VKu V Brně dne 8. října 2010

*uohsx001hnha* UOHSX001HNHA

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

V Brně dne 8. října 2010

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 27.2.2009 na návrh ze dne 23.2.2009, jehož účastníky jsou •

zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, zast. Ing. Svatoplukem Sýkorou, generálním ředitelem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 18.12.2008 společností PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., IČ 27592936, se sídlem Tyršův dům, Újezd 450/40, 118 01 Praha 1 Malá Strana, za niž jedná Mgr. Matěj Vácha, jednatel,

•

navrhovatel – GTS NOVERA s.r.o., IČ 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, Žižkov, za niž jedná Stuart William Avers, jednatel (ke dni zahájení správního řízení GTS NOVERA a.s., IČ 61058904, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3), zast. na základě plné moci ze dne 16.9.2008 společností INDOC s.r.o., IČ 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 - Břevnov, za niž jedná Ing. Martin Kovařík, jednatel,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v nadlimitní veřejné zakázce „Poskytování základních a volitelných telekomunikačních služeb pro stacionární a mobilní komunikaci“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31.12.2008 pod ev. č. 60026621, ve znění oprav uveřejněných dne 23.2.2009 a dne 9.3.2009, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31.12.2008 pod ev. č. 2008/S 253-339436, rozhodl takto:

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

I. Správní řízení ve věci návrhu na přezkoumání postupu zadavatele Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, v nadlimitní veřejné zakázce „Poskytování základních a volitelných telekomunikačních služeb pro stacionární a mobilní komunikaci“, se podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje. II. Správní řízení ve věci návrhu na přezkoumání postupu zadavatele Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, při stanovení požadavku na současné čerpání mobilních a stacionárních telekomunikačních služeb, se podle ust. § 114 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

III. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, zadavatel není povinen hradit náklady řízení.

ODŮVODNĚNÍ 1.

Zadavatel - Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, zast. Ing. Svatoplukem Sýkorou, generálním ředitelem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 18.12.2008 společností PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., IČ 27592936, se sídlem Tyršův dům, Újezd 450/40, 118 01 Praha 1 Malá Strana, za niž jedná Mgr. Matěj Vácha, jednatel (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 31.12.2008 pod evidenčním číslem 60026621 a téhož dne v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2008/S 253339436 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Poskytování základních a volitelných telekomunikačních služeb pro stacionární a mobilní komunikaci“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení veřejné zakázky bylo doplněno opravnými formuláři dne 23.2.2009 a dne 9.3.2009.

2.

Předmět veřejné zakázky zadavatel vymezil jako poskytování hovorových a nehovorových služeb elektronických komunikací (stacionárních telefonních služeb, služeb přístupu k síti internet, datových služeb, telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilních sítí) a zajištění souvisejících služeb a dodávek.

3.

V zadávací dokumentaci, příloze č. 1 – Podrobné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, čl. A.1.2 Přípojky k veřejné telefonní síti, kapitole A.1.2.1 zadavatel uvedl (citace): „Od uchazeče se očekává, že zajistí vlastní přípojku ke své síti, a to formou zřízení vlastní přípojky nebo zpřístupněním účastnického vedení (local loop unbundling – LLU) formou pronájmu

2

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

místního vedení od jiného dodavatele. Služba CPS (před-volba operátora) není vzhledem k požadavkům na rozsah, provázanost a kvalitativní požadavky přípustná. Kromě standardních přípojek do VTS budou použity i přípojky typu VoIP na datových přípojkách s podporou QoS. Zadavatel požaduje pouze jeden smluvní vztah s dodavatelem konektivity a jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací – a z toho vyplývající jednotnou fakturaci.“ (konec citace) 4.

Dne 10.2.2009 zadavatel text zadávací dokumentace v citované kapitole změnil, a to tak, že vypustil druhou větu a nahradil ji následujícím textem (citace): „Služba CPS (před-volba operátora) je přípustná za předpokladu, že uchazeč zajistí funkční tísňová volání z dané přípojky.“ (konec citace)

5.

V čl. III.2.2 oznámení zadávacího řízení a v čl. 6.3.2 zadávací dokumentace stanovil zadavatel požadavek na prokázání splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle ust. § 55 odst. 2 zákona doložením výkazu zisku a ztrát za poslední dvě účetní období, ověřeného auditorem, dokládajícího, že uchazeč v posledních dvou účetních obdobích dosáhl kladného hospodářského výsledku.

6.

Kritériem pro zadání veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky, přičemž zadavatel stanovil následující dílčí hodnotící kritéria a subkritéria: 1. Výše nabídkové ceny v Kč bez DPH 2. Parametry datových služeb v pevných a mobilních sítích a) Další parametry služby fixních dat b) Další požadované parametry c) Fyzická dostupnost HC d) Poskytnutí konektivity k revírům e) Poskytnutí mobilních datových služeb s dosažitelnou rychlostí alespoň 1024 kbps 3. Parametry hlasových služeb v pevných a mobilních sítích a) Požadavky na přípojná vedení b) Požadavky na Dual homing c) Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití d) Integrovaná virtuální podniková síť VPS 4. Parametry IP telefonie a) Podpora standardů nabízených hlasových bran b) CAC c) Zabezpečení IPT 5. Zabezpečení realizace a poskytování nabízených služeb a) Služby vyúčtování b) Přechod zadavatele na nabízené služby c) Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení d) Zabezpečení zákaznického servisu

7.

váha 35 % váha 25 % dílčí váha 5 % dílčí váha 5 % dílčí váha 5 % dílčí váha 5 % dílčí váha 5 % váha 10 % dílčí váha 3 % dílčí váha 1 % dílčí váha 4 % dílčí váha 2 % váha 10 % dílčí váha 4 % dílčí váha 2 % dílčí váha 4 % váha 20 % dílčí váha 6 % dílčí váha 8 % dílčí váha 2 % dílčí váha 4 %

K hodnocení dle subkritéria „Další parametry služby fixních dat“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka s nejvyšší mírou splnění požadavků zadavatele uvedených v kapitole A.2.1.3 přílohy č. 1 zadávací dokumentace. V příslušné kapitole zadavatel stanovil 3

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

předpoklad využití celkem pěti funkcionalit, přičemž u jedné z nich uvedl svoji preferenci. U ostatních požadoval detailní popis funkcionality nabízené uchazečem. 8.

V rámci subkritéria „Fyzická dostupnost HC“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která poskytne nejvyšší dostupnost HC ze sídla zadavatele dle kapitoly A.2.3.2.1 při splnění podmínek v kapitole A.2.3.1 přílohy č.1 zadávací dokumentace. V kapitole A.2.3.2.1 zadavatel požadoval uvedení přesné adresy umístění hostingového centra. V rámci dodatečných dotazů zadavatel upřesnil, že bude hodnotit vzdálenost hostingového centra od sídla zadavatele v metrech.

9.

U subkritéria „Požadavky na přípojná vedení“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka s největší užitnou hodnotou pro zadavatele, přičemž v příloze č. 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že preferuje realizaci přípojek v zadavatelem stanoveném pořadí. Na prvním místě uvedl řešení zemním optickým kabelem, dále zemním metalickým kabelem, závěsným nadzemním kabelem (optickým nebo metalickým), na čtvrtém místě řešení radiovou cestou (licencované pásmo).

10.

K subkritériu „Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití“ zadavatel uvedl, že lépe bude hodnocena nabídka, která umožní nejvyšší úroveň zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití řízené sítí dodavatele s minimálními nároky na součinnost zadavatele a nejvyšší mírou odpovědnosti na straně dodavatele. Hodnocena měla být míra splnění požadavků dle kapitoly A.1.8.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, kde zadavatel mimo jiné uvedl, že očekává podrobný popis nabízených služeb a podmínek jejich poskytnutí.

11.

K hodnocení dle subkritéria „CAC“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka obsahující komplexnost CAC procesu v nabízeném řešení a jeho podpora otevřených standardů dle kapitoly B.2.2.3 přílohy č. 1 zadávací dokumentace. V dané kapitole požadoval zadavatel popis způsobu řešení stanovených šesti oblastí v rámci využití přenosové kapacity (CAC).

12.

U subkritéria „Služby vyúčtování“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která dle kapitoly C.2.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace poskytne nejlepší úroveň podpory vnitřních procesů zadavatele s ohledem na minimalizaci administrativních nákladů zadavatele. V uvedené kapitole požadoval zadavatel popis služby vyúčtování zaměřený na podporu jeho vnitřních procesů, např. rozúčtování faktur, agregaci nákladů, statistiky o provozu, generování souborů, sledování limitů, podporu řešení agendy tzv. soukromých hovorů, výpisy z účtů, počet faktur a fakturujících subjektů.

13.

K subkritériu „Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která bude garantovat nejlepší služby v oblasti zákaznických potřeb v souladu s požadavky dle kapitol A.1.5.2, A.2.1.4 a C.3.1 přílohy č.1 zadávací dokumentace, přičemž hodnocena bude zejména minimalizace zátěže na straně zadavatele. V kapitole A.1.5.2 zadavatel uvedl, že požaduje zajištění služby zákaznické podpory na telefonních číslech, která budou fungovat nepřetržitě. Dále zde uvedl své požadavky na službu zákaznické podpory. V kapitole A.2.1.4 zadavatel stanovil požadavky na dohled a servis a uvedl, že uchazeč může nabídnout i další parametry služby „HelpDesk“, které budou předmětem hodnocení. V kapitole C.3.1 definoval zadavatel své požadavky na službu zákaznického servisu a uvedl, že preferuje jedno kontaktní místo a jednoho

4

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

partnera pro řešení veškerých svých požadavků a jejich pro-aktivní řešení tak, aby byla minimalizována jeho administrativní zátěž. 14.

K hodnocení dle subkritéria „Zabezpečení zákaznického servisu“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která nejvíce usnadní administrativu při uplatňování požadavků na zřizování, ukončování a změny služeb, respektive dodávek, a odkázal na kapitolu C.3.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace.

15.

Zadávací dokumentaci si vyzvedlo 16 dodavatelů. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 26.3.2009 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel dvě nabídky, a to společnou nabídku společností GTS NOVERA a.s., IČ 61058904, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, (nyní GTS NOVERA s.r.o., IČ 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, Žižkov), a T-Mobile Czech Republic a.s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 140 00 Praha 4, a nabídku společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a.s., IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 Michle (dále jen „uchazeč s významnou tržní silou“). Obě nabídky vyhověly kontrole úplnosti dle ust. § 71 odst. 8 zákona.

16.

Z protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 20.4.2009 vyplývá, že hodnotící komise požádala v souladu s ust. § 59 odst. 4 zákona oba uchazeče o objasnění předložených informací týkajících se prokázání splnění kvalifikačních předpokladů. Z protokolu o třetím jednání hodnotící komise ze dne 4.5.2009 vyplývá, že kvalifikaci splnili oba uchazeči. Hodnotící komise dále požádala výše uvedené společnosti, které podaly společnou nabídku, o její písemné vysvětlení v souladu s ust. § 76 odst. 3 zákona. Z protokolu o čtvrtém jednání hodnotící komise ze dne 13.5.2009 a ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29.5.2009 vyplývá, že na základě základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky se na prvním pořadí umístila nabídka uchazeče s významnou tržní silou. Do dne vydání tohoto rozhodnutí však zadavatel o výběru nevhodnější nabídky nerozhodl.

17.

Proti zadávacím podmínkám podala společnost Vodafone Czech Republic a.s., IČ 25788001, se sídlem Vinohradská 167, 100 00 Praha 10, námitky ze dne 9.2.2009 a dále společnost České radiokomunikace, a.s., IČ 27444902, se sídlem U Nákladového nádraží 3144, 130 00 Praha 3, námitky ze dne 12.2.2009. Zadavatel oběma námitkám po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl rozhodnutími ze dne 26.2.2009.

18.

Dopisem ze dne 4.2.2009, který zadavatel obdržel dne 5.2.2009, podaly společné námitky proti zadávacím podmínkám společnosti GTS NOVERA a.s., IČ 61058904, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, za niž jedná Stuart William Evers, předseda představenstva, a T-Mobile Czech Republic a.s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 140 00 Praha 4, za niž na základě pověření ze dne 14.5.2004 jedná Mgr. Miroslav Uřičař, obě zastoupeny na základě plných mocí ze dne 16.9.2008 a 4.2.2009 společností INDOC s.r.o., IČ 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 - Břevnov, za niž jedná Ing. Martin Kovařík, jednatel. Zadavatel pokládal námitky za opožděně podané, proto o nich nerozhodoval a stěžovatelům zaslal „vypořádání námitek“ ze dne 14.2.2009, které zástupce stěžovatelů obdržel dne 16.2.2009.

19.

Vzhledem k tomu, že uchazeč GTS NOVERA s.r.o., IČ 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, Žižkov, za niž jedná Stuart William Avers, jednatel (ke dni zahájení správního řízení GTS NOVERA a.s., IČ 61058904, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 5

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

Praha 3), zast. na základě plné moci ze dne 16.9.2008 společností INDOC s.r.o., IČ 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 - Břevnov, za niž jedná Ing. Martin Kovařík, jednatel (dále jen „navrhovatel“), nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 23.2.2009 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). 20.

Ve svém návrhu navrhovatel uvádí, že o některých zadávacích podmínkách neformálně jednal se zadavatelem již dříve, podrobné studium zadávací dokumentace však dokončil až 29.1.2009, k témuž datu měl k dispozici i analýzy jejího obsahu. Své námitky doručené zadavateli dne 5.2.2009 tak považuje za řádně podané. Vzhledem k tomu, že zadavatel o námitkách nerozhodl a navrhovateli zaslal pouze jejich „vypořádání“, podává návrh ve lhůtě dle ust. § 113 odst. 3 zákona, tj. ve lhůtě 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek.

21.

Dle názoru navrhovatele jsou zadávací podmínky stanoveny způsobem neoprávněně zvýhodňujícím uchazeče s významnou tržní silou.

22.

Navrhovatel namítá porušení ust. § 111 odst. 1 zákona, když zadavatel nerozhodl o námitkách navrhovatele, ačkoliv byly podány v zákonem stanovené lhůtě.

23.

Navrhovatel namítá porušení ust. § 17 písm. e) zákona ve spojení s ust. § 55 odst. 3 písm. c) zákona a ust. § 6 zákona, když zadavatel požadoval prokázat, že uchazeč v posledních dvou účetních obdobích dosáhl kladného hospodářského výsledku. Dle názoru navrhovatele nemá kladný hospodářský výsledek žádný vztah ke způsobilosti dodavatele plnit veřejnou zakázku a požadovaná minimální úroveň splnění tohoto kvalifikačního předpokladu neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti jejího předmětu. Uvádí, že stanovený kvalifikační předpoklad splňuje jedině uchazeč s významnou tržní silou. Konstatuje, že ačkoliv sám nesplňuje daný kvalifikační požadavek zadavatele, realizuje řadu náročnějších veřejných zakázek. K možnosti prokázat splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele navrhovatel uvádí, že není zřejmé, k jakému plnění by se měl subdodavatel smlouvou uzavřenou ve smyslu ust. § 51 odst. 4 zákona zavázat. K argumentu zadavatele, že důvodem stanovení daného kvalifikačního předpokladu je prokázání finanční a ekonomické stability dodavatele, navrhovatel uvádí, že v takovém případě měl navrhovatel použít parametr EBITDA.

24.

Navrhovatel namítá porušení ust. § 6 zákona, konkrétně zásady transparentnosti, když zadavatel vymezil obsah subkritérií „Další parametry služby fixních dat“ a „Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití“ nedostatečně a nejednoznačně. U prvního subkritéria navrhovatel namítá, že zadavatel uvedl své preference pouze u jedné z pěti předpokládaných funkcionalit. Ve vztahu ke druhému z uvedených subkritérií navrhovatel konstatuje, že není zřejmé, které aspekty zabezpečení považuje zadavatel za důležité a jak bude poměřovat výši odpovědnosti jednotlivých dodavatelů.

