Webinar aansprakelijkheid in de bouw vanuit het perspectief van de UAV 2012
Onderwerpen: • • • •
(pre)contractuele waarschuwingsplicht, bouwstoffen onderaannemers en leveranciers, gebreken & garanties Verjaring en vervaltermijnen.
Inleiding De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installaties 2012 gaan uit van een traditionele rolverdeling: Opdrachtgever is ontwerpaansprakelijk & de aannemer is aansprakelijk voor de uitvoering
Inleiding Par. 5 UAV 2012 Aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor het ontwerp (met name in lid 2)
Par. 6 UAV 2012 In deze paragraaf worden de verplichtingen en aansprakelijkheden van de aannemer m.b.t. de uitvoering van het werk uitvoerig uiteengezet.
Inleiding Let op afwijkende en aanvullende bepalingen die inbreuk maken op de standaard verdeling opgenomen in: – – – – –
het bestek; nota’s van inlichtingen; de overeenkomst; NEN normen; dwingend recht
(pre)contractuele waarschuwingsplicht De UAV 2012 kennen drie bepalingen die de waarschuwingsplicht van de aannemer aangaan: 1. Par. 2 lid 5 (klaarblijkelijke tegenstrijdigheden tussen onderdelen bestek); 2. Par. 6 lid 14 (algemene waarschuwingsplicht) 3. Par. 29 lid 1 (beschrijving v/h werk wijkt af van bestekstekening)
(pre)contractuele waarschuwingsplicht De paragrafen uit de UAV zien enkel op een contractuele waarschuwingsplicht en werken dus niet precontractueel (niet voorafgaand aan de gunning in de onderhandelingen- of aanbestedingsfase).
(pre)contractuele waarschuwingsplicht De variant uit het BW (art. 7:754) behelst wel een precontractuele waarschuwingsplicht:
“De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen (…)”
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Nu de UAV 2012 op hun beurt de mogelijkheid van een precontractuele waarschuwingsplicht niet uitsluiten, geldt die plicht vervat in art. 7:754 BW ook in gevallen waarin de UAV van toepassing zijn.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht De waarschuwingsplicht uit de UAV en die uit het BW verschillen: UAV: klaarblijkelijke tegenstrijdigheden/fouten/gebreken BW: onjuistheden voor zover de aannemer deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht BW (precontractueel): Geen zelfstandige onderzoeksverplichting van de aannemer. Onderzoek heeft enkel betrekking op fouten die de beoogd aannemer voor de realisering van het werk in het kader van de voorbereiding van de prijsaanbieding redelijkerwijze zouden moeten opvallen.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht BW (precontractueel): Twee belangrijke beoordelingsfactoren voor de reikwijdte van deze waarschuwingsplicht: 1. Aanbesteding of onderhandse gunning? 2. Contractvorm: traditioneel (UAV) of geïntegreerd (bijv. UAV-GC)
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht BW (precontractueel): Vertrekpunt blijft dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor het bepalen van de opdracht, voor zijn ontwerpkeuzes, voor door/namens hem gegeven uitvoeringsvoorschriften en voor de kwaliteit en geschiktheid van de van hem afkomstige zaken.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht BW (precontractueel): Hof Amsterdam 10 september 2013 (JAAN 2013/200) Het Hof neemt in dit arrest ook als vertrekpunt dat de opdrachtgever de verantwoordelijkheid draagt van de door hem verstrekte gegevens.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht BW (precontractueel): Hof Amsterdam 10 september 2013 (JAAN 2013/200) Van Ballast Nedam mocht gevergd worden dat zij de in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht (precontractueel): RvA 26 juni 2013 (TBR 2014/86) Ook de RvA neemt als vertrekpunt dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de door hem verstrekte gegevens.