Waarborg tegen willekeurige bestraffing

Waarborg tegen willekeurige bestraffing In hoeverre is het opleggen van een strafbeschikking in strijd met de onschuldpresumptie die is neergelegd in artikel 6 EVRM en op welke wijze kan de spanning worden opgeheven?

Studie: Afstudeergebied: Afstudeerbegeleidster: Scribent: Administratienummer: Datum:

Nederlands Recht Strafrecht Mr. M.E.W. Muskens M. Hatite 819410 14 juli 2009

Inhoudsopgave 1 Inleiding

1

2 De waarborgen van artikel 6 EVRM

4 4 5 6 6 7 7 7

2.1 Het recht op een eerlijk proces 2.2 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens 2.3 De onschuldpresumptie 2.3.1 Artikel 6 lid 2 EVRM 2.3.2 Achtergrond 2.3.3 De wettelijke schuldvraag

2.4 Samenvatting

3 De onschuldpresumptie op internationaal niveau 3.1 Erkenning van de onschuldpresumptie 3.2 De bewijslastverdeling 3.3 Het nemo tenetur-beginsel 3.3.1 Artikel 14 lid 3 sub g IVBPR 3.3.2 De verklaringsvrijheid 3.3.3 Materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat

3.4 Dwangmiddelen 3.5 Voordeel van de twijfel 3.5.1 Rechterlijke overtuiging 3.5.2 Staat van verdenking

3.6 Samenvatting

4 De onschuldpresumptie op nationaal niveau 4.1 De verdachte 4.1.1 De positie van de verdachte in het strafproces 4.1.2 Redelijk vermoeden van schuld 4.1.3 De bewijslast

4.2 Het Nemo tenetur-beginsel 4.2.1 De ratio 4.2.2 Het zwijgrecht 4.2.3 De verklaringsvrijheid 4.2.4 Het zelfincriminatie-verbod in de praktijk

4.3 Strafvorderlijke dwangmiddelen 4.3.1 Gesloten systeem 4.3.2 De vroegverdachte 4.3.3 Belangenafweging

4.4 Samenvatting

5 Buitengerechtelijke afdoening 5.1 Achtergrond 5.2 De strafbeschikking 5.2 1 Verzet 5.2.2 De juridische grondslag

5.3 De verdachte 5.3.1 Rechtsbescherming 5.3.2 Vrijwillige afstand

5.4 De bewijslast 5.4.1 Vervolging en bestraffing in een hand 5.4.2 De hoorplicht

9 9 10 11 11 12 15 17 19 19 20 22 23 23 23 24 25 26 26 27 29 30 32 33 33 33 35 36 36 37 38 38 39 39 41 42 43 43

5.5 Artikel 113 Grondwet 5.6 Artikel 6 EVRM

5.7 Samenvatting

44 45 45 46 48

6 Conclusies

50

7 Aanbevelingen

53

5.6.1 Het schuldvermoeden 5.6.2 Bestuurlijke sanctie

Literatuurlijst

Hoofdstuk 1 Inleiding Het is 2015 en Geert Wilders is Minister-President. Hij heeft het leger ingezet tegen de raddraaiers van Gouda en hij heeft ervoor gezorgd dat alle hooligans hooguit thuis een relletje schoppen. De Minister-President streeft naar een zero-tolerance beleid en alle (super) snelrecht zaken worden afgedaan middels een strafbeschikking. De strafrechter zelf hoeft zich slechts te richten op omvangrijke en ingewikkelde zaken. De advocatuur klaagt over de handelwijze en arrogantie van justitie bij deze buitengerechtelijke afdoeningswijze. Justitie heeft volgens de advocatuur geen oog voor de rechtsbescherming van de verdachte en de advocatuur krijgt pas een telefoontje van de verdachte op het moment dat het al te laat is. Advocaten pleiten dan ook voor afschaffing van de Wet OM- afdoening, omdat er in de meeste gevallen sprake is van schending van artikel 6 EVRM. U begrijpt; dit is een fictieve schets. Niet zo lang geleden werd er een transactie opgelegd voor lichte strafbare feiten. Sinds kort is de Wet OM- afdoening ingevoerd die voortaan geldt voor alle overtredingen en misdrijven met een maximumstraf van zes jaar. De Wet OM- afdoening is per ingang van dit jaar van start gegaan en wordt geleidelijk in het land ingevoerd. De Wet OM- afdoening is een nieuwe vorm van buitengerechtelijke afdoening, zowel vervolging als bestraffing komt bij het OM te liggen. De Wet OM- afdoening is vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering, namelijk in de bepalingen 257a tot en met 257h Sv. Het OM kan straffen of een maatregel opleggen, zonder de tussenkomst van de rechter. De Wet OM- afdoening is ingevoerd om het systeem van buitengerechtelijke afdoening meer inzichtelijk en efficiënter te maken. Het gaat om het afhandelen van lichte strafbare feiten. Daarnaast heeft deze wet ook als doel om de zittingscapaciteit van de rechter te verlichten. De Wet OM- afdoening vervangt de transactie van artikel 74 Sr. In de oude situatie waren het voorwaardelijke sepot en de transactie de mogelijkheden om een zaak buitengerechtelijk af te doen. De Wet OM- afdoening kent ook een ander juridische grondslag dan artikel 74 Sr. In de oude situatie dienden de afdoeningsmogelijkheden juist om vervolging te voorkomen. De strafbeschikking daarentegen is aan te merken als een daad van vervolging, omdat de schuld komt vast te staan bij een onherroepelijke straf of maatregel. Vaststelling van de schuld was tot op heden altijd de taak geweest van de rechter. De rechter beoordeelde de situatie in een openbare terechtzitting. Bij een veroordeling werd dan de schuld van de verdachte vastgesteld. De Wet OM- afdoening verleent het OM een zelfstandige bevoegdheid om in een niet-openbare procedure een strafbeschikking op te leggen. Een andere wijziging is dat indien de verdachte het niet eens is met de strafbeschikking, hij zelf verzet moet instellen. Hierdoor heeft ook een verschuiving van het procesinitiatief plaatsgevonden. Ingeval van art 74 Sr kwam de verdachte voor de rechter, indien hij had nagelaten de transactie te betalen. Als de verdachte het nalaat om verzet in te stellen bij de Wet OM- afdoening, dan is er sprake van schuldvaststelling en kan de strafbeschikking worden geëxecuteerd. Verandering brengt vaak spanning en twijfels met zich mee en er kan dan ook niet worden ontkend, dat de Wet OM- afdoening gevolgen met zich mee zal brengen voor het strafprocesrecht. De consensus die terug te vinden was bij artikel 74 Sr bestaat niet langer bij  

1

de Wet OM- afdoening. Bij de consensus ging het om de verdachte die akkoord ging met een sanctie van het OM. Op deze manier kon vervolging worden voorkomen. De praktijk van de buitengerechtelijke afdoening die gericht was op consensus laten we achter ons. Er moet nu ruimte worden gemaakt voor een afdoeningssysteem met als mogelijkheid een straf of maatregel, zonder dat er wilsovereenstemming moet worden bereikt met de verdachte. Er zal niet alleen het nodige in de praktijk veranderen, maar ook zullen traditionele termen, zoals “vervolgen” anders moeten worden geïnterpreteerd. De strafbeschikking is een daad van vervolging, zonder tussenkomst van de rechter en dit is dan ook een uitbreiding van de term “vervolgen”. Deze nieuwe afdoeningsmodaliteit lijkt op gespannen voet te staan met artikel 6 van het EVRM. Deze verdragsrechtelijke bepaling eist een eerlijk proces (“fair trial”) en geeft waarborgen voor de verdachte die hij tijdens het proces kan uitoefenen. Voorbeelden van die waarborgen zijn de openbaarheid van een strafproces, de redelijke termijn, het recht op toegang tot de rechter en dat de verdachte voor onschuldige dient te worden gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Dit laatste wordt ook wel de onschuldpresumptie genoemd. De strafbeschikking brengt wijzigingen met zich mee die deze waarborgen van artikel 6 EVRM raken. In dit onderzoek zal slechts de onschuldpresumptie uitgebreid worden behandeld en zal de Wet OM- afdoening aan de hand van dit beginsel worden beoordeeld. Binnen het “fair trial” is door het EHRM ook het nemo tenetur-beginsel erkend. Het nemo tenetur-beginsel heeft vooral betrekking op de processtrategie van de verdachte. De beginselen zijn zelfs nauw verbonden aan elkaar en ondersteunen elkaar ook in hun werking. Dit zijn echter wel abstracte beginselen die vooral op internationaal niveau invulling krijgen. Om een duidelijk beeld te krijgen van deze beginselen dient te worden gekeken naar het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. Op deze manier kan er dan ook met de volledige beeld worden gekeken naar het Nederlandse strafprocesrecht. Voorstanders van de Wet OM- afdoening geven blijk dat de invoering van deze wet een kleine transformatie betreft, om het systeem van buitengerechtelijke afdoening efficiënter en inzichtelijker te maken. Critici geven echter aan dat het gaat om een omvangrijke ingreep die de kern van het strafsysteem raakt, met als gevolg dat er veranderingen plaatsvinden die ingrijpend kunnen zijn. De meeste ingrijpende maatregel is dat alle taken binnen het strafprocesrecht (opsporen/vervolgen/bestraffen) komen te liggen bij het OM. Critici hebben veel twijfels, als het gaat om de machtspositie die het OM krijgt. Daarnaast brengt de Wet OMafdoening gevolgen met zich mee voor de machtenscheiding, omdat ingevolge artikel 113 Grondwet berechting is weggelegd voor de rechter. Het doel van dit onderzoek is vooral te kijken naar de veranderingen die de Wet OM- afdoening met zich mee brengt en in kaart te brengen welke waarborgen van artikel 6 EVRM daadwerkelijk worden geraakt. De onschuldpresumptie houdt in dat de verdachte voor onschuldig moet worden gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan en dat de verdachte zijn onschuld niet hoeft te bewijzen. De strafbeschikking is een bestraffing en indien de verdachte het niet eens is met de strafbeschikking, dient hij verzet in te stellen. Hierdoor ontstaan sterke aanwijzingen dat de regel van de onschuldpresumptie: de verdachte hoeft zijn onschuld niet te bewijzen, niet geldt bij de Wet OM- afdoening. Er wordt namelijk van de  

2

verdachte verlangd (actief) verzet in te stellen indien hij onschuldig is. Doordat de onschuldpresumptie het meest op gespannen voet lijkt te staan met de Wet OM- afdoening, luidt de centrale vraag dan ook als volgt: In hoeverre is het opleggen van een strafbeschikking in strijd met de onschuldpresumptie die is neergelegd in artikel 6 EVRM en op welke wijze kan de spanning worden opgeheven? Om een antwoord te krijgen op de centrale vraag zal ik in het volgend hoofdstuk aandacht besteden aan artikel 6 EVRM en de waarborgen van deze bepaling. Daarnaast zal ik aangeven wat de rol is van het EHRM. In het hoofdstuk daaropvolgend zal ik de onschuldpresumptie uitgebreid analyseren met daarin een ander nauw verbonden beginsel: het nemo teneturbeginsel. In dit hoofdstuk wordt weergeven welke betekenissen er worden toegekend aan de genoemde beginselen en wat de ratio is van de onschuldpresumptie en het nemo teneturbeginsel. In het vierde hoofdstuk richt ik me op het Nederlandse strafprocesrecht en zal worden gekeken naar de visie van de Nederlandse wetgever. Daarnaast komt ook de rechtspraak over de onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel aan bod. Tot slot wordt de Wet OMafdoening behandeld, waarin zal worden uiteengezet welke veranderingen de wet met zich mee brengt en zal de wet tevens worden beoordeeld aan de hand van de onschuldpresumptie.

 

3

Hoofdstuk 2 De waarborgen van artikel 6 EVRM Het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheiden (hierna: EVRM) bevat zowel rechten als plichten voor burgers en staat. 1 In dit onderzoek zal specifiek gekeken worden naar artikel 6 EVRM. Artikel 6 EVRM kent een aantal waarborgen, ook wel aangeduid als mensenrechten. Mensenrechten zijn fundamentele waarden waarop het recht is gebaseerd en die door het recht dienen te worden beschermd.2 Op grond van artikel 1 EVRM zijn alle lidstaten onder alle omstandigheden gehouden de in het EVRM neergelegde fundamentele rechten na te leven. De landen die het verdrag hebben geratificeerd dienen deze waarborgen te eerbiedigen. Dit onderzoek richt zich op de onschuldpresumptie. Welke waarborgen artikel 6 EVRM kent en wat de onschuldpresumptie inhoudt zal hieronder worden weergegeven. 2.1 Het recht op een eerlijk proces Het strafrecht is een ingrijpend middel omdat het inbreuk maakt op burgerlijke rechten en vrijheden. In verband met de handhaving en verwezenlijking van rechtsnormen dient de overheid soms inbreuk te maken op deze rechten en vrijheden. Het recht kent om die reden ook beginselen die moeten waarborgen tegen willekeurige vervolging en bestraffing. De waarborg tegen willekeur loopt als een rode draad door het EVRM. Het verdrag bevat fundamentele rechten die lidstaten bijvoorbeeld dwingen een degelijke rechtsgang mogelijk te maken. Lidstaten behoren ook een eerlijk proces te bieden. Artikel 6 EVRM is een bepaling die een samenvoeging bevat van een aantal rechten dat gezamenlijk het “recht op een eerlijk proces” wordt genoemd. De waarborgen die in artikel 6 EVRM worden vermeld hebben onder andere als doel bescherming te bieden tegen langdurige strafvervolging. De overheid kan er echter niet op rekenen dat de burger steeds vrijwillig zijn medewerking zal verlenen. Om die reden is er een behoefte aan een noodzakelijk overheidsoptreden, als de toestemming of vrijwillige medewerking van de burger ontbreekt. Het strafproces is een gerechtelijke fase tussen de overheid die vertegenwoordigd wordt door het OM en de verdachte als beschuldigde. Artikel 6 EVRM heeft tevens als doel om de verdachte te beschermen tegen willekeurig strafleed. Ingevolge artikel 94 Grondwet heeft het EVRM directe werking in het Nederlandse rechtsbestel. De directe werking houdt in dat burgers rechtstreeks een beroep kunnen doen op bepalingen van het verdrag.3 Artikel 6 EVRM bevat drie leden. In het eerste lid van artikel 6 EVRM is onder andere het recht op een eerlijke behandeling opgenomen. Daarin is ook het recht op tegenspraak neergelegd, hetgeen betekent dat de bewijsstukken aan de tegenpartij dienen te worden overgelegd, zodat zij zich hiertegen kunnen verweren.4 Het recht op een eerlijke behandeling omvat volgens het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) tevens het recht op een openbare behandeling, het recht om gehoord te worden, het zwijgrecht en het recht om deel te nemen aan het onderzoek ter terechtzitting. Eveneens speelt de bewijsvoering een relevante rol binnen het recht op een eerlijke behandeling, omdat het EHRM ziet op het eerlijke karakter van de                                                              1

Stb. 1954, 335/ 04-11-1950 P.B. Cliteur, “Nederlands recht”, Kluwer, Deventer, 2005, p. 211 3 Zie ook Rb. ‘s-Gravenhage, zp. Amsterdam 17 juni 2008, LJN BD7253 4 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 2

 

4

gehele procedure.5 In de tekst staat ook expliciet vermeld dat het proces binnen een redelijke termijn dient te worden afgewikkeld. Het eerste lid vermeldt dat de rechtspraak ingesteld moet zijn bij de wet en dat deze onafhankelijk en onpartijdig dient te zijn. Dit zorgt voor een objectiever oordeel over de juistheid van de strafvervolging en de strafmaat.6 Hiermee zal ook het openbaarheidsvereiste worden versterkt, hetgeen een van de randvoorwaarden is van het recht op een eerlijk proces. De gedachte die hier achter schuilt is, dat de rechter beter kan functioneren als deze wordt gecontroleerd door het publiek. In het tweede lid van artikel 6 EVRM wordt het vermoeden van onschuld weergegeven. Ook wel aangeduid als de onschuldpresumptie. Deze onschuldpresumptie bevat tevens een procesverplichting, namelijk dat de verdachte niet mag worden onderworpen aan strafleed, als hij geen beroep heeft kunnen doen op een procedure zoals vermeld in artikel 6 EVRM. De onschuldpresumptie zal later in dit hoofdstuk uitgebreid aan bod komen. In het derde en laatste lid van de genoemde bepaling worden een aantal specifieke rechten opgesomd, zoals het recht om zichzelf te verdedigen of gebruik te maken van een raadsman, het recht om een redelijke verdediging voor te bereiden, het recht om getuigen te ondervragen en het recht om op de hoogte te worden gebracht van de beschuldiging in de taal die men verstaat. 2.2 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Als er sprake is van strafvervolging, dan dient de procedure te voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM. Het EHRM is een gerechtshof dat bestaat uit 47 rechters, waar een persoon, groep, organisatie of land een klacht kan indienen tegen een lidstaat. Het EHRM is gevestigd in Straatsburg en doet uitspraak over mogelijke schendingen van het EVRM. 7 Het EHRM beschouwt het EVRM als een "living instrument": het verdrag moet niet geïnterpreteerd worden vanuit het perspectief van 1950, maar het groeit mee/past zich aan aan de tijd. De rechten die zijn vastgelegd in het EVRM zijn voorwerp van een continue ontwikkeling op basis van de rechtspraak van het EHRM. Deze rechtspraak van het EHRM levert een concretisering op van de fundamentele rechten die zijn vastgelegd in het EVRM. Ik zal hierna een paar voorbeelden daarvan noemen. In de zaak EHRM Selmouni ging het bijvoorbeeld om een Algerijn afkomstig uit Nederland die werd vastgenomen in Frankrijk. 8 Selmouni gaf aan te zijn mishandeld in Frankrijk en hij deed dan ook beroep op artikel 3 EVRM (het folterverbod). Frankrijk verweerde zich door aan te geven dat er hooguit sprake was van onmenselijke behandeling. Het EHRM oordeelde echter dat een combinatie van het toebrengen van letsel en opzet meer oplevert dan een onmenselijke behandeling. Het hof stelde Selmouni dan ook in het gelijk. Frankrijk was het eerste land dat hiervoor werd veroordeeld en deze uitspraak werd beschouwd als een dynamische uitspraak. Het wordt als een dynamische uitspraak gezien omdat er is niet gekeken naar de achtergrond van het EVRM, maar juist naar de huidige ontwikkelingen. De bepalingen betreffende het EHRM zijn geregeld in de artikelen 19 e.v. EVRM. Het EHRM hanteert een formeel criterium, inhoudende dat artikel 6 EVRM van toepassing is zodra volgens het recht van                                                              5

EHRM 12 mei 2000, Publ. EHRC, NJCM-bulletin 2000, p. 1255-1261, NJ 2002, 180 EHRM 18 juni 1971, Publ. ECHR Serie A, Vol. 12, paragraaf 78, p. 41 7 G.J.M. Corstens e.a. “Het Europese strafrecht”, Kluwer, Deventer, 2003, p. 247 8 EHRM 28 juli 1999, Selmouni t. Frankrijk: Europees Hof te Straatsburg veroordeelt Frankrijk voor foltering, m.nt. H.C. Ingelse 6

 

5

een land sprake is van een strafvervolging. 9 Het EHRM heeft tevens geoordeeld dat de onschuldpresumptie niet slechts geldt voor de strafrechter maar ook voor andere overheidsorganen. 10 Dit betekent volgens het Hof dat het recht op behandeling als een onschuldige ook door andere publieke autoriteiten geschonden kan worden. Het hof oordeelde dat iedere “public official” zich dient te onthouden van een oordeel omtrent de (on)schuld van de verdachte. Het feit dat een persoon wel of geen bemoeienis heeft met een zaak speelt hier geen rol. De vervolgende instantie van een land mag zelfs de suggestie niet wekken dat zij de verdachte als schuldig beschouwt. Het EHRM richt zich hiermee niet tot de rechters want die worden geacht bestand te zijn tegen beïnvloeding. Het hof trekt de onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet in twijfel, maar beschouwt een suggestieve opmerking in strijd met de onschuldpresumptie. In de zaak Ribemont tegen Frankrijk (1995) hadden de minister van Binnenlandse Zaken en twee hoge politiefunctionarissen een persverklaring gegeven waarin werd aangegeven dat Ribemont medeplichtig was aan een moordaanslag op een prominent politicus.11 Dit gebeurde vlak na zijn arrestatie, maar na enkele maanden bleek hoe voorbarig deze uitspraak was, omdat Ribemont al snel werd vrijgelaten. Later werden zelfs alle beschuldigingen tegen Ribemont ingetrokken. Het EHRM oordeelde dat de opmerking een schending van de onschuldpresumptie opleverde. 2.3 De onschuldpresumptie Omdat in dit onderzoek de onschuldpresumptie een centrale rol speelt, zal het beginsel nauwkeurig worden geanalyseerd. Allereerst zal worden aangegeven wat de betekenis is van de onschuldpresumptie en zal de achtergrond daarvan aan bod komen. In volgende hoofdstukken zal er dieper op de inhoud worden ingegaan en wordt zowel naar het nationale als internationale niveau gekeken om te bezien welke kracht aan de onschuldpresumptie wordt toegekend. 2.3.1 Artikel 6 lid 2 EVRM De onschuldpresumptie, ook wel het vermoeden van onschuld genoemd, is vastgelegd in het tweede lid van artikel 6 van het EVRM. Het beginsel valt onder het alomvattende recht op een eerlijk proces. Artikel 6 lid 2 EVRM luidt als volgt: “Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.”