25.

Navrhovatel namítá porušení ust. § 78 odst. 4 zákona ve spojení s ust. § 6 zákona tím, že zadavatel stanovil subkritéria „Fyzická dostupnost HC“, „CAC“, „Služby vyúčtování“, „Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení“ a „Zabezpečení zákaznického servisu“, která nemají vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky a jejich nejednoznačným vymezením došlo k porušení zásady transparentnosti.

6

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

•

U subkritéria „Fyzická dostupnost HC“ není dle názoru navrhovatele zřejmé, o jakou vzdálenost se jedná (pěší, silniční, prostřednictvím MHD, vzdušnou čarou apod.). Navrhovatel uvádí, že fyzická vzdálenost hostingového centra neovlivňuje požadovanou rychlost jeho připojení. Za nepřijatelnou považuje dále výši váhy tohoto dílčího hodnotícího kritéria v porovnání s váhou dílčího hodnotícího kritéria výše nabídkové ceny.

•

K subkritériu „CAC“ navrhovatel konstatuje, že předmětem hodnocení je splnění obligatorních zadávacích podmínek.

•

U subkritéria „Služby vyúčtování“ navrhovatel napadá neuvedení hodnocených parametrů, preferencí ani způsobu hodnocení.

•

K subkritériím „Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení“ a „Zabezpečení zákaznického servisu“ navrhovatel konstatuje, že první dvě z kapitol přílohy č. 1 zadávací dokumentace, na něž zadavatel odkazoval (kapitoly A.1.5.2, A.2.1.4), obsahují obligatorní podmínky. V kapitole C.3.1 je stanoveno několik požadavků, které nejsou způsobilé pro hodnocení. Dle jeho názoru není specifikováno, podle čeho budou nabídky hodnoceny a dané dílčí hodnotící kritérium má zanedbatelný vliv na ekonomickou výhodnost nabídky.

26.

Navrhovatel namítá porušení ust. § 78 odst. 4 zákona ve spojení s ust. § 6 zákona, konkrétně zásady zákazu diskriminace, když zadavatel stanovil subkritérium „Požadavky na přípojná vedení“. Hodnocení dle subkritéria považuje navrhovatel za nepředvídatelné a zpětně nepřezkoumatelné. Uvádí, že požadavky zadavatele je možné shodně splnit prostřednictvím všech uvedených typů přenosových médií. K vyjádření zadavatele, že nadzemní vedení a radiová cesta jsou rizikové, přičemž důvodem pro horší hodnocení připojení radiovou cestou je možnost vlivu elektromagnetického rušení, meteorologické jevy, snadný odposlech či narušení datového spoje a možnost zásahu do budovy, na níž jsou umístěny antény, navrhovatel uvádí, že tyto důvody neodpovídají skutečnosti a jsou značně zúžené. Navrhovatel konstatuje, že první dva z uvedených důvodů již zohlednil ve vlastním výčtu možných rizik, k možnému odposlechu konstatuje, že typ použitého média není garantem bezpečnosti přenosů a neexistují objektivní důvody pro preferenci kabelových přípojek. K namítanému zásahu do budovy dochází dle sdělení navrhovatele ve všech případech. K námitce zadavatele, že radiové přípojky považuje za značně rizikové a připustil je jen proto, aby umožnil podat nabídky širšímu okruhu dodavatelů, navrhovatel uvádí, že zadavatel zcela ignoroval možná rizika spojená s použitím kabelů a vzhledem k tomu, že není schopen přesvědčivě prokázat rizika radiové cesty, by případné vyloučení této možnosti bylo závažnou diskriminací.

27.

Navrhovatel namítá porušení ust. § 78 odst. 1 písm. a) zákona, když zadavatel nestanovil dílčí hodnotící kritéria a způsob hodnocení nabídek tak, aby byl zajištěn výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Navrhovatel porovnává váhy jednotlivých dílčích hodnotících kritérií ve vztahu k váze nabídkové ceny a konstatuje, že jako ekonomicky výhodnější může být hodnocena i nabídka výrazně dražší. Ve vztahu k uvedeným hodnotícím kritériím navrhovatel uvádí, že ačkoliv nemají vliv na ekonomickou výhodnost nabídky, je jejich souhrnná váha 27 %, což představuje téměř 80 % váhy nabídkové ceny, jejíž váha 35 % je dle jeho názoru nezvykle nízká. 7

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

28.

Navrhovatel namítá porušení ust. § 6 zákona, konkrétně zásady transparentnosti, když zadavatel v rámci způsobu hodnocení stanovil, že bude-li hodnotící komise považovat nabídnutou hodnotu u jiného dílčího hodnotícího kritéria než je cena za „zjevně nepřiměřenou“, přiřadí nabídce v dané části 0 bodů (čl. 9.1 zadávací dokumentace).

29.

Na základě výše uvedených skutečností se navrhovatel domáhá, aby Úřad zadávací řízení zrušil a aby vydal předběžné opatření, kterým by zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení až do vydání rozhodnutí ve správním řízení.

30.

Úřad obdržel návrh dne 27.2.2009 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh téhož dne.

31.

Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: •

zadavatel,

•

navrhovatel.

32.

Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v návrhu vyjádřil dopisem ze dne 6.3.2009, ve kterém sděluje, že nadále trvá na svém stanovisku uvedeném ve vypořádání námitek.

33.

Zadavatel uvádí, že námitky navrhovatele považuje i nadále za opožděné. Konstatuje, že zadávací dokumentaci zaslal navrhovateli již 6.1.2009, dne 16.1.2009 jej kontaktoval jednatel navrhovatele s žádostí o jednání o zadávacích podmínkách. Na jednání dne 20.1.2009 od něj zadavatel obdržel seznam podnětů k úpravě zadávacích podmínek veřejné zakázky, který je dle jeho názoru velmi podobný následně podaným námitkám. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že navrhovatel byl s namítanými skutečnostmi seznámen již v den sjednání schůzky a za nejzazší termín, kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona dozvěděl, považuje den schůzky. Zadavatel uvádí, že rozhodný okamžik nemůže být v daném případě určen pouze jednostranným prohlášením stěžovatele. Svůj postup považuje zadavatel za učiněný v souladu s ust. § 111 odst. 4 zákona.

34.

K námitce navrhovatele, že zadávací podmínky nepřípustně zvýhodňují uchazeče s významnou tržní silou, zadavatel konstatuje, že navrhovatel v tomto bodě neuvádí konkrétní argumentaci.

35.

K požadavku na doložení kladného hospodářského výsledku v posledních dvou účetních obdobích odkazuje zadavatel na ust. § 55 odst. 2 zákona. Uvádí, že důvodem stanovení tohoto požadavku je uzavření smlouvy s ekonomicky stabilním subjektem. Zadavatel upozorňuje na možnost prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele nebo v rámci společné nabídky. K návrhu na použití ukazatele EBITDA zadavatel uvádí, že považuje za vhodnější postupovat dle ukazatelů obvyklých v České republice a odpovídajících zdejší legislativě. Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S255/2007-00321/2007/550-OŠ ze dne 25.10.2007, č. j. S385/2007/VZ-03096/2008/510/če ze dne 25.2.2008 a č. j. VZ/S69/04-153/2574/04-Št ze dne 30.6.2004. Zadavatel odmítá názor navrhovatele, že by požadavkem na kladný hospodářský výsledek diskriminoval dodavatele, kteří nemají daňovou povinnost vůči státu.

36.

Zadavatel konstatuje, že všechna subkritéria byla stanovena v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona a § 6 zákona. Vzhledem k tomu, že o hodnocení budou v souladu se zákonem vytvořeny příslušné dokumenty, bude i výsledek hodnocení zřejmý a přezkoumatelný. 8

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

K subkritériu „Další parametry služby fixních dat“ zadavatel uvádí, že ze zadávací dokumentace jasně vyplývá, co se bude hodnotit, přičemž subjektivnímu hodnocení některých kvalitativních vlastností se nelze vyhnout. 37.

K subkritériu „Fyzická dostupnost HC“ zadavatel sděluje, že umístění hostingového centra má vliv na jeho provozní náklady, když tam pravidelně i operativně vysílá nejen své zaměstnance, ale i třetí osoby.

38.

K subkritériu „Požadavky na přípojná vedení“ zadavatel poukazuje na možnost zohlednit při hodnocení technicky odlišná řešení a odmítá, že by některým dodavatelům zaručil konkurenční výhodu. Uvádí výčet nevýhod přípojek zřízených radiovou cestou, mezi něž řadí vliv elektromagnetického rušení, meteorologických jevů, stavební činnost, změny v okolní vegetaci, možnost relativně snadného odposlechu, úmyslného narušení datového spoje či jiného narušení provozu z oblasti EMC terorismu a zásah do budovy při umisťování antény. V této souvislosti odkazuje zadavatel na rozhodnutí Úřadu č. j. R131/2008/0225101/2008/310-Ku ze dne 10.12.2008.

39.

K subkritériu „Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití“ zadavatel uvádí, že jeho požadavek na popis použitých metod zabezpečení nevylučuje transparentní a přezkoumatelné hodnocení. S odkazem na ust. § 78 odst. 4 zákona uvádí, že neuvedení informace, které aspekty zabezpečení jsou pro zadavatele důležité, nelze považovat za porušení zákona a poukazuje na finanční náročnost stanovení objektivního způsobu hodnocení. Zadavatel uvádí, že hodnotící kritérium nemusí být vždy stanoveno na základě měřitelných parametrů a připomíná, že garancí hodnocení nabídek v souladu se zákonem je hodnotící komise složená z odborníků.

40.

K subkritériu „CAC“ zadavatel uvádí, že na základě námitek navrhovatele provedl změnu zadávací dokumentace a současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. K subkritériu „Služby vyúčtování“ zadavatel sděluje, že neuvedení parametrů, preferencí a metrik daného subkritéria není v rozporu se zákonem. Uvádí, že služby vyúčtování bezprostředně ovlivňují náročnost a pracnost vnitřních procesů zadavatele a tedy jeho náklady.

41.

K subkritériu „Zabezpečení dodávek servisu koncových telekomunikačních zařízení“ zadavatel konstatuje, že zadávací dokumentace jasně stanoví, že hodnocena bude zátěž na straně zadavatele, tedy náročnost a náklady jeho vnitřních procesů, což má přímý vliv na ekonomiku jeho provozu. Zadavatel požaduje nabídku řešení od uchazeče.

42.

K subkritériu „Zabezpečení zákaznického servisu“ zadavatel uvádí, že i zde bude hodnotit náročnost a pracnost svých navazujících vnitřních procesů a tedy své náklady. Odkazuje na zadávací dokumentaci, která v dané části uvádí, že hodnoceno bude usnadnění administrativy na straně zadavatele. Zadavatel požaduje, aby uchazeč nabídl vlastní řešení.

43.

K hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek zadavatel konstatuje, že s ohledem na povahu veřejné zakázky klade důraz na kvalitní plnění, což vyjádřil vahami jednotlivých kritérií. Zákon žádným způsobem neomezuje výši váhy kritéria nabídková cena, navíc některá další dílčí kritéria mají rovněž charakter nákladů na straně zadavatele. Zadavatel uvádí, že předmětem šetřené veřejné zakázky nejsou pouze služby přenosu hlasu a dat, ale i řada služeb doplňujících a podpůrných. Z důvodu zajištění širokého okruhu potencionálních dodavatelů zvolil zadavatel postup, kdy tyto služby nezahrnul do zadávacích podmínek jako

9

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

povinné, ale pouze jako hodnocené. Nabídku tak může podat i dodavatel, který některou službu splní pouze minimálně nebo vůbec. 44.

K možnosti hodnotící komise přiřadit nabídce v případě zjevně nepřiměřené hodnoty v dané části nulový počet bodů, zadavatel uvádí, že se jedná o analogii postupu v případě mimořádně nízké nabídkové ceny. Důvodem jejího stanovení je nezájem zadavatele o nabídky obsahující nedosažitelné hodnoty. Zadavatel konstatuje, že i zde lze využít institutu vysvětlení nabídky dle ust. § 76 odst. 3 a 4 zákona.

45.

S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

46.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ3092/2009/540/VKu ze dne 12.3.2009 a dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHSS54/2009/VZ-3093/2009/540/VKu z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

47.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-3529/2009/540/VKu ze dne 23.3.2009 Úřad vydal předběžné opatření, v němž uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.

48.

Dne 24.3.2009 obdržel Úřad návrh navrhovatele na provedení důkazů ve správním řízení, a to formou znaleckých posudků ve věci požadavku na kladný hospodářský výsledek v oboru ekonomie a ve věci technologie přípojných vedení v oboru kybernetika se specializací na datové komunikace a telekomunikace.

49.

Z důvodu zjištění obsahu listiny obsahující podněty k úpravě zadávacích podmínek veřejné zakázky vydal Úřad dne 29.4.2009 usnesení č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-5161/2009/540/VKu, kterým stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu - doplnění dokumentace o tuto listinu.

50.

Dne 6.5.2009 obdržel Úřad od zadavatele nedatovanou a nepodepsanou listinu označenou jako „Podněty k úpravě zadávacích podmínek veřejné zakázky Poskytování základních a volitelných telekomunikačních služeb pro stacionární a mobilní komunikaci“ (dále jen „podněty“), jejímž obsahem jsou stručné návrhy na úpravu zadávací dokumentace v následujících oblastech: ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady (návrh na odstranění požadavku na kladný hospodářský výsledek v posledních dvou účetních obdobích), technické podmínky (návrh na povolení služby CPS), způsob hodnocení nabídek zvýšení váhy dílčího kritéria nabídkové ceny a změna nebo vypuštění těchto subkritérií: další parametry služby fixních dat (návrh na změnu), fyzická dostupnost HC (návrh na vypuštění), požadavky na přípojná vedení (návrh na vypuštění), zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití (návrh na změnu), CAC (návrh na změnu), služby vyúčtování (návrh na změnu, případně vypuštění), zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení (návrh na vypuštění).

51.

Usnesením č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-5534/2009/540/VKu ze dne 7.5.2009 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu ke sdělení, zda podněty jsou listinou, kterou zadavateli předal na jednání dne 20.1.2009.

52.

Dne 15.5.2009 obdržel Úřad dopis navrhovatele ze dne 14.5.2009, v němž navrhovatel uvádí, že podněty nejsou listinou, kterou by předkládal zadavateli. Navrhovatel konstatuje, že vypracování podnětů a jejich předání zadavateli bylo samostatným jednáním společnosti INDOC s.r.o., IČ 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 – Břevnov (dále jen 10

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

„INDOC“), která navrhovatele se svými zjištěními ve věci šetřené veřejné zakázky seznámila až dne 3.2.2009. Navrhovatel sděluje, že uvedenou společnost pověřil svým zastupováním ve vztahu k šetřené veřejné zakázce dne 4.2.2009, což dokládá přiloženým „Požadavkem na poskytnutí poradenské činnosti při zakázce“ z téhož dne. Bez tohoto požadavku nebyla společnost INDOC oprávněna v souladu s uzavřenou smlouvou o výkonu poradenské činnosti jednat jménem navrhovatele v konkrétní veřejné zakázce. S ohledem na výše uvedené navrhovatel konstatuje, že námitky podané dopisem ze dne 4.2.2009 byly podány v zákonem stanovené lhůtě. 53.

Na základě žádosti navrhovatele ze dne 5.5.2009 umožnil Úřad navrhovateli nahlédnutí do nabídky uchazeče s významnou tržní silou, s výjimkou přílohy č. 1 k návrhu smlouvy o dílo, kterou uchazeč s významnou tržní silou označil za své obchodní tajemství. Proti usnesení č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-6214/2009/540/VKu ze dne 19.5.2009 o zamítnutí žádosti navrhovatele o nahlédnutí do nabídky uchazeče s významnou tržní silou ve vztahu k příloze č. 1 návrhu smlouvy obdržel Úřad dne 9.6.2009 rozklad. Rozhodnutím č. j. ÚOHSR90/2009/VZ-15754/2009/310/JSl ze dne 11.12.2009, které nabylo právní moci dne 16.12.2009, bylo výše uvedené usnesení č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-6214/2009/540/VKu ze dne 19.5.2009 potvrzeno a podaný rozklad byl zamítnut.

