Wat was was voordat was was was?
Wat was was voordat was was was? Opmerkingen over civielrechtelijke en deontologische implicaties van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, voor de beroepsuitoefening van de notaris
Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Notarieel Recht aan de Universiteit van Amsterdam op vrijdag oktober door
Boudewijn Waaijer
Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press. Deze uitgave is totstandgekomen onder auspiciën van de Universiteit van Amsterdam. Dit is oratie , verschenen in de oratiereeks van de Universiteit van Amsterdam.
Omslag: Crasborn BNO, Valkenburg a/d Geul Opmaak: JAPES, Amsterdam Foto omslag: Carmen Freudenthal, Amsterdam ISBN e-ISBN © Vossiuspers UvA, Amsterdam, Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel B Auteurswet j° het Besluit van juni , St.b. , zoals gewijzigd bij het Besluit van augustus , St.b. en artikel Auteurswet , dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus , AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel Auteurswet ) dient men zich tot de uitgever te wenden.
Ter nagedachtenis aan mijn ouders
Mevrouw de rector magnificus, Mijnheer de decaan, Leden van het curatorium van deze bijzondere leerstoel, Dames en heren,
Inleiding: de notaris als poortwachter? Sinds enige tijd wordt de notaris uitgedaagd verder te kijken dan zijn civielrechtelijke werkterrein. De notaris wordt een omvattender rol toegedacht dan tot voor kort, namelijk die van poortwachter of gatekeeper. Hij moet niet alleen ‘strikt juridisch naar transacties kijken, maar behoort ook namens de maatschappij op te letten dat geen malafide zaken mogelijk worden gemaakt’. Hij dient er actief op toe te zien dat zijn ministerie niet wordt ingeroepen voor criminele activiteiten. De notaris dient de ‘onderwereld’ de weg naar de ‘bovenwereld’ te ontzeggen. Immers, de notaris vervult een centrale rol bij zaken als aandelentransacties, de verkoop van onroerend goed en de oprichting van bv’s. Ik citeer de criminoloog Van de Bunt: ‘Voor de goede vervulling van de poortwachtersfunctie is meer nodig dan een EU-richtlijn en een daaraan aangepaste Wet MOT. Het zou wenselijk zijn dat de introductie van deze maatregelen gepaard gaat met een fundamentele bezinning op de rol van het notariaat in de nabije toekomst.’ Naast de traditionele, vertrouwde civielrechtelijke taken – de notaris staat voor rechtszekerheid en voor rechtsbescherming – wordt dus een appel gedaan op de integriteit van het notariaat om criminele activiteiten, in het bijzonder op het gebied van het financiële stelsel, te weren en zo mogelijk tegen te gaan. Recente wetgeving deelt de notaris taken toe in het kader van misbruikbestrijding. Deze beginnen bij eenvoudige maar belangrijke identiteitscontrole, maar gaan duidelijk verder. In deze rede geef ik aan dat die nieuwe opdracht met duidelijk strafrechtelijke lading toch de civielrechtelijke opdracht van de notaris kleurt en beïnvloedt. Ik ga in op de civielrechtelijke en deontologische implicaties van de nieuwe Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) voor de taakuitoefening van de notaris.
Het weren van criminelen door de notaris binnen de traditionele kaders De notaris werkt niet mee aan criminaliteit en fraude Het notariaat ontleent bestaansrecht aan vertrouwen. Al lang is dan ook in confesso dat de notaris niet behoort mee te werken aan criminele handelingen. Maar daarbij werd aan incidentele gevallen gedacht, aan een rotte appel onder de kantoorclientèle. Die vorm van criminaliteitsbestrijding is in zekere zin vastgelegd in de Wet op het Notarisambt (WN). In deze wet is als uitgangspunt neergelegd dat de notaris verplicht is de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (art. lid WN). De notaris heeft dus, zo zou men kunnen zeggen, een contractdwang. Waarom staat het de notaris niet vrij zijn diensten te verlenen aan wie hij dat zelf wil? Aan de notaris zijn overheidsbevoegdheden gedelegeerd. Hij mag met uitsluiting van derden authentieke akten verlijden (de monopoliepositie). In dat kader heeft de notaris een verschoningsrecht: het recht om zich onder voorwaarden ten overstaan van de rechter te onthouden van het afleggen van getuigenis. Aangezien de overheid in beginsel zorg dient te hebben voor iedere burger, aan wie gelijke rechten toekomen, dient ook de notaris daarom desgevraagd als ambtenaar zijn diensten te verlenen. Artikel lid WN geeft bepaalde uitzonderingen aan: ‘De notaris is verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.’ Bij handelingen die een ongeoorloofd doel of gevolg hebben, is – zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis – gedacht aan criminele handelingen. Uit de Wet op het notarisambt volgt dus dat de notaris dienst moet weigeren bij criminele activiteiten (art. lid WN).
Criminaliteitsbestrijding op grond van de WWFT Wat verlangt de WWFT van de notaris? De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme gaat een andere richting uit en gaat ook in zekere zin een stap verder dan de WN. In de Wwft wordt van diverse sleutelfiguren in het maatschappelijk verkeer, waaronder de notaris, niet zoals de Wet op het notarisambt voorschrijft slechts ge
vraagd dienst te weigeren bij criminele activiteiten. Van deze zogenoemde instellingen wordt uiteindelijk een actieve bijdrage verwacht. Ik zet de hoofdlijnen van de Wwft kort uiteen, waarbij ik de verplichtingen die de wet oplegt aan instellingen zoals de notaris, in drieën onderverdeel. In de eerste plaats de identificatie- en verificatieverplichtingen. De notaris en andere instellingen moeten zich er steeds van vergewissen wie zij voor zich hebben. Daartoe dient de verplichting tot identificatie van cliënten: de natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren. De instelling zal moeten verifiëren dat de opgegeven identiteit overeenstemt met de werkelijke identiteit. Is de cliënt zelf niet ook tevens de uiteindelijk belanghebbende, dan zal ook die uiteindelijk belanghebbende geïdentificeerd moeten worden en zullen op risico gebaseerde en adequate maatregelen genomen moeten worden om zijn identiteit te verifiëren. Als de cliënt een rechtspersoon is, dient te worden gezocht naar een uiteindelijk belanghebbende. Is sprake van een rechtspersoon, een stichting of een trust als bedoeld in het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Trb. , ), dan moet het cliëntenonderzoek de notaris in staat stellen op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt. Er dient te worden gezocht naar de uiteindelijk belanghebbende, de Ultimate Benificial Owner (UBO). Daaronder wordt verstaan de natuurlijk persoon die meer dan % van de aandelen heeft of stemrechten kan uitoefenen of de begunstigde is van % of meer van het vermogen van een stichting of trust (vergelijk art. lid sub b Wwft). In dat verband zullen notarissen en andere dienstverleners zich volgens de toelichting op de Wwft dienen te vergewissen van de structuur van de groep waartoe de cliënt behoort. In mijn ogen het belangrijkste is de wettelijke verplichting voor instellingen om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. Dat is niet slechts een kwestie van een momentopname, maar behoort voortdurend plaats te vinden. Voor zover mogelijk, dient de instelling dan nog een voortdurende controle uit te oefenen op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties, dit om te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de notaris van de cliënt en van zijn risicoprofiel heeft. In voorkomend geval moet een onderzoek plaatsvinden naar de bron van het vermogen. De instelling, waaronder de notaris, moet dus onder omstandigheden kijken naar herkomst van financiële middelen en moet zich in het kader van de Wwft een beeld vormen van hetgeen de cliënt wil, waarom en hoe hij dat wil, en of dat alles vanzelf spreekt. Samen met de identificatie- en verificatieverplichtingen vormen deze werkzaamheden het te verrichten cliëntenonderzoek. ?