Het vermoeden van onschuld is van toepassing op personen tegen wie een strafvervolging is ingesteld. Artikel 6 EVRM is van kracht vanaf het moment, dat er sprake is van een “criminal charge”. Er moet zijn voldaan aan drie criteria die een alternatieve en geen cumulatieve opsomming vormen. Van belang bij de term “criminal charge” zijn de aard van het feit, het doel en de ernst van de sanctie. Indien de sanctie in het nationaal recht is opgenomen, dan is er uiteraard sprake van een “criminal charge”. Dit betekent dat artikel 6 EVRM zich niet beperkt tot het stadium van de terechtzitting, maar zich ook uitstrekt over een groot deel van het                                                              9

Rb. Breda 17 december 1987, KG 1985, 23 A.E. Harteveld e.a. “Het EVRM en het Nederlandse Strafprocesrecht”, Kluwer, Deventer, 2004, p. 106 11 EHRM 10 december 1995, NJ 1997, 523 (Allenet de Ribemont t. Frankrijk). 10

 

6

voorbereidend onderzoek. Een verdachte moet bejegend worden alsof hij geen strafbaar feit heeft gepleegd totdat de staat, middels de vervolgende instantie, voldoende bewijzen levert om een onpartijdige en onafhankelijke rechter ervan te overtuigen dat hij schuldig is. Op basis hiervan kan gezegd worden dat de onschuldpresumptie inhoudt, dat de onafhankelijke en onpartijdige deelnemers in een proces bij aanvang niet de stelling mogen innemen dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd. De bewijslast betreffende de schuld ligt bij de staat en indien er sprake is van twijfel dan dient dit in het voordeel te zijn van de verdachte. 2.3.2 Achtergrond De regel van de onschuldpresumptie en de achterliggende gedachte is niet van recente datum. In de negende eeuw heeft de Engelse koning Alfred de opmerking gemaakt dat het beter was om een schuldige vrij te spreken dan een onschuldige te veroordelen. Daarna hebben meerdere personen uitspraken gedaan over het beginsel. Rond de Verlichting kwam het beginsel van de onschuldpresumptie daadwerkelijk op, want in 1760 heeft William Blackstone er een schepje bovenop gedaan door te zeggen dat het beter is om 10 schuldigen ten onrechte vrij te spreken dan een onschuldige ten onrechte te veroordelen.12 Deze regel werd in 1823 ook bevestigd in de Engelse rechtspraak, waardoor het symbool ook juridische kracht heeft gekregen. In 1824 heeft een professor aan de Universiteit Cambridge, Thomas Starkie, de numerieke regel verbonden aan de onschuldpresumptie. 2.3.3 De wettelijke schuldvraag Bij de onschuldpresumptie betreft het niet het feitelijk vermoeden, de verdachte wordt niet feitelijk vermoed onschuldig te zijn. Hier is juist de wettelijke schuldvraag (juridische agadium) van belang, dat men bij de voering van het proces aanneemt dat er sprake is van een hypothetische onschuld van de verdachte. Zijn schuld kan om die reden slechts door de rechter worden vastgesteld als resultaat van een eerlijk proces. Dit juridische adagium geeft de rechtstaatgedachte weer, namelijk dat de staat zijn burgers geen leed toevoegt tenzij de schuld in rechte is vastgesteld. De Europese Commissie13 stelt dat de onschuldpresumptie zowel van toepassing is op de verdachte die voor de strafrechter verschijnt als voor een betrokkene die door bijvoorbeeld verklaringen wordt afgeschilderd als een verdachte.14 2.4 Samenvatting Artikel 6 EVRM is dan ook een opsomming van fundamentele rechten die zeer gedetailleerde bescherming biedt tegen willekeurige vervolging en bestraffing. Artikel 6 EVRM is van toepassing nog voordat een proces is gestart, want het verdrag verplicht de lidstaten om het recht op toegang tot de rechter aan de burgers te garanderen. De bepaling stelt eisen aan de voorbereiding van het proces, bijvoorbeeld het recht om te beschikken over voldoende tijd en voorzieningen die nodig worden geacht voor de voorbereiding van de verdediging. Artikel 6 geeft ook waarborgen als het gaat om het procesverloop en het slot van het proces, namelijk                                                              12

W. Blackstone, “Commentaries on the Laws of England”, Clarendon Press, Oxford, 1765-1769 G.J.M. Corstens e.a. “Het Europese strafrecht”, Kluwer, Deventer, 2003, p. 248 14 Europese Commissie voor de Bescherming van de Rechten van de Mens, 4 mei 1993, 13616/88, Publ. Comparative Political Studies, Vol. 39, nr. 1, p. 62 13

 

7

dat het vonnis dient te worden gemotiveerd en het recht op tenuitvoerlegging van onherroepelijke vonnissen. Artikel 6 bevat allerlei manieren om de verdachte te beschermen tegen willekeurig strafleed. Deze bescherming wordt onder andere geboden door de onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie heeft als doel te voorkomen dat onschuldige mensen worden veroordeeld en veroordelingen van schuldige mensen te bewerkstelligen. Een andere wijze is het toekennen van verdedigingsrechten aan de verdachte. De verdachte moet de ruimte krijgen om de verdediging op te zetten en de mogelijkheid krijgen om de beschuldiging al dan niet te bestrijden. Een voorbeeld van een van die rechten is het recht op zelfverdediging of je te laten bijstaan door een advocaat. Een ander onderdeel van de bescherming is de toegang tot de rechter die onpartijdig en onafhankelijk is. Er kan gezegd worden dat artikel 6 EVRM geen absolute regels formuleert, maar uitgangspunten en beginselen die hun precisiering vinden in de afweging ten aanzien van andere legitieme belangen.

 

8

Hoofdstuk 3 De onschuldpresumptie op internationaal niveau In het vorige hoofdstuk is zowel de definitie van de onschuldpresumptie als de totstandkoming van het beginsel besproken. In dit hoofdstuk is het van belang om te achterhalen wat het draagvlak van het beginsel is op het internationale vlak. Daarnaast is het relevant om te weten wat de strekking is van de onschuldpresumptie in de verschillende fasen in het strafproces, bijvoorbeeld tijdens het verhoor. Het nemo tenetur-beginsel dat nauw is verbonden met de onschuldpresumptie zal ook worden behandeld, waarbij zal worden ingegaan op de verhouding tussen beide beginselen. Daarna zal het belang van de onschuldpresumptie worden weergegeven en tot slot zal het toepassingsgebied uiteen worden gezet. Dit zullen de fasen van het voorbereidend onderzoek, het onderzoek ter terechtzitting en de fase van tenuitvoerlegging van een vonnis zijn. 3.1 Erkenning van de onschuldpresumptie Zoals eerder al is aangegeven is de onschuldpresumptie een mensenrecht. De erkenning wordt mede ondersteund doordat het is opgenomen in meerdere verdragen. Behalve het EVRM kent namelijk ook het Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke rechten een dergelijk beginsel (artikel 4 IVBPR). 15 In geen van de genoemde bepalingen wordt de onschuldpresumptie omschreven als een recht dat beperkt kan worden, zelfs niet als dat noodzakelijk zou worden geacht. De Human Rights Committee besloot in de General Comment 29 bij artikel 4 IVBPR dat sommige elementen van het recht op een eerlijk proces expliciet gegarandeerd zijn in het humanitaire recht en dat er dus in noodsituaties geen rechtvaardiging bestaat om van dit recht af te wijken. In de zaak Hamdi versus Rumfsfeld heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof het volgende geoordeeld over het recht op toegang tot de rechter;16 “the ‘enemy combatants’ that are US citizens detained in the US had a right to bring habeas corpus proceedings and that some but not all procedural guarantees applied in such cases. For example the Supreme Court accepted the possibility of allowing hearsay evidence and a presumption in favour of the government’s evidence. In Rasul v Bush, the US Supreme Court also held that foreign national detainees in Guantanamo Bay must have access to US courts to challenge their detention”.

Het EVRM daarentegen geeft in de praktijk aan, dat de onschuldpresumptie niet onvoorwaardelijk en absoluut geldt. Dit standpunt wordt vermeld in de “Guidelines on Human Rights and the Fight against Terrorism”.17 In de “Guidelines on Human Rights and the Fight against Terrorism” wordt weergegeven dat de onschuldpresumptie, in tegenstelling tot het recht op leven, het legaliteitsbeginsel en het folterverbod niet is opgenomen als een “non-derogable

                                                             15

Dit verdrag werd aangenomen door de Algemene vergaderingen van de VN op 16 december 1966 en is inwerking getreden op 23 maart 1976. 16 US Supreme Court, Hamdi-Rumsfeld, 28 juni 2004, 124 S Ct 2633 17 Human Rights Committee, General Comment 29, States of Emergency, 24 juli 2001, paragrafen 11 en 16: 'States parties may in no circumstances invoke article 4 of the Covenant as justification for acting in violation of humanitarian law or peremptory norms of international law, for instance by taking hostages, by imposing collective punishments, through arbitrary deprivations of liberty or by deviating from fundamental principles of fair trial, including the presumption of innocence’.

 

9

right”.18 Ondanks deze visie van het EVRM, kan gezegd worden dat de onschuldpresumptie breed is geaccepteerd, doordat het in meerdere verdragen is vastgelegd. 3.2 De bewijslastverdeling De bewijslast wordt beheerst door de onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie geeft aan dat de verdachte niet verplicht is ter zake van het bewijs enig initiatief te nemen. Hierdoor komt de bewijslast op de schouders van de vervolgende instantie terecht. In dit onderzoek zal niet alleen de bewijslast van de vervolgende instantie aan bod komen maar zullen tevens de uitzonderingen hierop worden uitgewerkt. De onschuldpresumptie legt de bewijslast bij de vervolgende instantie. Om echter een volledig beeld te krijgen zullen ook de uitzonderingen die door het EHRM zijn gemaakt worden aangestipt. De vervolgende instantie, zoals in Nederland het OM, moet aantonen dat de verdachte buiten enig redelijke twijfel schuldig is. Is er toch sprake van twijfel dan dient dit in het voordeel te zijn van de verdachte. Het EHRM oordeelde tevens dat er sprake kan zijn van een rechtvaardige veroordeling indien het OM voldoende bewijzen levert. In de jurisprudentie van het EHRM zijn een aantal uitzonderingen gemaakt op de regel dat de bewijslast volledig bij het OM ligt. Ten eerste ligt de bewijslast bij “strict liability-offences” (objectieve delicten) niet volledig bij het OM. Bij dergelijke delicten dient het OM slechts de “actus reus” (materiële handeling) van de verdachte aan te tonen. Het oogmerk van het handelen of de gevolgen die het feit teweegbrengt hoeven niet bewezen te worden. Het OM hoeft niet te bewijzen dat er sprake is van “mens rea” (kwaad opzet) en deze strafbare feiten zijn ook verenigbaar met het EVRM. In het Salabiakuarrest had het Hof toegegeven dat er lidstaten waren met “strict liability offences”, waarbij de vervolgende instantie slechts de handeling van de verdachte dient te bewijzen. Als het bewijs wordt geleverd dan levert dat een vermoeden op dat in het nadeel is van de verdachte en het EHRM gaf dan ook aan dat een dergelijk vermoeden redelijke grenzen dient te kennen. Hierbij moet dan rekening worden gehouden met het belang dat op het spel staat. Er dient tevens rekening te worden gehouden met de eerbiediging van de rechten van verdediging. Ten tweede heeft het EHRM geoordeeld dat een bewijslastomkering is toegestaan bij minder ernstige delicten.19 Het OM moet dan aantonen dat de verdachte een norm heeft overtreden en de verdachte moet aantonen dat er voor zijn handeling een ontlastende verklaring bestaat. In beginsel is het zo dat de bewijslast betreffende de schuld van de verdachte bij het OM berust, maar een uitzondering hierop is de groep van bijvoorbeeld de administratieve delicten. Het OM moet dan slechts het bestaan van die verplichting bewijzen en de verdachte moet laten blijken dat hij aan die verplichting heeft voldaan. Het laatste punt waarbij de bewijslast niet volledig bij het OM rust betreft confiscatiebevelen. Dit houdt in dat bij de confiscatie van het vermogen van de verdachte de bewijslast wordt omgekeerd. Er kan dan worden uitgegaan van het vermoeden, dat het vermogen van de verdachte bestaat uit opbrengsten van de delicten. De persoon bij wie de                                                              18

Dit is een term dat wordt gebruikt in juridische teksten of verdragen tussen landen, waarbij wordt verwezen naar een recht(en) die onder geen enkel omstandigheid mag worden geschonden.

19

 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 , m.nt. EAA (Salabiaku t. Frankrijk). 

 

10

vermogensbestanddelen worden geconfisqueerd moet dit vermoeden bestrijden. De maatstaf voor bewijsvoering is bij een dergelijke confiscatie ook minder streng. Het bewijs wordt slechts gebaseerd op “balance of probabilities” (grond van waarschijnlijkheid) in plaats van buiten enig redelijke twijfel. Wel wordt geëist dat de confiscatie redelijk en evenredig is. De confiscatie dient ook voor de rechter aanvechtbaar te zijn.20 De onschuldpresumptie bepaalt dat de bewijslast berust bij het OM. Er wordt voldaan aan deze verplichting indien men voldoende bewijs heeft geleverd. In de visie van het EHRM ligt in sommige gevallen de bewijslast niet volledig bij het OM, zoals bij overtredingen, minder ernstige delicten of bij confiscatiebevelen. In deze gevallen is de eis voor het leveren van het bewijs minder streng, want men kan genoegen nemen met het aantonen van bijvoorbeeld louter de materiële handeling. Er kan worden gezegd dat de onschuldpresumptie als uitgangspunt heeft, dat er geen sprake kan zijn van een bewijslastomkering, want er is geen echte omkering geaccepteerd in Straatsburg. Wel is er bij ruime bewijsvermoedens een bewijslastverdeling tussen de aanklager en de verdachte. 3.3 Het nemo tenetur-beginsel Het nemo tenetur-beginsel (nemo tenetur prodere se ipsum) is een fundamenteel recht dat nauw verbonden is met de onschuldpresumptie. In de afgelopen jaren heeft zich een aantal zaken voorgedaan bij het EHRM die tot opmerkelijke uitspraken hebben geleid. De verhouding tussen het nemo tenetur-beginsel en de onschuldpresumptie zal hier nader worden toegelicht en tevens zal de vaste rechtspraak rondom dit onderwerp uitgebreid aan bod komen. 3.3.1 Artikel 14 lid 3 sub g IVBPR De onschuldpresumptie verplicht de verdachte niet om actief bewijs te leveren, maar impliceert wel dat de verdachte het recht heeft om materiaal aan te dragen. Hij hoeft ook niet tegen zichzelf te verklaren. Dit wordt ook wel het nemo tenetur-beginsel genoemd. Dit beginsel is vastgelegd in artikel 14, lid 3 sub g IVBPR en de bepaling luidt als volgt: “men heeft het recht niet gedwongen te worden tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen”

Het recht op “fair hearing” omvat twee fundamentele rechten, namelijk zowel de onschuldpresumptie als het nemo tenetur-beginsel. Het EHRM beschouwt het beginsel “closely linked” met de onschuldpresumptie. Het recht op “fair hearing” geeft de verdachte de vrijheid om als een zelfstandige procespartij op te treden. Er kan ook moeilijk worden gesproken van “fair” als de verdachte niet de ruimte krijgt om zijn eigen procesopstelling te bepalen en om zijn verdediging op zijn eigen manier te voeren. Zoals eerder is vermeld moet de verdachte voor onschuldig worden gehouden, totdat zijn schuld “acording to law” is bewezen 21 en is de onschuldpresumptie “one aspect of the right to a fair trail”. 22 Het nemo tentur-beginsel is daarentegen niet specifiek geregeld in het EVRM, maar het EHRM bepaalt dat het recht als een                                                              20

EHRM 5 juli 2001, EHRC 2001, 56 (Phillips t. Verenigd Koninkrijk), par. 9-18

21

D.H. de Jong en G. Knigge, “Het strafprocesrecht”, Kluwer, Deventer, 2005, p. 57-60 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 , m.nt. EAA (in de zaak Ozturk tegen Duistland wordt artikel 6 lid 1 aangeduid als “the basic text which §2 and 3 represent specific applications”. In de Deweer tegen Belgie worden lid 2 en lid 3”consistent elements” van het recht op een eerlijk proces genoemd).

22

 

11

algemeen erkende internationale norm kan worden beschouwd die behoort tot de essentiële grondslagen van een eerlijk proces.23 De zaak Funke tegen Frankrijk (1993) was een belangrijk arrest omdat het EHRM het nemo tenetur-beginsel erkende in artikel 6 EVRM. 24 Dat de verdachte het recht heeft om te zwijgen benadrukt het uitgangspunt dat de overheid diegene is die de schuld van de verdachte moet aantonen. Dat het verboden is om de verdachte te dwingen tot spreken, kan worden beschouwd als een waarborg tegen willekeurige bestraffing. De bescherming is gerechtvaardigd doordat er minder kans is op rechterlijke dwalingen. Het nemo tenetur-beginsel ondersteunt de onschuldpresumptie in het waarborgen van een eerlijk proces en beide beginselen delen een gemeenschappelijk doel, namelijk waarborgen tegen willekeurige bestraffing. 3.3.2 De verklaringsvrijheid De verdachte is niet verplicht actief mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Binnen dat kader stelt het nemo tenetur-beginsel, dat de verdachte niet verplicht is antwoord te geven op vragen die hem worden gesteld. De rol van de verdachte wordt onder andere gekenmerkt door zijn verklaringsvrijheid en deze vrijheid wordt ook algemeen aangenomen als de kern van het nemo tenetur-beginsel. Bij alle verhoren, dus bij de politie, de rechter commissaris en tijdens het onderzoek ter terechtzitting is het zwijgrecht van toepassing. Om het recht op een eerlijk proces te eerbiedigen en ter bescherming van het zwijgrecht is het van essentieel belang dat de verdachte op zijn recht wordt gewezen. Dit wordt ook wel de cautieplicht genoemd.25 Zowel in Nederland als in andere landen kan een schending van de cautieplicht leiden tot de ontoelaatbaarheid van bewijsmateriaal. 26 Het verbod op zelf-incriminatie, namelijk dat de verdachte niet kan gedwongen worden zelf-incriminaliserend bewijsmateriaal af te geven, is in de laatste jaren enigszins genuanceerd in de rechtspraak van het EHRM. Het verbod op zelfincriminatie kan in bredere zin worden beschouwd als een ondersteuning van een correcte bejegening van een verdachte. Ontoelaatbare druk uitoefenen op een verdachte is op zich al in strijd met artikel 6 EVRM en niet slechts in het geval die druk leidt tot onbetrouwbaar bewijs. Een verklaring die is afgelegd tijdens een marteling kan juist zijn, maar de marteling noch het gebruik van de afgetroggelde verklaring als bewijsmiddel, strookt met het recht op een eerlijk proces. Steun hiervoor kan gevonden worden in de zaak J.B. tegen Zwitserland (2001).27 In deze zaak was het Hof van mening dat de verdachte gedwongen was zichzelf te incrimineren en achtte dit in strijd met artikel 6 EVRM. Doorslaggevend was dat het bewijsmateriaal, als de verdachte voldeed aan de vordering, zou zijn verkregen “by means of coercion and in defiance of the will of that person”. Bij de uitleg van het nemo tenetur-beginsel door het EHRM lijkt “respecting the will of the accused” centraal te staan. Hierdoor wordt ook duidelijk waarom het EHRM het beginsel “at the heart of a fair trial” plaatst. Er moet sprake zijn van een gelijkwaardigheid tussen het OM en de verdachte. Dit zou fictie zijn als het OM de verdachte tot een bekentenis kan dwingen. De                                                              23

, K. Rozemond, Strafvorderlijke rechtsvinding, Gouda Quint, Deventer: 1998. Een poging tot synthese biedt B.J. Koops, Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo tenetur? Kluwer, Deventer: 2000, p. 29-54. 24 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Kn 25 Artikel 29 lid 2 Wetboek van Strafvordering 26 Zie ook HR 4 maart 1980, NJ 1980, 415 m.nt ThWvW (Herstel cautieverzuim) 27 EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 m.nt. Sch.

 

12

verdachte wordt de mogelijkheid gegeven op te treden als een volwaardige partij en dit impliceert dat de verdachte de vrijheid heeft om gedurende het proces zelf zijn strategie te bepalen. De verdachte bepaalt wat er in zijn belang naar voren wordt gebracht en mag zelf bepalen waarover hij zwijgt. Er is geen sprake van een tegensprekelijk proces indien deze vrijheid ontbreekt. De verdachte hoeft zich weinig aan te trekken van de waarheidsvinding en wetshandhaving. Een zaak die hier van belang is, is de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk (2002).28 Een informant van de politie werd aangekleed als een gevangene en kreeg de opdracht het vertrouwen van de verdachte te winnen, zodat de informant een verklaring kon ontlokken bij de verdachte. De informant werd samen met de verdachte op een cel gezet en kreeg ook een belastende verklaring van hem los over het feit waarvan hij werd verdacht. De verklaring werd later als bewijsmateriaal gebruikt in het proces tegen de verdachte. Het Hof oordeelde dat deze gang van zaken in strijd was met het nemo tenetur-beginsel, want de verklaring is niet in vrijheid afgelegd en misleiding om toch een verklaring te verkrijgen gaat niet samen met “respecting the will of an accused to remain silent”. Het is van belang dat het zwijgrecht consequent wordt gerespecteerd en op de juiste wijze wordt gewaardeerd. Volgens de jurisprudentie mag het zwijgen van de verdachte niet rechtstreeks als bewijs bijdragen. In de zaak Murray tegen het Verenigd koninkrijk (1996) speelde de vraag of uit het zwijgen van de verdachte (lid van de IRA) conclusies mochten worden getrokken.29 In deze zaak werden drie criteria opgesteld om te beoordelen of uit het zwijgen van de verdachte negatieve conclusies kunnen worden getrokken: -

er moet sterk overtuigend bewijs aanwezig zijn voor het bewijzen van de tenlastelegging,

-

er sprake moet zijn van een gerechtvaardigde vordering van het OM (fumus boni juri),

-

en de bewijslast moet bij de vervolgende instantie liggen.30

In deze zaak werd het verbinden van “adverse inferences” aan het zwijgen van de verdachte geaccepteerd. Volgens het EHRM mogen er gevolgtrekkingen worden genomen als het bewijs tegen de verdachte een verklaring vereist die hij behoort te kunnen geven. Met de gevolgtrekkingen wordt bedoeld dat uit het zwijgen van de verdachte redelijkerwijs de conclusie kan worden getrokken dat er dan geen verklaring is voor het belastende bewijs en dat hij schuldig mag worden bevonden. Het OM moet sterke bewijzen aandragen die bijgevolg geen verklaring behoeven, want anders kan het zwijgen van de verdachte niet de conclusie rechtvaardigen dat hij schuldig is. Het EHRM oordeelde dat het verbinden van conclusies aan het uitblijven van een verklaring niet leidt tot een omkering van de bewijslast en dat deze handelwijze dus niet in strijd is met de onschuldpresumptie. In deze zaak was het tevens van belang dat er geen andere conclusie mogelijk was en dat de gevolgtrekking dus noodzakelijk was. In een recente zaak werd tevens geklaagd over schendig van het nemo tenetur-beginsel, specifiek gericht op het zwijgrecht. In de zaak O'Halloran (2007) betrof het ook een vordering,                                                              28

EHRM 2 november 2002 , NJ 2004, 262 m.nt. Sch EHRM 28 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn 30 Zie ook EHRM 6 december 1988, Serie A, nr. 146 (Barbera, Messegue and Jabardo): de bewijslast ligt bij de vervolgende instantie en dat is hier dus het OM. 29

 

13

namelijk een verplichting aan de kentekenhouder om de identiteit van de bestuurder door te geven wanneer deze een verkeersdelict heeft gepleegd.31 In deze zaak hadden twee personen (O'Halloran en Francis) een verkeersdelict gepleegd en beiden werden hier voor beboet. Beide personen klaagden bij het Hof dat er sprake zou zijn van schendig van het nemo teneturbeginsel. Het EHRM geeft aan dat ondanks dat er sprake is van dwang dit niet automatisch schending van het nemo tenetur-beginsel oplevert. Het EHRM vindt hierbij van belang dat: "the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence, the existence of any relevant safeguards in the procedure, and the use to which any material so obtained was put."(4)

Beide personen kregen in een bericht de mededeling om te verschijnen bij justitie, zodat zij als kentekenhouders de benodigde informatie konden verschaffen over de feitelijke bestuurder van het voertuig. Bij het bericht wordt vermeld, dat indien deze informatie niet wordt doorgegeven door de kentekenhouders, zij mogelijk hiervoor vervolgd kunnen worden. De aard en de mate van dwang die in casu is gebruikt om bewijsmateriaal te verkrijgen, is dus neergelegd in het genoemde bericht en past volgens het EHRM binnen de strafrechtelijke sfeer. Het EHRM zegt hierover het volgende: "The Court notes that although both the compulsion and the underlying offences were "criminal" in nature, the compulsion flowed from the fact, as Lord Bingham expressed it in the Privy Council in the case of Brown v. Stott (see paragraph 31 above), that "All who own or drive motor cars know that by doing so they subject themselves to a regulatory regime. This regime is imposed not because owning or driving cars is a privilege or indulgence granted by the State but because the possession and use of cars (like, for example, shotguns ...) are recognised to have the potential to cause grave injury". Those who choose to keep and drive motor cars can be taken to have accepted certain responsibilities and obligations as part of the regulatory regime relating to motor vehicles, and in the legal framework of the United Kingdom, these responsibilities include the obligation, in the event of suspected commission of road traffic offences, to inform the authorities of the identity of the driver on that occasion."(5)

In de bovenstaande overweging wordt het beeld gecreëerd dat het nemo tenetur-beginsel afhankelijk is van de risico’s die verbonden zijn aan de situatie waarin de overtreders zich bevonden. Het Hof geeft een aantal kernpunten weer die zij relevant acht in deze zaak, namelijk: -

de aard van het onderzoek door de politie,

-

het niet voldoen aan de vordering levert geen vrijheidsbeneming op en

-

de kentekenhouder kan aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid ontkomen.