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht (precontractueel): RvA 26 juni 2013 (TBR 2014/86) Een deskundig aannemer mag er dan voorshands van uitgaan dat de diverse onderdelen als geheel passen (integraliteit van het ontwerp) en zal de aanbestedingsfase gebruiken om de diverse onderdelen in de markt uit te zetten teneinde de prijs van het door hem te realiseren werk te kunnen bepalen. (…) In die fase kan van een aannemer, anders dan opdrachtgeefster betoogt, niet worden gevergd dat hij het installatieontwerp over het bouwkundig ontwerp legt om te bezien of de installaties in het gebouw passen.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht (precontractueel): Zowel RvA als burgerlijke rechter zien de precontractuele waarschuwingsplicht als afgeleide van de beoogde realisatieverplichting van de aannemer. Voor de waarschuwingsplicht geldt geen vormvereiste (Rechtbank Den Haag 1 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3537)
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht par. 6 lid 14 UAV (contractueel): Waarschuwen voor “klaarblijkelijke fouten”. RvA leest daarin een marginale toetsing door de aannemer. Niet het volledig narekenen van de stukken en zeker niet het overdoen van het ontwerpproces. Zie bijv. RvA 4 februari 2011 (no. 32.181) en RvA 23 juli 2015 (nr. 34.990)
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht par. 6 lid 14 UAV (contractueel): Factoren die een rol spelen: – deskundigheid aannemer & directie; – deskundige bijstand OG en aannemer; – aard van constructie/ontwerp (risicovol?); – aard van de ontwerpfout (ernstig?);
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht par. 6 lid 14 UAV (contractueel): De factor deskundige bijstand en mate van deskundigheid van OG ligt onder vuur. .
HR KPI/Leba (NJ 1998, 818) en HR Korkemeyer/Ottink (NJ 2006, 494) Zie ook RvA 29 februari 2012 (no. 32.575) en RvA 12 maart 2014 (no. 34.013)
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht par. 6 lid 14 UAV (contractueel): Hof ’s-Hertogenbosch 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:316) In het onderhavige geding heeft dus te gelden dat het intreden van de schade mede een gevolg is van gebrekkige advisering van de zijde van [medewerker van De Voorzorg]. Dat is een omstandigheid die in de relatie tussen De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] voor rekening van De Voorzorg komt. Dit brengt mee dat de vergoedingsplicht van [Aannemersbedrijf] moet worden verminderd door de schade over De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht par. 6 lid 14 UAV (contractueel): De wijze waarop de burgerlijke rechter de gevolgen van het niet-waarschuwen afwikkelt (toepassen art. 6:101 BW tenzij de aannemer zich van de fout van de zijde van OG bewust moet zijn geweest en desondanks niet heeft gewaarschuwd) wordt nog niet consequent door de RvA toegepast!
(pre)contractuele waarschuwingsplicht Waarschuwingsplicht par. 6 lid 14 UAV (contractueel): Uit de rechtspraak van RvA volgt dat de aannemer die zijn waarschuwingsplicht schendt in beginsel voor de gehele schade aansprakelijk is. Sowieso-kosten worden wel in mindering gebracht door RvA
Bouwstoffen, OAN en leveranciers De risicoverdeling in de UAV is dat de ontwerpaansprakelijkheid op OG rust en de aannemer aansprakelijk is voor de uitvoering. De aannemer is daarmee ook aansprakelijk voor door hem gekozen bouwstoffen, onderaannemers en leveranciers.
Bouwstoffen, OAN en leveranciers Telkens wanneer OG ingrijpt in deze systematiek door de keuzevrijheid van de aannemer te bepreken, verschuift de aansprakelijkheid: – Par. 5 lid 3: ter beschikking gestelde bouwstoffen – Par. 5 lid 4: voorgeschreven bouwstoffen – Par. 6 lid 27: voorgeschreven OAN / leverancier
Bouwstoffen, OAN en leveranciers Par. 5 lid 3: ter beschikking gestelde bouwstoffen OG is aansprakelijk voor schade als gevolg van door hem ter beschikking gestelde bouwstoffen en hulpmiddelen, tenzij de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden.