De derde fase is die van de meldingsplicht. Het verplicht uit te voeren cliëntenonderzoek dient ertoe te leiden dat ook de notaris alert is op ongebruikelijke transacties, deze kan onderkennen en in voorkomende gevallen in staat is om een concrete melding te doen bij een daarvoor ingericht Meldpunt ongebruikelijke transacties, Financial Intelligence Unit-Nederland (FIU-Nederland). Nieuw aan de Wwft ten opzichte van de wetten WID en MOT is dat de Wwft een principle-based benadering voorschrijft. Hoe een cliëntenonderzoek moet plaatsvinden, wordt niet precies voorgeschreven. De Wwft geeft aan waartoe het onderzoek moet leiden, geeft het resultaat aan. De maatregelen in het kader van het cliëntenonderzoek moeten worden afgestemd op het risico op witwassen of het financieren van terrorisme van een bepaalde cliënt, een zakelijke relatie, een product of transactie. De notaris moet, net als de andere dienstverleners die onder de Wwft vallen, zelf inschatten hoe groot dat risico is. Het onderzoek naar de UBO dient dus, afhankelijk van de inschatting van de notaris, meer of minder diepgravend te zijn. Net als bij de Wet op het notarisambt als het gaat om de vraag of het bij een bepaald verzoek om dienstverlening noodzakelijk is dienst te weigeren, wordt ook bij de Wwft onderkend dat het allerminst eenvoudig is steeds in te zien wanneer sprake is van ongebruikelijke transacties. De notaris worden daartoe min of meer concrete handvatten gegeven in de vorm van lijsten met indicatoren (art. Wwft).
Civielrechtelijke gevolgen van de WWFT? De Wwft beoogt het justitiële opsporingsapparaat te voeden met informatie die diverse instellingen oogsten in hun dagelijkse praktijk. Die informatie kan een aanzet zijn tot opsporing en vervolging van witwassers en terroristen. Ongewenst gedrag wordt dus bestreden langs de weg van het strafrecht. Maar hebben de onderzoeksresultaten niet directere implicaties voor het werk van de notaris? Hebben zijn bevindingen niet ook deontologisch en privaatrechtelijk invloed? Over de civielrechtelijke implicaties van de Wwft op de taakuitoefening van de notaris als ‘instelling’, wordt in het kader van die wet nauwelijks iets gezegd. In die wet is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling van een instelling, zoals de notaris, welke is verricht in strijd met de Wwft, niet uit dien hoofde aantastbaar is. Voert de notaris geen cliëntenonderzoek uit, dan leidt dat er dus op zichzelf nog niet toe dat bijvoorbeeld de akte van levering die door hem wordt opgesteld, nietig is. Maar daarmee is
zeker niet gezegd dat hetgeen in het kader van de Wwft naar voren komt, privaatrechtelijk zonder consequenties is of – normatief – zou moeten blijven. Zou door middel van de Wwft opgedane kennis niet alleen de strafrechtelijke pakkans voor die witwassers en terroristen verhogen, maar er ook toe leiden dat door hen gewenste civielrechtelijke gevolgen niet intreden, dan zou dat een veel grotere effectiviteit van de Wwft betekenen.
Civielrechtelijke consequenties van de zoektocht naar de uiteindelijk belanghebbende (‘UBO’) Kennis over de uiteindelijk belanghebbende is ook relevant binnen civielrechtelijke kaders Er zijn diverse wetten die verplichten onderzoek uit te voeren naar de uiteindelijk belanghebbenden. Te denken valt aan verplichtingen voortvloeiend uit contractuele change of control-bepalingen of uit de Wet op het financieel toezicht (het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang in beursvennootschappen), uit de Handelsregisterwet (opgaaf van de enig aandeelhouder) of de Wet op het notarisambt. Een voorbeeld uit die WN: art. verbiedt de notaris zijn ministerie te verlenen met betrekking tot een akte waarbij een rechtspersoon optreedt als partij of vertegenwoordiger waarvan de notaris weet, of had behoren te weten, dat personen waarmee hij in een familierelatie staat, daarin alleen of gezamenlijk de meerderheid van de aandelen behouden. Soms verplicht de wet die informatie te openbaren zodat deze voor eenieder beschikbaar komt. Maar steeds geldt dat een dergelijk onderzoek moet plaatsvinden en informatie voorhanden is binnen bepaalde wettelijke kaders, die verklaard kunnen worden uit het met die wetgeving beoogde specifieke doel (zoals bestrijding van witwassen en financieel terrorisme). Maar is die kennis van de uiteindelijk belanghebbenden niet evenzeer van groot belang voor de contractspartijen, en daarmee ook voor de notaris? Ik meen van wel, in het bijzonder in de gevallen waarin de ondertekening van de notariële akte het begin is van een duurovereenkomst waarbij de persoon van de contractspartij van groot belang is. In die gevallen is van betekenis dat de ene partij de andere partij vertrouwt of dat de verschillende partijen elkaar wederzijds vertrouwen. Denk aan het aangaan van een hypothecaire geldlening of een joint ventureovereenkomst. Maar ook bij incidentele transacties zoals koop of ruil kunnen de achtergronden van partijen relevant zijn voor de beslissing om die rechtshandeling al dan niet aan te gaan. Op februari verkocht ING Real Estate het ?
Scheveningse Kurhaus aan de beleggingsmaatschappij Wefora. Uiteindelijk zou het Kurhaus via een wirwar aan bv’s economisch in handen komen van Endstra, die in de pers stelselmatig de bankier van de onderwereld werd genoemd. De publiciteit die dat opleverde, onder meer door de aflevering Fout Vastgoed in het tv-programma ‘Zembla’, zal voor ING allesbehalve een plezierige ervaring zijn geweest. Zou ING, als deze de uiteindelijk belanghebbenden achter de kopende vennootschap Wefora zou hebben gekend, met die partij in zee zijn gegaan? En wat betekent kennis over de uiteindelijk belanghebbende voor de notaris?
Wat doet de notaris met de in het kader van de WWFT opgedane kennis over de UBO jegens zijn cliënten? Verdedigd is dat de informatieplicht van een dienstverlener, zoals de notaris, in beginsel beperkt is tot de omschrijving van de eigenschappen en risico’s van de door de notaris als dienstverlener te leveren prestatie. Volgens de WN dient de notaris de zakelijke inhoud van de akte kenbaar te maken aan de partijen. Zo nodig moet hij wijzen op de gevolgen die voor de partijen, of één of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Op de notaris drukt een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die beoogd zijn met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Gaat het om de levering ten titel van koop van een registergoed, dan moet de notaris er bijvoorbeeld voor zorgen dat de koper de onbezwaarde eigendom van het registergoed krijgt en dat de verkoper de koopprijs in handen krijgt. Komt de cliënt bij de notaris voor de oprichting van een bv dan rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht dat met de ondertekening van de akte die bv ook juridisch ontstaat. Ofschoon de grenzen van deze informatieplicht bepaald niet klip en klaar zijn, zeker ook niet voor de notaris, lijkt het te ver te gaan de informatieplicht ook te doen uitstrekken over de hoedanigheden van partijen. In dit verband is saillant dat de verplichting zoals die bestond vóór de inwerkingtreding van de huidige WN om in de notariële akte het beroep van de verschijnende personen te vermelden, is vervallen. Onder bijzondere omstandigheden wordt de dienstverlener ook een algemene waarschuwingsplicht opgelegd: een waarschuwingsplicht die zich niet beperkt tot de eigenschappen en risico’s van de prestatie van de dienstverlener. Voor de algemene waarschuwingsplicht die dus ziet op omstandigheden gelegen buiten de prestatie van de dienstverlener, wordt als voorwaarde gesteld dat de gevaarsituatie die tot waarschuwing zou moeten nopen, is doorgedrongen tot het bewustzijn van de dienstverlener, bijvoorbeeld de notaris.