In deze zaak beperkte justitie zich slechts tot de informatie die gerelateerd was aan de verdenking van het feit. Het ging om een eenvoudig delict en er werd slechts gevraagd naar de identiteit van de bestuurder. Het EHRM vond het tevens van belang dat indien niet werd voldaan aan de verplichting, de straf niet zou bestaan uit een vrijheidsbenemende straf. Daarnaast heeft de wetgever de verdachte ontsnappingsmogelijkheden gegeven door de mogelijkheid te bieden aan de verdachte om aan te tonen dat hij niet wist of redelijkerwijs niet kon weten wie de auto heeft bestuurd. In deze zaak had O'Halloran bekend, maar voor het                                                              31

 

EHRM 29 juni 2007, NJ 2008, 25 m. nt. Alkema (O'Halloran, Francis t. Verenugd Koninkrijk)

14

bewijs was meer nodig dan de verklaring die was verkregen naar aanleiding van de vordering. Het bleef dus nog steeds aan de vervolgende instantie om betrouwbaar en rechtmatig bewijs te leveren. De klacht van Francis werd ook niet gehonoreerd omdat in zijn geval geen verklaring was afgelegd onder dwang. Francis werd beboet omdat hij weigerde een verklaring af te leggen en dit levert een strafbaar feit op. 3.3.3 Materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat Het nemo tenetur-beginsel beschermt de verdachte tegen ongeoorloofde dwang doordat zij de mogelijkheid biedt aan de autoriteiten en partijen (justitie en de verdediging) elkaar met gelijke wapens te bevechten, in de zin van hun bewijzen te weerleggen.32 In de zaak Funke, waarbij het EHRM zich duidelijk uitsprak over het nemo tenetur-beginsel, oordeelde het Hof al snel, dat er sprake was van een schending van artikel 6 EVRM. In deze zaak werd een doorzoeking verricht en hierbij werden documenten gevonden. Funke werd naar aanleiding van die aangetroffen documenten door de douane verplicht documenten af te geven. De douane was er niet zeker van de of deze documenten ook daadwerkelijk bestonden. Deze factor werd door het EHRM als zwaarwegend en belangrijk geacht. Het EHRM gaf aan dat: “the special features of customs law (..) cannot justify such an infrigement of the right of anyone charged with a criminal offence, within the autonomous meaning of this expression in Article 6, to remain silent and not to incriminating himself”

De douaniers hadden getracht Funke over te halen om zelf bewijs over te leggen van de strafbare feiten die hij zou hebben gepleegd en dit werd beschouwd als gedwongen bewijslevering. Een paar jaar later werd in de zaak Saunders (1996) een soortgelijk geval voorgelegd aan het EHRM.33 In deze zaak hadden inspecteurs verklaringen opgenomen van Saunders, in een fase waar hij nog geen verdachte was. Later zijn die verklaringen in een strafproces tegen hem gebruikt. Het hof richt zich op de vraag of het gebruik daarvan al dan niet in overeenstemming is met artikel 6 EVRM. Door het hof werd geoordeeld dat het recht zich niet strekt tot het gebruik van materiaal in het strafproces dat onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaat.34 Een voorbeeld van dergelijk materiaal kan een DNA-onderzoek of een bevel tot uitlevering zijn. Het leverde dan ook geen schending op van artikel 6 EVRM, maar het hof gaf wel de positie weer van het nemo tenetur-beginsel door te overwegen dat het “at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6” ligt. In een andere relevante uitspraak van het EHRM, gedaan in 2001 (J.B. tegen Zwitserland), had het Hof geoordeeld dat er sprake was van een schending van het nemo tenetur-beginsel. In deze zaak werd de verzoeker gedwongen stukken uit te leveren in een fiscale zaak. De doorslaggevende factor in deze zaak was dat het in casu niet ging om materiaal dat geheel buiten de verdachte om bestaat, dat zonder dwang en zonder miskenning van de wil van de verdachte kon worden verkregen. Doordat de overheid niet zeker wist of de stukken ook daadwerkelijk bestonden, wordt de verdachte gedwongen documenten te maken. Bij deze gang                                                              32

Equality of arms principle EHRM 17 december 1996, NJ 1997,699 m. nt. Kn (68) 34 Zie onder andere T. Schalken en K. Rozemond, Straatsburgse duidelijkheid over nemo tenetur, NJB 1997, p. 808-809 en E.E.V. Lenos, De sociale en fiscale inlichtingenplicht en het zwijgrecht sinds Saunders, NJB 1997, p. 795-800. 33

 

15

van zaken zou er sprake zijn van twijfelachtige betrouwbaarheid van de stukken en dit is strijdig met het zwijgrecht. In de genoemde zaken geeft het EHRM een ruime uitleg aan het beginsel. Het EHRM is echter niet concreet over de strekking van het nemo tenetur-beginsel. Het beginsel strekt ertoe om “improper compulsion” te voorkomen. Hier wordt dus weergegeven dat het nemo teneturbeginsel dient als ondersteuning als het gaat om het voorkomen van willekeurige bestraffing en dat het tevens een bijdrage levert aan “the fulfilment of the aims of Article 6”. Deze invulling vindt zijn bevestiging in de toepassing die aan het verbod op zelf-incriminatie is gegeven. Zowel in de zaak J.B (2001) als in de zaak Allan (2002) werd geoordeeld dat er sprake was van schending van het genoemde verbod. Er kan moeilijk gezegd worden dat de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs in het geding is, want een verklaring van de verdachte kan evenveel (on)betrouwbaar zijn. Er kan dus ook gezegd worden dat de (on)betrouwbaarheid geen aanleiding kon zijn geweest voor de vaststelling van de schendig van het beginsel, maar juist de dwang om al dan niet bestaande documenten af te geven. Het nemo tenetur-beginsel vindt zijn grondslag onder andere in het voorkomen van de bestraffing van een onschuldige, maar gezien de jurisprudentie ook in “respect for human dignity and autonomy”. Dat betekent dat elke verdachte volledig vrij moet zijn om gedurende het strafproces zelf zijn strategie te bepalen. Hierbij is van belang de vrije positie van de burger ten aanzien van de overheid is en het recht op “fair hearing” dat mede als doel heeft die positie te beschermen. In de zaak Jalloh (2006) werd geoordeeld dat er ook in het geval van materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat, sprake kan zijn van een schending van het nemo tenetur-beginsel.35 In de deze zaak werden drie criteria opgesteld, wanneer er sprake kan zijn van een schending: -

de verdachte wordt door de aard van de dwang gedwongen direct belastend materiaal (real evidence) af te staan,

-

de mate van dwang houdt een ernstige inbreuk op de geestelijke en lichamelijke integriteit in,

-

de wijze waarop gebruik wordt gemaakt van het onder dwang verkregen materiaal in de strafprocedure (en of dit het enige bewijsmiddel is tegen de verdachte).

In deze zaak werd de verdachte gedwongen direct belastend materiaal af te staan, namelijk een bolletje cocaïne uitspugen. Het tweede criterium kan bijvoorbeeld zijn het dwingen tot het afleggen van een verklaring door middel van bedreiging met zware mishandeling.36 Bij het nemo tenetur-beginsel staat de wil van de verdachte (respecting the will of the accused) centraal. Van belang is dat indien hij een verklaring aflegt, dit in vrijheid dient te geschieden. Het feit dat de verdachte het recht heeft om te zwijgen, geeft aan dat de bewijslast bij het OM ligt. De verdachte wordt door zijn positie beschouwd als een volwaardige partij binnen het strafproces. De verdachte geniet bepaalde rechten die het hem mogelijk maken om bij te dragen aan het verzamelen van bewijs, waarbij de onschuldpresumptie als schild dient. De                                                              35

EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 (Jalloh t. Duitsland) Recentelijk werd in de zaak Gafgen geoordeeld dat er onder omstandigheden geen sprake hoeft te zijn van schending van de artikelen 3 en 6 EVRM (EHRM 30 juni 2008, Appl. no 22978/05 Gafgen t. Duitsland ) 36

 

16

onschuldpresumptie dient te waarborgen tegen willekeurige bestraffing en het nemo teneturbeginsel ondersteunt de presumptie ook daarin. Hierdoor zijn beiden nauw verboden met elkaar. Het beginsel is volgens het EHRM, naast de onschuldpresumptie, een essentiële grondslag voor een eerlijk proces. De onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel onderstrepen de vrije positie van de verdachte ten aanzien van de overheid en beiden belichamen zij het respect dat de overheid daarvoor moet opbrengen. In de jurisprudentie blijkt wel dat verabsolutering van de onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel moet worden vermeden in verband met andere legitieme belangen. 3.4 Dwangmiddelen Soms moet er in het belang van het strafonderzoek inbreuk worden gemaakt op de rechten en vrijheden van burgers. Dwangmiddelen zijn bevoegdheden die vergaande gevolgen kunnen hebben en die ingezet kunnen worden tegen de wil van verdachte en derden. Hierbij kun je denken aan het doorzoeken van een huis, het afluisteren van gesprekken en het (preventief) fouilleren. Bij de genoemde voorbeelden zijn de privacy en de lichamelijke integriteit in het geding. Gezien de inbreuk van dwangmiddelen op burgerlijke rechten, dienen deze bevoegdheden verbonden te zijn aan regels. Een dwangmiddel inzetten is slechts toegestaan op grond van een wet, zoals het Wetboek van Strafvordering. Het dwangmiddel is legitiem indien er is gehandeld conform de gestelde eisen. De voorlopige hechtenis kan worden beschouwd als een van de zwaarste middelen, omdat bij dit middel de burger de vrijheid wordt ontnomen. Het EVRM beoogt uitgebreid bescherming te bieden tegen onrechtmatige vrijheidsbeneming. De onschuldpresumptie eist dat een dergelijke bevoegdheid niet langer mag worden toegepast dan noodzakelijk en hierdoor is de verhouding met de voorlopige hechtenis erg gespannen. In hoeverre de onschuldpresumptie sturing geeft aan de gestelde eisen zullen we in deze paragraaf lezen. Hierbij zal worden gekeken naar verdragsbepalingen die gaan over dwangmiddelen en zal op basis van rechtspraak van het EHRM worden beoordeeld in hoeverre het stelsel van dwangmiddelen wordt genormeerd door de onschuldpresumptie. Dwangmiddelen zijn in het kader van de strafvordering aan te wenden bevoegdheden waardoor feitelijk, anders dan door tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van burgers.37 Het besliskader voor de toepassing van bijvoorbeeld de voorlopige hechtenis is niet neergelegd in artikel 6 lid 2 EVRM, maar in artikel 5 lid 3 EVRM. De jurisprudentie speelt hierbij een relevant rol. Een voorbeeld hiervan is de zaak Peers tegen Griekenland (2001).38 In deze zaak klaagde de verzoeker over het feit dat hoewel hij slechts in voorlopige hechtenis zat, hij desondanks hetzelfde regime onderging als een veroordeelde. Er wordt door het EHRM wel ruimte gelaten voor de onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie heeft echter niet zozeer een beperkende werking maar speelt meer een rol op de achtergrond. Ook als het gaat om het punitief karakter van de voorlopige hechtenis wordt er getoetst aan artikel 5 EVRM. Binnen dat kader vindt er normering plaats en de rol van de onschuldpresumptie is hierin beperkt. Dit is ook terug te vinden in de genoemde zaak, waarbij het Hof had geoordeeld dat er geen sprake was van schending van de onschuldpresumptie omdat het EVRM niet voorziet in een zelfstandig recht op een behandelingsregime voor                                                              37 38

 

G.J.M. Corstens, “Het Nederlands strafprocesrecht”, Kluwer, Deventer, p. 349 EHRM 19 april 2001, Appl. Nr. 28524/95 (Peers t. Griekenland

17

verdachten. Ondanks dat er geen zelfstandig recht is, heeft het EHRM wel aanwijzingen gegeven voor het hanteren van het voorarrest. In 1994 was in Nederland het wetboek van strafvordering aangepast, nadat het EHRM een arrest had gewezen omtrent artikel 5 EVRM. Deze bepaling eist dat de verdachte onverwijld aan de rechter dient te worden voorgeleid, terwijl in Nederland de verdachte pas na maximaal 4 volle dagen voor de rechter hoefde te verschijnen. Het EHRM was van mening dat er in dit geval te veel ruimte was gelaten en hierdoor werd het wetboek aangepast. 39 De wetgever heeft de gedachte overgenomen en voortaan moet de verdachte vanaf zijn aanhouding uiterlijk binnen drie dagen en 15 uur voor de rechter verschijnen.40 Ingevolge artikel 9 lid 1 IVBPR wordt de voorlopige hechtenis ook toegelaten en stelt als eis dat die niet willekeurig mag zijn. De gronden en de procedure van het dwangmiddel dienen te zijn geregeld in het recht. Dit houdt in dat de wetgever dergelijke gronden moet formuleren en moet vaststellen in de nationale wetgeving. Het Comité van Ministers van de Raad van Europa geven in hun aanbeveling aan: “Being presumed innocent until proved guilty, no person charged with an offence shall be placed in custody pending trial unless the circumstances makei t strictly necessary. Custody pending trial shall therefore be regarded as an exceptional measure and it shall never be compulsory nor be used for punitive reasons”.

Volgens de onschuldpresumptie dient een verdachte binnen het strafproces te worden behandeld als een onschuldige. Dit betekent dat een persoon geen straf mag ondergaan totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Ondanks deze gedachte kan niet worden ontkend dat er sprake is van een bepaalde spanning tussen de onschuldpresumptie en de voorlopige hechtenis. Bij de voorlopige hechtenis wordt de verdachte in detentie gezet in een fase waarbij de schuld van de desbetreffende persoon nog niet is komen vast te staan. De discussie over deze spanning speelt in vele landen, zoals in Italië waar de onschuldpresumptie is vastgelegd in de Grondwet als een omschrijving van niet-schuld. In Italië is men namelijk van mening dat de term onschuld geen recht zou doen aan de bevoegdheid om op grond van een verdenking een dwangmiddel toe te passen. In Nederland speelt ook een discussie omtrent de ratio van de onschuldpresumptie en dwangmiddelen. Corstens noemt de onschuldpresumptie een “merkwaardig uitgangspunt” als je het afzet tegen een ander uitgangspunt, namelijk dat er eerst een verdenking van een strafbaar feit moet zijn alvorens een dwangmiddel kan worden ingezet. 41 Zoals eerder al is aangegeven heeft de onschuldpresumptie een hypothetisch uitgangspunt en schrijft het een eerlijke rechtsgang voor. De term “verdachte” is echter wel gebaseerd op een feitelijk vermoeden. De dwangmiddelen hebben als fundament een “redelijk vermoeden van schuld”. Bij de bewijsvoering wordt dus uitgegaan van de onschuld van de verdachte en dit levert ook geen schending op van de onschuldpresumptie. Op basis hiervan kan gezegd worden dat de onschuldpresumptie nauwelijks of geen beperkte rol heeft ten aanzien van het voorarrest. De regel blijft wel dat de overheid haar burgers niet zomaar mag behandelen als misdadigers. De overheid mag haar burgers geen leed aandoen,                                                              39

EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 (Kruslin t. Frankrijk) Artikel 59a lid 1 Wetboek van strafvordering 41 G.J.M. Corstens, “Het Nederlands strafprocesrecht”, Kluwer, Deventer, p. 59 40

 

18

totdat de schuld van de verdachte in rechte is komen vast te staan. Het zorgt juist voor afgrenzing van excessen, denk aan bijvoorbeeld Guantanamo Bay waar personen vast zitten zonder enig proces. De normering bij het voorarrest vindt plaats via andere rechten dan artikel 6 lid 2 EVRM. Er is echter wel een rol weggelegd voor de onschuldpresumptie, maar deze is abstract en dient dan ook slechts als ondersteuning. De verdragen benadrukken en erkennen de voorlopige hechtenis, waardoor de spanning tussen de onschuldpresumptie en de voorlopige hechtenis niet een dusdanige omvang krijgt dat men zou spreken van een schending. De onschuldpresumptie beoogt te stimuleren de verdachte niet als een reeds veroordeelde aan te merken. De verdachte dient dus niet te worden belast met het bewijzen van zijn onschuld. Om die reden dient te worden voorkomen dat nog voordat de verdachte is veroordeeld deze slechts op verdenking wordt onderworpen aan niet-reparabele maatregelen. De verdachte mag dus slechts worden onderworpen aan de beperkingen die voor het doel van de opsluiting of in het belang van de orde noodzakelijk worden geacht. 3.5 Voordeel van de twijfel In dit onderzoek wordt getracht alle fasen van het strafproces, met betrekking tot de onschuldpresumptie te belichten. Het strafproces kan op verschillende wijzen eindigen, denk bijvoorbeeld aan een veroordeling. In deze fase geldt ook dat de onschuldpresumptie van toepassing is en moet worden eerbiedigd. Hieronder zal worden weergegeven welke bescherming de onschuldpresumptie biedt bij een rechterlijk oordeel en wat de houding dient te zijn van de partijen die de onschuldpresumptie dienen te eerbiedigen. Vaak is er een incompleet beeld van de onschuldpresumptie, want men denkt dat de onschuldpresumptie zich slechts richt tot de gerechtelijke ambtenaren. We zullen zien dat de onschuldpresumptie zich niet slechts richt tot de deelnemers van het proces, maar ook tot andere betrokkenen buiten het proces. 3.5.1 Rechterlijke overtuiging De Straatburgse rechtspraak speelt een belangrijke rol als het gaat om twijfel aan de schuld. De verdachte kan niet gedwongen worden iedere beschuldiging te bestrijden. Dit levert de verdachte een zekere vrijheid op ten aanzien van de overheid. De verdachte hoeft zich in principe niet druk te maken om ongegronde beschuldigingen, want de ratio van de onschuldpresumptie is dat de overheid zich moet onthouden van verdachtmakingen indien de schuld niet aangetoond kan worden. Indien een verdachte wordt vrijgesproken dan dient hij voor onschuldig te worden gehouden. Dit is vast komen te staan in de zaak Sekanina (1993).42 Deze zaak speelde zich af in Oostenrijk. Er werd moord ten laste gelegd. Sekanina was verdachte en werd door een jury vrijgesproken. Nadat de verdachte was vrijgesproken diende hij een verzoek tot schadevergoeding in voor de ondergane voorlopige hechtenis. Dit verzoek werd afgewezen omdat de rechter vond dat de vrijspraak niet alle verdenkingen had weggenomen. Het Hof deelde deze mening niet en gaf aan dat gedurende het proces wel uiting mag worden gegeven aan verdenking, “however, it is no longer admissible to rely on such suspicions once an acquittal has become final”. Recentelijk heeft het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland (2007) geoordeeld:                                                              42

 

EHRM 25 augustus 1993, NJ 1994, 1 m. nt. Kn, zie ook EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 261(Baars tegen Nederland)

19

“If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2”

Het EHRM heeft bepaald dat uit de onschuldpresumptie voortvloeit dat de rechter bij twijfel aan de schuld van de verdachte geen veroordeling mag uitspreken en dat de verdachte niet zijn schuld moet aantonen, maar dat dit juist dient te geschieden door de vervolgende instantie. In de zaak Geerings wordt benadrukt, dat als een persoon eenmaal is vrijgesproken, hij mag verwachten van alle blaam te zijn gezuiverd.43 Van de overheid mag dus worden verlangd dat zij de eer en de goede naam van burgers niet nodeloos bevuild. Een juiste bejegening naar de verdachte toe door de overheid is blijkbaar een zelfstandig belang dat door de onschuldpresumptie wordt gewaarborgd. De regel dat er bij redelijke twijfel geen veroordeling mag plaatsvinden is te beschouwen als een beslisregel die tot de kern van de onschuldpresumptie behoort. De procesdeelnemers dienen de verdachte op een correcte manier te bejegenen. De correcte bejegening is dus een zelfstandig belang dat door de onschuldpresumptie wordt gewaarborgd. Zowel de overheid als de media dienen terughoudend te zijn met de informatie die ze de buitenwereld toespelen en men dient enige discretie in acht te nemen. Er kan gezegd worden dat de onschuldpresumptie een belang vertegenwoordigt dat uitstijgt boven het belang niet ten onrechte een persoon te veroordelen. De overheid dient haar burgers met respect te behandelen en dus niet met hen om te gaan als misdadigers. De terughoudendheid die dient te worden betracht met het verstrekken van de identiteit van verdachten en veroordeelden vindt haar wortels in die gedachte. 3.5.2 Staat van verdenking De onschuldpresumptie verbiedt de ambtelijke deelnemers van een proces uitlatingen te doen omtrent de (on)schuld van de verdachte zolang hij geen toegang heeft verkregen tot de rechter en daadwerkelijk is veroordeeld voor het delict. Bij een mogelijke schending van de onschuldpresumptie is het van belang te kijken naar de rechterlijke beslissing en te beoordelen of deze beslissing geen weerspiegeling is van een opvatting dat de verdachte schuldig is, terwijl zijn schuld vooraf niet in rechte is komen vast te staan.44 Een ander aspect dat van belang is, is of de verdachte zijn rechten van de verdediging heeft kunnen uitoefenen. 45 Een belangrijke uitspraak is gedaan in de zaak Baars tegen Nederland (2003).46 In deze zaak maakt het hof een onderscheid tussen een rechterlijke motivering die een 'staat van verdenking' ('state of suspicion') beschrijft en een rechterlijke motivering die een 'vaststelling van schuld' ('finding of guilt') beschrijft. De tweede categorie is niet verenigbaar met de vereisten van art. 6 lid 2 EVRM.47

                                                             43

EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349, m. nt. M.J. Borgers EHRM 10 december 1995, NJ 1997, 523 (Allenet de Ribemont t. Frankrijk). 45 EHRM 25 maart 1983, Serie A-62, § 37 (Minelli t. Zwitserland) 46 EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 261 (Baars t. Nederland) 47 In het onderhavige geval constateert het Hof dat het gerechtshof niet slechts vaststelde dat de voorlopige hechtenis van klagers rechtmatig en gerechtvaardigd was geweest, maar dat het gerechtshof tevens stelde dat klagers zouden zijn veroordeeld indien de 44

 

20

De autoriteiten behoren de nodige discretie en terughoudendheid toe te passen in een strafproces. We hebben kunnen lezen dat de bejegening van de verdachte erg zwaar weegt bij de onschuldpresumptie. Het Hof (2005) gaf de volgende standaardregel aan, wanneer er sprake is van schending van artikel 6 lid 2 EVRM:48 “…a statement of a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved so according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning to suggest that the official regards the accused as guilty. In this regard the court emphasises the importance of the choice of words by public officials in their statements before a person has been tried an found guilty of an offence”

Van belang daarbij is dan welke informatie en de wijze waarop de informatie omtrent de verdachte naar buiten komt. Onlangs was er een persconferentie die werd gehouden door de driehoek (burgemeester, justitie en politie) van Amsterdam rondom de verdachten van een mogelijke terroristische aanslag op de Ikea in Amsterdam. Bij deze persconferentie kunnen vraagtekens worden geplaatst. Veel ophef is nadien gemaakt omtrent de omvang van de arrestatie en het naar buiten brengen van de nationaliteiten van de verdachten, terwijl zij binnen een dag allemaal werden heengezonden en niet langer verdachte waren in het onderzoek. Een persconferentie is in overeenstemming met artikel 6 EVRM, zolang men daarmee het publiek op de hoogte wil brengen over de stand van het onderzoek. Het EHRM oordeelde hierover: “The court notes that in the present case the impugned statements were made by a prosecutor not in a context independent of the criminal proceedings themselves, as for instance in a press conference”