Bouwstoffen, OAN en leveranciers RvA 28 mei 2015 (no. 71,927): ‘Appelarbiters stellen vast dat aanneemster in het geheel geen invloed heeft gehad op de aankoop van de gevelstenen. Aanneemster heeft slechts gefungeerd als factuuradres. Opdrachtgevers hebben feitelijk gehandeld als opdrachtgever van de stenenleverancier. Dat zij met aanneemster op papier wellicht iets anders overeenkwamen doet daar niet aan af. De levering van de gevelstenen geldt als een directielevering. Feitelijk was sprake van een door opdrachtgevers ter beschikking gestelde bouwstof.’
Bouwstoffen, OAN en leveranciers Par. 5 lid 4: voorgeschreven bouwstoffen Wanneer OG dicteert dat de aannemer bepaalde bouwstoffen moet gebruiken dan wel moet betrekken van een bepaalde leverancier (en de aannemer geen keuzemogelijkheid had bij die leverancier) is OG aansprakelijk indien de bouwstoffen functioneel ongeschikt blijken te zijn. Zie bijv. RvA 17 december 2014 (no. 34.071), r.o. 30
Bouwstoffen, OAN en leveranciers Par. 6 lid 27: voorgeschreven OAN / leverancier Deze bepaling brengt mee dat de OG die de keus van de OAN/leverancier heeft bepaald niet meer van de aannemer kan vorderen dan de aannemer krachtens zijn overeenkomst met de OAN/leverancier van hen kan vorderen. Zie bijv. RvA 12 september 2014 (no. 34.200)
(Verborgen) gebreken Verzamelnaam voor het uitgangspunt in de UAV dat de aannemer na oplevering van het werk niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk, tenzij sprake is van een verborgen gebrek.
(Verborgen) gebreken Een verborgen gebrek is een tekortkoming aan het werk, maar een tekortkoming is niet steeds een verborgen gebrek. RvA 19 maart 2012 (no. 31.541) (Ontbrekend politiekeurmerk woningen is een tekortkoming maar geen gebrek)
(Verborgen) gebreken Wat is een verborgen gebrek (par. 12 lid 2 UAV): – gebrek dat is toe te rekenen aan de aannemer; – dat ondanks nauwlettend toezicht door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden; – en waarvan de aannemer binnen redelijke tijd na ontdekking ervan mededeling is gedaan
(Verborgen) gebreken Van een verborgen gebrek is ook sprake indien het ondanks nauwlettend toezicht door de directie tijdens de uitvoering van het werk redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. Ruimere bepaling dan art. 7:758 lid 3 BW
(Verborgen) gebreken De verborgen gebreken regeling staat al jaren in de literatuur ter discussie. Mogelijk komt aan de decharge van aansprakelijkheid van de aannemer bij oplevering binnen afzienbare tijd een einde:
Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen
(Verborgen) gebreken Wijziging (dwingend recht?) van artikel 7:758 lid 3 BW:
De aannemer is aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken bij aanneming van bouwwerken.
(Verborgen) gebreken Nieuwsbericht ministerie (13 mei 2015): • Aannemer ook na oplevering wettelijk aansprakelijk voor zichtbare gebreken; • Plicht voor aannemer om OG te informeren over verzekering voor risico’s bij faillissement en gebreken tijdens en na bouw; • Uitkering depotbedrag laatste termijn pas na schriftelijk bewijs van aannemer dat OG geen gebruik maakt van opschortingsrecht.
(Verborgen) gebreken Indien de aannemer aansprakelijk is voor het verborgen gebrek, dient hij in beginsel het gebrek te herstellen. In de UAV is geen regeling ex art. 7:759 lid 2 BW opgenomen.
(Verborgen) gebreken Samenloop garantieaanspraak ex par. 22 UAV en de verborgen gebreken regeling van par. 12 UAV RvA 20 juni 2003 (BR 2003, 981) De garantie-aansprakelijkheid volgens paragraaf 22 UAV 1989 bestaat naast eventuele aansprakelijkheid volgens paragraaf 12 UAV 1989 (Verborgen gebrek).