Interessant is de achtergrond van die voorwaarde. Deze wordt gesteld vanuit een rechtseconomisch perspectief. Zou die eis van bewustzijn van de dienstverlener niet worden gesteld, dan zou de dienstverlener actief moeten nagaan welke mogelijke gevaren zijn afnemer (cliënt) allemaal bedreigen. Die opdracht is zo ruim dat de kosten van het vergaren en verstrekken van die informatie dan prohibitief zouden zijn voor het aannemen van een dergelijke waarschuwingsplicht. Voor wie deze gedachten wil volgen, moet dan de conclusie zijn dat een waarschuwingsplicht over de hoedanigheden en achtergronden van een partij niet op de notaris drukt. Deze kan niet worden afgeleid uit de opdracht aan de notaris tot bijstand zoals omschreven in het Burgerlijk Wetboek en de WN. Een zekere nuancering wil ik hier ondertussen wel aanbrengen. De notaris zal zich een beeld moeten vormen over de deskundigheid van de partijen. Voor de professionele partij zal de zorgplicht van de notaris minder verstrekkend kunnen zijn dan voor de particulier. De op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandeling, vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was. Geen algemene waarschuwingsplicht dus als de gevaarsituatie die tot waarschuwing zou moeten nopen, niet is doorgedrongen tot het bewustzijn van de notaris als dienstverlener. Van de notaris kan niet worden verlangd dat hij at random gaat zoeken naar mogelijke gevaarsituaties waartegen hij zou moeten waarschuwen. De kosten die dat met zich zou meebrengen, zouden eenvoudigweg te veel oplopen. Zijn de kosten om de gevaarsituatie op te sporen er niet, dan ligt het anders. Denkbaar is dat de dienstverlener toevallig op de hoogte komt van informatie van een cliënt die voor diens wederpartij van groot belang lijkt te zijn. Denk aan een bericht in het regionale dagblad, voortdurende twijfel van concurrenten over de reputatie van een cliënt of een tip van een collega-notaris. Dan lijkt een waarschuwing door de dienstverlenend notaris niet door enig kostenaspect te worden tegengehouden. Cliënten kunnen de notaris ondubbelzinnig duidelijk maken dat zij hechten aan de onbesproken achtergronden van een cliënt. Zo zijn er initiatieven van banken die protocollen opstellen voor en met notarissen waaraan zij opdrachten verlenen, inhoudende dat de bank hecht aan debiteuren met een onbezoedelde, onbesproken reputatie. Als daar niet gedegen op wordt gelet, doemt in dat geval het gevaar op van dwaling in de persoon (art. : BW). De notaris dient er dan voor te waken dat die dwaling zich realiseert. Hem wordt op ?
gedragen de bank te informeren als er gerede twijfels zijn over de wederpartij. Van de notaris wordt, in het kader van de hem toevertrouwde opdracht, verlangd de bank te informeren als de notaris kennis heeft van belastende omstandigheden omtrent de wederpartij. Maar het mag duidelijk zijn dat wetgeving, zoals in het bijzonder de Wwft, het perspectief verder doen kantelen. Ter bestrijding van witwassen en financieren van terrorisme wordt de notaris opgedragen een zeker customer due diligence te verrichten. Uit dat onderzoek kunnen feiten naar voren komen die ook – en misschien wel vooral – van betekenis zijn voor de civielrechtelijke relatie tussen de partijen. Gezien het hiervoor gestelde bezwaar tegen een algemene waarschuwingsplicht met betrekking tot hoedanigheden van de partijen, te weten de te hoge kosten van onderzoek, benadruk ik dat dit onderzoek op grond van de Wwft toch al moet plaatsvinden en de maatschappelijke kosten daarvan dus toch al worden gemaakt. Een waarschuwingsplicht van de notaris jegens zijn cliënt ligt dan in de rede. Ik ben van mening dat, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de informatie die boven water komt in het kader van het cliëntenonderzoek relevant is voor één van de partijen bij de rechtshandeling, de notaris die informatie ook moet openbaren. Dat zal moeten gebeuren aan de partij voor wie die kennis relevant is voor het al dan niet aangaan van de rechtshandeling, met gelijktijdige kennisgeving van die mededeling aan de partij waarop die informatie betrekking heeft. Het lijkt mij niet reëel te veronderstellen dat de kennis die de notaris verkrijgt in het kader van het cliëntenonderzoek uitsluitend mag worden meegedeeld aan het officiële meldpunt in het geval zich een ongebruikelijk transactie voordoet. Mijns inziens noodzaakt de informatieplicht van de notaris hem tot het verstrekken van die informatie aan de cliënt voor wie dat relevant is. Als na een cliëntenonderzoek de uiteindelijk belanghebbenden personen blijken te zijn van wie de notaris weet, of redelijkerwijs kan vermoeden, dat zij normaliter geweigerd zouden worden of zouden worden onderworpen aan een verscherpt onderzoek, dan zal de notaris dat aan een wederpartij als de bank moeten melden. Notarissen zouden kunnen opzien tegen openbaring van kennis die in het kader van het cliëntenonderzoek is opgedaan. De consternatie die mogelijk zal ontstaan en de wellicht weinig fijnzinnige tegenwerpingen van de partij die het aangaat, zouden de gedachte post kunnen doen vatten dat ‘wat niet weet niet deert’. Voor die notarissen het volgende. Als het cliëntenonderzoek zou kunnen leiden tot een melding, blijft die in eerste instantie geheim: de wet verbiedt de meldende instelling (zoals de notaris) de cliënt daarvan in kennis te stellen. Maar wordt die cliënt nadien in een strafrechtelijk onderzoek betrokken, dan kan hij later toch bekend worden met de melding. De informatie die door de melding van de notaris bij het meldpunt FIU terechtkomt, kan door het Open
baar Ministerie worden gebruikt. In het kader van het strafproces kan de melding dan boven water komen. Aldus kan aan betrokkenen duidelijk worden dat de notaris kennis had van feiten die ook voor de wederpartij relevant waren. Een claim jegens de notaris wegens een tekortkoming in de informatieverstrekking ligt dan dichtbij.