54.

Dne 25.5.2009 umožnil Úřad zástupci zadavatele nahlédnout do spisu.

55.

Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-6416/2009/540/VKu ze dne 25.5.2009 seznámil účastníky řízení s nově zjištěnými skutečnostmi, neboť v rámci jiného správního řízení obdržel znalecký posudek 819/01/09 vypracovaný dne 6.2.2009 Ing. Tomášem Korečkem, znalcem z oboru ekonomika - odvětví ceny a odhady výpočetní a kancelářské techniky a z oboru kybernetika – informační systémy, programové vybavení, datové komunikace a telekomunikace (dále jen „posudek znalce“ nebo „znalecký posudek“) týkající se projednávané problematiky, který bude podkladem pro rozhodnutí. K zajištění účelu správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-6423/2009/540/VKu ze dne 25.5.2009 prodloužil účastníkům řízení lhůtu stanovenou usnesením č. j. S54/2009/VZ3093/2009/540/VKu ze dne 12.3.2009, ve které jsou oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

56.

Vyjádření navrhovatele obdržel Úřad dne 27.5.2009 faxem a následujícího dne poštou. Ve svém vyjádření ze dne 27.5.2009 navrhovatel uvádí, že posudek znalce, konkrétně jeho odpovědi na otázky č. 2 a 3, potvrzuje, že některé zadávací podmínky stanovené zadavatelem, které mají povahu technických podmínek, resp. dílčích hodnotících kritérií, jsou v rozporu se zákonem.

57.

Navrhovatel uvádí, že posudek znalce potvrzuje, že není možné ani vhodné, aby zadavatel uzavíral jeden smluvní vztah v případě poskytování služeb elektronických komunikací prostřednictvím služeb typu CPS, které zadavatel připustil. Navrhovatel konstatuje, že požadavek zadavatele na jedinou smlouvu stanovený v příloze č. 1 – Podrobné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, čl. A.1.2 Přípojky k veřejné telefonní síti, kapitole A.1.2.1, postrádá věcné i právní opodstatnění a působí bezdůvodné omezení soutěžního prostředí.

58.

Dle názoru navrhovatele znalecký posudek dokazuje, že případná dvojí fakturace nepřináší z praktického hlediska zákazníkovi výrazně nepříznivé důsledky. Zpracování fakturace za poskytované služby je možné automatizovat v rámci provozování ekonomických 11

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

informačních systémů. Požadavek na jednotnou fakturaci stanovený ve výše uvedené kapitole přílohy č. 1 zadávací dokumentace je tak stejně jako požadavek na jeden smluvní vztah stanoven v rozporu s ust. § 45 odst. 3 zákona. Oba požadavky vytváří neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a zaručují konkurenční výhodu vlastníkovi telekomunikační sítě. 59.

V této souvislosti odkazuje navrhovatel i na stanovené hodnotící subkritérium „Služby vyúčtování“, v rámci něhož zadavatel stanovil, že nejlépe bude hodnocena nabídka služeb vyúčtování, která přinese nejlepší úroveň podpory vnitřních procesů zadavatele s ohledem na minimalizaci jeho administrativních nákladů. Zadavatel uvedl, že bude hodnotit i podle počtu faktur a fakturujících subjektů, k čemuž vzhledem k posudku znalce neexistuje oprávněný důvod. Navrhovatel konstatuje, že počet faktur a fakturujících subjektů, ani služby vyúčtování jako takové, nemají vliv na ekonomiku plnění veřejné zakázky a tedy nemůžou být subkritériem pro hodnocení nabídek. Stanovení daného subkritéria je porušením ust. § 78 odst. 1 písm. a) zákona.

60.

Na základě výše uvedeného navrhovatel navrhuje zrušení zadání veřejné zakázky.

61.

Dne 28.5.2009 obdržel Úřad žádost zadavatele o prodloužení lhůty k navrhování důkazů a činění jiných návrhů a k vyjádření stanovené Úřadem účastníkům v usneseních č. j. ÚOHSS54/2009/VZ-3093/2009/540/VKu ze dne 12.3.2009 a č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ6423/2009/540/VKu ze dne 25.5.2009. Jako důvod zadavatel uvádí, že vzhledem k zařazení znaleckého posudku mezi podklady pro rozhodnutí hodlá ve věci opatřit a dodat vlastní znalecký posudek. Úřad žádosti zadavatele vyhověl a účastníkům řízení lhůty prodloužil usnesením č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-6726/2009/540/VKu ze dne 29.5.2009.

62.

Dne 11.6.2009 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, jehož přílohou je stanovisko Vysoké školy ekonomické v Praze ze dne 8.6.2009 zpracované doc. JUDr. Zbyňkem Švarcem, Ph.D., vedoucím katedry podnikového a evropského práva (dále jen „stanovisko VŠE“). Předmětem stanoviska VŠE je vyjádření k otázkám týkajícím se situace, kdy zadavatel uzavře dvě smlouvy se dvěma samostatně fakturujícími dodavateli, a to zvlášť na konektivitu (fyzické připojení k síti) a zvlášť na hovorovou službu (ukončování, tj. spojení hovorů do požadované lokality). Konkrétně se stanovisko VŠE vyjadřuje k odpovědnosti za spolehlivostní parametry celé služby, k postupu zadavatele při reklamaci, k důsledkům neoprávněné reklamace, k důkaznímu břemeni, k situaci, kdy porucha nebude odstraněna, a k možnosti přenosu odpovědnosti na jiného dodavatele.

63.

Ve vztahu k otázce technických a jiných důsledků dvojí fakturace zadavatel nezpochybňuje, že zpracování přijatých faktur je snadné, a namítá, že znalec se ve znaleckém posudku nevypořádal s existencí technických důsledků dvojí fakturace. Zadavatel konstatuje, že jednotnou fakturaci požaduje proto, aby dosáhl reklamovatelnosti nefungující služby a nikoliv nízkého počtu faktur. Zadavatel sděluje, že nepozná, zda je vada na straně poskytovatele konektivity nebo poskytovatele hlasových služeb, a nechce proto zkoumat, u koho má vadu reklamovat, neboť dle jeho názoru má dodavatel sám dohlížet na fungování požadované služby. Zadavatel nepotřebuje jednotlivé části požadované služby, ale jen službu celou. V této souvislosti chápe i jednotnou fakturaci jako nástroj k zajištění dostatečné disponibility celé služby. Dle názoru zadavatele vedou dva smluvní vztahy, dvojí fakturace a dvě kontaktní místa pro reklamaci k nejistotě, u koho má zadavatel reklamovat a komu má 12

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

eventuelně pozastavit platby. Pokud pozastaví platbu poskytovateli konektivity i poskytovateli hlasových služeb, může se dopustit vážného porušení smlouvy ve vztahu k smluvnímu partnerovi, který plnil bez vad, pokud nepozastaví platbu oběma, platí zbytečně, protože službu nemůže užívat. Zadavatel uvádí, že připouští plnění služby s využitím subdodavatelů. 64.

Zadavatel konstatuje, že přiložené stanovisko VŠE potvrzuje, že více než jedním smluvním vztahem by zadavatel právně nezajistil potřebnou funkceschopnost poptávané služby. Více než jeden smluvní vztah by rovněž znamenal složitost, zdlouhavost a nákladnost reklamační procedury, a tedy zvýšení nákladů na straně zadavatele. Na základě srovnání tří možných variant uspořádání smluvních vztahů mezi jednotlivými subjekty (dvě samostatné smlouvy, jedna smlouva s jedním dodavatelem, jedna smlouva, kdy na straně dodavatele jsou dva společně a nerozdílně odpovídající dodavatelé) zadavatel uzavírá, že stanovisko VŠE potvrzuje, že uzavření dvou smluv je pro něj nejméně vhodná varianta, která přináší řadu nevýhod oproti jednomu smluvnímu vztahu.

65.

Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-7445/2009/540/VKu ze dne 12.6.2009 seznámil se stanoviskem VŠE navrhovatele. K zajištění účelu správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHSS54/2009/VZ-7447/2009/540/VKu ze dne 12.6.2009 prodloužil navrhovateli lhůty, v níž může navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

66.

Dne 17.6.2009 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel uvádí, že stanovisko VŠE není znaleckým posudkem, a tedy nemůže mít jako podklad pro rozhodnutí stejnou váhu jako posudek znalce. V této souvislosti odkazuje navrhovatel na ust. § 56 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), podle něhož znalce stanoví správní orgán usnesením.

67.

Navrhovatel konstatuje, že znalecký posudek v daném případě prokázal, že technická zadávací podmínka stanovená zadavatelem v kapitole A.1.2.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace (požadavek na jeden smluvní vztah, jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací a z toho vyplývající jednotnou fakturaci) je v rozporu s ust. § 45 odst. 3 zákona, a stanovení hodnotícího subkritéria „služby vyúčtování“ vymezeného v čl. 9.3.2. písm. a) zadávací dokumentace je v rozporu s ust. § 78 odst. 1 písm. a) zákona. Navrhovatel uvádí, že stanovisko VŠE má povahu obecného pojednání, které je navíc ve vztahu k předmětné veřejné zakázce věcně nesprávné, neboť pomíjí některé nesporné skutečnosti týkající se plnění předmětné veřejné zakázky. Stanovisko VŠE zejména nezohledňuje právní úpravu poskytování telekomunikačních služeb obsaženou v zákoně č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických komunikacích“), který většinu otázek souvisejících s existencí dvou smluvních vztahů řeší - mimo jiné upravuje i základní povinnosti operátora týkající se reklamace služeb. S odkazem na zákon o elektronických komunikacích navrhovatel konstatuje, že zadavatel využívající službu CPS se může v případě nefunkčnosti veřejné telefonní sítě obrátit na oba dodavatele, přičemž tito jsou povinni reklamaci vyřídit v zákonné lhůtě. Tento proces řešení reklamace není zatížen žádnými poplatky.

68.

Ve vztahu ke kvalitě a spolehlivosti služby CPS navrhovatel uvádí, že samotný fakt, že některý dodavatel hodlá část přípojek realizovat prostřednictvím existujících linek jiného operátora, 13

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

žádným způsobem neovlivňuje kvalitu či rozsah jím poskytovaných služeb. Zadavatel služby přijímá na standardizovaném rozhraní s dodržením parametrů SLA, které budou garantovány v nabídce příslušného dodavatele a následně ve smlouvě uzavřené mezi vybraným uchazečem a zadavatelem. Za funkčnost a dostupnost telekomunikační služby v zadavatelem požadované SLA ručí vždy poskytovatel této služby, nikoliv poskytovatel konektivity. Spor o příčinu poruchy tak nepřichází v úvahu, přičemž případná náhrada nákladů zadavatele vzniklých z nemožnosti službu užívat jde plně k tíži poskytovatele hovorové služby. 69.

S ohledem na výše uvedené je dle navrhovatele zřejmé, že existence dvou smluv uzavřených mezi zadavatelem a dodavateli, a z toho vyplývající dvojí fakturace, nepřináší takovou komplikaci obchodně právních vztahů, která by zadavatele opravňovala ke stanovení výše uvedených požadavků. Stanovisko VŠE podle navrhovatele nezpochybnilo závěry znaleckého posudku. Dle názoru navrhovatele by Úřad neměl ke stanovisku VŠE přihlížet, protože je věcně nesprávné a ve vztahu k šetřené veřejné zakázce irelevantní.

70.

Úřad posoudil výše uvedené skutečnosti a dne 22.6.2009 vydal rozhodnutí ve věci č. j. ÚOHSS54/2009/VZ-4896/2009/540/VKu, v němž konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona, když určitým dodavatelům zaručil konkurenční výhodu a vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže tím, že vymezil technické podmínky veřejné zakázky v kapitole A.1.2.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace tak, že v rámci požadavků na přípojky k veřejné telefonní síti požadoval pouze jeden smluvní vztah s dodavatelem konektivity a jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací a z toho vyplývající jednotnou fakturaci, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě Úřad podle § 118 zákona zrušil zadávací řízení. Proti výše uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dopisem ze dne 9.7.2009 rozklad k předsedovi Úřadu.

71.

Druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R109/2009/VZ-14035/2009/310-ASc ze dne 27.10.2009 předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ4896/2009/540/VKu ze dne 22.6.2009 zrušil a věc vrátil k novému projednání. Úřadu bylo uloženo, aby se v novém řízení podrobněji zabýval problematikou předmětného požadavku a jeho vlivu na okruh uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku. Předseda Úřadu konstatoval, že Úřad by měl vycházet ze širších podkladů, zejména z vyjádření jednotlivých uchazečů, uchazeče s významnou tržní silou a Českého telekomunikačního úřadu (dále jen „ČTÚ“). Rozhodnutí nabylo právní moci dne 30.10.2009.

72.

Dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-14814/2009/540/VKu ze dne 13.11.2009 Úřad oznámil účastníkům řízení, že ve správním řízení vedeném Úřadem ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele pod sp. zn. S54/2009/VZ/VKu se pokračuje. Usnesením č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ14820/2009/540/VKu z téhož dne stanovil Úřad všem účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Současně tímto usnesením stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu doplnění vyjádření ve vztahu k jím poskytované službě „Novera telefonní volba“.

73.

Dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009-14861/2009/540/VKu ze dne 13.11.2009 Úřad požádal Český telekomunikační úřad o vyjádření k požadavku na jeden smluvní vztah s dodavatelem konektivity a jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací a z toho vyplývající jednotnou fakturaci. Dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009-14862/2009/540/VKu z téhož dne 14

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

požádal Úřad o vyjádření k otázce možnosti uzavření jednoho smluvního vztahu a podmínkám poskytování konektivity i uchazeče s významnou tržní silou. 74.

Dne 27.11.2009 obdržel Úřad vyjádření uchazeče s významnou tržní silou, v němž uvádí, že uzavření jednoho smluvního vztahu s dodavatelem služeb CPS je běžné. Uchazeči s významnou tržní silou není znám důvod, proč by jakýkoliv operátor nemohl zákazníkovi nabídnout kompletní hlasovou službu v pevné síti s využitím služby CPS tak, že zákazník uzavře jedinou smlouvu jen s tímto operátorem, který sám obstará jak propojení prostřednictvím sítě operátora s významnou tržní silou, tak i veškeré další služby, tedy i jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací a jednotnou fakturaci, a to zejména v kombinaci se službou WLR. V této souvislosti odkazuje na služby nabízené navrhovatelem. Uchazeč s významnou tržní silou konstatuje, že smlouvu na poskytování regulovaných služeb uzavře s každým operátorem, který projeví zájem. V současné době využívá službu CPS celkem osm operátorů.

75.

Uchazeč s významnou tržní silou dále konkrétně odkazuje na své internetové stránky www.cz.o2.com/wholesale/cz/national/regulated_services/index.html obsahující nabídku regulovaných služeb, které poskytuje, zejména na „Referenční nabídku zpřístupnění metalického účastnického vedení - RUO“ (jedna ze služeb třídy LLU) a „Vzor smlouvy o zajištění přístupu účastníků společnosti OLO k veřejně dostupné telefonní síti společnosti Telefónica O2“ ( služba WLR).

76.

Ve vztahu ke službě CPS odkazuje uchazeč s významnou tržní silou na opatření obecné povahy č. OOP/11/10.2005-42 vydané ČTÚ. Uvádí, že tímto opatřením je regulována rovněž jeho povinnost umožnit svým účastníkům přístup ke službám kteréhokoliv propojeného podnikatele poskytujícího veřejně dostupnou telefonní službu. Ta platí v principu vůči všem operátorům, kteří splní podmínky stanovené ze strany ČTÚ. Poskytování těchto služeb je úplatné, přičemž ceny určuje ČTÚ.

77.