Gerechtshof Amsterdam 14 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1395 ‘Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat [appellant 1] onder bijzondere omstandigheden nog een aanspraak jegens [naam VOF] kan geldend maken. Een beroep op de contractuele garantie, (…), is echter niet aan de orde.’
(Verborgen) gebreken Wat is nu een gebrek dat onder garantie valt? Gebrek waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat die met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid die aan de aannemer kan worden toegerekend.
(Verborgen) gebreken Welke gebreken vallen niet onder garantie? 1. Veroorzaakt door voorgeschreven OAN/leverancier (par. 6 lid 27); 2. Gevolg van functionele ongeschiktheid van een voorgeschreven bouwstof (par. 5 lid 4); 3. Gevolg van datgene waarvoor OG verantwoordelijk is (par. 5 lid 2)
(Verborgen) gebreken Samenloop garantie gebrek & verborgen gebrek Na afloop van een garantietermijn van 3jr. kan OG geen beroep doen op een gebrek dat onder de garantie viel. Maar OG kan ter zake dat gebrek mogelijk wel de aannemer aanspreken uit hoofde van een verborgen gebrek.
(Verborgen) gebreken ANDERS: RvA 8 januari 2013 No. 71.774 (TBR 2013/71) Appelarbiters constateren dat sprake is van een zeer precieze omschrijving van hetgeen gedurende de garantietermijn zich niet mag voordoen (…). Bij een zo precieze omschrijving van hetgeen opdrachtgeefster eist gedurende drie jaar mag aanneemster ervan uitgaan dat na die drie jaar zij ten aanzien van deze specifieke eisen niet meer aansprakelijk is.
Verjaring & verval Aandacht zal worden besteed aan de verval- en verjaringstermijnen inzake: 1. Verborgen gebreken (par. 12 lid 4 UAV) 2. Garantie aanspraken (par. 22 UAV)
Verjaring & verval Verborgen gebreken Par. 12 lid 4 UAV bevat contractuele vervaltermijnen van 5 en 10 jaar
Deze termijnen kunnen niet worden gestuit. Rechtsvorderingen ter zake verborgen gebreken dienen op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen deze termijnen te worden ingesteld.
Verjaring & verval Verborgen gebreken 5 jr. termijn: verborgen gebrek 10 jr. termijn: ernstige (verborgen) gebreken: het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten dan wel ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen.
Verjaring & verval Verborgen gebreken Aanvang van de vervaltermijn: – dag na oplevering (zie par. 10 jo. 9 UAV); of – dag na einde onderhoudstermijn ex par. 11 UAV (zie bijv. RvA 17 maart 2015 (no. 71.986), r.o. 21)
Verjaring & verval Verborgen gebreken Wanneer niet tussen partijen vast staat wanneer is opgeleverd, vangt de termijn niet aan. RvA 23 juli 2012 (no. 33.211) Het al dan niet opnemen van het werk na onderhoudstermijn (par. 11 lid 6 UAV) is niet van belang.
Verjaring & verval Verborgen gebreken OG dient binnen redelijke termijn na ontdekking van het verborgen gebrek melding te doen bij de aannemer (par. 12 lid 2 onder c UAV). Schending dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid OG
Verjaring & verval Verborgen gebreken Meldingsplicht wordt gezien als een contractuele klachtvervaltermijn. De vraag of daarop een beroep kan worden gedaan is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Met bijzondere aandacht voor de ingrijpende gevolgen voor OG van de te late melding en de concrete belangen waarin de aannemer wordt geschaad door de te late melding.
Verjaring & verval Verborgen gebreken RvA 5 september 2012, No. 33.812 (…) dat op opdrachtgever de verplichting rust te stellen en bij betwisting te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor aanneemster kenbare wijze heeft geklaagd over de lekkages aan het dak. Dat geldt temeer in een geval als het onderhavige, waarin lekkages naar hun aard gemakkelijk waarneembaar zijn en de schade steeds groter wordt als niet (tijdig) hersteld wordt, waardoor het nadeel voor aanneemster steeds groter wordt naarmate langer wordt gewacht met de melding van de lekkage.