En de geheimhouding dan? En de geheimhoudingsplicht dan? Is het niet zo dat de notaris in beginsel ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht is (art. WN)? Het cliëntenonderzoek kan wellicht worden uitgevoerd met behulp van gegevens die niet door de cliënt zelf zijn aangedragen. Men denke aan uittreksels uit het handelsregister of kadastrale gegevens. In dat geval kan mijns inziens in ieder geval niet worden gesproken van door de cliënt toevertrouwde informatie, en daarom zal van een geheimhoudingsplicht van de notaris geen sprake zijn. Denkbaar is ook dat het cliëntenonderzoek wordt verricht met behulp van door de cliënt zelf aangeleverde informatie. Dat zal zich kunnen voordoen bij een laag risico van witwassen of financieren van terrorisme. Die informatie zou kunnen zijn een overgelegd aandeelhoudersregister of een verklaring van de cliënt over de UBO. De cliënt zou die stukken aan de notaris kunnen overleggen met de mededeling dat hij dat als strikt vertrouwelijk beschouwt, louter en alleen in het kader van de Wwft. Is dan de kous in zoverre af dat de notaris moet zwijgen? Ik wijs op de jurisprudentie van de tuchtrechter en denk aan de casus van de brandstichtende debiteur. Een echtpaar koopt een onroerende zaak. De notaris wordt verzocht een transport- en hypotheekakte op te maken. De notaris komt te weten dat de man betrokken is in een strafzaak wegens brandstichting. Om die reden is de man eerder een hypothecaire geldlening geweigerd. In de tuchtzaak waarin dit geval aan de orde kwam, wordt een zorgplicht van de notaris jegens de bank erkend. In dat geval werd aangenomen dat die zorgplicht sterker was dan de geheimhoudingsplicht van de notaris jegens de verdachte man. Als de notaris van mening is dat hetgeen uit het cliëntenonderzoek blijkt voor de wederpartij relevant is, kan hij in ieder geval en ten minste met het gelijk aan zijn kant, verder dienst weigeren. Maar is die terugtrekkende houding van de notaris niet te weinig om ongelukken te voorkomen? In dit verband is interessant dat wordt verdedigd dat de notaris het niet mag laten bij de enkele dienstweigering. Hij moet een stap verder gaan. Volgens de verdedigers van dit standpunt zal de notaris de partij die hem informatie heeft gegeven die voor de rechtspositie van de wederpartij relevant is, moeten aanzetten die in ?
formatie zelf aan de ander te openbaren. Maar wenst deze daartoe niet over te gaan, dan zal de notaris zelf die wederpartij moeten informeren, omdat deze anders door de ander wordt gedupeerd. Dit wordt gemotiveerd met de gedachte dat de informatie die de notaris van de ene partij op de andere overbrengt, niet toevertrouwd zou zijn in de zin van de wet. Dit denken over geheimhouding markeert mijns inziens een omslagpunt. Het verschoningsrecht werd al niet beschouwd als secret absolut maar aldus wordt in hoger tempo afstand genomen van de stellige en strenge lijn die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad is op te maken. Misschien zijn we met het gedachtegoed van de Hoge Raad, of althans de uitleg die daaraan in de literatuur is gegeven, wel te ver doorgeschoten. Niet zonder aarzeling, schaar ik mij achter die verdere relativering van de geheimhoudingsverplichting.
Wat te doen met de uitkomsten van het onderzoek naar de UBO in het licht van de eigen praktijkvoering van de notaris? Identificatie van de cliënt en de uiteindelijk belanghebbende kunnen ook de notaris persoonlijk onaangenaam verrassen. Wat als deze een slechte reputatie blijkt te hebben? Dienstverlening aan dergelijke cliënten zou de goede clientèle kunnen afschrikken en daarmee het gezonde voortbestaan van het kantoor in gevaar kunnen brengen. Kan de notaris deze cliënt eenvoudig de deur wijzen? In de toelichting op de Wet Samenvoeging van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties lees ik daarover: ‘In de praktijk zullen instellingen zelf soms ook redenen hebben om afscheid van een bepaalde cliënt te nemen. Hierbij zijn de omstandigheden van het geval echter doorslaggevend en daar kan hier, in zijn algemeenheid, derhalve niet op worden ingegaan.’ Met betrekking tot de notaris is een eerste gedachte om hier te wijzen op art. WN. Het eerste lid van dat artikel verplicht hem als regel notariële diensten te verrichten. De uitzondering is te vinden in het tweede lid. Daarin wordt de notaris opgedragen zijn dienst te weigeren ‘wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft’. Zijn er in dit licht bezien voldoende gronden om dienst te weigeren aan personen van dubieus allooi? Ik noem hier enkele redenen: dienstverlening aan personen met een bedenkelijke achtergrond kan leiden tot reputatieschade van de notaris en zijn kantoor. De buitenwereld kan menen dat waar rook is, vuur zal zijn; een smakelijk verhaal in de krant is makkelijk geschreven.
Gesproken kan worden van een associatierisico: wie met pek omgaat, wordt ermee besmet. Die dienstverlening kan leiden tot operationele risico’s, te weten risico’s dat niet wordt gehandeld volgens voorgeschreven wetten en procedures. Ook dreigen wellicht sneller juridische procedures: anders dan bij ‘gewone’ cliënten wordt de notaris mogelijk eerder in rechte aangesproken, zoals door de toezichthouder Bureau Financieel Toezicht. Zijn dat genoegzame ‘andere gegronde redenen voor weigering’ van de notariële diensten? Let wel, we zijn dus nog niet in de fase dat een crimineel fraudeert en daarbij notariële bijstand nodig heeft. We bevinden ons in een voorfase: er dient zich enkel een cliënt aan met criminele antecedenten, terwijl van een dreigende nieuwe overtreding of misdrijf, of zelfs van een poging daartoe nog geen sprake is. Of een cliënt die wordt verdacht van een overtreding of misdrijf, terwijl dat geheel losstaat van de dienstverlening van de notaris. Of cliënten die geen strafbare feiten hebben begaan maar van wie de activiteiten worden gezien als smoezelig. Denk aan coffeeshops, paddoverkopers, seksshops, tattooshops, gokhallen en huwelijksbureaus voor dames uit Oost-Europa. Het gaat dan om activiteiten die door de overheid worden gedoogd of zelfs legale activiteiten.
Inspiratie bij de WFT en WTA Het is leerzaam de aandacht te vestigen op de Wet op het financieel toezicht. Deze wet regelt het toezicht op financiële markten. Eén aspect van de Wft is het gedragstoezicht, dat is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (art. : Wft). Het onderdeel daarvan dat mijn specifieke belangstelling heeft, is dat van het toezicht op regels gericht op de integriteit van de financiële markten; regels die zien op het voorkomen van nietinteger gedrag van de onderneming of van haar werknemers: het tegengaan van belangenverstrengeling, het voorkomen van betrokkenheid bij strafbare feiten of andere betrokkenheid bij handelingen die ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Achtergrond van de Wwft is zoals gezegd het voorkomen van witwassen en het financieren van terrorisme. Het doel van de Wft is anders, breder: waarborging van de integere uitoefening van het bedrijf van financiële onderneming. De Wwft geldt ook voor financiële ondernemingen, en voor die ondernemingen geldt dat zich een zekere overlapping tussen de regels van de Wft en die van de Wwft voordoet. De notaris is niet onderworpen aan de Wft, wat natuurlijk niet wil zeggen dat die wet geen interessante en waardevolle inspiratiebron is. Aldus komen we uit bij het Besluit Gedragstoezicht Financiële ondernemingen Wft en de vanwege de AFM uitgevaardigde Nadere Regeling gedragstoe ?