De autoriteiten mogen echter niet aangeven, totdat er een definitieve beslissing is genomen betreffende het einde van het strafproces, dat de verdachte schuldig is. Dit is in dit geval ook niet gebeurd maar de autoriteiten hebben mijn inziens niet voldoende discretie en terughoudendheid in acht genomen in de zaak die speelde in Amsterdam, want er zijn toch feiten vrijgegeven die in er in principe niet toedoen, zoals de nationaliteit van de verdachten. De andere partij die hier tevens een rol speelt zijn de media. De media zijn toch degenen die de berichten verspreiden, waardoor soms een goede rechtsgang wordt belemmerd. Er kan bijvoorbeeld afbreuk worden gedaan aan de onschuldpresumptie of aan de onpartijdigheid van de rechter. Volgens de literatuur kan een mediacampagne tegen een persoon die wordt vervolgd onder omstandigheden een schending opleveren van artikel 6 lid twee EVRM.49 De media kunnen afbreuk doen aan de onschuldpresumptie en als de overheid nalaat om passende maatregelen te treffen dan zou dat mogelijk leiden tot staatsaansprakelijkheid. Bij passende maatregen moet men denken aan maatregelen die dergelijke inbreuken voorkomen zoals specifieke codes voor de media omtrent strafzaken. Het kan ook bestraffing als gevolg hebben. Het zal niet eenvoudig zijn een dergelijk aansprakelijkheid vast te stellen. In de zaak Ribemont (1995) speelde indirect de vraag of de onschuldpresumptie ook niet geldt ten aan                                                                                                                                                                                                  tenlastelegging zou zijn uitgebreid. Het Hof is van oordeel dat klagers zodoende schuldig zijn bevonden aan een specifiek misdrijf zonder dat hun schuld wettelijk bewezen was. 48 EHRM 10 oktober 2005, appl. no. 42095/98 (Daktaras t. Litouwen) 49 H. Brouwer, “Reactie voorzitter van het College van PG’s, Harm Brouwer, op de stellingen van de paneldiscussie tijdens de Amsterdamse Juridische Bedrijvendag”, 7 november 2008

 

21

zien van de media. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord, aangezien de media in deze huidige tijd massaal berichten kunnen verspreiden via kranten, internet ect. en men er dus nauwelijks aan kan ontkomen. Er kan nog veel meer aandacht worden besteed aan dit onderwerp en hierover is het laatste woord dan ook niet gezegd. 3.6 Samenvatting De onschuldpresumptie is een breed gedragen beginsel dat is vastgelegd in meerdere verdragen. Het EVRM geeft niet als enige verdrag de codificatie van de onschuldpresumptie weer, want ook het IVBPR kent een bepaling waarin de onschuldpresumptie is omschreven. De onschuldpresumptie kent aan de verdachte het recht toe om niet actief deel te nemen aan het onderzoek dat tegen hem loopt. Uit het recht om niet actief mee te hoeven werken vloeien weer andere rechten voort zoals het zwijgrecht. Hierbij is een ander beginsel van belang, namelijk het nemo tenetur-beginsel. Deze twee beginselen vallen beide onder het recht op “fair hearing” en ondersteunen elkaar in hun beoogde doeleinden. Het nemo tenetur-beginsel wordt gezien als een algemeen erkende internationale norm die behoort tot de essentiële grondslagen van een eerlijk proces. Het zwijgrecht benadrukt het feit dat de bewijslast bij de overheid ligt en dient de wil van de verdachte te respecteren. Het verbod of zelfincriminatie kan worden beschouwd als een waarborg tegen willekeurige bestraffing. De positie van de verdachte wordt gekenmerkt door zijn verklaringsvrijheid. De verklaringsvrijheid is dan ook de kern van het nemo teneturbeginsel. Het verbod op zelfincriminatie kan in bredere zin worden gezien als een ondersteuning van een correcte bejegening van een verdachte. De correcte bejegening is ook een zelfstandig belang dat door de onschuldpresumptie wordt gewaarborgd. Ontoelaatbare druk uitoefenen op een verdachte is op zich al in strijd met artikel 6 EVRM. Vanaf het arrest Saunders is het zelfincriminatie-verbod enigszins genuanceerd. De onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel benadrukken de vrije positie van de verdachte ten aanzien van de overheid. Het nemo tenetur-beginsel is echter geen absoluut recht omdat het soms moet wijken voor de strafprocessuele belangen en de verdachte soms moet meewerken. Dit is terug te zien in de arresten Funke, Saunders en J.B. Er is een aantal gevallen, zoals een ademanalyse bij alcoholgebruik door een bestuurder, waarin een persoon verplicht moet meewerken. Ingeval van dulden hoeft men niet mee te werken en kan men bijvoorbeeld bij een aanhouding proberen te vluchten. De onschuldpresumptie heeft nauwelijks invloed op bijvoorbeeld het voorarrest, maar dient wel als afgrenzing van excessen. Iedere twijfel dient in het voordeel van de verdachte te zijn. Er kan gezegd worden dat de onschuldpresumptie een belang representeert dat uitstijgt boven het belang niet ten onrechte een persoon te veroordelen.

 

22

Hoofdstuk 4 De onschuldpresumptie op nationaal niveau De onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM is niet letterlijk gecodificeerd in het Nederlandse strafrecht, maar er zijn wel facetten van terug te vinden in ons strafprocesrecht. In de voorgaande paragrafen hebt u kunnen lezen wat het beginsel inhoudt, waar het vandaan komt en wat de strekking is van de onschuldpresumptie. Nu duidelijk is geworden welke waarde wordt toegekend aan het beginsel op internationaal niveau, is het zinvol om te bezien hoe artikel 6 lid 2 EVRM wordt gewaarborgd op nationaal vlak. Dit onderzoek richt zich namelijk op de positie van de verdachte binnen het Nederlandse strafprocesrecht. Het is echter onmogelijk om een volledig beeld te geven zonder daarbij het EVRM en EHRM te betrekken, omdat zij een gezaghebbende rol vervullen binnen ons strafstelsel. In de volgende paragrafen zal het Nederlands perspectief van de onschuldpresumptie worden belicht en zal worden geïnventariseerd hoe het beginsel is geregeld in Nederland. Hierbij zal specifiek worden gekeken naar de rechten die aan de verdachte worden toegekend binnen het Nederlandse strafprocesrecht. 4.1 De verdachte Het EVRM en het IVBPR bevatten bepalingen die van de lidstaten eisen dat zij een eerlijk proces garanderen aan de verdachte. In deze paragraaf zal aandacht worden besteed aan de eerste fase van het strafprocesrecht, namelijk de fase waarin een burger wordt aangemerkt als verdachte. De term "verdachte" wordt omschreven in het Wetboek van Strafvordering, namelijk in artikel 27 Sv. Welke rol een verdachte heeft gedurende het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting zal hier uitgebreid aan bod komen. Allereerst zullen de algemene bepalingen van het Wetboek van Strafvordering betreffende de verdachte worden behandeld en wordt het systeem van het Nederlandse strafproces omschreven. Hierbij wordt aangeven in hoeverre de verdachte autonoom is als partij in de verschillende fasen van het strafproces. Daarnaast zal het redelijke vermoeden van schuld worden aangehaald, om te bezien op welke gronden het OM een persoon mag aanmerken als verdachte. Tot slot zal de bewijslast van het OM worden besproken, inclusief de gevallen waarin een verschuiving van die bewijslast plaatsvindt. 4.1.1 De positie van de verdachte in het strafproces Ten tijde dat het Wetboek van Strafvordering werd opgesteld is beoogd aan de verdachte zowel in het voorbereidend onderzoek als gedurende het onderzoek ter terechtzitting, rechten ten behoeve van zijn verdediging toe te kennen. 50 Ingevolge artikel 27 lid 1 Sv wordt als de beschuldigde in de fase van de opsporing (voor de vervolgingsfase) aangemerkt: “diegene ten wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit” (materieel criterium). Als de vervolging is aangevangen dan is artikel 27 lid 2 Sv van toepassing: “degene tegen wie de vervolging is gericht” (formeel criterium). In Nederland neigt het voorbereidend naar het inquisitoire strafsysteem, omdat de verdachte een object is van het onderzoek. Een inquisitoir systeem is een proces waarbij de verdachte niet gelijkwaardige is aan het OM. De verdachte is meer object van het onderzoek waarbij het OM                                                              50

 

Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 51

23

middels haar bevoegdheden inbreuk kan maken op de gewaarborgde rechten. Het onderzoek ter terechtzitting neigt meer naar het accusatoire strafsysteem, omdat de verdachte in deze fase meer gelijkwaardig is aan het OM. Bij een accusatoir proces is er meer sprake van gelijkwaardigheid tussen de partijen.51 De rechter treedt dan op als scheidsrechter en neemt een beslissing als de partijen daar naar verlangen. Nederland kent een gematigd accusatoir/getemperd inquisitoir strafproces. Het is niet typisch accusatoir omdat het OM de burger dwangmiddelen kan opleggen en een burger kan beschuldigen een strafbaar feit te hebben gepleegd en hem daarvoor te vervolgen, terwijl dat andersom niet kan. Het strafproces is niet accusatoir omdat de verdachte in het voorbereidend onderzoek een object van het onderzoek is en de verdachte dwangmiddelen moet dulden. Het Wetboek van Strafvordering bevat in titel II, naast de definitie van de verdachte in het strafproces (artikel 27 Sv) ook basisbepalingen die zich richten op de positie van de verdachte in het proces. De bepalingen die zijn opgenomen in titel II gelden voor het gehele strafproces, want het is immers de verdachte tegen wie de opsporing en strafvervolging wordt ingezet en die terecht moet staan. Deze bepalingen worden elders in het Wetboek van Strafvordering nader uitgewerkt, bijvoorbeeld de bevoegdheid van de verdachte zich door een advocaat te laten bijstaan (artikel 28 Sv), niet te antwoorden op vragen (artikel 29 Sv) en kennis te nemen van de stukken die worden gebruikt tijdens het proces (artikel 30 e.v. Sv). 4.1.2 Redelijk vermoeden van schuld Voor een strafrechtelijk onderzoek eist de wet dat er sprake moet zijn van een vermoeden, dat een strafbaar feit is begaan. Pas dan kunnen politie en justitie hun bevoegdheden inzetten. Uitzondering hierop zijn de bevoegdheden bij terroristische misdrijven en georganiseerde criminaliteit, want die kunnen al ingezet worden in een fase van beraming.52 Allereerst dient ingevolge het materiele strafrecht beoordeeld te worden of is voldaan aan de delictsomschrijving. Ingevolge artikel 27 Sv kan het justitieel apparaat beoordelen wanneer een persoon is aan te merken als verdachte. In artikel 27 lid 1, wordt een omschrijving gegeven wanneer iemand aangemerkt kan worden als verdachte, nog voordat de vervolging is aangevangen. De bepaling kent drie criteria, namelijk: -

het moet gaan om een gepleegd strafbaar feit,

-

er moet een redelijk vermoeden aanwezig zijn dat de betrokkene het strafbare feit heeft begaan,

-

en het vermoeden moet zijn gebaseerd op feiten of omstandigheden.

Het redelijk vermoeden dient te worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven en het vermoeden van schuld moet steunen op die feiten of omstandigheden. In de Memorie van toelichting wordt ook aangegeven dat het "niet enkel in de ogen van de opsporingsambtenaar,

                                                             51 52

 

A. Minkenhof, J.M. Reijntjes, “Nederlandse strafvordering”, Kluwer: Deventer 2006, p. 9 e.v. Zie ook artikel 132a Wetboek van Strafvordering

24

doch redelijk op zichzelf " moet zijn.53 Hetgeen betekent dat een derde in dezelfde situatie tot hetzelfde vermoeden moet komen, wil men een persoon aanmerken als verdachte. Een redelijk vermoeden van schuld is dus een strenge eis om willekeur te voorkomen. Dit verwoordt ook de onschuldpresumptie in die zin, dat er gedurende het proces niet gesproken mag worden van een dader totdat de schuld in rechte is komen vast te staan. Artikel 271 Sv speelt hierbij een belangrijke rol. Deze bepaling geeft aan dat een persoon die wordt aangemerkt als verdachte niet mag worden getroffen door vooringenomenheid ten opzichte van zijn zaak. In lid 2 van de genoemde bepaling wordt aangegeven dat de rechter geen blijk mag geven van enige overtuiging betreffende de (on)schuld van de verdachte. De verdachte heeft er ook belang bij dat hij tijdens het opsporingsonderzoek niet wordt aangemerkt als dader. Een manier waarop zich dit kan uiten is de wijze waarop het OM zijn informatie naar buiten brengt. Het dient met terughoudendheid te geschieden. Om die reden kan de verdachte in dit verband een klacht indienen bij de Nationale ombudsman. 54 Het OM kent zelf ook regels over de gegevensverstrekking van een strafrechtelijk onderzoek. Deze regels zijn opgenomen in de Aanwijzing voorlichting, opsporing en vervolging en zijn richtsnoeren voor het OM.55 4.1.3 De bewijslast Nederland kent een negatief-wettelijk bewijsstelsel, waarbij in de wet een limitatieve opsomming wordt gegeven van de bewijsmiddelen (artikel 339 Sv). Een bewijsmiddel is een onderzoeksresultaat dat in een strafproces voorhanden is, zoals een verklaring van de verdachte of een verklaring van een verbalisant die is opgenomen in een proces verbaal. Om tot een bewezenverklaring te komen van de tenlastelegging moet er sprake zijn van toereikend (wettig) en overtuigend bewijs (bij de rechter mag geen twijfel bestaan). De onschuldpresumptie schrijft voor dat de bewijslast bij de vervolgende instantie ligt. Het EHRM heeft overwogen dat er een aantal gevallen is waarin er sprake is van een bewijslastverdeling. In Nederland ligt de bewijslast bij het OM en kent men geen bewijslastomkering. Er zijn echter gevallen waarbij het OM slechts een lichte vorm van bewijslast kent. In Nederland hoeven bijvoorbeeld de overtredingen die zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht slechts in materiële zin bewezen te worden. De schuld of opzet van de verdachte hoeft door het OM niet te worden aangetoond, want deze vormen geen bestanddeel van die delictsomschrijving. In Nederland is het zo geregeld dat het niet nodig is, dat een verdachte met een ontlastende verklaring komt, want in het Nederlands strafrecht kent men geen strafbaarstellingen die zijn gecreëerd op basis van een rechtsvermoeden dat door de verdachte dient te worden bestreden. De strafuitsluitingsgronden kunnen in Nederland door de verdediging worden aangevoerd en door de rechter zelf worden onderzocht, want de rechter heeft in het Nederlandse strafstelsel een zelfstandige onderzoeksplicht in geval van ernstige aanwijzingen dat er een strafuitsluitingsgrond aannemelijk is. De rechter heeft dus in het Nederlandse strafrecht ook een eigen onderzoeksplicht naar het bestaan van eventuele strafuitsluitingsgronden.

                                                             53

Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 40 Zie Nationale ombudsman 31maart 1988, AB 1988, 391. 55 Stcrt. 2002, 140 54

 

25

Een ander voorbeeld waarbij een gedeeltelijke verschuiving van de bewijslast plaatsvindt tussen de verdachte en het OM, is de confiscatie van opbrengsten van misdrijven. De confiscatie vindt plaats door ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is geregeld in artikel 36e Sr en hier kent men ook een verschuiving van de bewijslast.56 Er moet wel voldaan zijn aan de eis dat de veroordeling tot betaling moet samenhangen met een voorafgaande veroordeling ter zake van een delict. Deze eis geldt tevens voor soortgelijke strafbare feiten, waarbij aannemelijk is gemaakt dat de verdachte die heeft gepleegd. Voor Nederland kan gezegd worden dat de onschuldpresumptie geldt vanaf het moment, dat een persoon wordt aangemerkt als verdachte. De onschuldpresumptie is dus ook niet meer van toepassing is, zodra een persoon niet meer wordt aangemerkt als verdachte. Deze momenten kunnen zich voordoen als de verdachte wordt vrijgesproken, veroordeeld of ontslagen wordt van alle rechtsvervolging. Het kan zich ook voordoen als de vervolging stopt. Hier kan gedacht worden aan een verklaring dat de zaak afgesloten wordt, een bericht van niet verdere vervolging of na het voldoen van een transactie, want dan vervalt het vervolgingsrecht. De verdenking moet zijn gebaseerd op een redelijk vermoeden van schuld, waarbij de overheid dus nog wel de verdachte dient te bejegenen als een onschuldige, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. De onschuldpresumptie ziet op het formeel schuldbegrip, welke inhoudt dat in het proces de schuld van verdachte niet voortijdig mag worden aangenomen. Vanaf het moment dat de materiele schuld van de verdachte is vastgesteld, mag de verdachte pas voor schuldig worden gehouden. 4.2 Het Nemo tenetur-beginsel Het nemo tenetur-beginsel valt sinds 1993 onder het recht op een eerlijk proces. Het beginsel omvat zowel het zwijgrecht als het recht om geen bewijs tegen jezelf te hoeven leveren. Ook in het Nederlandse strafprocesrecht wordt dit beginsel erkend. Welke invulling Nederland geeft aan het nemo tenetur-beginsel en de onderdelen daarvan, zoals het zwijgrecht, wordt in deze paragraaf behandeld. In deze paragraaf zal worden weergegeven in welke wet de genoemde rechten zijn vastgelegd en zal worden beoordeeld in hoeverre de Hoge Raad dezelfde visie heeft als het EHRM betreffende dit beginsel. 4.2.1 De ratio Zowel het uitoefenen van verdedigingsrechten als het hanteren van dwangmiddelen wordt beheerst door een tweetal beginselen, namelijk het nemo tenetur-beginsel en de onschuldpresumptie. Het nemo tenetur-beginsel heeft vooral betrekking op de positie van de verdachte en de onschuldpresumptie heeft vooral betrekking op de vervolgende instantie. Uitgangspunt bij het nemo tenetur-beginsel is dat de verdachte in het algemeen niet gedwongen kan worden actief aan het onderzoek of zijn veroordeling mee te werken, maar de toepassing van dwangmiddelen moet dulden. Een concrete uitwerking van dit beginsel is terug te vinden in artikel 52 Sv. Deze bepaling geeft aan dat een verdachte staande mag worden gehouden door een opsporingsambtenaar, maar daar tegenover staat dan wel dat een persoon die wordt                                                              56

 

Het betreft een toepassing van de zogenoemde ‘balance of probabilities’.

26

aangemerkt als verdachte weer mag wegrennen, want artikel 52 Sv geeft geen bevoegdheid tot het geven van een bevel of vordering. Het wegrennen levert dus ook geen weerspannigheid op ingevolge artikel 184 Sr. Er bestaan echter wel uitzonderingen op het beginsel dat de verdachte niet actief zijn medewerking behoeft te verlenen aan onderzoeken die hem kunnen bezwaren. De Hoge Raad (2001) heeft overwogen dat in het Nederlandse strafprocesrecht niet het recht is opgenomen dat de verdachte op geen enkele wijze zou mogen worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van mogelijk belastend bewijsmateriaal.57 De verdachte dient bijvoorbeeld zijn medewerking te verlenen aan een bloedproef of ademanalyse bij het rijden onder invloed (artikel 163 Wegenverkeerswet). 4.2.2 Het zwijgrecht In artikel 29 Sv wordt het zwijgrecht weergegeven. Deze bepaling verbiedt het uitoefenen van oneigenlijke druk op de verdachte, met als doel de verdachte te bewegen tot het afleggen van een verklaring. De rechter is degene die toeziet op de naleving van deze bepaling. Artikel 29 Sv is echter geen omschrijving van de algemene gedachte dat niemand mag worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken, want die gedachte kent men niet in het Nederlandse strafprocesrecht. De genoemde bepaling kent een aantal grondslagen, namelijk het respect voor de verdachte en in het algemeen het individu, want hij hoeft zichzelf niet te belasten. De waarheidsvinding is ook een grondslag van artikel 29 Sv, want er is een risico dat de verdachte een verklaring aflegt die niet overeenkomt met de werkelijkheid. Een andere grondslag is het respect voor de lichamelijke integriteit. Deze grondslag dient als waarborg tegen ongeoorloofde pressie, zoals marteling. De cautieplicht is tevens opgenomen in artikel 29, namelijk in het tweede lid. Voorafgaande aan het verhoor dient de verdachte medegedeeld te worden door politie, justitie of rechter dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Een schendig van de cautieplicht kan leiden tot een sanctie van de rechter. Afhankelijk van de omstandigheden kan een sanctie inhouden: -

niet-ontvankelijkheid van het OM,

-

bewijsuitsluiting,

-

strafvermindering

Artikel 359a Sv kent een algemene regeling, waarbij de rechter gevolgen kan verbinden aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Volgens de Hoge Raad (2004) dient er te worden gekeken naar de ernst van het verzuim en het nadeel dat is ondervonden. 58 In de praktijk zal bij het ontbreken van de cautie tijdens verhoor, de sanctie niet-ontvankelijkheid van het OM niet volgen. Er zal eerder worden gekozen voor strafvermindering of bewijsuitsluiting. Niet-ontvankelijkheid van het OM kan wel volgen als bijvoorbeeld het OM weigert een bedreigde getuige te laten verschijnen ter terechtzitting, terwijl die een relevante rol heeft in de zaak. Een andere fase is het onderzoek ter terechtzitting, waarbij de rechter de cautie geeft bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Hetgeen is geregeld in artikel 273, tweede lid Sv. Indien dit niet gebeurt dan levert dat nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting op. De rechter moet er                                                              57 58

 

HR 27 juni 2001, BNB 2002, 27c. Dit was reeds vastgesteld in de zaak HR 9 oktober 1984, NJ 1985, 176 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376.

27

ook op toezien dat de verdachte geen verklaring aflegt, waarvan niet kan worden gezegd dat die in vrijheid is afgelegd. De gebruikmaking van het zwijgrecht dient tevens te worden gerespecteerd en op correcte wijze te worden gewaardeerd. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (2004) mag het zwijgen van de verdachte niet bijdragen aan het bewijs, wel mag de rechter het zwijgen in zijn bewijsoverweging betrekken.59 Het Europese Hof voegt hier aan toe, dat als de verdachte er op voorhand op gewezen wordt dat aan zijn zwijgen bepaalde gevolgen verbonden zijn voor de waardering van het belastend bewijs, hier niet onder alle omstandigheden sprake is van ongeoorloofde pressie. Van de verdachte kan worden verlangd te reageren op belastend bewijs en als de verdachte daaraan geen gevolg geeft door gebruik te maken van het zwijgrecht, dan mag dit onder omstandigheden tegen de verdachte worden gebruikt (er was overvloedig ander bewijs). Dit betekent dus dat de processuele strategie van de verdachte in beginsel niet tegen hem mag worden gebruikt, maar dat de rechter het zwijgen van de verdachte mag betrekken in de beoordeling van ander belastend bewijs. Het gebruik van het zwijgrecht door de verdachte kan gevolgen hebben en het gevolg kan per fase van het strafproces verschillend zijn. In het voorbereidend onderzoek kan, door gebruik te maken van het zwijgrecht, ten nadele voor de verdachte de voorlopige hechtenis worden verlengd op grond van artikel 67 lid 2 sub 4 SV (waarheidsvinding). Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is het de vraag welke consequenties men mag verbinden aan het zwijgen van de verdachte, omdat men snel zal spreken van ongeoorloofde druk jegens de verdachte om alsnog een verklaring af te leggen. Doordat de rechter rekening mag houden met het zwijgen van de verdachte, kan dit ook gevolgen hebben voor de uiteindelijke strafmaat. Het kan in negatieve zin (voor de verdachte) consequenties hebben voor de strafmaat, als uit andere bewijsmiddelen duidelijk blijkt dat de verdachte wel degelijk het strafbaar heeft gepleegd. De Hoge Raad (2006) 60 lijkt dezelfde mening te hebben als het EHRM (Allan) omtrent het overleggen van bewijsmateriaal. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een vraag te beantwoorden, kan gezien datgene bepaald in artikel 29 lid 1 Sv, niet tot het bewijs bijdragen. De Hoge Raad heeft overwogen, dat als een verdachte zwijgt dit niet tot het bewijs mag bijdragen. Hetgeen niet met zich meebrengt, dat de rechter nimmer aan de weigering van de verdachte om op bepaalde vragen te beantwoorden enig consequentie zou mogen verbinden. Als de verdachte weigert vragen te beantwoorden of geen redelijke verklaring geeft voor de belastende omstandigheden dan kan de rechter dit immers gebruiken bij de verwerping van een verweer of in de bewijsoverwegingen betrekken. De verdachte draagt door het zwijgen een risico. Door het zwijgen blijft het bewijsmateriaal onweersproken of een bewijsverweer wordt door de rechter niet aannemelijk geacht. Een bijzondere vorm van het zwijgrecht is het verschoningsrecht. Ingevolge de artikelen 217 tot en met 219 Sv geldt het verschoningsrecht voor drie groepen, namelijk: -

voor partners en bloedverwanten,

-

voor beroepsgeheimhouders en

                                                             59 60

 

HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464. Vgl. EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray v. Verenigd Koninkrijk) HR 28 maart 2006, NbSr 2006, 174 (Zie ook HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263)

28

-

voor een getuige die wanneer hij een hem gestelde vraag zou beantwoorden zichzelf of een naaste aan strafrechtelijke vervolging zou blootstellen.