Dne 30.11.2009 obdržel Úřad vyjádření ČTÚ z téhož dne, v němž ČTÚ uvádí, že komplexní služby umožňující zasílání jednotného vyúčtování koncovému uživateli může realizovat i jiný subjekt než uchazeč s významnou tržní silou, a to na základě využití velkoobchodní nabídky služby WLR. Případné velkoobchodní vstupy jsou nabízeny buď na základě komerčních nabídek, nebo jsou nabízeny na základě uložení povinností na relevantních trzích č. 1 (přístup k veřejné telefonní síti v pevné síti v pevném místě pro nepodnikající fyzické osoby) a č. 2 (přístup k veřejné telefonní síti v pevném místě pro právnické a podnikající fyzické osoby), popř. č. 11 (velkoobchodní plný přístup k účastnickému kovovému vedení nebo sdílený přístup k účastnickému kovovému vedení nebo úseku účastnického kovového vedení sítě pro účely poskytování služeb elektronických komunikací, nově trh č. 4).

78.

ČTÚ konstatuje, že jakýkoliv operátor může koncovému uživateli nabídnout službu přístupu k síti i službu poskytovanou prostřednictvím CPS, přičemž obě tyto služby mohou být účtovány jedinou fakturou. Předpokladem je však uzavření příslušné velkoobchodní smlouvy.

79.

K nutným technologickým a investičním opatřením spojeným s možností poskytovat kompletní služby ČTÚ sděluje, že jejich náročnost lze posoudit pouze individuálně ve vztahu ke konkrétnímu případu. Komplexní nabídka služby s jedinou smlouvou může být obecně poskytnuta bez významného navýšení objemu vkládaných prostředků, vždy však velmi záleží na konkrétních podmínkách smlouvy uzavřené na velkoobchodní úrovni mezi poskytovateli 15

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

služeb, případně na maloobchodní úrovni mezi poskytovatelem služby a koncovým uživatelem. 80.

K povinnosti uchazeče s významnou tržní silou umožnit svým účastníkům přístup ke službám kteréhokoliv propojeného operátora poskytujícího veřejně dostupnou telefonní službu ČTÚ sděluje, že poskytování tohoto přístupu je zpoplatněné. Ceny zpřístupnění účastnického kovového vedení jsou určené rozhodnutím ČTÚ.

81.

Dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009-15735/2009/540/VKu ze dne 4.12.2009 požádal Úřad ČTÚ o doplnění jeho vyjádření. Dne 15.12.2009 obdržel Úřad vyjádření ČTÚ z téhož dne, z něhož vyplývá, že alternativní operátor může koncovému uživateli nabídnout službu jednotné fakturace buď na základě zpřístupnění účastnického kovového vedení nebo využitím kombinace služby CPS a komerční nabídky WLR. Uchazeč s významnou tržní silou má stanovenou jak povinnost zpřístupnit účastnické kovové vedení, tak i umožnit předvolbu operátora, tj. službu CPS.

82.

Ve vztahu k první možnosti ČTÚ konstatuje, že povinnost uchazeče s významnou tržní silou uzavřít smlouvu s jiným operátorem, na základě níž je možné provádět jednotnou fakturaci účastníkovi, který je právnickou osobou, plyne z rozhodnutí č. REM/11/04.2006-4 ze dne 11.4.2006. Tímto rozhodnutím je konkrétně uložena povinnost umožnit přístup ke specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům podle § 84 odst. 1 a 2 písm. a) zákona o elektronických komunikacích, a to konkrétně zpřístupnit účastnická kovová vedení své veřejné pevné telefonní sítě. ČTÚ uvádí, že uchazeč s významnou tržní silou může uzavření smlouvy o zpřístupnění účastnického kovové vedení odmítnout pouze v případě, kdy požadovaný přístup nebo propojení neodpovídá technickým parametrům nebo by narušil integritu sítě.

83.

Mimo možnost zpřístupnění účastnického kovového vedení existuje možnost kombinace služby CPS a komerční nabídky WLR. ČTÚ sděluje, že povinnost umožnit volbu (CS) a předvolbu (CPS) je uchazeči s významnou tržní silou uložena rozhodnutími ČTÚ č. REM/1/04.2006-12 a č. REM/2/04.2006-13 ze dne 26.4.2006. Obě služby musí být poskytovány v souladu s opatřením obecné povahy č. OOP/11/10.2005-42 ze dne 20.10.2005. Komerční velkoobchodní nabídku WLR poskytuje uchazeč s významnou tržní silou.

84.

ČTÚ dále sděluje, že žádným svým rozhodnutím nenařizuje žádnému operátorovi, který poskytuje zákazníkovi kompletní hlasovou službu v pevné síti s využitím služby CPS tak, že zákazník uzavře jedinou smlouvu jen s tímto operátorem, povinnost umožnit realizaci jednotného bodu pro dohled, řešení poruch či reklamace. Tyto služby jsou však v současné době zahrnuty v referenční nabídce uchazeče s významnou tržní silou. Náležitost referenční nabídky stanovil ČTÚ opatřením obecné povahy č. OOP/8/07.2005-11 ze dne 1.7.2005, z něhož vyplývá, že referenční nabídka musí obsahovat např. náležitosti pro způsob údržby a postup při žádosti o opravu, maximální dobu pro odstranění poruchy na účastnickém vedení, řešení poruch a postupy pro návrat na normální úroveň služby či postupy pro předávání technických a provozních údajů. Alternativní operátor tedy může dle názoru ČTÚ koncovému uživateli poskytovat výše uvedené služby na základě velkoobchodní smlouvy s uchazečem s významnou tržní silou.

16

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

85.

Dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009-16329/2009/540/VKu ze dne 16.12.2009 požádal Úřad ČTÚ o doplnění jeho vyjádření. Dne 17.12.2009 obdržel Úřad vyjádření ČTÚ z téhož dne, jehož obsahem je srovnání využití možnosti zpřístupnění účastnického kovového vedení s využitím možnosti kombinace služby CPS a komerční nabídky WLR.

86.

K otázce rozdílu rozsahu služeb, které může alternativní operátor u obou možností nabídnout, uvádí ČTÚ následující. Služby, které může alternativní operátor poskytnout pomocí zpřístupnění účastnického kovového vedení, závisí převážně na jeho rozhodnutí. Nejčastěji jsou nabízeny a poskytovány služby přístupu k síti internet, hlasové služby, služby přístupu k veřejné telefonní síti v pevném místě či služba IPTV, tedy televize poskytovaná pomocí IP protokolu. Naproti tomu kombinace CPS a WLR umožňuje poskytovat pouze služby přístupu k veřejné telefonní síti v pevném místě a hlasové služby. Využitím velkoobchodních vstupů plynoucích z uplatněné regulace na relevantním trhu č. 5 pak můžou být realizovány i datové služby, tj. přístup k síti internet.

87.

Ve vztahu k potřebným investicím vztahujícím se k jednotlivým variantám ČTÚ konstatuje, že u realizace zpřístupnění účastnického kovového vedení je rozhodující, zda má alternativní operátor danou lokalitu již pokrytou vybudovanou kolokací, tzn., zda má v objektech uchazeče s významnou tržní silou umístěna zařízení sloužící k přenosu provozu z jeho sítě do sítě vlastní. Pokud již kolokací disponuje, je nutné pouze zřízení služby zpřístupnění, a to za jednorázový poplatek. Následně je služba hrazena měsíčním paušálním poplatkem. Maximální výše obou poplatků stanoví ČTÚ. V případě, že alternativní operátor kolokaci v konkrétní lokalitě dosud nevybudoval, je nutné ji zřídit. Ceny související s její realizací jsou ze strany ČTÚ regulovány a jsou obecně vyšší než ceny související pouze s realizací služby CPS. ČTÚ uvádí, že alternativní operátor má možnost zřídit kolokaci i mimo prostory uchazeče s významnou tržní silou, tato se však v praxi v podstatě nevyužívá.

88.

K finanční náročnosti zřízení služby CPS spolu s komerční nabídkou WLR ČTÚ sděluje, že v tomto případě je nutné, aby měl alternativní operátor přidělený kód volby a předvolby operátora, za který platí roční poplatek. V současné době má kód volby a předvolby operátora přiděleno celkem 11 podnikatelských subjektů. Alternativní operátor dále uzavírá s uchazečem s významnou tržní silou smlouvu o propojení sítí. V této souvislosti ČTÚ konstatuje, že v současné době již drtivá většina alternativních operátorů tuto smlouvu s uchazečem s významnou tržní silou uzavřenou má.

89.

Ve vztahu k současnému stavu pokrytí linek v České republice ČTÚ uvádí, že alternativní operátoři nyní disponují kolokacemi na cca 40 % všech linek uchazeče s významnou tržní silou. Bez vybudování dalších kolokací mohou tedy služby zpřístupnění účastnického kovového vedení využívat pouze na těchto cca 40 % linek.

90.

K časové náročnosti obou výše uvedených možností ČTÚ konstatuje následující. V případě využití možnosti zpřístupnění účastnického kovového vedení je rozhodující, zda má alternativní operátor v dané konkrétní lokalitě již vybudovanou kolokaci. Pokud touto kolokací již disponuje, je časová náročnost obdobná jako u zřízení služby CPS spolu s komerční nabídkou WLR, tedy řádově maximálně 15 dní. Pokud je nutné kolokaci teprve zřídit, je třeba počítat s dobou v řádech měsíců, neboť výstavba kolokace je proces podléhající stavebnímu zákonu.

17

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

91.

Dne 11.12.2009 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele z téhož dne. Ve vztahu k požadavku zadavatele na jeden smluvní vztah s dodavatelem konektivity a jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací a z toho vyplývající jednotnou fakturaci navrhovatel uvádí, že jej splnil prostřednictvím kombinace služeb CPS a WLR. Službu WLR poskytuje na základě smlouvy s uchazečem s významnou tržní silou uzavřenou dne 9.3.2009.

92.

Navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele na jeden smluvní vztah na poskytování mobilních i stacionárních hlasových služeb současně mimo jiné nutí poskytovatele telekomunikačních služeb, aby podávali společné nabídky. Navrhovatel konstatuje, že mimo uchazeče s významnou tržní silou nejsou ostatní operátoři schopni plnit mobilní a fixní služby pouze vlastními silami. Navrhovatel, který poskytuje služby prostřednictvím stacionárních linek, musel tedy podat společnou nabídku spolu s operátorem poskytujícím mobilní služby. V této souvislosti poukazuje navrhovatel na s tím spojené problémy, zejména ekonomické a právní povahy.

93.

Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-16348/2009/540/VKu ze dne 18.12.2009 seznámil účastníky řízení s nově zjištěnými skutečnostmi. K zajištění účelu správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-16356/2009/540/VKu z téhož dne prodloužil účastníkům řízení lhůtu stanovenou usnesením č. j. S54/2009/VZ-14820/2009/540/VKu ze dne 13.11.2009, ve které jsou oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

94.

Dne 28.12.2009 obdržel Úřad žádost zadavatele o prodloužení obou výše uvedených lhůt. Usnesením č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-16769/2009/540/VKu ze dne 29.12.2009 Úřad žádosti zadavatele vyhověl a lhůty účastníkům řízení prodloužil.

95.

Ve stanovené lhůtě obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 7.1.2010, v němž konstatuje, že vyjádření ČTÚ potvrzují jeho předchozí stanoviska. Dle názoru zadavatele z vyjádření ČTÚ vyplývá, že kterýkoliv dodavatel mohl uzavřít smlouvu s uchazečem s významnou tržní silou, a mohl tedy nabídnout požadované plnění, a to včetně jednotné fakturace. Povinnost uzavřít s alternativním operátorem smlouvu je přitom pro uchazeče s významnou tržní silou závazná.

96.

Zadavatel připouští, že operátoři bez potřebných kolokací jsou v méně výhodném postavení, nemohou nabídnout propojení do veřejné sítě, a proto je okruh jejich zákazníků omezen. Jedná se však o subjekty, které neuskutečnily žádné nebo téměř žádné investice a podnikají spíše administrativním způsobem, tj. přeprodávají služby. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel podal nabídku a zjevně tedy potřebnými kolokace disponuje. Není tedy důvod, proč by jimi nemohli disponovat i jiní operátoři.

97.

Z vyjádření navrhovatele ze dne 11.12.2009 zadavatel dovozuje, že uzavření smlouvy o poskytnutí služby WLR s uchazečem s významnou tržní silou bylo možné. Zadavatel se domnívá, že obdobnou smlouvu mohl s uchazečem s významnou tržní silou uzavřít i kterýkoliv jiný operátor, protože uchazeč s významnou tržní silou má povinnost takovou smlouvu uzavřít.

98.

Námitku navrhovatele, že požadavek na jeden smluvní vztah na poskytování mobilních i stacionárních hlasových služeb nutí poskytovatele služeb k podávání společné nabídky,

18

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

považuje zadavatel za účelovou. V této souvislosti poukazuje na skutečnost, že ji navrhovatel neuplatnil dříve. Uvádí, že uchazeči mohli využít i subdodávek. 99.

Zadavatel uvádí, že i z vyjádření uchazeče s významnou tržní silou ze dne 27.11.2009 vyplývá, že i alternativní operátoři poskytují úplné hlasové služby.

100. Jak je uvedeno výše, z vyjádření ČTÚ ze dne 17.12.2009 vyplývá, že pro poskytnutí služeb zpřístupnění účastnického kovového vedení jsou nezbytné kolokace, přičemž alternativní operátoři v současné době pokrývají vybudovanými kolokacemi cca 40 % všech linek operátora s významnou tržní silou. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S54/2009/VZ-3039/2010/540/VKu ze dne 3.3.2010 určil navrhovateli lhůtu ke sdělení, zda byl v době zadávání veřejné zakázky schopen zajistit stacionární hlasové služby, jejichž poskytnutí bylo součástí předmětu veřejné zakázky, rovněž zřízením vlastní přípojky ke své síti nebo zpřístupněním účastnického kovového vedení operátora s významnou tržní silou, tzn. zda v dané době disponoval odpovídajícím počtem kolokací v požadovaných lokalitách. Dopisy ze dne 3.3.2010 požádal Úřad o sdělení této informace i všechny dodavatele, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale nabídku v zadávacím řízení nepodali. 101. Dne 9.3.2010 obdržel Úřad vyjádření společnosti 4G Consulting s.r.o., IČ 28369271, se sídlem Pod Belvederem 477/7, 148 00 Praha 4, Kunratice, ze dne 9.3.2010, která uvádí, že v době zadávání veřejné zakázky nebyla schopna zajistit stacionární hlasové služby a nedisponovala odpovídajícími kolokacemi v požadovaných lokalitách. 102. Dne 9.3.2010 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Kapsch s.r.o., IČ 45311005, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ze dne 5.3.2010, která uvádí, že v době zadávání veřejné zakázky nedisponovala potřebnou technickou infrastrukturou pro zajištění předmětu veřejné zakázky. 103. Dne 10.3.2010 obdržel Úřad vyjádření společnosti Coprosys-LVI s.r.o., IČ 27304230, se sídlem Hanychovská 832, 460 10 Liberec, ze dne 9.3.2010, která uvádí, že po prostudování zadávací dokumentace dospěla k závěru, že není schopna zajistit požadovaný rozsah stacionárních hlasových služeb. Konstatuje, že hlasové a datové služby zajišťuje převážně pomocí vlastní datové sítě a nedisponuje kolokačními propojovacími body. 104. Dne 10.3.2010 obdržel Úřad vyjádření společnosti T-Systems Czech Republic a.s., IČ 61059382, se sídlem Na Pankráci 1685/17,19, 140 21 Praha 4, ze dne 9.3.2010, která uvádí, že v dané době nedisponovala potřebným počtem kolokací. 105. Dne 12.3.2010 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti České Radiokomunikace a.s., IČ 27444902, se sídlem U Nákladového nádraží 3144, 130 00 Praha 3, ze dne 12.3.2010, která uvádí, že v době zadávání veřejné zakázky disponovala kolokacemi u přibližně 40 % požadovaných lokalit. Nad rámec požadovaného vyjádření sděluje, že dle jejího názoru byly podmínky zadání stanoveny tak, aby zvýhodňovaly operátora s významnou tržní silou. 106. Dne 12.3.2010 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Siemens Enterprise Communications, s.r.o., IČ 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, Hostivař, ze dne 11.3.2010, která uvádí, že ve vztahu k šetřené veřejné zakázce uvažovala pouze o realizaci její části, a to části odlišné od zajištění stacionárních hlasových služeb.