zicht financiële ondernemingen Wft. Die regelgeving schrijft aan kredietinstellingen en verzekeraars voor procedures en maatregelen te treffen met betrekking tot de acceptatie van cliënten. Menigmaal zien financiële ondernemingen, zoals kredietinstellingen, met betrekking tot bepaalde potentiële cliënten gevaar, bijvoorbeeld van reputatieschade, operationele risico’s, juridisch risico en concentratierisico. En dan? Mag een bank coffeeshops weigeren? Mag een bank het krediet van een paddoshop opzeggen en de rekening-courantverhouding beëindigen? Hierover bestaat uitgebreide jurisprudentie. Een voorbeeld is dat van de Rabobank Den Helder. In De Panorama en het Noord-Hollands Dagblad verschijnen artikelen over cliënten van de Rabobank. Die cliënten zouden in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd ter zake van de handel in kinderporno en één van hen zou wegens dergelijke handel in Brazilië zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van ruim jaar. De Rabobank verleende deze cliënt een krediet en verstrekte een hypothecaire geldlening, maar wenst nu de kredietrelatie op te zeggen en over te gaan tot executoriale verkoop van de hypothecair verbonden onroerende zaken. Ondertussen is door de belastingdienst beslag gelegd op de onroerende zaken. De cliënt heeft steeds aan zijn financiële verplichtingen jegens de bank voldaan. De kort-gedingrechter oordeelde niettemin dat de kredietrelatie mocht worden opgezegd wegens een onacceptabel reputatierisico. De executoriale verkoop moest evenwel worden opgeschort. Aan eisers diende een redelijke termijn te worden gegund om de ten tijde van de opzegging door de Rabobank bestaande overeenkomsten af te wikkelen. Eisers moesten in staat gesteld worden de voor hen ingrijpende gevolgen van de opzegging zo beperkt mogelijk te houden. Ook de Wet toezicht accountantsorganisaties is in dit verband interessant. Ik noem hier art. lid sub b Wta. Dat artikel draagt de accountant op maatregelen te treffen die bijdragen aan het tegengaan van relaties met cliënten die het vertrouwen in accountantsorganisaties kunnen schaden. Banken en accountants zijn geen notarissen, maar parallellen zijn zeker te trekken. Banken hebben een cruciale functie in het financiële verkeer, en in tijden van de kredietcrisis wordt menigmaal geroepen dat banken genationaliseerd moeten worden omdat zij in wezen een overheidstaak zouden vervullen. Net als notarissen staan banken onder streng toezicht en net als bij notarissen is vertrouwen onontbeerlijk. Bij jurisprudentie zoals die over de Rabobank Den Helder passen kanttekeningen. De Rabobank is nu (op termijn) van de dubieuze cliënten af. De regelgeving op het gebied van het gedragstoezicht dwingen daartoe ook. Maar betekent dit nu dat de handelaren van kinderporno in het geheel geen toegang meer mogen hebben tot het betalingsverkeer omdat ook andere banken het
voorbeeld van de Rabobank dienen te volgen? Zal het gevolg daarvan niet zijn dat die handelaren ondergronds gaan bankieren en dan nauwelijks meer met hun financiële handel en wandel te volgen zijn? Het schimmige circuit buiten het officiële bankwezen zal zo nog verder aangroeien. Bedenk daarbij dat dezelfde overheid die regels op het gebied van het gedragstoezicht aan banken oplegt, bijvoorbeeld ten aanzien van houders van coffeeshops een gedoogbeleid voert, horecavergunningen afgeeft, btw-nummers verstrekt en aanslagen inkomsten- en vennootschapsbelasting oplegt. Begrijp mij goed, ik zie cliënten met een dergelijke achtergrond graag mijn deur voorbijgaan. Voor het notariaat, dat leeft bij de gratie van door de maatschappij gesteld vertrouwen, zou een verplichting dergelijke cliënten te weigeren een goede zaak zijn. Ik bepleit dan ook het recht en de plicht als notaris die cliënten te weigeren. Toch realiseer ik mij dat dit antwoord snel gegeven is en dat het makkelijk scoren is: de tegenwerping kan zijn dat het denken is in de NIMBY-geest: not in my backyard. Meer op macronivea zal de wetgever zich gelijktijdig de vraag moeten stellen of de uitsluiting van notariële dienstverlening – de positieve en negatieve kanten daarvan gewogen – werkelijk een goede zaak is. Daar is nog wel wat over te zeggen. Is het onthouden van de toegang tot notariële diensten in wezen niet een straf? Wordt in het Wetboek van strafrecht niet zeer terughoudend omgegaan met de uitsluiting van burgerlijke betrekkingen? Als iemand eenmaal strafrechtelijk de fout in is gegaan en hij zijn straf daarvoor heeft ondergaan, mag het strafbare feit hem dan als hij aanklopt bij de notaris nog worden nagedragen? En voor welke strafbare feiten mag dat dan? Toch zeker niet voor overtredingen? En hoe lang mag dat? Hier wil ik stelling nemen: zolang de wet niet duidelijk anders aangeeft, laat de wet niet toe dat de notaris op de enkele grond van een dubieus verleden van zijn cliënt het verlenen van diensten aan hem weigert.
Wat doet de notaris met de in het kader van de WWFT opgedane kennis over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie? Algemene opmerkingen; zoeken naar achtergronden leidt ertoe dat de notaris beter kan informeren, voorlichten en waarschuwen De notaris die gevraagd wordt om dienstverlening zal zich een beeld moeten vormen van de achtergronden van het verzoek om een bepaalde dienst te verrichten. Naar ik meen vloeit dat meer in het algemeen voort uit de zorg die de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden in acht moet nemen (art. : BW). ?
Voorts sluit dat aan bij de zorg- en informatieplicht en de wilscontrolerende taak van de notaris. De notaris die niet weet waar het de cliënt om gaat, zal die wezenlijke aspecten van zijn ambtsbediening niet tot zijn recht kunnen laten komen. De notaris moet vragen stellen totdat het hem duidelijk is waar het de cliënt om te doen is. De mate waarin verdieping naar de achtergronden nodig is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Soms is dat doel zonder meer duidelijk, bijvoorbeeld als een particulier een woonhuis koopt en meedeelt dat hij daar zelf wil gaan wonen; soms is het minder duidelijk. Zoals gezegd verplicht de Wwft om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. Voor zover mogelijk, dient de notaris dan nog een voortdurende controle uit te oefenen op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties; dit om er zeker van te zijn dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en van zijn risicoprofiel. In voorkomend geval is een onderzoek naar de bron van het vermogen nodig. De instelling moet dan de herkomst van de financiële middelen onderzoeken en zich een beeld vormen van hetgeen de cliënt wil, waarom en hoe hij dat wil, en of dat alles vanzelf spreekt. Ook nu weer verlangt de Wwft dat de notaris dit onderzoek doet met het oog op witwassen en financieren van terrorisme. Belangrijk is evenwel dat bijvangst op het terrein van de misdaadbestrijding daarbij niet wordt versmaad. In de Memorie van Toelichting stuitte ik op de volgende passage: ‘De verdachte transacties kunnen eveneens inzicht bieden in financiële handelingen die samenhangen met andere misdrijven en zodoende bijdragen aan het onderzoek naar deze misdrijven.’ Wat blijft staan, is dat het cliëntenonderzoek van de Wwft plaatsvindt uit een duidelijk ander perspectief dan dat wordt gevraagd in het kader van de WN. Maar dat neemt niet weg dat ook deze verplichting kan leiden tot de beschikbaarheid van meer achtergrondinformatie dan zonder het cliëntenonderzoek van de Wwft voorhanden zou zijn: informatie die ook civielrechtelijk relevant is.