In het Nederlandse strafproces hebben getuigen een verschijningsplicht en het niet verschijnen door een getuige wordt strafbaar gesteld in artikel 192 Sr. De eed en de verschijningsplicht dienen het maatschappelijke belang om de waarheid te achterhalen. Bij het verschoningsrecht heeft een getuige recht om geen antwoord te geven op de vragen van de rechter. De getuige bepaalt zelf welke informatie geheim dient te worden gehouden. Uitgangspunt is dat de rechter een dergelijk beroep moet honoreren, tenzij er sprake is van twijfel over deze informatie. 4.2.3 De verklaringsvrijheid Het verhoor heeft als doel een verklaring te verkrijgen over het strafbaar feit. De verdachte kan echter zelf bepalen of hij antwoord wil geven op de vragen die hem worden gesteld en een ontkenning levert ook een verklaring op. Om de verklaring te kunnen gebruiken voor het bewijs, dient deze wel te voldoen aan artikel 341 Sv. Deze bepaling eist dat de verklaring van de verdachte een opgave moet zijn van relevante feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het strafbaar feit.61 Typerend voor de positie van de verdachte is de verklaringsvrijheid. De artikelen 29 of 271 Sv vormen voorbeelden van die verklaringsvrijheid. Artikel 271, eerste lid Sv geeft aan dat de rechter ervoor moet zorgen dat de verklaringsvrijheid niet wordt geschonden. Op grond van artikel 173 Sv moet de verklaringsvrijheid van de verdachte worden gerespecteerd en dient men te voorkomen dat de verdachte of getuigen worden aangezet anders of meer te verklaren dan zij eigenlijk weten. Deze bepalingen dienen dus dezelfde belangen. Het nemo tenetur-beginsel speelt hierbij een centrale rol en de verklaringsvrijheid is het meest essentiële onderdeel van dit beginsel. Het recht om niet actief deel te nemen aan het eigen onderzoek is terug te vinden in een aantal bepalingen van het Wetboek van Strafvordering, een voorbeeld daarvan is artikel 160 lid 2 Sv: de aangifteplicht is niet van toepassing bij gevaar voor eigen strafvervolging. Door de Hoge Raad (2002) is geoordeeld dat een kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte ten laste van de verdachte mag worden gebruikt. 62 Voorwaarde is wel dat een dergelijke verklaring mee wordt genomen in de bewijsoverweging, indien dit zijn grondslag vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaring van de verdachte. Een dergelijke bewijsconstructie heeft ook gevolgen voor de verklaringsvrijheid van de verdachte. Enerzijds kan zoals gezegd een beroep op het zwijgrecht ten nadele van de verdachte worden meegewogen doordat een belastend bewijsmiddel niet wordt weerlegd, anderzijds kan het weerleggen van een belastend bewijsmiddel ook nadelig zijn. Hiermee wordt bedoeld dat deze verklaring als kennelijk leugenachtig kan worden gebruikt voor het bewijs dat hij het strafbare feit heeft gepleegd. De verklaringsvrijheid wordt hierdoor ingeperkt omdat de verdachte een aanmerkelijke kans loopt zichzelf te benadelen. Tevens kan gezegd worden dat het gebruik van de kennelijk leugenachtige verklaring op gespannen voet staat met de onschuldpresumptie. Het Europese Hof (2000) heeft echter geoordeeld dat het bezigen voor het bewijs van een verklaring van de verdachte wegens kennelijk leugenachtigheid niet een schendig oplevert van artikel 6 EVRM.                                                              61 62

 

J.F. Nijboer, `` Strafrechtelijk bewijsrecht``, Kluwer, Deventer, 2000, p. 38 HR 19 maart 2002, NJB 2002. p. 861

29

(het recht van de verdachte om zichzelf niet te hoeven belasten). Er was geen sprake van schending van artikel 6 EVRM, omdat de veroordeling niet was gebaseerd op die verklaring.63 4.2.4 Het zelfincriminatie-verbod in de praktijk Even als de onschuldpresumptie is het nemo tenetur-beginsel niet vastgelegd in een bepaling in de Nederlandse wetgeving. Wel zijn er bepalingen die bepaalde facetten van het nemo teneturbeginsel weergeven. Artikel 29 Sv geeft bijvoorbeeld weer dat een rechter of ambtenaar zich tijdens het verhoor dient te onthouden van al hetgeen dat mogelijk kan leiden tot een verklaring die niet in vrijheid wordt afgelegd. In het Mollenvanger-arrest werd al in 1928 door de Hoge Raad geoordeeld dat er geen concrete bepalingen zijn die het nemo tenetur-beginsel regelen, maar dat de geest van het Wetboek van Strafvordering zich verzet tegen het dwingen van de verdachte om mee te werken aan zijn eigen veroordeling.64 De Hoge Raad heeft dus al in een vroeg stadium aangegeven geen verplichting te tolereren voor de verdachte om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Later heeft de Hoge Raad overwogen, dat het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie niet absoluut geldt. Er zijn zowel geen bepalingen als geen duidelijke grenzen gesteld in de jurisprudentie aan de ratio van het beginsel. Duidelijkheid over de daadwerkelijke bescherming dient men name gezocht te worden in de uitspraken van het EHRM. Het EHRM heeft zich de afgelopen jaren over verschillende vragen moeten buigen, zoals de vraag of het beginsel slechts op personen ziet die gedwongen worden een verklaring af te leggen of dat het ook van toepassing is op personen die gedwongen worden om documenten te overhandigen. In het arrest Saunders heeft het EHRM geoordeeld dat het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing is in de administratieve fase. Het nemo tenetur-beginsel was slechts van toepassing in de controlefase, als er verklaringen onder dwang zijn verkregen en die later tegen de desbetreffende persoon worden gebruikt. In het arrest J.B. werd geoordeeld dat hetgeen niet geldt voor informatie die onafhankelijk bestaat van de wil van de verdachte en documenten waar geen onzekerheid over bestaat. In een recentere zaak (O'Halloran) werd er weer geoordeeld dat een boetedreiging niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel, specifiek gezien het zwijgrecht. In 2006 heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag naar de strekking van het nemo tenetur-beginsel naast het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid.65 Het arrest geeft weer dat het nemo tenetur-beginsel weinig betekenis heeft, want de Hoge Raad geeft aan dat een dergelijke ruime en vage betekenis weinig houvast biedt. Wel is de Hoge Raad van mening dat de verklaringsvrijheid in ruime zin, wordt beschermd door het nemo tenetur-beginsel. Het eerder genoemde O'Halloran arrest (2008) is in de Nederlandse rechtspraak uitgebreid geanalyseerd.66 De verdachte werd in deze zaak verdacht van artikel 165 lid 1 Wegenverkeerswet. De Hoge Raad kreeg de vraag voorgelegd of in geval van een verkeersmisdrijf het zwijgrecht of de informatieplicht al dan niet prevaleerde (artikel 165 Wegenverkeerswet). Deze plicht houdt in dat de eigenaar van het voertuig waarmee het misdrijf is begaan, binnen een bepaalde termijn de naam en adres moet doorgeven van de feitelijke bestuurder binnen een bepaalde termijn. De                                                              63

EHRM 4 juli 2000. NbSR 2000, 171 HR 16 januari 1928, NJ 1928 65 HR 19 september 2006, LJN AV1141 66 HR 16 september 2008, LJN BD1707 64

 

30

verdachte deed een beroep op zijn zwijgrecht en kreeg een straf opgelegd omdat hij niet voldeed aan de genoemde plicht. De Hoge Raad oordeelde dat zodra een persoon is aangemerkt als verdachte, hij ook geen plicht heeft om te voldoen aan de informatieplicht. Het is dus in strijd met nemo tenetur-beginsel, dat ten grondslag ligt aan artikel 29 Sv, om de verdachte verplicht te laten voldoen aan artikel 165 lid 1 Wegenverkeerswet. Er wordt in deze zaak geen onderscheid gemaakt tussen een persoon die wel of geen beroep doet op zijn zwijgrecht. Vanaf het moment dat een persoon als verdachte wordt aangemerkt, prevaleert dus het zwijgrecht en niet de informatieplicht. De Hoge Raad gaat in dit geval wat krampachtiger om met het beginsel dan het EHRM, want in 2004 heeft het EHRM geoordeeld dat er geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel, ingeval van een boete bij het weigeren van bekendmaken wie de feitelijke bestuurder was ten tijde van de snelheidsovertreding.67 In deze zaak was Weh veroordeeld door de vervolgingsinstantie van Oostenrijk, omdat Weh onvoldoende accurate informatie had verstrekt en het EHRM oordeelde dat er in die fase nog geen sprake was van “criminal charge”. Niet alleen kan gezegd worden dat het beginsel abstract is, maar ook dat er geen eenduidige werking is van het nemo tenetur-beginsel. De normen die wel duidelijk voortvloeien uit het nemo tenetur-beginsel zijn het recht tegen verplichte zelfbelasting, de cautie en het zwijgrecht. Deze normen zijn door de case-law van het EHRM erg casuistisch en dynamisch. De jurisprudentie is echter ook onoverzichtelijk te noemen en de titel van een stuk van Bert Jan Koops over het nemo tenetur-beginsel: “De groeiende duisternis rond nemo tenetur” is dan ook veelzeggend.68 Het nemo tenetur-beginsel heeft in de strafrechtspraktijk weinig betekenis en er bestaat nog steeds veel discussie over de ratio van het beginsel Het nemo tenetur-beginsel is gebonden aan een “criminal charge”. Er zijn dus drie aspecten die dit beginsel duidelijk wil waarborgen, namelijk de autonomie van de verdachte in het strafproces, de ongeoorloofde dwang of druk en de betrouwbaarheid van het bewijs. 69 Allereerst wil het nemo tenetur-beginsel beschermen tegen het gebruik van dwang of druk bij het verschaffen van medewerking, vooral een verklaring, van de verdachte waarmee hij zichzelf kan belasten. Het beginsel dient vooral als instructienorm voor het justitieel apparaat als het gaat om ongeoorloofde dwang. De ratio van de betrouwbaarheid van het bewijs vloeit voort uit het voorkomen van rechterlijke dwalingen en de relevantie van waarheidsvinding. In verband met de betrouwbaarheid is het verboden om de medewerking van de verdachte te verkrijgen als hij de inhoud van het bewijs kan beïnvloeden, bijvoorbeeld bij verklaringen die onder dwang zijn afgelegd.70 Tot slot is de procesautonomie van de verdachte van belang. De verdachte bepaalt zelf wat zijn proceshouding is en kan in het algemeen niet worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen onderzoek. De belangrijkste neerslag is het zwijgrecht en dit biedt de meeste bescherming aan de zelfstandige positie van de verdachte. Op basis van wat eerder is gezegd,                                                              67

EHRM 8 april 2004, Appl. nr. 28544/97 (De uitspraak is wel opmerkelijk omdat ervan uit wordt gegaan dat Weh de waarheid spreekt, maar de uitspraak in een ander licht zou komen te staan indien Weh hier niet de waarheid zou vertellen. In dat geval zou het opleggen van die boete wel mogelijk worden beschouwd als een schending van het nemo tenetur-beginsel, want Weh zou dan gedwongen worden om gegevens van de bestuurder prijs te geven en zichzelf dus zou belasten.) 68 B.J Koops,. & L. Stevens,. “J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur”. 2003, Delikt en delinkwent, 33(3), p. 281-294 69 B.J. Koops, “Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo tenetur?”, Kluwer, Deventer:2000, p. 46-51. 70 K. Rozemond, ‘Het DNA-onderzoek in strafzaken en het nemoteneturbeginsel’, NJB 1992, p. 129-130

 

31

zijn er twee gevallen mogelijk wanneer er sprake kan zijn van schending van het nemo teneturbeginsel. De mondelinge verklaringsvrijheid die mag niet worden beperkt en men mag geen foltering hanteren om bewijsmateriaal te verkrijgen. Ook een verklaring die onder dwang is verkregen op een moment dat er nog geen sprake was van een “criminal charge” mag niet worden gebruikt in een strafproces tegen diezelfde persoon die deze verklaring heeft afgelegd. De Jalloh-criteria betreffen concrete punten om te toetsen of er al dan niet sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel. Het nemo tenetur-beginsel heeft een sterke werking in Nederland als het gaat om het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid (artikel 29), maar op basis van het bovenstaande kan gezegd worden dat er zowel in de literatuur als in de rechtspraak nauwelijks sprake is van eensgezindheid omtrent de betekenis, de ratio en de rechtsgronden van het beginsel. 71 Daarentegen wordt met name door het EHRM aangegeven dat overige handelingen wel zijn toegestaan. Er is dan ook een hellend vlak te bespeuren, want anno 2007 is dwang volgens het EHRM wel degelijk geoorloofd zolang dit past binnen de strafrechtelijke sfeer (O'Halloran). 4.3 Strafvorderlijke dwangmiddelen De rechten en vrijheden van de burger van artikel 6 EVRM staan centraal in dit onderzoek. Het recht op een eerlijk proces is een overkoepelend geheel van de concrete rechten die hier worden besproken. Handhaving en verwezenlijking van wetten brengt echter met zich mee dat er soms inbreuk dient worden gemaakt op deze rechten en vrijheden.72 De overheid kan er in het strafproces niet op rekenen dat een betrokkene telkens vrijwillig zal meewerken. Om die reden heeft de overheid in elk stadium van het strafproces (van opsporing tot en met tenuitvoerlegging van een onherroepelijk vonnis) een aantal dwangmiddelen ter beschikking gesteld. Tegenwoordig staat het nemo tenetur-beginsel steeds meer ter discussie. Er wordt steeds meer de nadruk gelegd op maatregelen die de verdachte klakkeloos moet dulden en de autonomie van de verdachte wordt alsmaar kleiner. Men staat er bijvoorbeeld nauwelijks van te kijken als er een nieuw wetsvoorstel wordt ingediend, waarbij meer inbreuken mogelijk worden gemaakt. Het uitgangspunt is met de jaren steeds meer op losse schroeven komen te staan. Op 18 september 2008 heeft de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend, waarin de verdachte wordt verplicht een bloedtest te ondergaan (duldplicht), in verband met eventuele besmetting van bijvoorbeeld HIV tijdens onvrijwillige seks.73 Voor het slachtoffer is het van groot belang dat er snel wordt gehandeld, doordat het verregaande gevolgen kan hebben zijn leven. De dwangmiddelen zijn dus met een bepaald doel gecreëerd en middels het gesloten systeem van de dwangmiddelen probeert men die doelen te handhaven. Welke doelen zoal de dwangmiddelen moeten dienen zal in deze paragraaf worden behandeld. Welke rol de onschuldpresumptie ten aanzien van de dwangmiddelen heeft zal tevens aan de hand van rechtspraak en literatuur worden besproken. Maar allereerst worden de relevante bepalingen genoemd en zal een omschrijving worden gegeven van het systeem van dwangmiddelen.

                                                             71

B.J. Koops en L. Stevens, “J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur”, Delikt en Delikwent 2003, p. 284/285 72 M.S. Groenhuijsen, G. Knigge, “Afronding en Verantwoording, Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001”, Kluwer, Deventer, 2004, p. 46 73 J. Schrover “Verplichte HIV-test versus het nemo-teneturbeginsel”, Ars Aequi, jrg 58, nr. 5, mei 2009, p. 299 e.v.

 

32

4.3.1 Gesloten systeem Als een persoon wordt aangemerkt als verdachte kunnen door de opsporingsambtenaren en rechterlijke ambtenaren onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen zoals bij aanhouding (artikel 53 Sv), inverzekeringstelling (artikel 57 Sv) en voorlopige hechtenis (artikel 133 Sv) worden toegepast en is de verdachte voorwerp van het onderzoek. De strafvorderlijke dwangmiddelen zijn terug te vinden in de wet en de wetgever heeft gekozen deze op te nemen in een gesloten systeem. Hiermee wordt bedoeld dat de dwangmiddelen precies worden omschreven en limitatief zijn opgesomd in de wet. De overheid heeft met de toekenning van deze dwangmiddelen aan het justitieel apparaat in de eerste plaats de verwezenlijking van het materieel strafrecht vooropgesteld. Hetgeen ook te beschouwen is als fundament van het strafprocesrecht. Aan de andere kant krijgt de verdachte rechten toegekend en dient men deze voorschriften in acht te nemen. Dwangmiddelen kunnen worden ingezet bij een redelijk vermoeden van schuld. Er zijn echter ook dwangmiddelen die erg ingrijpend zijn, maar toch ingezet kunnen worden. Een voorbeeld hiervan is de voorlopige hechtenis. Doordat een persoon in detentie terecht komt, terwijl zijn schuld nog niet in rechte is komen vast te staan, wordt de schijn opgeroepen dat het onverenigbaar is met de onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie dient echter meer als een richtlijn te worden beschouwd voor de vervolgende instantie. De procesdeelnemers mogen geen blijk geven dat de verdachte bij voorbaat als schuldig is aan te merken, want de verdachte dient een degelijke kans te krijgen om belastend bewijsmateriaal te weerleggen. De bewijslast dient bij de vervolgende instantie te liggen en enige twijfel over de schuld van de verdachte dient in het voordeel te zijn van de verdachte. Als het doel van een dwangmiddel is bereikt of het doel door het dwangmiddel niet langer gediend kan worden dan mag het ook niet verder worden toegepast. 4.3.2 De vroegverdachte In de Wet BOB (bijzondere opsporingsbevoegdheden) is een aantal dwangmiddelen opgenomen die ingezet kunnen worden tegen personen die nog geen verdachte zijn.74 Deze bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend als er nog geen strafbaar feit is gepleegd maar wel sprake is van beraming van strafbare feiten. Op basis van feiten en omstandigheden moet een redelijk vermoeden voortvloeien dat in georganiseerd verband misdrijven zoals omschreven in artikel 67 lid 1 Sv worden beraamd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstig inbreuk op de rechtsorde opleveren. 75 Een ernstige inbreuk op de rechtsorde staat volgens het EHRM (2007) gelijk aan de grond “public disorder” van artikel 5 EVRM, indien vrijlating van de persoon zou leiden tot verstoring van de publieke rechtsorde.76 4.3.3 Belangenafweging Sommige dwangmiddelen dienen niet slechts de grenzen van het strafprocessuele belang, maar gaan soms over hun eigen grenzen heen. Een voorbeeld hiervan is de voorlopige hechtenis die kan worden toegepast op basis van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid. Hier wordt dan onverwijlde vrijheidsbeneming gevorderd op grond van artikel 67a lid                                                              74

In werking getreden op 1 februari 2000 Artikel 126o e.v. Sv 76 EHRM 5 juli 2007, NJ 2007, 632 (Kanzi t. Nederland) 75

 

33

1 sub b Sv. Deze formulering dient dus meer dan alleen maar processuele belangen. De wet geeft exact aan op wiens rechten inbreuk mag worden gemaakt. Sommige dwangmiddelen kunnen, behalve tegen de verdachte, ook tegen andere personen worden gebruikt, zoals een getuige die de plicht heeft om te verschijnen ter terechtzitting (artikel 213 Sv). Als het gaat om de verdachte en een dwangmiddel zoals aanhouding wordt gehateerd, dan wordt er wel een hoge graad van verdenking geëist, redelijk vermoeden van schuld. 77 Bij het gebruik van dwangmiddelen dienen telkens verschillende belangen tegen elkaar te worden afgewogen. Hierbij dient te worden gekeken naar zowel de rechten en vrijheden van de burger als de beoogd wettelijke doelstelling. De belangen dienen op redelijke en billijke wijze te worden afgewogen en dit geeft aan, dat als er een lichtere ingreep mogelijk is die dan ook wordt ingezet (subsidiariteitsbeginsel). Dit houdt in dat de veroorzaakte inbreuk door een dwangmiddel op een anders recht, in een redelijke verhouding moet staan tot het beoogde doel van het aangewende dwangmiddel (proportionaliteitsbeginsel). De dwangmiddelen zijn tijdelijke maatregelen en als deze eindigen, dan moet er zoveel mogelijk inbreuk ongedaan worden gemaakt zodat de oude toestand wordt hersteld. Bij de voorlopige hechtenis wordt de uitgezeten detentie in mindering gebracht op de daadwerkelijke straf.78 In het Nederlandse strafprocesrecht wordt, als het gaat om dwangmiddelen, rekening gehouden met de onschuldpresumptie. Allereerst kan gezegd worden dat een dwangmiddel slechts kan worden ingezet indien is voldaan aan strikte en cumulatieve eisen van het geval. De ingrijpendheid en de onherstelbare schade die een dwangmiddel kan hebben komt hier tot uitdrukking. Een voorbeeld is dat de verdachte die in voorlopige hechtenis heeft gezeten en is vrijgesproken een beroep kan doen op artikel 89 Sv (schadevergoeding). De positie van de verdachte komt tevens tot uitdrukking in het verschil met de positie van een veroordeelde. De verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt, mag niet aan andere beperkingen worden opgelegd dan het beoogde doel van zijn opsluiting.79 Het strafproces is een essentiële verbinding tussen een strafbaar feit dat is gepleegd en de straf of maatregel die wordt opgelegd door de rechter. Om die reden zijn er bevoegdheden voor het justitieel apparaat, waarbij zij in acht moeten nemen dat de strafwet als doel heeft om schuldigen te veroordelen en veroordeling van onschuldigen te voorkomen. Bij de toepassing van de dwangmiddelen is dat terug te vinden in de terughoudendheid. De bevoegdheidstoekenning gaat samen met een aantal beperkingen, waarbij het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel een grote rol spelen. De burger staat centraal in deze problematiek want die ondervindt direct het gevolg van de hantering van de genoemde bevoegdheden. Het toekennen van ruime bevoegdheden kan veel beperkingen opleveren, niet alleen ten aanzien van de verdachte maar ook jegens andere personen. Alle dwangmiddelen hebben een doel, zoals waarheidsvinding of voorkomen van nieuwe strafbare feiten. De dwangmiddelen mogen niet worden aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij zijn verleend. Het bestrijden van iedere aantasting van de fundamentele rechten en vrijheden is geen publiek belang, maar de verdachte dient wel te worden beschermd tegen willekeurige                                                              77

Zie ook artikel 56 Sv (fouillering) Artikel 27 Sr (soms is er aanleiding voor schadevergoeding o.g.v. artikel 89 Sv) 79 Artikel 2 lid 4 Penitentiaire beginselenwet 78

 

34

bestraffing. Tegenwoordig vindt er wel een kentering plaats, want medewerking verlenen door de verdachte wordt steeds meer als vanzelfsprekend gezien. In een strafproces kan een verdachte op meerdere wijzen worden aangetast in zijn positie en dus niet alleen maar als een persoon onschuldig wordt veroordeeld. Het belang van de verdediging is dan ook ruimer dan het voorkomen dat onschuldige personen worden veroordeeld. Onschuldige personen vervolgen is wel het ernstigste geval van alle andere beslissingen en maatregelen die in een proces getroffen kunnen worden, maar het verdedigingsbelang houdt ook in dat de verdachte niet zonder rechtvaardige gronden in voorlopige hechtenis mag worden geplaatst. 4.4 Samenvatting Nederland is een verdragslid van het EVRM en dient dan ook het verdrag ingevolge het aldaar genoemde artikel 1 te eerbiedigen. Op grond van de artikel 93 en 94 Grondwet heeft elke algemeen verbindende bepaling een directe werking binnen ons rechtstelsel. Een burger kan hier rechtstreeks beroep op doen. Door middel van verschillende rechten voor de verdediging probeert men te voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM. Een voorbeeld van die rechten is het zwijgrecht, dat is geregeld in artikel 29 Sv. Op grond van lid 2 van deze bepaling dient de cautie te worden gegeven aan de verdachte. Indien dit niet gebeurd, dan kunnen er sancties volgen zoals bewijsuitsluiting. Nederland is in 1994 door het EHRM op haar vingers getikt betreffende de inverzekeringstelling en heeft naar aanleiding van die uitspraak ook haar Wetboek van Strafvordering aangepast. De onschuldpresumptie is niet letterlijk terug te vinden in de wetten van Nederland, maar de Nederlandse wetgever heeft de gedachte van dit beginsel goed laten integreren binnen het strafprocesrecht. Hetgeen is terug te vinden in de eis voor verdachtmaking, artikel 29 en het gebruik van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis bij dwangmiddelen. Nederland kent een getemperd accusatoir systeem waarbij de verdachte in het voorbereidend onderzoek vooral een object van het onderzoek is en tijdens de terechtzitting meer een gelijkwaardig procespartij. Het justitieel apparaat kan in een vroege fase dwangmiddelen opleggen, zelfs op het moment dat een persoon nog geen verdachte is zoals bij beraming van terroristische misdrijven. De dwangmiddelen mogen echter niet voor een ander doel worden ingezet dan waar zij voor zijn bestemd. De subsidiariteit- en proportionaliteitseis benadrukken de terughoudendheid en belangenafweging die er dient plaats te vinden. Het nemo tenetur-beginsel is ook erkend in de Nederlandse rechtspraak, maar evenals als het EHRM beschouwt ook de Hoge Raad het beginsel als een niet-onvoorwaardelijk recht, denk aan materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat. Zo kan de verdachte op basis van de Wegenverkeerswet gedwongen worden deel te nemen aan een ademanalyse of een bloedproef. Er kan echter wel sprake zijn van een schending van artikel 6 EVRM indien een persoon een verklaring aflegt en diezelfde verklaring wordt later in een strafproces tegen hem gebruikt wordt.