19

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

107. Dne 15.3.2010 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti ATS-TELCOM PRAHA a.s., IČ 61860409, se sídlem Trojská 195/88, 171 00 Praha 7, ze dne 12.3.2010, která uvádí, že v době zadávání veřejné zakázky nebyla schopna zajistit stacionární hlasové služby v požadovaném rozsahu. 108. Dne 15.3.2010 obdržel Úřad vyjádření společnosti ČD - Telematika a.s., IČ 61459445, se sídlem Pernerova 2819/2a, 130 00 Praha 3, ze dne 10.3.2010, která uvádí, že v době zadávání veřejné zakázky nebyla schopna zajistit stacionární hlasové služby, nemá uzavřenou smlouvu o zpřístupnění účastnického kovového vedení a nezajišťuje služby pro individuální telefonní stanice. 109. Dne 16.3.2010 obdržel Úřad vyjádření společnosti DAMOVO Česká republika s. r.o., IČ 26183684, se sídlem Divadelní 322/24, 110 00 Praha 1, Staré Město, ze dne 9.3.2010, která uvádí, že nedisponuje kolokacemi v zadavatelem požadovaných lokalitách. 110. Dne 25.3.2010 obdržel Úřad vyjádření společnosti GiTy, a.s., IČ 25302400, se sídlem Mariánské náměstí 1, 617 00 Brno, ze dne 17.3.2010, která uvádí, že v šetřené veřejné zakázce byla schopna poskytnout stacionární hlasové služby zřízením vlastní přípojky ke své síti nebo formou zpřístupnění účastnického kovového vedení operátora s významnou tržní silou pouze v zanedbatelném množství z celkového počtu lokalit specifikovaných v podmínkách zadání. 111. Úřad dále dne 22.3.2010 obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne. Navrhovatel sděluje, že v šetřené veřejné zakázce mohl nabídnout zajištění poskytnutí stacionárních hlasových služeb zřízením vlastní přípojky ke své síti nebo formou zpřístupnění účastnického kovového vedení operátora s významnou tržní silou pouze v 64 případech z celkového počtu 1267 lokalit. V dané době tedy disponoval počtem kolokací, který nepřevyšoval 5 % z jejich požadovaného počtu. Navrhovatel konstatuje, že zadavatelem požadované služby mohl zajistit pouze kombinací služeb CPS a WLR. V příloze svého vyjádření uvádí navrhovatel konkrétní výčet všech kolokací, jimiž ve vztahu k šetřené veřejné zakázce disponoval, resp. seznam telefonních čísel zadavatele, u nichž požadované služby prostřednictvím kolokací byl a nebyl schopen zajistit. 112. Dne 6.4.2010 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž reaguje na vyjádření navrhovatele doručené Úřadu dne 11.12.2009, kde navrhovatel zpochybnil oprávněnost požadavku na uzavření jedné smlouvy na poskytování mobilních i stacionárních hlasových služeb současně. Zadavatel uvádí, že požaduje poskytování těchto služeb s výjimkou několika případů (méně než 1% celkového počtu) pouze v lokalitách, ve kterých je dosud využíval. Vzhledem k umístění a počtu svých lokalit využívá zadavatel kombinace stacionárních a mobilních telefonních služeb tak, aby jimi pokryl dané lokality co nejlevněji. Konstatuje, že značná část jeho provozní činnosti je rozptýlena v mnoha obcích i lokalitách mimo obce, tj. např. v revírech a hájovnách. Odmítá případnou redukci počtu lokalit nebo objemu požadovaných služeb. Tvrzení navrhovatele o neoprávněnosti požadavku na uzavření jedné smlouvy na poskytování mobilních i stacionárních hlasových služeb považuje za účelové, namítá, že navrhovatel tuto námitku vznesl až se značným časovým odstupem od zahájení správního řízení. Zadavatel poukazuje na možnost podání společné nabídky a dále na možnost využití subdodávek. S ohledem na výše uvedené nepovažuje

20

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

zadavatel svůj požadavek na současné poskytnutí mobilních i stacionárních telefonních služeb za diskriminační. 113. Dopisy ze dne 3.6.2010 požádal Úřad všechny dodavatele, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale nabídku v zadávacím řízení nepodali, o sdělení, z jakého důvodu nepodali nabídku s využitím kombinace předvolby operátora (služby CPS) s komerční nabídkou WLR poskytovanou uchazečem s významnou tržní silou. 114. Ve stanovené lhůtě obdržel Úřad vyjádření šesti dodavatelů (Siemens Enterprise Communications, s.r.o., GiTy, a.s., ČD - Telematika a.s., Kapsch s.r.o., ATS-TELCOM PRAHA a.s., DAMOVO Česká republika s. r.o.), přičemž ani z jednoho vyjádření nevyplývá, že by důvodem pro neúčast v zadávacím řízení byla nemožnost využití kombinace služby CPS a nabídky WLR. 115. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky, vyjádření a podkladů doložených účastníky správního řízení, vyjádření uchazeče s významnou tržní silou, vyjádření ČTÚ, vyjádření dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale následně nabídku nepodali, a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Lhůta pro podání námitek a lhůta pro podání návrhu 116. Podle ust. § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel doručit námitky zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do uzavření smlouvy. Podle ust. § 110 odst. 6 zákona musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. 117. Zadavatel nerozhoduje podle ust. § 111 odst. 4 zákona o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět. Tuto skutečnost zadavatel písemně oznámí stěžovateli. 118. Podle ust. § 113 odst. 2 zákona musí být návrh doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. 119. Pokud zadavatel námitky nevyřídil podle § 111 odst. 1 zákona, lze návrh podat a doručit Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem (ust. § 113 odst. 3 zákona). 120. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že podrobné studium zadávací dokumentace dokončil dne 29.1.2009, k témuž datu měl k dispozici i analýzy jejího obsahu. Své námitky ze dne 4.2.2009 doručené zadavateli dne 5.2.2009 tak považuje za řádně podané. Vzhledem k tomu, že zadavatel o námitkách nerozhodl a navrhovateli zaslal pouze jejich vypořádání, považuje i svůj návrh ze dne 23.2.2009 doručený Úřadu a zadavateli dne 27.2.2009 za podaný v zákonné lhůtě. V návrhu navrhovatel připouští předchozí neformální jednání se zadavatelem, jehož předmětem byly některé zadávací podmínky, ve svém vyjádření ze dne 14.5.2009 však popírá, že by předal zadavateli písemné podněty k jejich úpravě. Předání podnětů označuje za jednání společnosti INDOC, která ho o jejich obsahu informovala až dne 21

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

3.2.2009, a kterou dne 4.2.2009 zastupováním v šetřené veřejné zakázce pověřil. Navrhovatel uvádí, že společnost INDOC zaslala podněty zadavateli elektronicky dne 21.1.2009, což dokládá kopií e-mailové korespondence jednatele této společnosti. 121. Ke způsobu vyřízení námitek zadavatel uvádí, že je posoudil jako opožděně podané, neboť za nejpozdější datum pro určení počátku běhu lhůty pro podání námitek považuje den 20.1.2009, kdy mu byly jednatelem společnosti INDOC předány podněty k úpravě zadávacích podmínek. Sepsání podnětů považuje zadavatel za důkaz, že navrhovatel o namítaných skutečnostech v dané době věděl. Z důvodu opožděnosti o námitkách tedy nerozhodl a navrhovateli zaslal jejich „vypořádání“, v němž se k jednotlivým námitkám věcně vyjádřil. 122. K tomu Úřad uvádí, že ust. § 110 odst. 3 zákona stanoví stěžovateli pro podání námitek, které nesměřují proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí o vyloučení, obecnou lhůtu, jejíž počátek je určen dnem, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona dozví. Lhůta pro podání námitek je přitom zachována, pokud stěžovatel doručí námitky zadavateli nejpozději poslední den této lhůty. Současně je údaj o okamžiku rozhodném pro počátek běhu lhůty na základě ust. § 110 odst. 6 zákona obligatorní náležitostí podaných námitek. 123. V této souvislosti Úřad odkazuje na své rozhodnutí č. j. S104/2007-11284/2007/540-Der ze dne 14.6.2007, v němž konstatoval, že (citace) „pro posouzení otázky, zda byly námitky podány včas, je určující okamžik počátku běhu lhůty. … Počátek běhu lhůty je určen subjektivně, tj. záleží na okamžiku, kdy se stěžovatel o porušení zákona dozví, a počátek běhu lhůty tak nelze odvozovat od objektivně určujících skutečností (např. od data zveřejnění informací o veřejné zakázce nebo od data vyzvednutí zadávací dokumentace, případně jejího poskytnutí)“. (konec citace) 124. Plná moc navrhovatele udělená společnosti INDOC dne 16.9.2008, tedy dříve než byl vystaven výše uvedený požadavek na poskytnutí poradenské činnosti v šetřené veřejné zakázce ze dne 4.2.2009, je svou povahou generální plnou mocí, která společnost INDOC zmocňuje k jednání (citace) „v rámci zadávacích řízení na veřejné zakázky, k činění právních úkonů vůči zadavatelům a zastupování zmocnitele ve správních řízeních u Úřadu, zejména k podávání námitek, návrhů, rozkladů, případně dalších podání“. (konec citace) 125. V šetřeném případě navrhovatel v návrhu namítá, že námitky podal ve lhůtě stanovené v ust. § 110 odst. 3 zákona, když dne 29.1.2009 dokončil podrobné studium zadávací dokumentace. Tento časový okamžik navrhovatel uvedl i v podaných námitkách. 126. Ke způsobu vyřízení námitek Úřad uvádí, že posoudil-li zadavatel námitky jako opožděně podané, když za nejpozdější datum pro určení počátku běhu lhůty pro podání námitek považuje den, kdy mu byly jednatelem společnosti INDOC předány podněty k úpravě zadávacích podmínek, přičemž navrhovatel zároveň v podaných námitkách uvádí jiné datum rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl, spočívá v tomto případě důkazní břemeno na zadavateli. Zadavatel tedy musí předložit takové důkazy, kterými by prokázal, že rozhodný okamžik, od nějž se počítá běh lhůty pro podání námitek, nastal dříve, než uvádí navrhovatel (resp. stěžovatel) ve svých námitkách. Vzhledem k tomu, že předmětná listina je nedatovaná a neobsahuje ani žádná potvrzení o jejím předání a převzetí, nelze s ohledem na rozdílná tvrzení účastníků správního řízení ohledně data jejího předání jednoznačně určit, kdy byla listina zadavateli skutečně 22

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

doručena. Z kopie e-mailové korespondence jednatele společnosti INDOC Úřad zjistil, že podněty k úpravě zadávacích podmínek byly zadavateli předány nejpozději dne 21.1.2009. Pouze toto datum je tedy třeba považovat za datum předání podnětů společností INDOC zadavateli. S ohledem na znění plné moci vystavené navrhovatelem společnosti INDOC dne 16.9.2008 dospěl Úřad k závěru, že společnost INDOC byla navrhovatelem na základě plné moci ze dne 16.9.2008 zmocněna k předání dané listiny. Vzhledem k tomu, že v průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že navrhovatel byl s obsahem podnětů seznámen již před tímto datem, je třeba za den, kdy se navrhovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem a od kdy běžela lhůta pro podání námitek, nutné tedy považovat den 21.1.2009. 127. Zákonná patnáctidenní lhůta k doručení námitek podle ust. § 110 odst. 3 zákona uplynula v daném případě dne 5.2.2009. Vzhledem k tomu, že námitky ze dne 4.2.2009 byly zadavateli osobně doručeny dne 5.2.2009, jedná se o námitky řádně podané a zadavatel je měl vyřídit v souladu s ust. § 111 odst. 1 zákona. Protože zadavatel o námitkách nerozhodl a navrhovateli zaslal s odkazem na jejich opožděnost pouze jejich „vypořádání“, nebyly námitky ze strany zadavatele řádně vyřízeny. Navrhovatel byl tedy oprávněn v souladu s výše citovaným ust. § 113 odst. 3 zákona doručit návrh Úřadu a zadavateli do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek, v šetřením případě tedy do 2.3.2009. Návrh byl Úřadu i zadavateli doručen dne 27.2.2009, lhůta pro jeho podání tak byla s ohledem na uvedené dodržena. 128. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že vyřízení námitek ze strany zadavatele není v souladu s ust. § 111 odst. 1 zákona. Návrh byl podán ve lhůtě stanovené zákonem. 129. V souvislosti s výše uvedeným a vzhledem k novelizaci zákona v průběhu správního řízení odkazuje Úřad pro úplnost na ust. § 158 odst. 1 zákona, podle něhož se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Zvýhodnění uchazeče s významnou tržní silou 130. Podle ustanovení § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 131. Podle ustanovení § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele. 132. Dle názoru navrhovatele jsou zadávací podmínky stanoveny způsobem neoprávněně zvýhodňujícím uchazeče s významnou tržní silou. 133. K námitce navrhovatele, že zadávací podmínky nepřípustně zvýhodňují operátora s významnou tržní silou, zadavatel konstatuje, že navrhovatel v tomto bodě neuvádí konkrétní argumentaci. K požadavku na jeden smluvní vztah s dodavatelem konektivity a jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací – a z toho vyplývající jednotnou fakturaci, zadavatel uvádí, že více než jedním smluvním vztahem by právně nezajistil 23

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

potřebnou funkceschopnost poptávané služby, takový postup by znamenal složitost a zdlouhavost reklamační procedury a s tím spojené zvýšení nákladů. Dle názoru zadavatele mohl kterýkoliv dodavatel uzavřít smlouvu s uchazečem s významnou tržní silou, a mohl tedy nabídnout požadované plnění, a to včetně jednotné fakturace. Povinnost uzavřít s alternativním operátorem smlouvu je pro uchazeče s významnou tržní silou závazná. Zadavatel se domnívá, že navrhovatel disponuje potřebnými kolokacemi a mohou jimi tedy disponovat i jiní operátoři. 134. Zadavatel v zadávací dokumentaci, příloze č. 1 - Podrobné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, čl. A.1.2 Přípojky k veřejné telefonní síti, kapitole A.1.2.1 uvedl (citace): „Od uchazeče se očekává, že zajistí vlastní přípojku ke své síti, a to formou zřízení vlastní přípojky nebo zpřístupněním účastnického vedení (local loop unbundling – LLU) formou pronájmu místního vedení od jiného dodavatele. Služba CPS (před-volba operátora) není vzhledem k požadavkům na rozsah, provázanost a kvalitativní požadavky přípustná. Kromě standardních přípojek do VTS budou použity i přípojky typu VoIP na datových přípojkách s podporou QoS. Zadavatel požaduje pouze jeden smluvní vztah s dodavatelem konektivity a jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací - a z toho vyplývající jednotnou fakturaci.“ (konec citace) 135. Dne 10.2.2009 zadavatel text zadávací dokumentace v citované kapitole změnil, a to tak, že vypustil druhou větu a nahradil ji následujícím textem (citace): „Služba CPS (před-volba operátora) je přípustná za předpokladu, že uchazeč zajistí funkční tísňová volání z dané přípojky.“ (konec citace) Požadavky v kapitole A.1.2.1 je třeba chápat jako technické podmínky zakázky ve smyslu § 45 zákona. 136. K problematice vymezení předmětu šetřené veřejné zakázky Úřad předně uvádí následující. ČTÚ provádí v intervalu 1 až 3 let analýzu relevantních trhů stanovených podle § 52 zákona o elektronických komunikacích za účelem zjištění, zda tyto trhy jsou efektivně konkurenční. Podle výsledku analýzy relevantního trhu stanoví ČTÚ rozhodnutím podle § 51 zákona o elektronických komunikacích podnik s významnou tržní silou, kterému ukládá jednu nebo zároveň několik povinností stanovených v odst. 3 písm. a) až g) téhož ustanovení zákona o elektronických komunikacích. 137. Z výše uvedeného vyplývá, že povinnost uložená v ust. § 51 odst. 3 písm. f) zákona o elektronických komunikacích podniku s významnou tržní silou (v terminologii níže uvedených opatření ČTÚ poskytovateli přístupu) umožnit předvolbu operátora, a povinnost uložená mu v odst. 3 písm. d) téhož ustanovení zákona o elektronických komunikacích, tj. povinnost přístupu ke specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům podle ust. § 84 zákona o elektronických komunikacích, je naplněním cíle regulace v oblasti elektronických komunikací, jak je vymezen v § 4 zákona o elektronických komunikacích, tedy zejména vytvářet předpoklady pro řádné fungování hospodářské soutěže a pro ochranu uživatelů a dalších účastníků trhu do doby dosažení plně konkurenčního prostředí. 138. Z ust. § 70 odst. 1 písm. b) zákona o elektronických komunikacích vyplývá, že ČTÚ rozhodnutím uloží podniku s významnou tržní silou v oblasti připojení účastníků k veřejné telefonní síti a jejího používání v pevném místě povinnost umožnit svým účastníkům přístup ke službám kteréhokoliv propojeného podnikatele poskytujícího veřejně dostupnou telefonní službu trvalým nastavením kódu podnikatele poskytujícího veřejně dostupnou 24