Verjaring & verval Verborgen gebreken Na (tijdige) melding door OG gaat de verjaringstermijn van 2 jaar ex art. 7:761 lid 1 BW lopen! Stuiting is mogelijk, maar de 5-jaar vervaltermijn van par. 12 lid 4 blijft gelden.
Verjaring & verval Verborgen gebreken Overgangsrecht titel 12 boek 7 BW. 2 jaars of 5 jaars termijn voor de verjaring? RvA 12 juni 2012 (TBR 2012,220) Is een werk opgeleverd vóór 1 september 2003, dan worden gebreken in het opgeleverde werk afgewikkeld overeenkomstig het oude recht, inclusief de oude verjaringstermijnen. Is een werk opgeleverd op of ná 1 september 2003, dan worden gebreken in het opgeleverde werk afgewikkeld overeenkomstig het nieuwe recht, inclusief de nieuwe verjaringstermijnen.
Verjaring & verval Verborgen gebreken Gaat een nieuwe vervaltermijn in wanneer de aannemer het verborgen gebrek heeft hersteld? RvA: 1. herstel moet door de aannemer zijn verricht; 2. aannemer moet aansprakelijk zijn voor het gebrek; 3. het herstel moet substantieel zijn geweest
Verjaring & verval Verborgen gebreken Art. 7:762 BW: voor de aannemer bekende verborgen gebreken die hij heeft verzwegen.
Deze dwingende wetsbepaling zet par. 12 lid 4 UAV opzij, echter niet van rechtswege. OG moet de vernietiging inroepen (art. 3:40 lid 2 BW jo 3:49 BW)
Verjaring & verval Verborgen gebreken Art. 7:761 lid 4 BW: niet onderworpen aan verjaring is de bevoegdheid OG om de aannemer tegen te werpen dat hij recht heeft op vermindering van de aanneemsom door gedeeltelijke ontbinding of schadevergoeding.
Verjaring & verval Garantie aanspraak Een beroep op garantie ex par. 22 UAV kan mondeling en schriftelijk geschieden.
Vereist is wel dat OG een duidelijk en ondubbelzinnig beroep op de garantie doet, vergezeld van een aanzegging tot herstel
Verjaring & verval Garantie aanspraak Artikel 6:89 BW heeft ook gelding in geval van een garantieaanspraak.
OG die niet binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek waarvoor garantie is afgegeven, bij de aannemer melding maakt, loopt het risico dat zijn aanspraak is komen te vervallen.
Verjaring & verval Garantie aanspraak Par. 22 verschilt van par. 12 UAV, in die zin dat OG die binnen de garantietermijn een beroep op garantie heeft gedaan niet binnen de garantietermijn een rechtsvordering tegen de aannemer behoeft in te stellen.
Verjaring & verval Garantie aanspraak Let op, een vordering uit hoofde van garantie is wel aan verjaring onderhevig. De vordering verjaart twee jaar nadat OG een beroep op de garantie heeft gedaan. (art. 7:761 BW) RvA 16 juli 2013, No. 34.103
Verjaring & verval Garantie aanspraak De aanvang en duur van de garantietermijn, is bepaald in par. 22 lid 4 UAV: “vanaf het gereedkomen of de levering van het gegarandeerde onderdeel gedurende de in het bestek genoemde periode”
Verjaring & verval Garantie aanspraak In beginsel gaat er na herstel geen nieuwe garantieperiode lopen: RvA 6 december 2012 (No. 80.497) RvA 12 maart 2013 (No. 34.287)
Slechts in enkele zaken oordeelde de RvA anders: RvA 22 februari 2005 (BR 2005, 820) RvA 16 februari 2005 (No. 27.130)
Bedankt voor uw aandacht.