 

35

Hoofdstuk 5 Buitengerechtelijke afdoening De materiële waarheidsvinding staat centraal in het strafprocesrecht. Daarnaast streeft maar men ook naar een zorgvuldige en effectieve strafrechtspleging. Met dit doel op de voorgrond bedenkt de wetgever systemen om criminaliteit sneller op te sporen en zaken sneller af te doen. Voorbeelden hiervan zijn de toename van maatregelen die inbreuk maken op de rechten en vrijheden van burgers, zoals nieuwe opsporingstechnieken (DNA bewijs), waarbij de verdachte vooral moet dulden.80 De buitengerechtelijke afdoening bestaat nu al jaren. Vanaf 2006 is de wetgever echter een andere koers gaan varen met de buitengerechtelijke afdoening. Dit onderzoek richt zich op de waarborgen van artikel 6 EVRM, waarbij met name naar de mate van overeenstemming tussen de waarborgen van deze bepaling en de buitengerechtelijke afdoening zal worden gekeken. De Wet OM- afdoening (Stb. 330) moet de oude bepaling 74 Sr vervangen, maar de vervanging zal pas na vijf jaar daadwerkelijk plaatsvinden.81 Deze wet is in werking getreden op 1 februari 2008. Bij de Wet OM- afdoening wordt er een strafbeschikking opgelegd door de officier van justitie, deze wordt beschouwd als een daad van vervolging. De juridische grondslag is dus volledig veranderd, omdat voorheen juist het doel van de buitengerechtelijke afdoening was om vervolging te voorkomen. De strafbeschikking lijkt op gespannen voet te (kunnen) staan met artikel 6 EVRM, doordat een persoon wordt vervolgd zonder tussenkomst van de rechter en de straf onherroepelijk wordt, zodra de verdachte niet in verzet gaat. In dit hoofdstuk zal worden beoordeeld of de strafbeschikking in overeenstemming is met de waarborgen van artikel 6 EVRM. Daarbij zal de aandacht met name naar de onschuldpresumptie gaan. De vraag die hier centraal staat is welke elementen van de Wet OM- afdoening de waarborgen van artikel 6 EVRM belemmeren. De strafbeschikking wordt tegen het licht gehouden en de aspecten van deze buitengerechtelijke afdoeningswijze zullen worden getoetst aan de onschuldpresumptie. Allereerst zal ik aandacht besteden aan de Wet OM- afdoening en de wijzingen die het met zich mee brengt binnen het strafsysteem. Het buitengerechtelijke stelsel zal worden geanalyseerd en de wetshistorie zal aan bod komen. Daarnaast zal worden gekeken naar de rol van de verdachte binnen de Wet OM- afdoening en zullen de veranderingen ten opzichte van de oude situatie (artikel 74 Sr) worden genoemd. Al deze specifieke onderdelen zullen tevens worden getoetst aan de onschuldpresumptie. Daarin zal worden aangegeven wat de betekenis is van dit beginsel voor wat betreft strafbeschikking. 5.1 Achtergrond In 1996 werd al gepleit voor een buitengerechtelijke afdoeningswijze, zoals de strafbeschikking.82 De commissie bepleitte opvallend genoeg toen al in het advies, dat er een afdoeningswijze moest komen waarin de verdachte zelf het initiatief moet nemen indien hij het niet eens is met de transactie. De commissie moest een advies opstellen over de situatie                                                              80

Kamerstukken II 2007-2008, 31241 Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3 82 Rapport commissie Korthals Altes: “het recht ten uitvoer gelegd: oude en nieuwe instrumenten van de rechtshandhaving”, 1996 (Zie ook Memorie van Toelichting Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 51) 81

 

36

betreffende rechtshandhaving en hoe het in de toekomst beter kon. Het toenmalige kabinet heeft echter het overgrote deel van het advies naast zich gelegd. Het toenmalige kabinet zag echter wel iets in het idee om zaken af te doen buiten de rechter om. Het advies richtte zich voornamelijk op de consensus en dit vereist dus enige medewerking van de verdachte. Datgene wat het advies en de strafbeschikking benadrukken, is het gedwongen executeren van de opgelegde boete. Ingevolge het advies kon er slechts sprake zijn van het executeren van een boete, indien het OM en de verdachte een wilsovereenstemming bereikte. In 2001 is er een onderzoeksrapport uitgebracht, waarin is nagegaan of het Wetboek van Strafvordering nog steeds voldeed aan de behoeften (zoals efficiency) en het voldoende was aangepast aan de ontwikkelingen. Het onderzoek is verricht door het Onderzoeksproject Strafvordering 2001.83 De buitengerechtelijke afdoeningswijze werd in dit onderzoeksproject ook onder de loep genomen. In het project werd de gedachte gesteund om een afdoeningswijze te creëren, waarbij het mogelijk is een straf op te leggen, zonder te verlangen naar de medewerking van de verdachte.84 Het moest dan vooral gaan om eenvoudige zaken en er moest naast de transactie ook andere straffen mogelijk zijn. Op basis van deze adviezen werd er het wetsvoorstel Wet OM- afdoening ingediend, dat in 2006 werd goedgekeurd door de eerste Kamer en in werking is getreden in 2008. 5.2 De strafbeschikking Nederland kende tot voor kort de transactie en het voorwaardelijke sepot als manier om een zaak buitengerechtelijk af te doen. De transactie van artikel 74 Sr is vervangen door de Wet OM- afdoening. In deze wet wordt voortaan een strafbeschikking opgelegd door een officier van justitie. De huidige Wet OM –afdoening kent een aantal doelen. Ten eerste heeft het als doel om de druk op de rechter te verminderen, door minder zaken voor de rechter te brengen. Ten tweede heeft het als doel om het systeem inzichtelijker te maken. Voorheen bestonden er verschillende wijzen van afdoening die waren verdeeld over het Wetboek van Strafrecht. Tegenwoordig is alles over de strafbeschikking vastgelegd in de artikelen 257a tot en met 275h Wetboek van Strafvordering. Tot slot streeft men ernaar om met het huidige systeem meer aansluiting te vinden met de praktijk. Een duidelijk verschil tussen de oude en nieuwe regeling is dat de oude afdoeningsmogelijkheden juist dienden om vervolging te voorkomen. De strafbeschikking daarentegen is een daad van vervolging en de sanctie kan zonder tussenkomst van de rechter worden ten uitvoer gelegd. 85 Een ander verschil is dat bij de strafbeschikking ook sprake is van schuldvaststelling. Als een persoon een transactie betaalde op grond van artikel 74 Sr voor bijvoorbeeld een snelheidsovertreding, dan bekende de verdachte nog geen schuld. Het grootste bezwaar van de voorstanders van de Wet OMafdoening tegen het vorige systeem was de afhankelijkheid van de medewerking van de verdachte. Door de invoering van de Wet OM- afdoening is het nu wel mogelijk om tegen de wil van de verdachte een straf of maatregel op te leggen.

                                                             83

A.R. Hartmann, ‘Buitengerechtelijke afdoening’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Het onderzoek ter terechtzitting: eerste interim-rapport onderzoeksproject strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 59 e.v. 84 A.R. Hartmann, ‘Buitengerechtelijke afdoening’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Het onderzoek ter terechtzitting: eerste interim-rapport onderzoeksproject strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 70 e.v. 85 Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 15.

 

37

5.2 1 Verzet De verdachte kan alleen voor de rechter verschijnen als hij binnen een termijn van 14 dagen in verzet gaat. 86 Indien dit niet gebeurt dan wordt de straf onherroepelijk. In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat de strafbeschikking in haar rechtskarakter gelijk kan worden gesteld aan een veroordeling van de rechter. Op grond van artikel 257a lid 1 Sv wordt bij de strafbeschikking een sanctie opgelegd voor zowel overtredingen als misdrijven. Een strafbeschikking kan worden opgelegd voor misdrijven met een maximale gevangenisstraf van zes jaar. Relevant hierbij is dat de instemming van de verdachte niet is vereist. Het OM kan dus zowel vervolgen als bestraffen. Over de strafbeschikking kan dus gezegd worden dat alle strafrechtelijke handelingen worden verricht door één instantie. Het OM dat normaal gesproken de vervolgende instantie is, wordt nu ook de instantie die het bewijs toetst, de schuld vaststelt en de sanctie oplegt. Begin 2009 krijgen ook de bijzondere opsporingsambtenaren de bevoegdheid om een strafbeschikking op te leggen. Dit gebeurt als eerste bij de vier grote gemeenten (Den Haag, Rotterdam, Amsterdam en Utrecht) en later zullen de andere gemeenten volgen. 5.2.2 De juridische grondslag Bij de strafbeschikking zijn verschillende straffen mogelijk en kan een maatregel worden opgelegd, zoals de taakstraf, de ontzegging van de rijbevoegdheid of een schadevergoedingsmaatregel (voor het slachtoffer). De geldboete blijft ook als straf bestaan binnen de afdoeningsmogelijkheden.87 Voorlopig worden slechts de transactie en de ontzegging van de rijbevoegdheid toegepast en in de toekomst zullen de andere straffen volgen. Deze straffen kunnen dan ook samen gecombineerd worden. De officier van justitie bepaalt aan de hand van gegevens die hij heeft verkregen, welke straf dient te worden opgelegd. De strafbeschikking wordt gelijk gesteld aan een rechterlijke veroordeling, maar nergens blijkt dat het OM ook is gebonden aan de artikelen 348 en 350 Sv (formele en materiële vragen). Het is moeilijk voor te stellen dat één instantie alle macht heeft en zichzelf controleert. Het OM is de eindbeslisser en kan dus ook zichzelf in principe buitenspel zetten, zoals zichzelf nietontvankelijk verklaren of een bepaald bewijsmiddel als onrechtmatig beschouwen. Het Nederlandse OM is een objectief orgaan en heeft, in tegenstelling tot de Amerikaans vervolgende instantie,88 ook altijd de taak gehad om zowel naar het belastende als ontlastende materiaal onderzoek te doen. Gezien de werkdruk onder de rechters en de omvang van de lichte strafbare feiten, is het niet zo vreemd dat dergelijke feiten buiten de rechter om worden afgedaan. De zorgvuldigheid moet juist in acht worden genomen en de rechtmatigheid van de procedures dient voorop te staan, maar dit mag niet onder het mom van capaciteitstekort plaatsvinden. Het vertrouwen in het OM als instantie die het algemeen belang van de strafrechtspleging moet beschermen neemt af bij het publiek. In de literatuur wordt al

                                                             86

Artikel 257e Sv. Artikel 257a lid 2 Sv (er kunnen ook aanwijzingen worden gegeven en de verdachte dient hieraan te voldoen, zoals huisarrest). 88 In Amerika kent men een pure accusatoire strafsysteem (contradictoire). De vervolgende instantie in Amerika levert slechts belastend bewijs en werkt dus met een tunnelvisie: veroordelen. 87

 

38

aangegeven dat de officier van justitie steeds meer onder druk wordt gezet om op te treden als een “crime fighter”.89 Een duidelijk verschil tussen de oude en de nieuwe buitengerechtelijke afdoeningswijze is gelegen in de juridische grondslag. Voorheen was het doel om vervolging te voorkomen, tegenwoordig is het juist een daad van vervolging. De sancties kunnen een straf, maatregel of aanwijzing inhouden. Deze sancties kunnen ook in combinatie worden opgelegd. Door de wetgever is er voor gekozen geen vrijheidsbenemende straf op te nemen binnen de mogelijkheden van de strafbeschikking, omdat er dan sprake kan zijn van ingewikkelde belangen, waarover de rechter zich dient te buigen. De strafbeschikking kan door de officier van justitie of door een bijzondere opsporingsambtenaar worden opgelegd. De strafbeschikking is volgens de wetgever gelijk aan een rechterlijke veroordeling. Het is echter onduidelijk of de officier van justitie, zoals de rechter, wettig en overtuigend bewijs moet hebben voor een bestraffing middels een strafbeschikking. Men komt eenvoudig tot het wettige bewijs, want een aangifte en een proces verbaal zijn hiervoor voldoende. De innerlijke overtuiging die de rechter wel moet hebben, wordt nergens bij de strafbeschikking benadrukt. Hierdoor zijn er vraagtekens te plaatsen bij de stelling dat de strafbeschikking gelijk kan worden gesteld aan een rechterlijke veroordeling. Alhoewel het uiteindelijke resultaat inderdaad hetzelfde is, staat de totstandkoming van de strafoplegging niet op gelijke voet met die van de rechter. 5.3 De verdachte De nieuwe wet brengt veel veranderingen met zich mee en een deel daarvan betreft de positie van de verdachte. Het is aan de verdachte om binnen 14 dagen in verzet te gaan tegen de strafbeschikking. Hierdoor komt het procesinitiatief te liggen bij de verdachte. In de oude situatie zou de zaak worden voorgelegd aan de rechter, als de verdachte de transactie niet had betaald (ingevolge artikel 74 Sr). Als de verdachte niet optreedt tegen de strafbeschikking, leidt dit tot tenuitvoerlegging van de opgelegde sanctie. Het procesinitiatief wordt bij de verdachte gelegd en hierdoor wordt verondersteld dat de verdachte niet meer onschuldig wordt is, maar juist voor schuldig wordt gehouden tot het tegendeel is bewezen. De verdachte hoeft volgens de onschuldpresumptie zijn onschuld niet te bewijzen, terwijl in de Wet OM- afdoening weldegelijk een actieve houding van de verdachte wordt vereist. Er wordt namelijk van de verdachte verwacht in verzet te gaan als hij het niet eens is met de strafbeschikking. In deze paragraaf zullen dan ook de veranderingen aan bod komen en wordt de nieuwe positie van de verdachte getoetst aan artikel 6 lid 2 EVRM. 5.3.1 Rechtsbescherming Kijkende naar de gang van zaken bij sommige strafprocessen in de afgelopen jaren, zou bij sommigen de indruk kunnen ontstaan, dat het slecht is gesteld met de positie van de verdachte. Een voorbeeld levert de Puttense moordzaak. In deze zaak werden twee verdachten veroordeeld tot tien jaar gevangenisstraf. Zij werden echter in 2000 in vrijheid gesteld en

                                                             89

C. Brants, en B. Stapert, “Buitengerechtelijke afdoening: discretie en macht, in: discretie in het strafrecht”, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2004, p. 262.

 

39

werden zelfs vrijgesproken na een herzieningsprocedure.90 In deze zaak en ook andere zaken waar dergelijke fouten zijn gemaakt, zou men kunnen zeggen dat het OM en misschien ook de rechters teveel gefocust waren op het bewijs dat er eigenlijk niet was. Deze zaak kreeg veel media-aandacht en bij sommige zaken vindt er inmenging plaats van de politiek. Bij dergelijk omvangrijke zaken, komt veel druk te staan op de procesdeelnemers. De politici doen hier nog een schepje bovenop door vooral te pleiten voor strengere handhaving. Hierdoor is er wellicht te weinig oog voor de positie van de verdachte, denk bijvoorbeeld aan de Anti-terrorisme wet en het opsluiten van een verdachte zonder een proces. De Anti-terrorisme wet geeft meer bevoegdheden aan justitie in het verkennend onderzoek, maar er kan ook eerder inbreuk worden gemaakt op de rechten van een verdachte.91 De verdachte kan bijvoorbeeld eerder in bewaring worden geplaatst, waarbij slechts een redelijk vermoeden nodig is. Normaal gesproken dient er sprake te zijn van ernstige bezwaren. In deze wet wordt het ook mogelijk gemaakt dat de verdachte geen volledige inzage krijgt in de processtukken en de verdachte kan binnen maximaal twee jaar worden gedagvaard. Tevens zal niet langer de rechter, maar de meervoudige raadkamer kijken naar de gronden van de voorlopige hechtenis. Deze gang van zaken heeft als doel om bepaalde stukken geheim te houden, zodat het niet de zaak tegen de verdachte of medeverdachten bemoeilijkt. De wijzigingen die zijn doorgevoerd in het Wetboek van Strafvordering, zoals de verruiming van opsporingsbevoegdheden bij terrorismebestrijding zijn ook voorbeelden die weergeven dat de nadruk meer wordt gelegd op repressie en handhaving. 92 Om enige nuance in te brengen kan worden gesteld dat de positie en de verdedigingsrechten van de verdachte nog steeds worden gewaarborgd door de jurisprudentie van het Europese Hof. Een bijvoorbeeld is het eerder genoemde Jalloh-arrest omtrent het nemo tenetur-beginsel. 93 In Nederland zijn de sancties die kunnen volgen na een vormverzuim te beschouwen als een teken van de wetgever om de rechtsbescherming te verbeteren. De criteria voor sancties na een vormverzuim waren in eerste instantie slechts te vinden in de jurisprudentie. De wetgever heeft later de sancties vastgelegd in wet. De waarborgen zijn niet alleen vanzelfsprekend in een strafrechtelijke zaak, maar dienen ook te worden toegepast binnen het systeem van buitengerechtelijke afdoening. Deze gedachte heeft een stevige plaats in het systeem, maar is nauwelijks gespecificeerd door de wetgever. Dus als de wetgever op een simpele en efficiënte manier criminaliteit wil aanpakken, betekent dit niet dat er ook simpel mag worden omgegaan met de positie van de verdachte. De onschuldpresumptie en het adagium van dit beginsel verdienen nog steeds een krachtige ondersteuning. Een persoon die onschuldig is en als verdachte wordt aangemerkt, hoopt vast en zeker dat het goed is gesteld met de rechtsbescherming en zal de gedachte “beter 10 schuldigen vrijspreken dan een onschuldige veroordelen” zeker toejuichen. Indien de verdachte verzet instelt dan gaat de zaak door naar de rechter. De strafbeschikking speelt tijdens het onderzoek ter terechtzitting geen rol. De rechter beoordeelt de hele zaak opnieuw en tijdens het onderzoek ter terechtzitting neemt de tenlastelegging een centrale plek in.94 Gaat de verdachte                                                              90

Deze zaak werd gezien als een van de grootste gerechtelijke dwalingen. De verdachten kregen samen dan ook een schadevergoeding van 1,8 miljoen. 91 Kamerstukken II 2003- 2004, 29 754, nr 1 (NJB 2004, p. 222) 92 G.J.M. Corstens, ``Dijkdoorbraken in de strafrechtspleging``, NJB 2005, p. 289. 93 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 (Jalloh t. Duitsland) 94 Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 20-21.

 

40

niet in verzet dan gaat men over tot tenuitvoerlegging van de strafbeschikking. Het verzet tegen de strafbeschikking wordt ingediend bij het OM. Als verzet wordt ingesteld dan is er voor de officier van justitie de mogelijkheid om alsnog de strafbeschikking in te trekken. Het is ook mogelijk om de strafbeschikking te wijzigen. Als de verdachte het alsnog oneens blijft met de strafbeschikking, dan staat de toegang naar de rechter open. Bij straffen zoals een taakstraf, of een geldboete van €2000,- dient de verdachte gehoord te worden.95 Hierbij mag een advocaat bij aanwezig zijn. Ondanks dat het recht op bijstand slechts geldt voor enkele gevallen is het wel een stap in de juiste richting, omdat tot op heden een raadsman niet aanwezig mag zijn bij een politieverhoor tijdens het voorbereidend onderzoek. Frankrijk kent wel het recht voor de verdachte zich te laten bijstaan door een advocaat tijdens politieverhoren. Een dergelijke recht voor een verdachte zou ook in Nederland bepleitbaar zijn. Door de aanwezigheid van een advocaat is er minder kans op vormverzuimen en of ongeoorloofde pressie. Er zal althans eerder zicht zijn op deze onrechtmatigheden en er zal een sterk rechtsbeschermende signaal worden uitgezonden naar justitie. Naar aanleiding van twee zaken die zijn voorgelegd aan het EHRM in 2008 (Salduz en Panovits), heeft de Minister van Justitie nieuwe richtlijnen opgesteld betreffende het recht op toegang tot rechtsbijstand in de eerste fase van het politieonderzoek.96 De uitspraken werpen een nieuw licht op het recht op toegang tot rechtsbijstand, maar dit is stof voor een ander interessante discussie. Omdat een vrijheidsstraf niet valt onder een van de mogelijkheden bij een strafbeschikking, heeft de wetgever gekozen voor straffen of maatregel die niet dusdanig ingrijpend zijn. Bij een dergelijke belangenafweging blijft de wetgever van mening, dat een vrijheidsbenemende straf dient te worden overgelaten aan de rechter. 97 De strafbeschikking wordt schriftelijk uitgevaardigd en bevat zowel de naam als adres van de verdachte. In de strafbeschikking staat het strafbaar feit en de dag van uitvaardiging vermeld.98 Ter verduidelijk van het proces wordt ook vermeld op welke wijze en binnen welke termijn de verdachte verzet kan instellen. Tevens wordt uitleg gegeven over de tenuitvoerlegging. 5.3.2 Vrijwillige afstand De vrijwilligheid van de verdachte om af te zien van het recht op toegang tot de rechter verdient in dit kader ook aandacht. De verdachte krijgt slechts toegang tot de rechter als hijzelf verzet instelt en dit strookt mijns inziens niet met de zogenaamde vrijwillige afstand. Het EHRM heeft bepaald dat er slechts door vrijwilligheid van de verdachte afstand kan worden genomen van het recht op toegang tot de rechter. 99 Volgens de literatuur wordt voldaan aan de vrijwillige afstand van zijn recht als een verdachte beschikt over een advocaat en geen verzet instelt.100 Bij de Wet OM– afdoening dient de verdachte binnen 14 dagen in verzet te gaan tegen de                                                              95

Artikel 257c Sv. EHRM11 december 2008, Appl. nr. 4268/04 (Panovits t. Cyprus) en EHRM 27 november 2008, Appl. nr. 36391/02 (Salduz t. Turkije). 97 Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 23. 98 De strafbeschikking hoeft niet perse een opgave van het feit te bevatten zoals omschreven in artikel 261 Sv. Er kan worden volstaan met een beknopte beschrijving van het strafbare feit, inclusief tijd en plaats. 99 Zie hiervoor EHRM 27 februari 1980, NJ 1980, 561 en EHRM 25 februari 1992, NJ 1994, 117. 100 C. Brants, en B. Stapert, “Buitengerechtelijke afdoening: discretie en macht, in: discretie in het strafrecht”, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2004, p. 264. 96

 