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

telefonní službu (předvolba operátora), který může být potlačen při jednotlivém volání volbou podle písmene a). V současné době je tato povinnost pro relevantní trh „Přístup k veřejné telefonní síti v pevném místě pro právnické a podnikající fyzické osoby“ uložena rozhodnutím ČTÚ č. REM/2/04.2006-13 ze dne 26.4.2006. 139. Podle ust. § 70 odst. 3 zákona o elektronických komunikacích stanoví ČTÚ opatřením obecné povahy technické a organizační podmínky pro realizaci předvolby operátora a zásady pro účtování ceny mezi podnikateli v souvislosti s předvolbou operátora. K provedení § 70 odst. 3 zákona o elektronických komunikacích vydal ČTÚ dne 20.10.2005 opatření (obecné povahy) č. OOP/11/10.2005-42, v platném znění. Toto opatření vychází z principů zakotvených v zákoně a evropském právu, zejména směrnici Evropského parlamentu a Rady 2002/19/ES o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a o jejich vzájemném propojení. 140. Podle čl. 2 písm. a) opatření se propojeným podnikatelem rozumí podnikatel, který • poskytuje veřejně dostupnou telefonní službu prostřednictvím předvolby operátora, • k poskytování veřejně dostupné telefonní služby využívá svoji veřejnou síť elektronických komunikací nebo veřejnou síť elektronických komunikací jiného podnikatele, • má s poskytovatelem přístupu (podnikem s významnou tržní silou) zřízeno buď přímé propojení na základě smlouvy o propojení, nebo nepřímé propojení prostřednictvím podnikatele přímo propojeného se sítí poskytovatele přístupu. 141. Podle čl. 3 opatření jsou předmětem služby předvolby operátora veškerá volání s výjimkou volání na čísla, která nejsou čísly volitelnými. Čísla, která nejsou volitelná, jsou zpracována v síti poskytovatele přístupu, jako by nebyla předvolba nastavena. 142. ČTÚ je podle ust. § 84 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích oprávněn v souladu s § 51 tohoto zákona uložit rozhodnutím podniku s významnou tržní silou na relevantním trhu zajišťujícímu veřejně dostupnou síť elektronických komunikací povinnost vyhovět přiměřeným požadavkům jiného podnikatele na využívání a přístup k jeho specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům s cílem zajistit trvalé konkurenční prostředí na relevantním trhu v zájmu koncových uživatelů a spotřebitelů. 143. Podle ust. § 84 odst. 2 písm. a) zákona o elektronických komunikacích je ČTÚ oprávněn rozhodnutím podle odstavce 1 uložit zejména povinnost poskytovat přístup třetím stranám ke specifikovaným síťovým prvkům nebo prostředkům, včetně zpřístupnění účastnického vedení. V současné době je tato povinnost na relevantním trhu s názvem "Velkoobchodní plný přístup k účastnickému kovovému vedení nebo sdílený přístup k účastnickému kovovému vedení nebo úseku účastnického kovového vedení sítě pro účely poskytování služeb elektronických komunikací" uložena rozhodnutím ČTÚ č. REM/11/04.2006-4 ze dne 11.4.2006. 144. V souladu s ust. § 85 zákona o elektronických komunikacích je podnik s významnou tržní silou na relevantním trhu zajišťující veřejnou komunikační síť, kterému byla uložena povinnost zpřístupnit účastnické kovové vedení, povinen uveřejnit referenční nabídku pro zpřístupnění účastnického kovového vedení. 145. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že i po výše uvedené změně zadávací dokumentace ze dne 10.2.2009 zadavatel setrval na svém požadavku jednoho smluvního vztahu

25

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

s dodavatelem konektivity a jednotného bodu pro dohled, řešení poruch a reklamací a z toho vyplývající jednotnou fakturaci (viz citovaná kapitola A.1.2.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace). 146. Z výše uvedeného vyplývá, že uchazeč s významnou tržní silou má mimo jiné povinnost zpřístupnit účastnické kovové vedení. Uchazeč s významnou tržní silou má dále povinnost umožnit předvolbu CPS. Jak ve svém vyjádření ze dne 30.11.2009 doplněném dne 15.12.2009 a 17.12.2009 potvrzuje i ČTÚ, alternativní operátor může nabídnout a následně poskytnout zadavateli jím požadované služby, a to zejména službu jednotného vyúčtování, pouze využitím jedné z těchto dvou možností, tj. zpřístupněním účastnického kovového vedení nebo kombinací služeb CPS a WLR. 147. Ve vztahu k první možnosti konstatuje Úřad následující. Alternativní operátor zde může využít rozhodnutí ČTÚ č. REM/11/04.2006-4 ze dne 11.4.2006, jímž byla podniku s významnou tržní silou stanovena povinnost umožnit přístup ke specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům, a to včetně zpřístupnění účastnického kovového vedení podle ust. § 84 odst. 2 písm. a) zákona o elektronických komunikacích. Z tohoto rozhodnutí vyplývá podniku s významnou tržní silou povinnost uzavřít s alternativním operátorem smlouvu, na jejímž základě je možné provádět jednotnou fakturaci zákazníkovi, který je právnickou osobou. 148. Z vyjádření ČTÚ ze dne 17.12.2009 však vyplývá, že využití zpřístupnění účastnického kovového vedení je na straně alternativního operátora podmíněno dispozicí odpovídajícím počtem kolokací v dané lokalitě. Kolokace, tj. zařízení umožňující přenos provozu ze sítě uchazeče s významnou tržní silou do sítě alternativního operátora, se zpravidla zřizují v objektech uchazeče s významnou tržní silou. Za účelem zjištění, zda alternativní operátoři disponovali v době oznámení zadávacího řízení kolokacemi v lokalitách požadovaných zadavatelem, požádal Úřad o vyjádření všechny dodavatele, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale následně nabídku v zadávacím řízení nepodali. Ve stanovené lhůtě obdržel Úřad celkem 10 vyjádření, v nichž dodavatelé shodně uvádějí, že v dané době nedisponovali potřebným počtem kolokací v lokalitách stanovených zadavatelem a nebyli schopni zajistit stacionární hlasové služby v požadovaném rozsahu. Z vyjádření navrhovatele ze dne 22.3.2010 vyplývá, že v dané době disponoval počtem kolokací, který nepřevyšoval 5 % z jejich potřebného počtu, konkrétně byl tímto způsobem schopen pokrýt pouze 64 z celkového počtu 1267 lokalit. Požadované služby mohl tedy zajistit pouze kombinací služeb CPS a WLR. Své vyjádření navrhovatel podložil konkrétním výčtem kolokací, jimiž ve vztahu k šetřené veřejné zakázce disponoval. 149. V současné době mají alternativní operátoři prostřednictvím kolokací pokryto pouze cca 40 % všech linek uchazeče s významnou tržní silou. Tento údaj vychází z uzavřených smluv o zpřístupnění, které má ČTÚ k dispozici, a dále z vyjádření jednotlivých alternativních operátorů. Tento závěr je také uveden na str. 29 opatření obecné povahy č. A/5/10.2008-13. V případě, že v dané lokalitě není kolokace dosud zřízena a je ji potřeba vybudovat, trvá realizace dle sdělení ČTÚ řádově měsíce, neboť výstavba kolokace podléhá stavebnímu zákonu. Ceny související se zřízením a provozováním kolokací jsou rovněž oproti cenám souvisejícím s realizací služby CPS vyšší.

26

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

150. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v situaci, kdy alternativní operátoři pokrývají prokazatelně pouze cca 40 % všech linek uchazeče s významnou tržní silou, není objektivně možné, aby se na základě zpřístupnění účastnického kovového vedení účastnili šetřené veřejné zakázky. Zadavatel jako právnická osoba s celorepublikovou působností, jejíž provozní činnost je navíc rozptýlena v mnoha obcích a mnoha lokalitách mimo obce, např. v revírech či hájovnách, jak potvrzuje i sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6.4.2010, požadoval v rámci podmínek zadání tomu odpovídající pokrytí. Alternativní operátoři by tedy museli za účelem splnění podmínek zadání disponovat kolokacemi v mnohem větším rozsahu než je tomu v současné době, resp. než tomu bylo v době oznámení zadávacího řízení. Jak vyplývá z vyjádření dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, avšak následně nabídku nepodali, a z vyjádření navrhovatele, alternativní operátoři svými kolokacemi nebyli objektivně schopni pokrýt lokality požadované zadavatelem v podmínkách zadání. Jedinou možností pro alternativní operátory tedy v šetřeném případě zůstává nabídnout využití služby CPS v kombinaci se službou WLR. 151. Pokud se týká charakteristiky služby CPS, vycházel Úřad z výše specifikovaného posudku znalce z oboru ekonomika - odvětví ceny a odhady výpočetní a kancelářské techniky a z oboru kybernetika – informační systémy, programové vybavení, datové komunikace a telekomunikace. V této souvislosti potvrzuje Úřad argumentaci zadavatele, že znalecký posudek nebyl zpracován pro účely tohoto správního řízení. Současně je však nutné zdůraznit, že se závěry učiněné v tomto znaleckém posudku týkají téže věci a jedná se o závěry obecného charakteru, které Úřadu umožňují širší využití v jeho úřední činnosti. Z uvedeného důvodu považuje Úřad informace a závěry získané z tohoto znaleckého posudku za důkaz známý mu z úřední činnosti, a proto byly použity jako skutečnosti známé z úřední praxe. 152. Z informací a závěrů získaných z posudku znalce vyplývá, že v případě služby CPS jde o srovnatelný způsob poskytování hlasových služeb, neboť kvalita poskytovaných služeb telekomunikačních operátorů a ochrana koncového zákazníka je upravena zákonem o elektronických komunikacích. 153. Úřad si je vědom skutečnosti, že zadavatel na základě změny zadávací dokumentace ze dne 10.2.2009 službu CPS připustil, přesto pro úplnost konstatuje, že skutečnost, zda hlasové služby poskytuje dodavatel na přímých přípojkách k vlastní síti, prostřednictvím zpřístupnění účastnického kovového vedení nebo prostřednictvím služby CPS, neznamená pro zadavatele jiné technické řešení a nemá ani dopad na ekonomickou výhodnost nabídky, neboť mezi těmito způsoby poskytování hlasových služeb není pro zadavatele jako pro konečného uživatele žádný rozdíl. 154. Z vyjádření ČTÚ ze dne 17.12.2009 vyplývá, že v současné době má kód volby a předvolby operátora přiděleno celkem 11 podnikatelských subjektů. Z uvedeného vyplývá, že drtivá většina alternativních operátorů má již nyní rovněž s uchazečem s významnou tržní silou uzavřenu smlouvu umožňující nabízet službu CPS a její poskytování tedy může zajistit v podstatě okamžitě, dle vyjádření ČTÚ konkrétně řádově maximálně do 15 dnů. 155. Ve vztahu ke službě WLR Úřad z internetových stránek uchazeče s významnou tržní silou www.cz.o2.com zjistil, že se jedná o službu, jejímž prostřednictvím je alternativnímu operátorovi umožněno, a to na základě žádosti koncového uživatele, daňově účtovat ceny 27

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

za službu používání telefonní přípojky a za službu aktivace a používání vybraných doplňkových služeb poskytovaných k telefonní přípojce. Z informací uvedených na těchto internetových stránkách a z výše citovaných vyjádření ČTÚ dále vyplývá, že se jedná o komerční produkt, který podnik s významnou tržní silou v současné době nabízí na základě dobrovolnosti, nikoliv na podkladě zákona, případně rozhodnutí nebo jiného právně závazného aktu ČTÚ. Ve svém vyjádření ze dne 27.11.2009 uchazeč s významnou tržní silou v souvislosti se službou WLR uvádí, že smlouvu o jejím poskytnutí uzavře s každým telefonním operátorem, který o to projeví zájem. 156. Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že alternativní operátor může v šetřené veřejné zakázce prokázat splnění podmínek zadání reálně de facto pouze s využitím služby CPS v kombinaci se službou WLR. Navrhovatel nabídku v zadávacím řízení s využitím výše uvedených služeb podal a ani z vyjádření ostatních alternativních operátorů, která si Úřad vyžádal, nevyplývá, že by důvodem jejich neúčasti ve veřejné zakázce byla nemožnost využití služby CPS a WLR, resp., že by uchazeč s významnou tržní silou odmítal s nimi potřebné smluvní vztahy uzavřít. 157. Ve svém návrhu se navrhovatel domáhá, aby Úřad podle ust. § 118 zákona uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. 158. Podle ust. § 118 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví. 159. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že jednou z podmínek pro uložení nápravného opatření je skutečnost, že postup zadavatele ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zákon dále vyžaduje, aby možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky dosáhl určité předepsané intenzity, konkrétně aby se jednalo o „podstatný“ vliv. Z dikce zákona jasně vyplývá, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění tak i potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad uvádí, že při rozhodování o možném podstatném vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je vždy nutné posuzovat všechny okolnosti daného případu komplexně. Zákonná konstrukce vztahující se k posuzování této podmínky pro uložení nápravného opatření v sobě zahrnuje prvek jisté pravděpodobnosti, přičemž úvaha Úřadu nad případnými následky, které mohl postup zadavatele teoreticky způsobit, je součástí správního uvážení Úřadu. 160. Při posuzování možného podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad přihlédl rovněž ke skutečnosti, že si zadávací dokumentaci vyzvedlo 16 dodavatelů, přičemž Úřad následně požádal všechny dodavatele, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale nabídku v zadávacím řízení nepodali, o vyjádření k možnosti podat nabídku s využitím kombinace předvolby operátora (služby CPS) s komerční nabídkou WLR poskytovanou uchazečem s významnou tržní silou. Ani jeden z oslovených dodavatelů Úřadu nesdělil, že by důvodem jeho neúčasti byla nemožnost zajistit poskytování daných služeb. Na základě všech shora uvedených důvodů Úřad konstatuje, že v daném případě nebyla podmínka možného podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky naplněna, a proto nápravné opatření podle ust. § 118 zákona nelze z tohoto důvodu uložit.