Wat kan onderzoek naar de achtergronden de praktijk leren over de civielrechtelijke verhoudingen? Een onderzoek naar de geldstromen kan zichtbaar maken dat overtreding dreigt van het civielrechtelijke verbod voor een bv leningen te verstrekken met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (art. :c BW). Ook kan inzicht in het geldverkeer de vraag doen rijzen of de volstorting van aandelen reëel is in het licht van de kapitaalbescherming. Door zo’n onderzoek kunnen mogelijk ‘kasrondjes’ duidelijk worden. Ook kan indirect te
genstrijdig belang zichtbaar worden. Gezien de civielrechtelijke consequenties daarvan zal de notaris actie moeten ondernemen door de partijen, en belanghebbenden voor wie dat relevant is, daarover voor te lichten. Belangrijker is dat het onderzoek naar het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en naar geldstromen bij de notaris de vraag kunnen doen rijzen of de partijen niet in strafrechtelijk troebel water zwemmen. Als het goed is, heeft zijn intuïtie en ervaring de notaris al alert gemaakt, maar het onderzoek dat de Wwft hem voorschrijft, zal zijn twijfels dan alleen maar voeden. de Volkskrant van december meldt onder de kop ‘De Vlieger was slachtoffer afpersing, én dader’ dat ene Fernandez zijn aandelen in een bv onder bedreiging van geweld heeft moeten overdragen aan zijn mede-aandeelhouder De Vlieger. Het luxebordeel Yab Yum aan de Keizersgracht zou door afpersing een nieuwe eigenaar hebben gekregen, deelt de vroegere eigenaar Theo Heuft mee. Ook hier was sprake van een overdracht bij notariële akte. In de laatste voorbeelden komt de notie afpersing van art. Sr naar voren Deze voorbeelden laten zich aanvullen met andere. In het bekende arrest van Dicky Trading wist mr. Wille, ‘business man te Manitoba’, zijn positie van vertrouwensman te misbruiken door de boer Franken te bewegen zijn boerderij over te dragen aan de door Wille beheerste Dicky Trading and Holding Company (Canada) Ltd. Franken kreeg bij die gelegenheid slechts een vordering. Vervolgens verkocht deze limited de boerderij door aan ene Griffioen. De vordering van Franken bleek naderhand waardeloos te zijn. In deze casus lijkt mij sprake te zijn van oplichting of flessentrekkerij in de zin van de art. of a Sr. Ik noem verder nog witwassen (art. bis Sr e.v.), heling (art. Sr e.v.) en knevelarij (art. Sr). Het civiele recht kent rechtsfiguren als afpersing, oplichting, flessentrekkerij, heling, witwassen en knevelarij niet. Of beter gezegd: niet met zoveel woorden, want het is als regel eenvoudig onbestaanbaar dat het civiele recht met die laakbare handelwijzen niets zou doen. De notaris dient ook alert te zijn op dat aspect. Strafbaar handelen werkt in het civiele recht door in begrippen als dwang, dwaling, bedrog, wanprestatie en onrechtmatige daad.
Titelgebrek als de koopprijs afkomstig is uit een misdrijf? Als de koopprijs voor bijvoorbeeld een onroerend goed afkomstig is uit een misdrijf komt art. : BW in beeld. Weet de verkoper dat de koopprijs afkomstig is uit een misdrijf, of had hij dat redelijkerwijs kunnen vermoeden, dan kwalificeert het aangaan van de koopovereenkomst aan de zijde van de verkoper mijns inziens als heling in de zin van art. Sr of art.bis Sr. De koper die middelen aanwendt ter betaling van de koopprijs terwijl hij weet dat ?
die middelen afkomstig zijn uit een misdrijf, maakt zich schuldig aan het delict witwassen (art. bis of quater Sr.). Dan ligt de stelling voor de hand dat daardoor de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling, namelijk die uit het Wetboek van Strafrecht. Wat staat de notaris in dat geval te doen? Als sprake is van nietigheid, zal de notaris zich moeten onthouden van dienstverlening. In de eerste plaats omdat hij zich anders mogelijk zelf schuldig maakt aan een misdrijf. Ik teken daarbij aan dat het notariaat zich vaak onvoldoende bewust is van de geheel eigen aard van het strafrecht en niet steeds onderkent dat delictsomschrijvingen ook vervuld kunnen worden als zich civielrechtelijk of fiscaalrechtelijk geen problemen voordoen. De notaris zal ook dienst moeten weigeren omdat zijn specifieke rol in het rechtsverkeer vanuit deontologische invalshoek daartoe dwingt. De notaris behoort niet mee te werken aan het opstellen van de nietige koopovereenkomst noch aan de uitvoering daarvan door het opstellen van de akte van levering. Waarom niet? Anders dan in het voorontwerp van die wet aanvankelijk was voorzien, wordt de notaris geen onthouding opgelegd door de Wwft. De grondslag voor dienstweigering moet elders worden gezocht. In het genoemde geval handelt de notaris tuchtrechtelijk laakbaar wegens overtreding van art. WN omdat zijn dienstverlening zou leiden tot strijd met het recht. Ook zouden strafrechtelijke sancties hem van dienstverlening moeten weerhouden: de notaris zou zich zelf schuldig kunnen maken aan de delicten van heling of witwassen of aan het medeplegen daarvan (art. Sr). Als het delict van heling of witwassen wordt begaan, is denkbaar dat slechts één van de partijen bij de koopovereenkomst zich aan een misdrijf schuldig maakt en de ander daarover onwetend is. Is er ook dan sprake van een overeenkomst die, omdat deze in strijd is met een dwingende wetsbepaling, nietig is op grond van art. : BW? Vooral bij het delict van witwassen kan zich dat voordoen. Bij heling zullen meestal beide partijen zich ervan bewust zijn dat de rechtshandeling een door misdrijf verkregen goed betrof. Dat lijkt mij niet per se noodzakelijk. Naar het mij voorkomt, hoeft de heler om aan de delictsomschrijving heling te voldoen, het door misdrijf verkregen goed niet noodzakelijk te verkrijgen van degene die het goed door misdrijf verkreeg. Het is voorstelbaar dat de wederpartij van de witwasser niet hoeft te menen dat bijvoorbeeld de koopprijs die de witwassende koper voldoet afkomstig is uit enig misdrijf. Of dat het onroerend goed dat de verkoper wil vervreemden het product is van witwassen. Moet nu ook op grond van art. : BW tot nietigheid van de koopovereenkomst worden geconcludeerd, terwijl slechts één partij zich van het kwaad bewust is? Als slechts verkoper of koper weet dat respectievelijk het onroerend goed dan wel de koopprijs is verkregen uit een misdrijf? Het antwoord is relevant voor de vraag bij wie de eigendom be
rust van het overgedragen registergoed. Bij nietigheid is dat de verkoper, vanwege het ontbreken van de voor een geldige overdracht vereiste geldige titel; is er geen sprake van nietigheid, dan wordt de koper eigenaar, aangenomen dat aan de andere vereisten voor overdracht is voldaan. Ik zou menen dat art. : BW deze koopovereenkomst in beginsel niet als nietig bestempelt. Ik denk steun voor die opvatting te vinden in het arrestBurgman/Aviolanda. In dat arrest was uitsluitend de leverancier van de kammen van duraluminium zich ervan bewust dat de fabricage van die kammen zou leiden tot overtreding van het Bedrijfsvergunningenbesluit. De fabricage van die kammen zelf was niet bij wet verboden; het was de bijkomende omzetting van de onderneming van de leverancier, zodat deze andere goederen dan voorheen ging produceren. In mijn voorbeeld geldt dat de verkoop van het registergoed tegen betaling van een koopprijs op zichzelf geheel niet verboden is. Naar ik meen is dus in dit geval van één good guy en één bad guy geen sprake van een nietige titel. Maar wellicht kan hier anders over worden gedacht. Wat daarvan zij, de notaris is er ook nog. Wat is in dit verband de betekenis van de tussenkomst van de notaris die door zijn Wwft-onderzoek onraad is gaan ruiken? In alle gevallen waarin zijn bijstand onderdeel is van de totstandkoming van een rechtshandeling heeft hij zijn eigen rol te vervullen. De tegenwerping dat de notaris daarmee op de stoel van de rechter gaat zitten, sprak en spreekt mij niet aan. Zeker, het laatste woord is aan de rechter, maar dat betekent niet dat de notaris onrecht laat passeren. De notaris zal bij gerede twijfel moeten doorvragen tot hij een helder beeld heeft en anders dienst moeten weigeren. Verleent hij desondanks zijn ministerie zonder dat hij weet hoe de vork in de steel zit, wordt dan de kennis van de notaris niet toegerekend aan de onwetende wederpartij zodat langs die weg de titel alsnog de status van onaantastbaar verliest? Mij dunkt, meer dan genoeg reden voor de notaris om halt te houden.