41

strafbeschikking. In de meeste gevallen zal de officier van justitie zoals in de oude situatie van artikel 74 Sr een hogere straf eisen ter terechtzitting. Er kunnen zich verschillende factoren voordoen die de vrijwilligheid aantasten. Een voorbeeld kan de eerder genoemde eis van de officier van justitie zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting. De verdachte kan dan geneigd zijn voor de zekerheid te gaan en te kiezen voor de strafbeschikking, in plaats van een rechtszaak waarbij de risico’s groter zijn. Bovendien is het niet eenvoudig om binnen een termijn van 14 dagen een advocaat te vinden. Een openbare terechtzitting kan voor sommige mensen ook een afschrikwekkende werking hebben. Corstens geeft aan dat al tijdens de transactie van artikel 74 Sr de drang groot was een zaak buitengerechtelijk af te doen, indien het OM weet dat de verdachte er belang bij heeft buiten de media-aandacht te blijven.101 Artikel 257e, eerste lid Sv zegt dat een verdachte uitdrukkelijk afstand doet van het recht op toegang tot de rechter, als de verdachte voldoet aan de strafbeschikking of schriftelijk laat blijken afstand te nemen van het recht op verzet. De vrijwilligheid van de verdachte kan dus worden aangetast door verschillende factoren. Het machtsverschil tussen het OM en de verdachte laat toch zien dat er geen sprake is van een volledig benutbare vrijwilligheid bij de verdachte. Daarnaast is het maar de vraag of met de gestelde termijn voor verzet, de verdachte op voldoende wijze zijn rechten kan uitoefenen. Al deze factoren zijn te beschouwen als scenario’s die de mogelijkheid om het vermoeden van schuld te weerleggen kunnen verkleinen. Er is reeds een drempel doordat de verdachte bij de Wet OM- afdoening zelf dient over te gaan tot het aanwenden van verzet. Daarbij komt nog eens kijken dat de verdachte een grote kans loopt om een hogere straf te krijgen tijdens de zaak die dan aanhangig is gemaakt. Het instemmen door de verdachte met de buitengerechtelijke afdoening, wordt beschouwd als het vrijwillig afstand doen van het recht op toegang tot de rechter. Het instemmen met de buitengerechtelijke afdoening mag niet plaatsvinden vanwege een hogere straf die wordt geëist ter terechtzitting, omdat er dan geen sprake kan zijn van een vrijwillige afstand door de verdachte. 5.4 De bewijslast Zowel op internationaal als nationaal niveau is bepaald dat de bewijslast dient te liggen bij de vervolgende instantie. Zoals eerder al vermeld zijn er wel uitzonderingen, waarbij bijvoorbeeld alleen het materiele feit dient te worden aangetoond door de vervolgende instantie. Hier vindt dus een verschuiving plaats van de bewijslastverdeling. In het Salabiaku-arrest zijn een aantal van die uitzonderingen vastgesteld en in Nederland kan men denken aan overtredingen, omdat hier het opzet of de schuld geen bestanddeel is. De wetgeving dient zo ingericht te zijn dat de bewijslast bij de vervolgende instantie ligt, tenzij er dus bijvoorbeeld sprake is van een overtreding. Ondanks dat er op dat moment een verschuiving plaats vindt van de bewijslast, wordt wel de eis gesteld dat het vermoeden van schuld weerlegbaar moet zijn voor de verdachte.102

                                                             101 102

 

G. J. M. Corstens, “Het Nederlandse Strafprocesrecht”, Kluwer, Deventer, 2002, p. 53. EHRM 7 oktober 1988, A141, NJ 1991, 351 m. Nt. EAA: (“given the opportunity to challenge”)

42

5.4.1 Vervolging en bestraffing in een hand Vervolging en bestraffing komen bij de strafbeschikking bijeen, doordat beide bevoegdheden worden toegekend aan het OM. 103 Het OM is dus ook de instantie die bepaalt of er sprake is van voldoende bewijs voor de vaststelling van de schuld. De bewijslast komt bij het OM te liggen en datzelfde OM moet toetsen of is voldaan aan die bewijslast. Hierbij is het van belang dat onderzoek wordt gedaan naar zowel het belastende als ontlastende materiaal. Op deze manier zal worden voorkomen dat er wordt gesproken van een vervolgende instantie met een tunnelvisie. De rechter kan gewraakt worden als deze niet onpartijdig en onafhankelijk is. Deze regel geldt niet voor het OM en hierdoor dient het OM nog zorgvuldiger om te gaan met haar bevoegdheden om zodoende de integriteit hoog te houden. De officier van justitie mag bij de Wet OM- Afdoening overgaan tot bestraffen, waardoor de officier van justitie een bevoegdheid krijgt die voorheen exclusief was bestemd voor de rechter. Desondanks gelden voor de officier van justitie niet dezelfde spelregels zoals voor rechter bij het opleggen van een straf of maatregel. Hierdoor kan men zich afvragen of men wel vertrouwen moet hebben in de bevoegdheden die worden toegekend door de Wet OM- afdoening. Het eerste kritiekpunt is dat de strafbeschikking buiten de openbaarheid tot stand komt. De controle wordt slechts verricht door een officier van justitie en het publiek of de pers worden hiervan afgesloten. De handelingen van de officier van justitie tijdens de buitengerechtelijke afdoening, worden buiten beschouwing gelaten indien de zaak na verzet wordt voorgelegd aan de rechter. 104 De Wet OMafdoening biedt de mogelijkheid om zaken op een snelle en simpele manier af te doen. Omdat de officier van justitie de bewijslast kent en deze zelf toetst, brengt dat een risico met zich mee. De officier van justitie toetst of er is voldaan aan de bewijslast en die bewijslast kan worden afgezwakt of zelfs worden vermeden. Doordat er geen externe controle wordt uitgevoerd (publiek of pers) op de officier van justitie, kan dat onzorgvuldigheid en onrechtmatigheid opleveren. Zelfs zaken die moeilijk te bewijzen zijn kunnen in principe in aanmerking komen voor een strafbeschikking. Een ingewikkelde zaak zal als eenvoudig worden afgeschilderd en worden afgedaan middels een strafbeschikking. De inquisitoire houding van het OM wordt ondergraven, zodra niet langer wordt gekeken naar de belangen die kunnen spelen in een zaak en er zo veel mogelijk zaken snel worden afgehandeld. 5.4.2 De hoorplicht Een onrechtmatige manier van werken door de officier van justitie kan tot gevolg hebben dat een persoon eerder aan te merken is verdachte. Een vermoeden van schuld wordt toegelaten, zolang het vermoeden weerlegbaar is voor de verdachte. Aspecten van die weerlegbaarheid kunnen teruggevonden worden in de hoorplicht en de mogelijkheid voor de verdachte verzet in te stellen. De hoorplicht geldt echter niet ten allen tijde. 105 De hoorplicht geldt slechts in enkele gevallen, namelijk bij een geldboete hoger dan de tweede categorie etc. Deze hoorplicht heeft als doel om zicht te krijgen op de medewerking van de verdachte bij een mogelijke straf of maatregel. Tevens dient het als ondersteuning om de zorgvuldigheid te waarborgen. Er kan dus gezegd worden dat de verdachte in de overige gevallen, zoals bij een geldboete van de eerste                                                              103

Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 15. Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 6, p. 13. 105 Artikel 257c Sv. 104

 

43

categorie, geen mogelijkheid heeft om het vermoeden van schuld te weerleggen. 106 De hoorplicht heeft daarnaast ook niet de strekking om het vermoeden te weerleggen. Er wordt namelijk niet aangegeven dat de verdachte een expliciete mogelijkheid heeft om zicht te verweren tegen het vermoeden. De weerlegbaarheid komt pas daadwerkelijk tot stand als de verdachte in verzet gaat en de zaak laat voorkomen voor de rechter. Ondanks dat het recht op toegang tot de rechter wordt geboden, kan men zich afvragen of er daadwerkelijk sprake is van een effectieve rechtsgang aangezien het procesinitiatief bij de verdachte ligt. De verdachte is in 99% van de zaken geen specialist in het strafrecht en bevat dan ook weinig kennis over de procedures binnen het strafprocesrecht. 5.5 Artikel 113 Grondwet De Wet OM- afdoening is geen nieuw fenomeen binnen de buitengerechtelijke afdoening. Het rechtskarakter van de strafbeschikking is echter wel nieuw. De strafbeschikking geldt niet als een manier om vervolging te voorkomen, maar wordt juist beschouwd als een daad van vervolging. In dit geval dient dan te worden gekeken hoe de nieuwe Wet OM- afdoening zich verhoudt tot artikel 113 van de Grondwet. Deze bepaling geeft weer dat de berechting van strafbare feiten een taak is van de rechterlijke macht. Het OM valt niet onder de rechterlijke macht en er dient dus nauwkeurig te worden beoordeeld of de Wet OM- afdoening in overeenstemming is met artikel 113 Grondwet. Uiteraard dient ook te worden gekeken naar de interpretatie van de term “berechting”. Deze term kan op twee manieren worden geïnterpreteerd, namelijk vanuit een materieel en een formeel oogpunt. Vanuit het materiële oogpunt bezien betekent berechten “kennisneming en beslissing”. 107 Op basis van deze interpretatie valt de strafbeschikking eenvoudig onder de term “berechting”. Vanuit formeel oogpunt betekent berechting: “beslissen op grondslag van de tenlastelegging”. De strafbeschikking valt buiten het onderzoek ter terechtzitting en hierdoor valt deze strafbeschikking dus niet onder de term berechten. De wetgever denkt hier toch anders over en geeft zelf te kennen dat het uitvaardigen van een strafbeschikking ook niet gezien kan worden als een rechterlijke taak. Hierdoor is er ook geen sprake van rechtspreken. 108 De wetgever geeft aan dat er al een langere tijd sancties worden opgelegd door bestuursorganen, terwijl dit volgens de grondwetgever niet mogelijk is ingevolge artikel 113 Grondwet. De wetgever benadrukt dan ook dat er reeds sancties worden opgelegd voor vergelijkbare feiten als bij de Wet OM- afdoening. De wetgever acht de Wet OMafdoening niet in strijd te zijn met artikel 113, eerste lid Grondwet. Groenhuijsen deelt de visie van de wetgever, dat het uitvaardigen van de strafbeschikking niet gezien kan worden als rechtspreken. Als reden geeft hij hiervoor dat de verdachte de strafbeschikking naast zich neer kan leggen door verzet in te stellen. 109 Groenhuijsen ziet de strafbeschikking meer als een voorportaal van de rechtspraak die in veel gevallen kan leiden tot overbodigheid van de rechtspraak.110 Wel wordt de definitie van de term “vervolging” uitgebreid. Het uitvaardigen van een strafbeschikking is te beschouwen als een daad van vervolging, terwijl voorheen slechts sprake kon zijn van vervolging als een rechter in een zaak wordt betrokken (bijvoorbeeld                                                              106

Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 29-30. Kamerstukken 1979-1980, 16 162, nr. 3, p. 11. 108 Kamerstukken 1980-1981, 16 162, nr. 8, p. 8. 109 Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 5-60. 110 M.S. Groenhuijs en J.B.H.M. Simmelink, “Het wetsvoorstel OM-afdoening op het grensvlak van juridische techniek en strafprocessuele uitgangspunten”, Praktisch strafrecht, Liber amicorum J.M. Reijntjes, 2005, p. 188. 107

 

44

opening gerechtelijk vooronderzoek). Vervolging begint traditioneel gezien niet meer op het moment dat een rechter erbij wordt betrokken, maar begint al als de strafbeschikking wordt uitgevaardigd. De toenmalige Minister van Justitie Donner was ook van mening dat de vervolging aanvangt op het moment dat de strafbeschikking wordt uitgevaardigd. Zijn standpunt was dat de transactie van artikel 74 Sr al werd ervaren als een straf en dus gezien wordt als een daad van vervolging. 111 5.6 Artikel 6 EVRM Al hetgeen eerder is vermeld is ook nauw verbonden met artikel 6 EVRM. De eerder aangehaalde openbaarheid van een zaak betreft ook een van de waarborgen van artikel 6 EVRM. Het Nederlandse strafprocesrecht wordt geregisseerd door artikel 6 EVRM. De verdachte kan zich beroepen op de waarborgen van artikel 6 EVRM en deze waarborgen zijn ook niet weg te denken in een democratische rechtstaat. Het recht op een eerlijk proces eist dat de verdachte een rechtvaardig proces wordt gegarandeerd, waarin de verdachte zijn rechten kan uitoefenen. Het EHRM geeft een ruime uitleg aan artikel 6 EVRM en hierdoor komt de Wet OM- afdoening ook onder de verdragsrechtelijke bepaling te vallen. Het EHRM maakt daarin geen verschil tussen zware of lichte sancties. Artikel 6 EVRM geldt voor beide vormen van sancties. 112 Artikel 6, met daarin de onschuldpresumptie, staat in dit onderzoek centraal en de Wet OM- afdoening zal worden beoordeeld aan de hand van het genoemde beginsel. 5.6.1 Het schuldvermoeden De onschuldpresumptie geeft weer dat de verdachte voor onschuldig dient te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. De strafbeschikking is niet alleen een daad van vervolging maar ook een bestraffing en hierdoor dient nog meer nadruk te worden gelegd op het genoemde beginsel. De officier van justitie kan middels de strafbeschikking een straf of maatregel opleggen en dit kan hij doen zonder een zorgvuldige belangenafweging of externe controle. Deze aspecten die ontbreken bij de Wet OM- afdoening hebben juist als doel om de zorgvuldigheid en de rechtsbescherming te garanderen. De onschuldpresumptie geeft aan dat de schuld in rechte moet komen vast te staan, waardoor er wordt geïmpliceerd dat de schuldvaststelling dient te geschieden door een rechter. De rechter komt echter niet aan bod bij de strafbeschikking en eventuele onrechtmatigheden van de officier van justitie worden niet beoordeeld door de rechter als de zaak aan de rechter wordt voorgelegd. De schuld wordt dus slechts door de officier van justitie vastgesteld en er zijn geen expliciete bewijsregels, zoals bij de rechter in artikel 339 Sv. Toegang tot de rechter is alleen mogelijk, indien de verdachte verzet instelt, terwijl artikel 6 EVRM eist dat een ieder vrije recht heeft op toegang tot de rechter. Een strikte uitleg van deze procesverplichting betekent dat iedere afdoening slechts mogelijk is door een rechter. Dit zou gezien de ontwikkelingen in het strafprocesrecht achterhaald en irrealistisch zijn. Het EHRM heeft in de zaak Hennings geoordeeld dat de verdachte bepaalde maatregelen moet treffen om zijn recht op toegang tot de rechter te waarborgen (zoals correcte postverwerking).113 In deze                                                              111

Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 16 EHRM 23 november 2006, BNB 2007, 150. 113 EHRM 16 december 1992, Serie A, vol 251-A, NJCM-Bulletin 1993, 18-5, p. 566 e.v. (Hennings t. Duitsland). 112

 

45

zaak ging het om het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing van een rechter. Het OM valt onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie en hierdoor is het OM niet onafhankelijk. Daarnaast komt er ook geen rechter te pas bij de strafbeschikking en wordt deze onherroepelijk zonder tussenkomst van de rechter. De procesverplichting is echter niet absoluut. De verdachte kan namelijk, zoals eerder vermeld, vrijwillig afstand nemen van zijn recht op toegang tot de rechter. De Wet OM- afdoening komt dan ook op gespannen voet te staan met de genoemde verplichting. De vrijwillige afstand door de verdachte komt op een verre afstand te staan van artikel 6 EVRM, doordat er bij de strafbeschikking geen sprake is van consensus. Het EHRM heeft geoordeeld dat er sprake is van vrijwillige afstand bij een ondubbelzinnig en duidelijk afstand van het recht. In de oude situatie (artikel 74 Sr) kwam de verdachte voor de rechter, als de boete niet werd betaald. Tijdens een rechtszaak wordt de verdachte op zijn rechten gewezen door de rechter, zoals de mogelijkheid om beroep aan te tekenen. Bij de Wet OM- afdoening neemt men genoegen met de strafbeschikking en de daarop vermelde informatie over de procedure. De hoorplicht geldt slechts in enkele gevallen, waarbij het ook niet een informatieve strekking heeft. Het EHRM heeft geoordeeld dat het opleggen van boetes door bestuursorganen is toegestaan, zolang er voor de verdachte de mogelijkheid bestaat beroep te doen op een openbare zaak met een onpartijdige en onafhankelijke rechter. 114 In de Memorie van Toelichting wordt dan ook aangegeven dat de strafbeschikking verenigbaar is met artikel 6 EVRM, aangezien er sprake is van gelijkwaardigheid tussen de strafbeschikking en de bestuurlijke sanctie. De vraag is echter of de bestuurlijke sanctie gelijk kan worden gesteld aan de strafbeschikking, omdat de strafbeschikking meerdere mogelijkheden kent dan alleen maar de geldboete. De gelijkenissen wordt gedaan op basis van jurisprudentie, maar het EHRM heeft zich slechts uitgesproken over de geldboete. Daarnaast zijn de bestuurlijke sanctie en de strafbeschikking niet hetzelfde van aard. Er kan dus gezegd worden dat bij de strafbeschikking meer nadruk wordt gelegd op het schuldvermoeden, dan dat er rekening wordt gehouden met het vermoeden van onschuld. De weerlegbaarheid van dat vermoeden komt enkel tot stand bij de hoorplicht en de mogelijkheid om verzet in te stellen. De strafbeschikking kan op basis van de huidige jurisprudentie slechts gelijk worden gesteld aan de bestuurlijke sanctie, als het de geldboete betreft. 5.6.2 Bestuurlijke sanctie Het EHRM heeft in het Deweer-arrest geoordeeld dat de buitengerechtelijke afdoening in overeenstemming is met artikel 6 EVRM. 115 Later is dit weer bevestigd in een ander arrest, namelijk in het arrest Özturk tegen Duitsland. 116 Het EHRM oordeelde namelijk dat er geen sprake was van belemmering van artikel 6 EVRM bij een buitengerechtelijke afdoening door een bestuursorgaan, zolang de persoon die is beboet recht heeft op toegang tot de rechter. In de Memorie van Toelichting wordt steeds gesproken over de overeenkomsten tussen de strafbeschikking en een bestuurlijke sanctie. De strafbeschikking is strafrechtelijk van aard en de bestuurlijke sanctie kan onder een “criminal charge” vallen. Om een duidelijk beeld te krijgen van een bestuurlijke sanctie, wordt in deze paragraaf aandacht besteed aan de Wet                                                              114

EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 496. EHRM 27 februari 1980, NJ 1980,561. 116 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937. 115

 

46

Administratiefrechtelijke Handhaving Verkeersvoorschriften (WAHV). Deze wet, ook wel Wet Mulder genoemd, valt onder het bestuursrecht. De WAHV is interessant gezien de wijze van afdoening en de aard van de sanctie. Een bestuurlijke sanctie kan een boete inhouden ingevolge de WAHV. De geldboete wordt aangeboden door de officier van justitie en is ook een wijze van buitengerechtelijke afdoening. Als de persoon de boete niet betaalt, dan dient hij voor de kantonrechter te verschijnen. De WAHV heeft veel overeenkomsten met de Wet OM- afdoening, omdat bij beide wetten de officier van justitie de aangewezen persoon is die de straf of maatregel oplegt. Bij beide wetten is het ook mogelijk dat een opsporingsambtenaar bijvoorbeeld een geldboete oplegt. Een duidelijk verschil tussen de wetten is de consensus die niet langer bestaat bij de Wet OMafdoening. Zoals al aangegeven kan de persoon bij de WAHV vanzelf voor de rechter verschijnen als hij de boete niet betaalt. In het geval van de Wet OM- afdoening wordt de straf onherroepelijk, als de persoon geen actie onderneemt tegen de straf of maatregel. De WAHV kent ook een aspect dat op het eerste gezicht op gespannen voet lijkt te staan met de onschuldpresumptie, namelijk de kentekenaansprakelijkheid. De EHRM heeft echter geoordeeld dat de kentekenaansprakelijkheid niet onverenigbaar is met de onschuldpresumptie. 117 De kentekenaansprakelijkheid lijkt niet verenigbaar te zijn met het nemo tenetur-beginsel, omdat de Hoge Raad heeft aangegeven dat zodra een persoon wordt aangemerkt als verdachte, hij niet hoeft te voldoen aan de verplichting om informatie te verstrekken en dat het zwijgrecht dus prevaleert. De risicoaansprakelijkheid bij de kentekenaansprakelijkheid kan worden verdedigd met het argument, dat op grond van objectieve gronden een beslissing wordt genomen. Er wordt namelijk een kenteken genoteerd en de persoon op wiens naam het kenteken staat kan in eerste instantie worden aangesproken voor de overtreding. Er mag dan van deze persoon worden verlangd aan te geven wie de feitelijke bestuurder was van het voertuig, tenzij zoals eerder vermeld hijzelf wordt gezien als verdachte. Het bewijs kan minder objectief worden, doordat bijvoorbeeld een persoon niet middels het kentekenregistratie, maar door gezichtsherkenning wordt aangesproken voor een overtreding. In dat geval is de zekerheid van de gegevens minder groot en kunnen er twijfels worden geplaatst bij een dergelijke vorm van aansprakelijk stellen. Dit kan bijvoorbeeld willekeur opleveren. De WAHV eist dan ook, dat als zich een reële mogelijkheid voordoet om een persoon staande te houden, de opsporingsambtenaar hiervoor moet kiezen. In de jurisprudentie is dit tevens bevestigd, namelijk in een uitspraak van het Hof in Leeuwarden. Het Hof heeft aangegeven dat op het moment van staandehouding, de identiteit aanstonds moet worden vastgesteld en dus niet een dag later.118 De Hoge Raad heeft bepaald dat als een verdachte een verweer voert over de mogelijkheid tot staandehouding, de rechter hierop een uitdrukkelijke beslissing dient te nemen. De opsporingsambtenaar kan zelfs worden opgeroepen om de situatie toe te lichten. Aan het begin van deze paragraaf is aangegeven dat de aard van de sanctie een belangrijke rol speelt. Een onderscheid tussen de bestuurlijke sancties kan worden gemaakt tussen de sancties die wel of niet voldoen aan de eisen van “criminal charge”.119 De bestuurlijke sancties die wel voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM zijn interessant, doordat de bestuurlijke                                                              117

EHRM 8 april 2004, Appl. nr. 28544/97 (Weh t. Oostenrijk) Hof Leeuwarden 9 juli 2003, VR 2004, 47 119 HR 14 maart 2000, VR 2000, 148 118

 