28

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

161. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Současné plnění mobilních a stacionárních telekomunikačních služeb 162. Ustanovení § 110 odst. 1 zákona stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podávat zdůvodněné námitky zadavateli. 163. Dle ust. § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel doručit námitky zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona zadavatelem dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. 164. Námitky proti domnělému porušení zákona se podávají písemně. Podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci (viz § 110 odst. 5 zákona). 165. Návrh musí být v souladu s ust. § 113 odst. 2 zákona doručen Úřadu a ve stejnopise zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel nevyhověl jeho námitkám. 166. Návrh musí podle ust. § 114 odst. 2 zákona vedle obecných náležitostí podání obsahovat přesné označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, příslušné důkazy, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu zasílaného Úřadu je doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o složení kauce podle ust. § 115 zákona. 167. Jestliže podle ust. § 114 odst. 3 zákona návrh nemá předepsané náležitosti podle odstavce 2 a navrhovatel jej ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní nebo nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle ust. § 113 odst. 2 nebo 3 nebo nebyl podán oprávněnou osobou nebo není-li Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, Úřad zahájené řízení zastaví; pokud má důvodné podezření, že došlo k porušení tohoto zákona, zahájí správní řízení z moci úřední. 168. Ve svém vyjádření ze dne 11.12.2009 navrhovatel namítá, že zadavatel se dopustil porušení ust. § 45 odst. 3 zákona, když v rámci jedné veřejné zakázky požadoval uzavření jednoho smluvního vztahu na plnění mobilních i stacionárních telekomunikačních služeb současně. Uvádí, že alternativní operátoři nemohou tento požadavek splnit, aniž by podali společnou nabídku. 169. Na namítanou skutečnost reagoval zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6.4.2010, kde uvedl, že navrhovatel danou podmínku zadání napadá až mnoho měsíců poté, co se seznámil se zadávací dokumentací, ve které byla obsažena. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v zadávacím řízení nabídku podal, považuje jeho tvrzení za účelové. K důvodu stanovení požadavku na současný odběr mobilních a stacionárních telefonních služeb zadavatel sděluje, že je podnikem zabývajícím se hospodařením v lesích, značná část jeho provozoven je tedy rozptýlena v lokalitách mimo obce, na některých místech není zřízení pevného připojení realizovatelné. Jedinou možností tedy zůstává kombinace mobilních a stacionárních připojení. 170. Z dokumentace o zadání veřejné zakázky Úřad zjistil, že výše uvedená námitka navrhovatele nebyla součástí námitek, které byly zadavateli doručeny dne 5.2.2009, a od data jejichž 29

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

odeslání v šetřeném případě běžela lhůta 25 kalendářních dní k doručení návrhu na zahájení správního řízení. Pro úplnost Úřad uvádí, že navrhovatel ji neuvedl ani v rámci podaného návrhu. Tvrzení o nezákonném postupu zadavatele při stanovení požadavku na současné čerpání mobilních a stacionárních telekomunikačních služeb navrhovatel uplatnil až vůči Úřadu v rámci vedeného správního řízení, a to dopisem ze dne 11.12.2009. Úřad konstatuje, že navrhovatel tímto způsobem tedy de facto doplnil svůj návrh na zahájení správního řízení ze dne 23.2.2009. 171. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uvádí, že podaný návrh lze považovat za řádný pouze v té části, která se týká námitek navrhovatele ze dne 4.2.2009, které byly zadavateli doručeny dne 5.2.2009, kdy navrhovateli uplynula zákonná patnáctidenní lhůta pro doručení námitek. Vzhledem k tomu, že námitka proti zadávacím podmínkám ve vztahu k požadavku na současný odběr mobilních a pevných telefonních služeb byla podána až po uplynutí této lhůty, Úřad konstatuje, že byla podána opožděně. Navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku, aby se stal osobou oprávněnou pro podání návrhu v této části, kterou je v daném případě mimo jiné podání předchozích řádných námitek, jak stanoví ust. § 110 odst. 5 zákona, a proto Úřad zahájené řízení v této části zastavil. 172. Vzhledem k tomu, že návrh není v uvedené části podán oprávněnou osobou, když navrhovatel nedodržel zákonem stanovenou lhůtu, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 173. Pro úplnost Úřad uvádí, že i ve vztahu k požadavku na současný odběr mobilních a stacionárních telekomunikačních služeb lze učinit obdobný závěr jako u požadavku na jeden smluvní vztah s dodavatelem konektivity a jednotný bod pro dohled, řešení poruch a reklamací - a z toho vyplývající jednotnou fakturaci. I v tomto případě je možné konstatovat, že daná podmínka neměla v daném případě vliv na účast navrhovatele v zadávacím řízení, protože navrhovatel svoji nabídku podal. Požadavek na kladný hospodářský výsledek 174. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 175. Podle ust. § 17 písm. e) zákona se pro účely zákona kvalifikací dodavatele rozumí způsobilost dodavatele pro plnění veřejné zakázky. 176. Podle ust. § 55 odst. 1 písm. b) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele požadovat předložení poslední zpracované rozvahy podle zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, nebo určitou část takové rozvahy. 177. Ustanovení § 50 odst. 3 zákona stanoví, že veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. 178. V čl. III.2.2 oznámení zadávacího řízení a v čl. 6.3.2 zadávací dokumentace stanovil zadavatel požadavek na prokázání splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle ust. § 55 odst. 2 zákona doložením výkazu zisku a ztrát za poslední dvě účetní období, ověřeného auditorem, dokládajícího, že uchazeč v posledních dvou účetních obdobích dosáhl kladného hospodářského výsledku. 30

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

179. Navrhovatel namítá, že kladný hospodářský výsledek nemá žádný vztah ke způsobilosti dodavatele plnit veřejnou zakázku a požadovaná minimální úroveň splnění tohoto kvalifikačního předpokladu neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti jejího předmětu. 180. Ve vztahu k výše uvedenému požadavku Úřad uvádí, že řádnou realizaci veřejné zakázky může zajistit pouze způsobilý (tzn. kvalifikovaný) dodavatel, který zadavateli prokáže svou ekonomickou a technickou stabilitu. O své způsobilosti plnit veřejnou zakázku musí dodavatel zadavatele přesvědčit prokázáním kvalifikace tak, aby zadavatel získal jistotu, že plnění bude poskytnuto skutečně způsobilým dodavatelem. Úřad konstatuje, že kladný hospodářský výsledek má vztah ke způsobilosti dodavatele plnit veřejnou zakázku. Zisk podniku lze považovat za ukazatel, který má obecně vypovídací hodnotu při posuzování výkonnosti společnosti. Dodavatel vykazující dlouhodobě finanční ztrátu se může ocitnout v platební neschopnosti a potýkat se s existenčními problémy. V šetřeném případě se jedná o veřejnou zakázku zadávanou zadavatelem s celostátní působností, odběr telekomunikačních služeb je vzhledem k činnosti zadavatele značně roztříštěn, jedná se rozsáhlou a náročnou veřejnou zakázku. Zadavatel je tedy s ohledem na konkrétní podmínky a náročnost plnění veřejné zakázky oprávněn po uchazeči požadovat, aby doložil, že je dostatečně ekonomicky silným subjektem s dobrým finančním zdravím a je tedy objektivně způsobilý zajistit plnění veřejné zakázky. Požadavek zadavatele na doložení, že v posledních dvou účetních obdobích dosáhl kladného hospodářského výsledku, nelze považovat ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce za nepřiměřený nebo v rozporu se zákonem. Jak vyplývá z výše citovaného ustanovení § 55 odst. 1 písm. b) zákona, zákon umožňuje veřejnému zadavateli takovýto požadavek stanovit. 181. Vzhledem k tomu, že navrhovatel namítá, že stanovený kvalifikační předpoklad neoprávněně zvýhodňuje uchazeče s významnou tržní silou, zabýval se Úřad rovněž otázkou, kolik subjektů z dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale následně nabídku nepodali, mohlo splnit zadavatelem stanovený požadavek. Z informací dostupných v obchodních rejstříku zveřejněném na www.justice.cz zjistil Úřad ve vztahu k hospodářským výsledkům jednotlivých společností následující informace:

Název společnosti

Hospodářský výsledek 2007

Hospodářský výsledek 2006

T-Systems Czech Republic a.s.

kladný

kladný

ATS-TELCOM PRAHA a.s.

kladný

kladný

CESA, a.s.

kladný

kladný

Coprosys a.s.

kladný

kladný

České Radiokomunikace a.s.

záporný

záporný

DAMOVO Česká republika s. r.o.

záporný

záporný

31

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

Dial Telecom, a.s.

kladný

xxx (do OR zapsána dne 19.10.2007)

GiTy, a.s.

záporný

záporný

Kapsch s.r.o.

kladný

kladný

Siemens Enterprise Communications, s.r.o.

kladný

xxx (do OR zapsána dne 13.9.2006)

ČD - Telematika a.s.

kladný

kladný

Vodafone Czech Republic a.s.

kladný

záporný

OptiKom.cz, s.r.o.

záporný

záporný

4G Consulting s.r.o.

xxx

xxx

(do OR zapsána dne 21.03.2008)

182. Z uvedených údajů je zřejmé, že většina dodavatelů (devět ze čtrnácti), kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, a jsou tedy potenciálními dodavateli požadovaných telekomunikačních služeb, ale následně nepodali nabídku, splňuje předmětný kvalifikační požadavek. Nelze tedy souhlasit s tvrzením uchazeče, že tento požadavek zvýhodňuje uchazeče s významnou tržní silou. Jak vyplývá z ekonomických údajů jednotlivých společností, nedosahuje kladného hospodářského výsledku v posledních dvou účetních obdobích pouze uchazeč s významnou tržní silou. S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že v daném případě nemohlo stanovení tohoto ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu vést k omezení účasti většiny alternativních poskytovatelů telekomunikačních služeb. Zadavatel tímto způsobem neomezil hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli a neznemožnil většině dodavatelů ucházet se o veřejnou zakázku. Úřad uvádí, že nelze považovat za diskriminační a v rozporu se zásadou rovného zacházení, pokud zadavatel stanoví kvalifikační předpoklad, který nesplňují úplně všechny subjekty zabývající se poskytováním služeb v daném odvětví, které v současné době na trhu působí. S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že požadavek na doložení kladných hospodářských výsledků byl v daném případě stanoven v souladu se zákonem. Návrh na znalecké posouzení této otázky považuje Úřad vzhledem k uvedeným skutečnostem za nadbytečný. Dílčí hodnotící kritéria a subkritéria, způsob hodnocení 183. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

184. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle ust. § 78 odst. 1 písm. a) zákona je ekonomická výhodnost nabídky. 185. Podle ust. § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. 186. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel podle ust. § 78 odst. 5 zákona stanovit jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím váhu, kterou vyjádří v procentech. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná. 187. Úřad uvádí, že hodnocení nabídek je klíčovým prvkem v procesu přidělení veřejné zakázky, proto je na správné stanovení hodnotících kritérií kladen značný důraz. Jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti nabídky, měl by dostatečným způsobem vymezit obsah jednotlivých dílčích hodnotících kritérií. Zadavatel je povinen stanovit kritéria hodnocení v souladu s požadavkem transparentnosti tak, aby zájemci, kteří se rozhodnou pro účast ve veřejné zakázce, byli reálně schopni předložit konkrétní nabídky a mohli si předem vytvořit o způsobu hodnocení včetně obsahu jednotlivých kritérií dostatečnou představu. Vzhledem k tomu, že dílčí hodnotící kritéria nemusí být sama o sobě vždy dostatečně určitá, je u nich většinou nezbytné v zájmu zajištění transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké údaje či parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Dostatečná určitost je dána tehdy, jestliže si potencionální uchazeč po prostudování zadávací dokumentace dokáže udělat představu o tom, co všechno musí v nabídce předložit, chce-li uspět při hodnocení nabídek zadavatelem. Uchazeči musí mít dostatečné informace o tom, co bude předmětem hodnocení v rámci výše uvedených hodnotících kritérií. 188. V zadávacích podmínkách zadavatel stanovil, že základním kritériem hodnocení je ekonomická výhodnost nabídky, přičemž stanovil následující dílčí hodnotící kritéria a subkritéria: 1. Výše nabídkové ceny v Kč bez DPH váha 35 % 2. Parametry datových služeb v pevných a mobilních sítích váha 25 % a) Další parametry služby fixních dat dílčí váha 5 % b) Další požadované parametry dílčí váha 5 % c) Fyzická dostupnost HC dílčí váha 5 % d) Poskytnutí konektivity k revírům dílčí váha 5 % e) Poskytnutí mobilních datových služeb s dosažitelnou rychlostí alespoň 1024 kbps dílčí váha 5 % 3. Parametry hlasových služeb v pevných a mobilních sítích váha 10 % a) Požadavky na přípojná vedení dílčí váha 3 % b) Požadavky na Dual homing dílčí váha 1 % c) Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití dílčí váha 4 % d) Integrovaná virtuální podniková síť VPS dílčí váha 2 % 4. Parametry IP telefonie váha 10 % 33

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

a) Podpora standardů nabízených hlasových bran b) CAC c) Zabezpečení IPT 5. Zabezpečení realizace a poskytování nabízených služeb a) Služby vyúčtování b) Přechod zadavatele na nabízené služby c) Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení d) Zabezpečení zákaznického servisu

dílčí váha 4 % dílčí váha 2 % dílčí váha 4 % váha 20 % dílčí váha 6 % dílčí váha 8 % dílčí váha 2 % dílčí váha 4 %

189. Navrhovatel ve svém návrhu napadá celkem osm dílčích hodnotících subkritérií, konkrétně „Další parametry služby fixních dat“, „Fyzickou dostupnost HC“, „Požadavky na přípojná vedení“, „Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití“, „CAC“, „Služby vyúčtování“, „Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení“a „Zabezpečení zákaznického servisu“. Subkritérium „Další parametry služby fixních dat“ 190. K hodnocení dle subkritéria „Další parametry služby fixních dat“ zadavatel v podmínkách zadání uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka s nejvyšší mírou splnění požadavků zadavatele uvedených v kapitole A.2.1.3 přílohy č. 1 zadávací dokumentace. 191. V příslušné kapitole zadavatel stanovil předpoklad využití celkem pěti funkcionalit, konkrétně Podpory komunikace any-to-any, MPLS, Zálohování na páteřní síti, Mobilní přístup do IP VPN a Propojení datových center. Ve vztahu k Podpoře komunikace any-to-any zadavatel uvedl, že v rámci IP VPN preferuje podporu komunikace any-to-any a definování Qos pro prioritizaci zadavatelem definovaných datových aplikací, popř. hlasu. Uchazeč v nabídce popíše, zda a jakým způsobem podporuje komunikaci any-to-any. K MPLS zadavatel uvedl, že požaduje detailní popis MPLS sítě uchazeče, včetně jeho přístupových bodů v rámci ČR. U Zálohování na páteřní síti a u Mobilního přístupu do IP VPN požadoval zadavatel detailní popis zálohování páteřní sítě, resp. přístupu k IP VPN síti prostřednictvím mobilních technologií. Ve vztahu k Propojení datových center zadavatel stanovil požadavek na nezávislé propojení rychlostí 46 bit/s pro synchronizaci serverů, které budou umístěny u zadavatele a v hostingovém centru uchazeče, zadavatel bude hodnotit kapacitu a dostupnost propojení. 192. Navrhovatel namítá, že zadavatel vymezil obsah daného subkritéria nedostatečně, když své preference uvedl pouze u jedné z pěti předpokládaných funkcionalit. K tomu zadavatel uvádí, že ze zadávací dokumentace jasně vyplývá, co bude předmětem hodnocení. 193. Na základě údajů stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci Úřad konstatuje, že podmínky zadání obsahují dostatečně podrobný popis požadavků zadavatele na další parametry služby fixních datových služeb. Zadavatel uvedl, že předpokládá využití celkem pěti funkcionalit, přičemž po uchazečích požadoval, aby uvedli, jaký způsob jejich řešení mohou zajistit. V této souvislosti Úřad poznamenává, že v daném případě se jedná o poměrně technicky náročnou veřejnou zakázku se složitým předmětem plnění, lze tedy připustit, že podrobnější specifikace dílčího subkritéria by mohla vést k omezení možnosti účasti některých uchazečů. Zadavatel tak zvolil postup, kdy uchazečům umožnil nabídnout různá řešení požadovaného plnění. Uchazeči si na základě stanovených podmínek mohli vytvořit představu o tom, co mají nabídnout ve svých nabídkách a jaké parametry budou 34