Conclusies en slot Nieuwe wetgeving zet de notaris aan zich in het kader van bestrijding van witwassen en terrorisme te verdiepen in de achtergronden van cliënten en hun beweegredenen bij de transactie die zij willen aangaan. Die taak heeft een duidelijk strafrechtelijk perspectief. Maar deze missie werkt civielrechtelijk door in de uitvoering van de opdracht die de notaris krijgt van zijn cliënten. Ook heeft die taak deontologische effecten. De notaris dient zich af te vragen of in het kader van zijn Wwft-onderzoek opgedane kennis, voor zover die van belang kan zijn voor de rechtsverhouding tussen de partijen, aan die partijen ?
kenbaar moet worden gemaakt. Het kan daarbij gaan om kennis over partijen, de personen achter de rechtspersonen die formeel partij zijn of kennis over de aard van de transactie en de geldmiddelen die daarbij een rol spelen. De effectiviteit van de Wwft is daarmee groter dan op het eerste gezicht lijkt, omdat daarmee niet alleen witwassen en financieren van terrorisme wordt bestreden. Ongebruikelijke transacties nopen de notaris ook civielrechtelijk tot terughoudendheid en in voorkomende gevallen tot dienstweigering. Is het oordeel van de notaris onzuiver, dan kan de notaris in het nauw komen doordat hij wellicht onterecht dienst heeft geweigerd. Het is de notaris niet toegestaan dienst te weigeren enkel omdat de cliënt die hem inschakelt, veroordeeld is geweest, verdachte is of door de pers in een kwaad daglicht is gesteld, al noopt dat uiteraard wel tot extra alertheid. Bijna aan het einde van deze rede gekomen, stel ik de vraag die ik als titel gebruikte: Wat was was voordat was was was? Aan het slot van mijn rede hoop ik dat het antwoord u direct te binnen schiet. Ik heb mij laten vertellen dat wie onderwijs geeft, steeds hoort te testen of zijn boodschap is aangekomen bij zijn gehoor, bij u dus. Als u vanavond thuiskomt en u zich gelaafd heeft aan de borrel die zo komt, zal uw echtgenoot, vriend of een familielid misschien vragen: En, wat was was, voordat was was was? Als u dan het antwoord schuldig moet blijven, maakt dat geen sterke indruk op het thuisfront. Om die reden wil ik één van u de vraag stellen. Ik zou die vraag kunnen stellen aan Hooggeleerde Van Mourik, die ik liever noem beste Martin-Jan. Voor jou als hoogleraar Notarieel Recht zou die vraag echter een peulenschil zijn. Zoals vele van jouw studenten ben ook ik in de ban geraakt van de bevlogen wijze waarop jij colleges gaf. Je was steevast aanwezig bij de bijeenkomsten van de notariële studentenvereniging, sprak de studenten toe bij de uitreiking van hun bul. Maar ook na mijn afstuderen in Leiden hebben onze paden elkaar gelukkig gekruist, in Nijmegen. Met heel veel plezier kijk ik terug op mijn Nijmeegse periode. Met jou als promotor rondde ik mijn proefschrift af. Op jouw instigatie bezochten we als leden van de vakgroep het notariële mekka Bollendorf, alwaar het Handboek Erfrecht tot stand kwam. Jouw onuitputtelijke energie zorgde voor de erfrechtelijke opstand tegen het wettelijk vruchtgebruik. In Nijmegen begon de victorie, samen met Rob, Leon, Freek, Bernard en Wouter. Maar naast al deze prachtige momenten dank ik je vooral voor je gezelligheid, vertrouwen en vriendschap. Ik zou de vraag wat was was, voordat was was was ook kunnen stellen aan Hooggeleerde Santen, beste Ton. Maar alweer, ook voor jou zou die vraag een schot voor open doel zijn.
Ton, niet alleen ben je een van mijn voorgangers op deze leerstoel. Je bent ook de notaris geweest voor wie ik in mijn Amsterdamse tijd als kandidaatnotaris heb gewerkt. Jij wist praktijk op soepele wijze met wetenschap te verbinden, waarbij je wetenschap duidelijk in dienst van die praktijk wist te stellen. Ik heb geleerd van je doordachte praktijkuitoefening en zie ons nog samen aan de slag gaan om een nieuwe Melis-druk te maken. Als een van de eersten zag je – jaren terug – het belang van structurele aandacht voor de deontologie, een woord dat je in de notariële rechtsliteratuur in Nederland introduceerde. Ik ga hier graag voort op het door jou uitgezette pad. Ook bij mijn oratie heb je mij weer volop geïnspireerd. Hooggeleerde Reinhartz, beste Barbara, ook jou stel ik de vraag niet. Wel wil ik je graag dit zeggen. Een goede wetenschappelijke opleiding van notariële studenten is de bakermat voor het notariaat als geheel. Jij geeft hier aan die opleiding sturing. Wat is leuker dan om samen met de andere leden van de vakgroep studenten voor te bereiden op een prachtig beroep? Nee, ik stel de vraag aan een van de jeugdige toehoorders, want wie de jeugd heeft, heeft de toekomst. Daar op de eerste rij zit mijn zoon Marijn Waaijer. Marijn, wat was was, voordat was was was? Vuile was! Marijn, helemaal goed, hoe is het mogelijk voor een kerel van jaar! Ik voorspel jou een grote toekomst. De notaris moet oppassen voor de vuile was. Het oordeel over de feiten blijft moeilijk: wanneer is de was nu vuil? Ik heb hier een aanzet gegeven om na te denken over de civielrechtelijke en deontologische gevolgen van de Wwft. De Wwft onderstreept wederom de belangrijke maatschappelijke rol die de notaris heeft te vervullen. De politiek wil dat de notaris als vrije beroepsbeoefenaar in volle concurrentie treedt in de markt. Dat geeft een spanningsveld: de notaris behoort enerzijds te staan voor een goede dienstverlening aan cliënten voor een zo scherp mogelijke prijs, maar tegelijkertijd moet hij waken voor het publieke belang dat de wensen van cliënten duidelijk overstijgt. Het is mijn overtuiging dat die marktwerking te ver doorschiet en dat daarmee de uitstekende rol die het notariaat vervult in gevaar komt. De politiek dient hier verantwoordelijkheid te nemen door te waarborgen dat de notaris onder zodanige omstandigheden kan werken dat de publieke taak die hij heeft te vervullen niet in gevaar komt. Daarover dient ‘Den Haag’ zich fundamenteel te bezinnen, en duidelijk stelling te nemen.
?