47

sancties veel overeenkomsten hebben met sancties van strafrechtelijke aard. Het EHRM heeft bepaald dat er sprake is van een “criminal charge” ingevolge artikel 6 EVRM bij een punitieve bestuurlijke sanctie. Hetgeen tot gevolg heeft dat de waarborgen van artikel 6 EVRM tevens van toepassing zijn. De bestuursrechter toetst marginaal als er geen sprake is van een punitieve sanctie. De bestuursrechter toetst echter volledig bij de punitieve bestuurlijke sanctie. Daarnaast stelt de bestuursrechter strenge eisen aan de feitenvaststelling en de bewijsvoering door het bestuur. Bij de gelijkenissen die worden getrokken met de bestuurlijke sanctie en de strafbeschikking, dienen ook de rechtsbeschermende aspecten van een procedure meegenomen te worden. Bij de Wet OM- afdoening is het echter zo, dat als een verdachte eenmaal voor de rechter verschijnt zijn zaak volledig opnieuw wordt beoordeeld. De strafbeschikking wordt niet meegenomen in de rechtszaak en er wordt niet gekeken naar de handelingen die zijn verricht door de officier van justitie. 120 Als de officier van justitie daarentegen weet dat een rechter strenge eisen stelt aan de feitenvaststelling en bewijsvoering, dan kan dat een signaal zijn voor het OM om nog meer zorgvuldig en rechtmatig met de procedure om te gaan bij de strafbeschikking. De strafbeschikking staat op gespannen voet met de onschuldpresumptie, doordat er vooral sprake is van een schuldvermoeden dat moet worden weerlegd door de verdachte. De verdachte kan het vermoeden weerleggen door middel van verzet in te stellen. Hierdoor verschuift het procesinitiatief naar de verdachte. In de Memorie van Toelichting wordt de strafbeschikking vooral vergeleken met de bestuurlijke sanctie. Daarbij dient in acht te worden genomen, dat in de jurisprudentie is bepaald dat er bij een punitieve bestuurlijke sanctie wordt voldaan aan de “criminal charge” van artikel 6 EVRM. Hierdoor zijn dus ook de waarborgen van artikel 6 EVRM van toepassing. Er bestaat een kans dat de mogelijkheid om verzet in te stellen door de verdachte bij de Wet OM- afdoening strijdig kan zijn met het recht op toegang tot de rechter. In de jurisprudentie van het EHRM wordt duidelijk aangegeven dat er sprake is van een vrijwillige afstand bij een ondubbelzinnige en duidelijke afstand. Het nalaten van de verdachte om verzet in te stellen bij de strafbeschikking is niet meteen aan te merken als vrijwillige afstand, omdat hij maar een termijn heeft van 14 dagen. Daarnaast schiet de Wet OM- afdoening tekort als het gaat om de informatievoorziening. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de hoorplicht hier niet voor is bestemd. Als de toenmalige Minister van Justitie de strafbeschikking op gelijke voet wil stellen met de bestuurlijke sanctie, dan dient hij ook te kijken naar de rechtsbescherming die wordt geboden binnen de bestuurlijke procedure. 5.7 Samenvatting De rechter is gebonden aan vele regels, zoals de regels van artikel 339 Sv. Het OM krijgt bij de Wet OM- afdoening dezelfde macht als de rechter, omdat de strafbeschikking gelijk is aan een rechterlijke veroordeling. Het OM kan een straf of maatregel opleggen zonder tussenkomst van de rechter en stelt daarbij ook de schuld van de verdachte vast. Het OM is echter niet gebonden aan de genoemde wettelijke bewijsregels en hoeft ook niet, zoals een rechter innerlijk overtuigd te zijn van de schuld van de verdachte. Ingevolge artikel 257h Sv is er geen noodzaak voor openbaarheid bij overtredingen en lichte misdrijven. Het gevolg hiervan is dat het grootste                                                              120

F.M.J. den Houdijker, “Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?”, Preadvies Jonge VAR, Den Haag, 2006, p. 34 (Zie ook ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 176, m.nt. Jansen en JB 2002, 279 m.nt. Geers)

 

48

gedeelte van de buitengerechtelijke afdoeningen buiten beeld zal blijven. Daarnaast worden deze zaken dus ook niet onderworpen aan externe controle door het publiek of de media. Binnen dit vlak bevindt het OM zich op oncontroleerbaar gebied, waardoor de machtspositie van het OM verder weg komt te staan van controle. Artikel 113 Grondwet kan op twee manieren worden ingevuld, namelijk vanuit een formeel en materieel oogpunt. De spanning tussen artikel 113 Grondwet en de Wet OM- afdoening wordt weggenomen door de formele uitleg, omdat het uitvaardigen van de strafbeschikking nu eenmaal niet valt onder het “beslissen op grondslag van de tenlastelegging en op basis van onderzoek ter terechtzitting”. Er bestaat nog steeds veel discussie over de exacte invulling en dit brengt rechtsonzekerheid met zich mee. Terwijl overzichtelijkheid en duidelijkheid toch wel mijlpalen zijn voor de Wet OM- afdoening. Er kan dan gezegd worden dat artikel 6 EVRM ook geldt voor de nieuwe buitengerechtelijke afdoeningswijze, namelijk voor de Wet OM- afdoening. In de Kamerstukken wordt de toenmalige Minister van Justitie al snel de conclusie getrokken, dat de Wet OM- afdoening verenigbaar is met artikel 6 EVRM. Zijn argument hiervoor is dat de bestuurlijke sancties reeds worden toegelaten door het EHRM, zolang er een mogelijkheid bestaat om naar de rechter te stappen. De strafrechtelijke aard van de strafbeschikking en de verschillende straffen of maatregel die kunnen worden opgelegd versterken niet de visie van de toenmalige Minister van Justitie.

 

49

6 Conslusies Artikel 6 EVRM eist van een lidstaat dat deze een eerlijk proces garandeert, waarbij iedereen recht heeft op een openbare zitting met een onpartijdige en onafhankelijke rechter. In het tweede en derde lid van de genoemde bepaling, wordt het recht op een eerlijk proces uitgewerkt. De onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM functioneert op verschillende gebieden en per gebied kan deze een andere werking hebben. Het betekenisveld komt tot stand middels deze verschillende functies en dat weerspiegelt de werking van de onschuldpresumptie op verschillende niveaus. Allereerst kan gezegd worden dat de onschuldpresumptie vooral een abstracte werking heeft. Daarnaast heeft de onschuldpresumptie een concrete uitwerking. De onschuldpresumptie heeft een normerende werking, door bijvoorbeeld op te treden als stelregel bij de bewijsregels. Zowel de abstracte als de concrete werking blijven met elkaar in verbinding, omdat alleen dan gesproken kan worden van een draagvlak. De onschuldpresumptie is vastgelegd in verschillende internationale verdragen en dit laat zien dat het beginsel breed wordt gedragen. Het EVRM en de IVBPR zijn voorbeelden van die internationale verdragen. Blackstone verwoordt de werking duidelijk door te zeggen dat het beter is om 10 schuldigen vrij te spreken dan een onschuldige te veroordelen. Deze gedachte heeft een heersende rol binnen het strafprocesrecht. In verschillende fasen van het strafproces speelt de onschuldpresumptie een rol, denk aan het voorbereidend onderzoek waarbij artikel 27 Sv eist dat er sprake moet zijn van objectieve maatstaven om een persoon aan te merken als verdachte. De onschuldpresumptie kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting of beraadslaging een functie vervullen. Het beginsel wordt bij de voorlopige hechtenis daarentegen meer op de achtergrond gedrukt, omdat het voorarrest meer door artikel 5 dan door artikel 6 EVRM wordt genormeerd. In het voorbereidend onderzoek heeft de onschuldpresumptie vooral als rol excessen te voorkomen, zoals het voorkomen van willekeurige bestraffing. De facetten die voortvloeien uit de onschuldpresumptie en duidelijk in het Nederlandse strafprocesrecht terugkomen zijn onder andere de graad van verdenking en de belangenafweging via de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. De kern van de onschuldpresumptie vormt dan ook het voorkomen van veroordelingen van onschuldige personen. De Puttense moordzaak is een van de gevallen die iedereen in Nederland goed heeft wakker geschud, omdat gerechtelijke dwalingen blijkbaar tot op de dag van vandaag zich kunnen voordoen. Om die reden dient er zoveel mogelijk zorgvuldigheid te worden betracht. De onschuldpresumptie heeft als betekenis dat een persoon niet zijn onschuld hoeft te bewijzen en daarnaast betekent het ook dat een veroordeling slechts mag volgen bij een wettelijke en innerlijke overtuiging. De onschuldpresumptie is een breed gedragen beginsel met een krachtige werking, doordat wij ook als menszijnde het onrechtvaardig achten en het zelfs als een misdaad zien indien een onschuldige wordt veroordeeld. Artikel 6 EVRM is van toepassing op de buitengerechtelijke afdoening. Sinds 2008 is de Wet OM- afdoening in werking getreden en ook voor deze wet gelden de waarborgen van artikel 6 EVRM. In dit onderzoek staat de vraag of de Wet OM- afdoening is overeenstemming is met artikel 6 EVRM, met name met de onschuldpresumptie. De Wet OM- afdoening is geregeld in de artikelen 257a tot en met 257h Sv. Bij deze wet wordt er een strafbeschikking uitgevaardigd  

50

en deze strafbeschikking is een vorm van bestraffing. Het uitvaardigen van een strafbeschikking wordt beschouwd als een daad van vervolging en hierdoor komt zowel het vervolgen als bestraffen te liggen bij het OM. Het berechten werd tot de invoering van de Wet OM- afdoening gezien als een exclusieve taak van de rechter. De buitengerechtelijke afdoening is geaccepteerd door het EHRM en is ook niet meer weg te denken uit het Nederlandse strafprocesrecht. Er is juist steeds meer vraag naar een dergelijke afdoening, omdat de wetgever sneller en efficiënter wil kunnen optreden tegen criminaliteit en de zittingsdruk op de rechters verlichten. De Wet OM- afdoening is een middel om de genoemde doelen te bereiken. Het is echter de vraag of de Wet OM- afdoening wel succesvol zal zijn in het behalen van de gestelde doelen, omdat behalve bij de geldboete de andere straffen of maatregel toch de medewerking van de verdachte nodig is. Het EHRM geeft aan dat de verdachte recht moet hebben op toegang tot de rechter, zonder enige druk op hem uit te oefenen. In de Memorie van Toelichting wordt de strafbeschikking gelijk gesteld aan een bestuurlijke sanctie. Deze stelling is in die zin correct als het slechts de geldboete betreft, omdat het EHRM zich alleen over de geldboete heeft uitgelaten en de strafbeschikking kent naast de geldboete ook andere straffen of maatregel die nog niet aan bod zijn gekomen bij het EHRM. Het EHRM heeft zich nog niet kunnen buigen over de andere straffen en dus kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een verenigbare afdoeningswijze met artikel 6 EVRM, zoals bij de bestuurlijke sanctie. De andere straffen of maatregel van de Wet OM- afdoening kunnen ingrijpender zijn dan de geldboete en hierdoor is de kans aanwezig dat er bij deze straffen of maatregel weldegelijk sprake kan zijn van strijdigheid met artikel 6 EVRM. De transactie van artikel 74 Sr blijft van kracht naast de Wet OM- afdoening. Er is een termijn vastgesteld van vijf jaar en die dient als overgangsfase. Uiteindelijk dient de Wet OM- afdoening de “transactie” volledig te vervangen. Bij de Wet OM- afdoening is geen instemming meer vereist van de verdachte om over te gaan tot executie van de strafbeschikking. Hierdoor is de juridische grondslag van de buitengerechtelijke afdoeningswijze volledig veranderd. Als de strafbeschikking onherroepelijk wordt, dan brengt dat met zich mee dat de schuld van de verdachte hiermee komt vast te staan. Het OM heeft dus de bevoegdheid om een persoon te vervolgen, maar ook te bestraffen. De wetgever slaat dus met de Wet OM- afdoening een nieuwe weg in, want ingevolge artikel 113 Grondwet is het berechten en dus de schuldvaststelling een taak die bestemd is voor de rechter. Het College van Procureurs- generaal dat fungeert als het bestuur van het OM, maakt zich zorgen om de bevoegdheden die worden toegekend aan het OM door de Wet OM- afdoening. Er is duidelijk in het advies aangegeven dat het College slechts vertrouwen heeft in de bevoegdheden die betrekking hebben op de eenvoudige strafbare feiten. De strafbeschikking kan echter worden opgelegd bij alle delicten met een maximumstraf van zes jaar. De veranderingen die de Wet OM- afdoening teweeg brengt zijn ook duidelijk terug te zien bij de positie van de verdachte. Het procesinitiatief is verschoven van het OM naar de verdachte. Als de verdachte het niet eens is met de strafbeschikking, dan dient hij verzet in te stellen. De verdachte heeft hiervoor 14 dagen de tijd. De verdachte dient volgens het EHRM de nodige maatregelen te treffen, aangezien het aanwenden van een rechtsmiddel wordt gezien als de verantwoordelijkheid van de verdachte. Er wordt dus een bepaalde risicoaansprakelijkheid vastgesteld voor de verdachte. Men kan zich echter afvragen of de verdachte überhaupt wel voldoende tijd heeft om de nodige maatregelen te treffen, denk aan het informeren over de  

51

procedure of zich laten bijstaan door een raadsman. Een rechtszaak kent ook een termijn van 14 dagen om een rechtsmiddel aan te wenden. Een rechtszaak heeft daarentegen een lange tijdsduur, waarbij de verdachte iedere maal op zijn rechten wordt gewezen (door politie en justitie). Hierdoor is er een goede bewustwording mogelijk bij de verdachte omtrent de procedure. De strafbeschikking kent een termijn van 14 dagen en deze termijn vangt aan op het moment dat de verdachte op de hoogte is van de strafbeschikking. De hoorplicht geldt slechts in enkele gevallen, zoals bij een geldboete van €2000,- of meer. De verdachte krijgt bij de Wet OM- afdoening dus nauwelijks tot geen informatie binnen omtrent de buitengerechtelijke afdoening. De hoorplicht is ingevoerd om de zorgvuldigheid te waarborgen, maar het laat ook zien dat er volgens de wetgever geen grote belangen kunnen spelen bij de lichte straffen. Een zware straf of maatregel ingevolge de Wet OM- afdoening levert naar mijn mening geen verschil op over de waardering van het bewijsmateriaal of de strafwaardigheid. Ik acht dan ook niet voldoende dat de hoorplicht slechts geldt bij hoge straffen, omdat twijfels of vragen ook aanwezig kunnen zijn bij lichte straffen. De onschuldpresumptie of althans de gedachte is niet terug te vinden in de Wet OM- afdoening. Het ontbreken van de innerlijke overtuiging bij een beslissing van de officier van justitie is moeilijk te verenigen met het recht op een eerlijk proces. Een rechter geeft bij een vrijspraak of veroordeling aan hoe hij tot die beslissing is gekomen. Deze motivering geeft soms ook zijn innerlijke overtuiging weer. Het OM kan iemand ingevolge de Wet OM- afdoening vervolgen en in principe vervolgen, zonder enige motivering of gebonden te zijn aan regels net als een rechter. Het OM krijgt dezelfde macht toegekend als het gaat om een persoon al dan niet veroordelen, maar kent niet dezelfde strikte regels waar een rechter wel aan is gebonden. Deze regels zijn noodzakelijk voor een eerlijk proces ingevolge artikel 6 EVRM. Dit is met name gericht tot de onschuldpresumptie, omdat een rechter kan worden gewraakt bij eventuele partijdigheid, alleen geldt dit niet voor een officier van justitie. De verdachte mag voor de officier van justitie verschijnen als hij voornemens is om de verdachte een hoge straf of maatregel op te leggen. De verdachte wordt dus reeds als schuldig beschouwd in de procedure. De verdachte kan zich slechts verweren als hij verzet instelt. Hierdoor werkt de regel dat de verdachte zijn onschuld niet hoeft te bewijzen, niet duidelijk door bij de Wet OM- afdoening.

 

52

7 Aanbevelingen Zoals al eerder aangegeven brengt verandering veelal vragen en twijfels met zich mee. De Wet OM- afdoening is ingevoerd om criminaliteit sneller en efficiënter aan te pakken. Daarbij dient rekening te worden gehouden met artikel 6 EVRM, omdat deze verdragsrechtelijke bepaling ook van toepassing is op de buitengerechtelijke afdoening. De waarborgen van artikel 6 EVRM dienen te worden eerbiedigt en het moet mogelijk zijn voor een persoon in een strafproces zijn rechten uit te kunnen oefenen. Bij de Wet OM- afdoening is een duidelijke spanning aanwezig met niet alleen de verdragsrechtelijke bepaling, maar ook met bijvoorbeeld artikel 113 Grondwet. Om de invoering van de Wet OM- afdoening succesvol te laten verlopen, dient te worden gestreefd naar een afdoeningssysteem dat voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Om enige schending te voorkomen dienen bepaalde aanpassingen te worden doorgevoerd, wil de Wet OM- afdoening voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM. Om de spanning te voorkomen tussen de Wet OM- afdoening en artikel 6 EVRM dient het volgende te geschieden: 1. Er dienen beleidregels te worden opgesteld voor het OM voor het uitoefenen van de specifieke taken bij de buitengerechtelijke afdoening. Daarin dient te worden opgenomen dat het OM een onpartijdige houding dient aan te nemen en vooringenomen mag zijn als de schuld is komen vast te staan. Het OM dient zowel naar het belastend als ontlastend bewijs te kijken, met inachtneming van het verdedigingsbelang van de verdachte. 2. De verplichte hoorplicht en rechtsbijstand dienen te gelden voor alle straffen die even ingrijpend of ingrijpender kunnen zijn als de geldboete. Het is dan ook verstandig om ook de andere straffen te betrekken bij de verplichte rechtsbijstand, zodat het vermoeden tijdens de procedure van de Wet OM- afdoening duidelijk weerlegbaar wordt. 3. Als verzet wordt ingesteld door de verdachte en de zaak wordt voorgelegd aan de rechter, dan dienen de handelingen van de officier van justitie meegenomen te worden in de overweging van de rechter. Het kan niet de bedoeling zijn van de wetgever om een officier van justitie ongeschonden van een zaak af te laten komen bij ernstige onrechtmatigheden. 4. Om onduidelijkheid te voorkomen over het al dan niet ontvangen van een strafbeschikking door de verdachte, kunnen de regels omtrent betekening van artikel 585 e.v. Sv worden toegepast. Hierdoor wordt een administratieve rompslomp voorkomen en kan de beoogde efficiency worden bereikt. 5. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting aangegeven dat de strafbeschikking gelijkwaardig is aan een bestuurlijke sanctie. Hierbij dient in acht te worden genomen, dat de bestuursrechter strenge eisen stelt aan de feitenvaststelling. Een dergelijk signaal dient ook te worden uitgezonden door de strafrechter naar het OM, zodat er net als bij de bestuurlijke sanctie sprake is van een zorgvuldige procedure.

 

53

6. Na vijf jaar dient te worden bezien of de Wet OM- afdoening geschikt is voor alle feiten waarvoor het nu is bestemd (alle delicten met een maximumstraf van zes jaar). Het College van Procureurs-generaal maken zich zorgen over de bevoegdheden die worden toegekend aan het OM door de Wet OM- afdoening bij niet-eenvoudige delicten. Er dient dan ook te worden gekeken of deze zorgen terecht zijn. Indien hiervan sprake is, dan dient er te worden beoordeeld of de maximumgrens niet omlaag moet. Ook kan er eventueel gekeken worden naar de mogelijkheden om de afdoening middels de transactie uit te breiden, aangezien slechts bij de geldboete geen medewerking nodig is om te executeren.

 

54

Literatuurlijst Blackstone 1769 W. Blackstone, “Commentaries on the Laws of England”, Oxford, Clarendon Press, 1765-1769 Brants & Stapert 2004 C. Brants, en B. Stapert, “Buitengerechtelijke afdoening: discretie en macht, in: discretie in het strafrecht”, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2004 Brouwer 2008 H. Brouwer, “Reactie voorzitter van het College van PG’s, Harm Brouwer, op de stellingen van de paneldiscussie tijdens de Amsterdamse Juridische Bedrijvendag”, 2008 Cliteur 2005 P.B. Cliteur, “Nederlands recht”, Deventer: Kluwer, 2005 De Jong & Knigge 2005 D.H. de Jong en G. Knigge, “Het strafprocesrecht”, Deventer: Kluwer, 2005 Den Houdijker 2006 F.M.J. den Houdijker, “Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?”, Preadvies Jonge VAR, Den Haag, 2006 Corstens 2005 G. J. M. Corstens, “Het Nederlandse Strafprocesrecht”, Deventer: Kluwer, 2005 Corstens 2003 G.J.M. Corstens e.a. “Het Europese strafrecht”, Deventer: Kluwer,2003 Corstens 2005 G.J.M. Corstens, ``Dijkdoorbraken in de strafrechtspleging``, NJB 2005 Groenhuijsen & Knigge 2004 M.S. Groenhuijsen, G. Knigge, “Afronding en Verantwoording, Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001”, Deventer: Kluwer, 2004 Groenhuijsen & Simmelink 2005 M.S. Groenhuijs en J.B.H.M. Simmelink, “Het wetsvoorstel OM-afdoening op het grensvlak van juridische techniek en strafprocessuele uitgangspunten”, Praktisch strafrecht, Liber amicorum J.M. Reijntjes, 2005 Harteveld 2004 A.E. Harteveld e.a. “Het EVRM en het Nederlandse Strafprocesrecht”, Deventer: Kluwer, 2004 Hartmann 2001 A.R. Hartmann, ‘Buitengerechtelijke afdoening’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Het onderzoek ter terechtzitting: eerste interim-rapport onderzoeksproject strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001 Koops & Stevens 2003 B.J Koops,. & L. Stevens,. “J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur”, Delikt en delinkwent, 2003 Koops 2000 B.J. Koops, “Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo tenetur?”, Deventer: Kluwer, , 2000 Lenos 1997 E.E.V. Lenos, “De sociale en fiscale inlichtingenplicht en het zwijgrecht sinds Saunders”, NJB 1997 Minkenhof & Reijntjes 2006 A. Minkenhof, J.M. Reijntjes, “Nederlandse strafvordering”, Deventer: Kluwer, 2006 Nijboer 2000 J.F. Nijboer, “Strafrechtelijk bewijsrecht”, Deventer: Kluwer, 2000 Rozemond 1998 K. Rozemond, “Strafvorderlijke rechtsvinding”, Deventer: Gouda Quint, 1998

Rozemond 2004 K. Rozemond, “Het DNA-onderzoek in strafzaken en het nemoteneturbeginsel”, NJB 1992 Schrover 2009 J. Schrover “Verplichte HIV-test versus het nemo-teneturbeginsel”, Nijmegen: Ars Aequi, jrg 58, nr. 5, mei 2009 Schalken & Rozemond 1997 T. Schalken en K. Rozemond, ``Straatsburgse duidelijkheid over nemo tenetur``, NJB 1997

Jurisprudentie VS US Supreme Court, 28 juni 2004, 124 S Ct 2633

Europees EHRM 18 juni 1971, Publ. ECHR Serie A, Vol. 12 EHRM 27 februari 1980, NJ 1980,561. EHRM 25 maart 1983, Serie A-62, § 37 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937. EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 EHRM 6 december 1988, Serie A, nr. 146 EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 EHRM 25 februari 1992, NJ 1994, 117 EHRM 16 december 1992, Serie A, nr. 251-A EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 EHRM 25 augustus 1993, NJ 1994, 1 EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 496 EHRM 10 december 1995, NJ 1997, 523 EHRM 28 februari 1996, NJ 1996, 725 EHRM 17 december 1996, NJ 1997,699 EHRM 10 december 1995, NJ 1997, 523 EHRM 28 juli 1999, NJ 1999, 29 EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 EHRM 4 juli 2000. NbSR 2000, 171 EHRM 19 april 2001, Appl. Nr. 28524/95 EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 EHRM 5 juli 2001, EHRC 2001, 56 EHRM 2 november 2002 , NJ 2004, 262 EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 26 EHRM 8 april 2004, Appl. nr. 28544/97 EHRM 10 oktober 2005, appl. nr. 42095/98 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 EHRM 23 november 2006, BNB 2007, 150 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 EHRM 29 juni 2007, NJ 2008, 25 EHRM 5 juli 2007, NJ 2007, 632 EHRM 27 november 2008, Appl. nr. 36391/02 EHRM 30 juni 2008, Appl. no 22978/05 EHRM 11 december 2008, Appl. nr. 4268/04

Nederland Rb. Breda 17 december 1987, KG 1985, 23 Rb. ‘s-Gravenhage, zp. Amsterdam 17 juni 2008, LJN BD7253 Hof Leeuwarden 9 juli 2003, VR 2004, 47 ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 176/JB 2002, 279 HR 16 januari 1928, NJ 1928 HR 4 maart 1980, NJ 1980, 415 HR 9 oktober 1984, NJ 1985, 176 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 HR 14 maart 2000, VR 2000, 148 HR 27 juni 2001, BNB 2002, 27c HR 19 maart 2002, NJB 2002. p. 861

HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464 HR 28 maart 2006, NbSr 2006, 174 HR 19 september 2006, LJN AV1141 HR 16 september 2008, LJN BD1707

Kamerstukken Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3 Kamerstukken II1980-1981, 16 162, nr. 8 Kamerstukken II 2003-2004, 29 754, nr 1 Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3 Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 6 Kamerstukken II 2007-2008, 31241, nr. 2

Elektronische bron