Woorden van dank Geachte leden van het bestuur van de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap, en al degenen die ook in andere hoedanigheid mijn benoeming op deze leerstoel hebben bevorderd, ik ben er trots op te zijn benoemd aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. Juist deze faculteit biedt ruimte voor reflectie over vragen hoe de diverse spelers in het juridische rechtsgebied hun kennis en kunde dienen aan te wenden in het rechtsbedrijf. Deze vragen zijn van wezenlijk belang voor het recht. Ik denk daarbij aan leerstoelen als Sociale Rechtshulp (Mies Westerveld), Organisatie van de juridische dienstverlening (Rob van Otterlo), Advocatuur (Floris Bannier) en Rechtspleging (Eddy Bauw). Dat de aanzet voor de leerstoel waarvoor ik ben gevraagd mede is uitgegaan van de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap, dus uit en voor het notariaat, doet die mededeling voor mij aan kracht winnen. Ik zal mij blijven inzetten voor de goede zaak. Beste collega’s van Boekel De Nerée, de praktijk is voor mij een onontbeerlijke voedingsbodem voor de wetenschap. Ik ben nu meer dan jaar werkzaam in de notariële praktijk en heb mijn werk in het notariaat de meeste jaren gecombineerd met dat op de universiteit. Ik dank mijn collega’s die mij ruimte geven voor het hoogleraarschap en verheug mij in de voortzetting van onze samenwerking. Lieve Marleen, Marijn, Anne Puck, en Lieke, het was jullie plan deze zomervakantie door te brengen in een tent op de camping Domaine Lacanal in Zuidwest-Frankrijk. Het woord camping alleen al zorgde bij mij voor associaties met een onherbergzame andere planeet. Ik bereidde mij dan ook voor op de ergste cultuurschok in mijn leven, bestaande uit de campinggasten zelf en het campingsanitair. Maar ook deze expeditie pakte zodanig uit dat ik over ons verblijf geen nachtmerries heb, geen bijstand van een psychiater nodig heb en ’s nachts niet badend in het zweet wakker word. Ik heb het overleefd, en nu weet ik het helemaal zeker: als gezin staan we ijzersterk. Ik heb gezegd.
Noten . . . .
. . . . .
. . .
. . . . . .
Bijvoorbeeld H.G. van de Bunt in: ‘Tweegesprek over de grenzen van het poortwachterschap’, Notariaat Magazine, december . Meldplicht voor notarissen, H.G. van de Bunt en F. Lankhorst, WPNR /, p. . I.S.J. Houben, Contractdwang, diss., . Voor algemene beschouwingen raadplege men P.A.M. Verrest, ‘De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme’, AA november , nr. en B. Snijder-Kuipers en A.T.A. Tilleman, ‘Ken uw cliënt! Risicogeoriënteerde benadering in toekomstige Nederlandse anti-witwaswetgeving’, JBN /. Ik ga er daarbij van uit dat het gaat om dienstverlening die valt onder de werking van de Wwft. MvT, TK -, , nr. , p. . Artikel Wwft. Zie ook MvT, TK -, , nr. , p. . Zie over de voor- en nadelen van de principle based-benadering: V.P.G. de Serière, ‘Luiheid, opportunisme, of wijsheid? Principle based regelgeving in het financiële recht’, TvO , , p. . Interessant is ook het wetsvoorstel Vierde Tranche Awb, Eerste Kamer, -, , nr. C (MvA I). Ingevolge dat wetsvoorstel kan de inspecteur in bepaalde gevallen niet alleen een boete aan de belastingplichtige opleggen, maar ook aan de adviseur van de belastingplichtige. Art. Wwft. Vergelijk ook art. : Wft. Zie over de wijzen waarop ongewenst gedrag bestreden kan worden naast de voor de hand liggende van het strafrecht: Dirk Merckx, Sanctionering van economische criminaliteit: een geïntegreerde beleidsmatige benadering, Maklu, . De handelwijze blijkt te verschillen van financier tot financier, zie het Financieel Dagblad van januari . De Rabobank verbrak acuut alle banden met de verdachte Marcel Katee, die een rol speelde in het Holleederproces, terwijl PVF Achmea en diezelfde Rabobank wel financieringen bleven verstrekken aan Paarlberg nadat hij werd verdacht van witwassen en valsheid in geschrift. PVF Achmea zegt ‘relaties niet op basis van een verdenking te kunnen beschadigen’. J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer , nr. . Barendrecht en Van den Akker, t.a.p. nr. . HR maart , NJ , (Pretense ontslag hoofdelijk schuldenaarschap) en Rechtbank Zwolle april , LJN: BI. Zie bijvoorbeeld De Groene Serie Privaatrecht, Verbintenissenrecht, aantekening op art. : BW. R.A. Fibbe, ‘Witwassen maakt de was vuil die daarom buiten moet worden gehangen’, Ondernemingsrecht , p. , r.k. Zie ook C.A. Kraan, in: Meer spreken, minder zwijgen? Over geheimhouding, informatieplicht en verschoningsrecht van de notaris, preadvies KNB, , p. . Voorts WPNR /. ?
. Zie hierover mijn ‘De notariële geheimhoudingsplicht begrensd’, in: Yin-Yang (Van Mourik-bundel), Kluwer, , p. e.v. . C.A. Kraan, in Meer spreken, minder zwijgen?, Over geheimhouding, informatieplicht en verschoningsrecht van de notaris, preadvies KNB, , p. laat de zorgplicht prevaleren boven de geheimhoudingsplicht. Terughoudender dan Kraan is P.C. van Es in zijn bijdrage aan het preadvies. Zie hierover B.C.M. Waaijer, ‘Geheimhouding tot elke prijs?’, WPNR /. . Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar -, en , nr. , p. . . Zie voor een oriëntering: S.E. Eisma, ‘De Wet op het financieel toezicht: een overzicht’, Ondernemingsrecht -. . Tweede Kamer, vergaderjaar -, , nr. , p. , . . Rechtbank Alkmaar juni , LJN AT . Zie bijvoorbeeld ook Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, juli , JOR /. . Zie de noot van F.M.A. ’t Hart in JOR /, juli . . A.L.G.A. Stille, ‘De indiscrete notaris of vragen staat (niet) vrij’, in: Een kapitein, twee schepen (Luijten-bundel), . . Tweede Kamer, vergaderjaar -, , nr. , p. . . Zie voor art. :c BW uitdrukkelijk HR NJ /, overdracht assurantieportefeuille/ Zürich. . HR december , NJ , . . Zie over de reikwijdte van deze artikelen: P. de Haas, ‘Belastingfraude is (geen) witwassen?’, WFR , p. e.v. . Asser-Hartkamp II, tiende druk, , nr. . Zie Hof ’s-Hertogenbosch, maart , NJ , : nietigheid van een koopovereenkomst wegens heling, en voor een (mislukte) poging van een faillissementscurator om een geldovereenkomst als nietig te bestempelen vanwege schuldheling, eveneens uit hoofde van art. : BW: Rechtbank Haarlem, maart , JOR /. . Tweede Kamer, vergaderjaar -, , nr., p. . . In dit verband is het interessant dat voor het verbergen of verhullen, wat onderdeel is van de delictsomschrijving van art. bis lid sub a Sr, niet vereist is dat de verdachte het in feitelijke of juridische zin onder zich heeft. Een adviseur, zoals de notaris, die een constructie bedenkt en uitvoert om een voorwerp dat zich in de macht van zijn cliënt bevindt de schijn van legaliteit te geven, verbergt en verhult (zie Tweede Kamer, vergaderjaar -, , nr. , p. -). . HR mei , NJ , . . Vergelijk HR november , NJ , , Ontvanger/Voorsluijs. ‘Bij de beoordeling van deze stelling wordt vooropgesteld dat toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar daarbij moet wel terughoudendheid worden betracht.’ (curs. BW) Zie verder onder meer de noot van Vranken onder dit arrest en R.J. Tjittes, ‘Toerekening van kennis van een externe deskundige’, NJB januari .