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

zadavatelem hodnoceny, což dokládá i vlastní posouzení nabídek ve vztahu k tomuto subkriteriu provedené hodnotící komisí. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29.5.2009, zadavatel, resp. hodnotící komise, v rámci daného subkritéria u dvou funkcionalit konstatoval, že nabídnutá řešení jsou pro zadavatele stejně výhodná, v jednom případě vyhodnotil jako výhodnější řešení navrhovatele, ve zbývajících dvou případech řešení uchazeče s významnou tržní silou. I tato skutečnost dokládá, že uchazeči o veřejnou zakázku věděli, na co se mají ve své nabídce soustředit, a mohli na základě takto vymezeného hodnotícího subkritéria zpracovat svou nabídku, aby co nejvíce odpovídala požadavkům zadavatele. 194. Úřad konstatuje, že obsah subkriteria „Další parametry služby fixních dat“ je stanoven dostatečně určitě a podrobně a dané subkriterium vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť uchazeči mohou nabídnout rozdílný způsob řešení zadavatelem požadovaných funkcionalit podle požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci. Zadavatel tedy mohl v rámci daného subkritéria provést hodnocení tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Nelze tedy souhlasit s názorem navrhovatele, že zadavatel stanovil toto subkriterium v rozporu se zákonem. Subkritérium „Fyzická dostupnost HC“ 195. K hodnocení dle subkritéria „Fyzická dostupnost HC“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která poskytne nejvyšší dostupnost HC ze sídla zadavatele dle kapitoly A.2.3.2.1 při splnění podmínek v kapitole A.2.3.1 přílohy č.1 zadávací dokumentace. V kapitole A.2.3.2.1 zadavatel požadoval uvedení přesné adresy umístění hostingového centra. V rámci dodatečných dotazů zadavatel upřesnil, že bude hodnotit vzdálenost hostingového centra od sídla zadavatele v metrech. 196. U uvedeného subkritéria není dle názoru navrhovatele jasné, o jakou vzdálenost se jedná (pěší, silniční, prostřednictvím MHD, vzdušnou čarou apod.), nebylo tedy jednoznačně vymezeno. Navrhovatel uvádí, že fyzická vzdálenost hostingového centra neovlivňuje požadovanou rychlost jeho připojení. Dané subkritérium nemá tedy dle jeho názoru vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky. 197. Zadavatel sděluje, že umístění hostingového centra má vliv nikoliv na kvalitu poskytovaného plnění, ale na provozní náklady zadavatele. Uvádí, že do hostingového centra pravidelně i operativně vysílá nejen své odborné zaměstnance, ale i třetí osoby. To vyvolává náklady na straně zadavatele, z tohoto důvodu chce jako vhodnější a ekonomicky výhodnější hodnotit nabídku uchazeče, jehož hostingové centrum se nachází blíže sídla zadavatele. 198. K výše uvedenému Úřad uvádí, že pokud má umístění hostingového centra vliv na provozní náklady zadavatele při plnění veřejné zakázky, je zohlednění provozních nákladů v rámci hodnocení předložené nabídky legitimní způsob, jak vybrat ekonomicky výhodné řešení. Provozní náklady zadavatele jsou jako jedno z dílčích hodnotících kritérií výslovně uvedeny i v jejich demonstrativním výčtu v ust. § 78 odst. 4 zákona. Dané subkritérium tedy má vztah k nabízenému plnění i vliv na ekonomickou výhodnost nabídky. K námitce, že uvedené subkritérium není zcela jasně vymezeno, Úřad uvádí, že zadavatel v rámci dodatečných informací uvedl, že hodnocena bude vzdálenost hostingového centra od sídla zadavatele v metrech. Úřad uvádí, že na základě tohoto upřesnění dílčího hodnotícího subkritéria

35

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

si uchazeči mohli vytvořit konkrétní představu o tom, co bude zadavatel v daném subkritériu hodnotit. 199. S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že obsah subkriteria „Fyzická dostupnost HC“ je stanoven dostatečně určitě a dané subkriterium vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky. Zadavatel mohl v rámci daného subkritéria provést hodnocení tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Nelze tedy souhlasit s názorem navrhovatele, že zadavatel stanovil toto subkriterium v rozporu se zákonem. Subkritérium „Požadavky na přípojná vedení“ 200. K hodnocení dle subkritéria „Požadavky na přípojná vedení“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka s největší užitnou hodnotou pro zadavatele, kdy hodnocena bude míra splnění požadavků zadavatele dle kapitoly A.1.2.2 přílohy č.1 zadávací dokumentace. Zde zadavatel uvedl, že přípojná vedení musí být v každé lokalitě řešena jednou z těchto možností: 1. zemním optickým kabelem, 2. zemním metalickým kabelem, 3. závěsným nadzemním kabelem (optickým nebo metalickým) nebo radiovou cestou (licencované pásmo), přičemž zadavatel preferuje realizaci přípojek ve stanoveném pořadí. 201. Dle názoru navrhovatele je hodnocení dle uvedeného subkritéria nepředvídatelné a zpětně nepřezkoumatelné. Uvádí, že požadavky zadavatele je možné shodně splnit prostřednictvím všech uvedených typů přenosových médií. K vyjádření zadavatele, že nadzemní vedení a radiová cesta jsou rizikové, přičemž důvodem pro horší hodnocení připojení radiovou cestou je možnost vlivu elektromagnetického rušení, meteorologické jevy, snadný odposlech či narušení datového spoje a možnost zásahu do budovy, na níž jsou umístěny antény, navrhovatel uvádí, že tyto důvody neodpovídají skutečnosti. Navrhovatel konstatuje, že první dva z uvedených důvodů již zohlednil ve vlastním výčtu možných rizik, k možnému odposlechu konstatuje, že typ použitého média není garantem bezpečnosti přenosů a neexistují objektivní důvody pro preferenci kabelových přípojek. K namítanému zásahu do budovy dochází dle sdělení navrhovatele ve všech případech. K námitce zadavatele, že radiové přípojky považuje za značně rizikové a připustil je jen proto, aby umožnil podat nabídky širšímu okruhu dodavatelů, navrhovatel uvádí, že zadavatel zcela ignoroval možná rizika spojená s použitím kabelů. 202. Ve vztahu k danému subkritériu poukazuje zadavatel na možnost zohlednit při hodnocení technicky odlišná řešení a odmítá, že by některým dodavatelům zaručil konkurenční výhodu. Uvádí výčet nevýhod přípojek zřízených radiovou cestou, mezi něž řadí vliv elektromagnetického rušení, meteorologických jevů, stavební činnost, změny v okolní vegetaci, možnost relativně snadného odposlechu, úmyslného narušení datového spoje či jiného narušení provozu z oblasti EMC terorismu a zásah do budovy při umisťování antény. 203. K výše uvedenému Úřad uvádí, že nemůže zadavateli stanovovat, jakému technickému řešení má ve veřejné zakázce dát přednost, neboť zadavatel nejlépe zná cíle své činnosti a vlastní potřeby. Zadavatel má právo vymezit technické parametry tak, aby odpovídaly jeho požadavkům a potřebám, pokud svůj postup řádně odůvodní. V situaci, kdy způsob přenosu signálu může ovlivnit kvalitu poskytovaných služeb, lze považovat hodnocení typu přípojných vedení za odůvodněné. Navíc v daném případě, kdy zadavatel svou preferenci vedení zemním optickým kabelem podrobil hodnocení a nestanovil ji jako závaznou podmínku účasti, připustil účast i dodavatelů s jiným typem vedení. Z tohoto důvodu považuje Úřad 36

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

požadavek navrhovatele na vypracování znaleckého posudku v této otázce za nadbytečný, neboť by se zabýval odpovědí na otázku, jejíž zodpovězení je zcela v kompetenci zadavatele. 204. Z obsahu zadávací dokumentace je zřejmé, že zadavatel v rámci specifikace předmětného hodnotícího kritéria připouští nejen vedení zemním optickým kabelem, které nejvíce preferuje, ale i jiná technická řešení. Tato jiná technická řešení budou zadavatelem hodnocena nižším počtem bodů, přičemž zadavatel dostatečným způsobem vysvětlil technické důvody pro takový postup. Hodnocení dle uvedeného subkritéria nelze s ohledem na uvedené preference považovat za nepředvídatelné a zpětně nepřezkoumatelné, jak uvádí navrhovatel. V souvislosti s daným kritériem Úřad pro úplnost uvádí, že zadavatel tomuto subkritériu stanovil váhu pouze 3 %, což je jedna z nejnižších zadavatelem určených vah. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29.5.2009 vyplývá, že uchazeč s významnou tržní silou byl v daném subkritériu hodnocen 30 body, navrhovatel získal 28,5 bodů. 205. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v postupu zadavatele při stanovení toho subkritéria neshledal porušení zákona. Subkritérium „Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití“ 206. K hodnocení dle subkritéria „Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití“ zadavatel uvedl, že lépe bude hodnocena nabídka, která umožní nejvyšší úroveň zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití řízené sítí dodavatele s minimálními nároky na součinnost zadavatele a nejvyšší mírou odpovědnosti na straně dodavatele. Hodnocena měla být míra splnění požadavků dle kapitoly A.1.8.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace. Zde zadavatel uvedl, že od uchazeče požaduje, aby byl schopen zabezpečit ochranu proti snahám o zneužívání svého telekomunikačního řešení (veškerých stacionárních telefonních přípojek a pobočkových telefonních ústředen), přičemž očekává podrobný popis nabízených služeb a podmínek jejich poskytnutí. 207. Dle názoru navrhovatele je obsah subkritéria vymezen nedostatečně a nejednoznačně. Navrhovatel konstatuje, že není zřejmé, které aspekty zabezpečení považuje zadavatel za důležité a jak bude poměřovat výši odpovědnosti jednotlivých dodavatelů. 208. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že jeho požadavek na popis použitých metod zabezpečení nevylučuje transparentní a přezkoumatelné hodnocení. Dle jeho názoru nelze neuvedení informace, které aspekty zabezpečení jsou pro zadavatele důležité, považovat za porušení zákona a poukazuje na finanční náročnost stanovení objektivního způsobu hodnocení. Zadavatel uvádí, že hodnotící kritérium nemusí být vždy stanoveno na základě měřitelných parametrů. 209. Na základě údajů uvedených v zadávací dokumentaci Úřad konstatuje, že podmínky zadání obsahují dostatečně podrobný popis požadavků zadavatele na zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití. Zadavatel jednoznačně uvádí, že nejlépe bude hodnocena ta nabídka, která umožní nejvyšší úroveň zabezpečení telekomunikačního řešení s minimálními nároky na součinnost zadavatele a nejvyšší mírou odpovědnosti na straně dodavatele. Je tedy zřejmé, jaký typ zabezpečení zadavatel preferuje. Úřad uvádí, že uchazeči si na základě stanovených podmínek mohli vytvořit představu o tom, co mají nabídnout ve svých nabídkách a jaké parametry budou zadavatelem hodnoceny. Zadavatel

37

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

dal uchazečům možnost nabídnout různé způsoby ochrany telekomunikačního řešení proti zneužití, neboť jeho cílem je hodnotit v daném subkritériu nejlépe nabídku s nejvyšší úrovní zabezpečení. Pokud by zadavatel dané subkritériu více specifikoval, mohl by zvýhodnit konkrétní řešení. Ze zadávací dokumentace lze dovodit, že zadavatel chce minimalizovat rizika a náklady spojené se zabezpečením telekomunikačního řešení při současné minimalizaci nároků na součinnost zadavatele a maximalizaci odpovědnosti zadavatele. Uchazeči o veřejnou zakázku tedy věděli, na co se mají ve své nabídce zaměřit, a mohli na základě takto vymezeného hodnotícího subkritéria zpracovat svou nabídku, aby co nejvíce odpovídala požadavkům zadavatele. 210. Úřad konstatuje, že obsah subkritéria „Zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití“ je stanoven dostatečně určitě a podrobně a dané subkriterium vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť uchazeči mohou nabídnout rozdílný způsob zabezpečení telekomunikačního řešení proti zneužití podle požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci. Zadavatel tedy mohl na základě zvolených hledisek provést hodnocení tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Nelze tedy souhlasit s názorem navrhovatele, že zadavatel stanovil toto subkriterium v rozporu se zákonem. Subkritérium „CAC“ 211. K hodnocení dle subkritéria „CAC“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka obsahující komplexnost CAC procesu v nabízeném řešení a jeho podpora otevřených standardů dle kapitoly B.2.2.3 přílohy č. 1 zadávací dokumentace. V dané kapitole požadoval zadavatel popis způsobu řešení šesti oblastí v rámci využití přenosové kapacity (CAC), konkrétně centrální správy a řízení, řízení přenosového pásma pro hlasové i video služby společně, specifikace garantované šířky pásma a použitého kódování hlasových a video toků, reflexe dynamického chování a vytížení komunikační infrastruktury, využití více komunikačních cest (rozložení zátěže a založení trasy) s různou přenosovou kapacitou a podpory RSVP v1 podle RFC 2205 a následných dokumentů. 212. Ve vztahu k subkritériu „CAC“ navrhovatel namítá, že v jeho rámci by mělo být hodnoceno splnění obligatorních zadávacích podmínek. Dále namítá, že dané subkritérium nemá vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky a není jednoznačně vymezeno. 213. K danému subkritériu zadavatel uvádí, že na základě námitek navrhovatele provedl změnu zadávací dokumentace, když místo požadavků na funkcionalitu CAC stanovil, že uchazeči popíší způsob, jakým řeší specifikované oblasti přenosové kapacity CAC, a současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Uvádí, že hodlá hodnotit komplexnost centrální správy, míru reflexe dynamického chování a vytížení komunikační infrastruktury. 214. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadávací podmínky po jejich opravě zadavatelem obsahují dostatečně podrobnou specifikaci požadavků zadavatele na call admission control (CAC). Zadavatel uvedl, že využití přenosové kapacity CAC předpokládá v celkem šesti oblastech, přičemž po uchazečích požadoval, aby navrhli způsob jejich řešení. Zadavatel tedy zvolil postup, kdy uchazečům umožnil nabídnout různá řešení požadovaného plnění. Úřad se neztotožňuje se závěrem navrhovatele, že předmětem hodnocení mělo být splnění obligatorních zadávacích podmínek. Úřad uvádí, že uchazeči si na základě stanovených podmínek mohli vytvořit představu o tom, co mají nabídnout 38

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

ve svých nabídkách a jaké parametry budou zadavatelem hodnoceny, což dokládá i vlastní hodnocení nabídek v rámci tohoto subkriteria provedené hodnotící komisí. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29.5.2009, zadavatel, resp. hodnotící komise, v rámci daného subkritéria konstatoval, že obě nabídky splňují požadavky zadavatele obdobně a jsou pro zadavatele stejně výhodné. I na základě této skutečnosti Úřad konstatuje, že oba uchazeči o veřejnou zakázku věděli, na co se mají ve své nabídce soustředit, a mohli na základě takto vymezeného hodnotícího subkritéria zpracovat svou nabídku, aby co nejvíce odpovídala požadavkům zadavatele. 215. Úřad konstatuje, že obsah subkriteria „CAC“ je stanoven dostatečně určitě a podrobně a dané subkriterium vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť uchazeči mohou nabídnout rozdílný způsob řešení zadavatelem specifikovaných oblastí v rámci využití přenosové kapacity. Zadavatel tedy mohl v rámci daného subkritéria provést hodnocení tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Úřad se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že zadavatel stanovil toto subkriterium v rozporu se zákonem. Subkritérium „Služby vyúčtování“ 216. K hodnocení dle subkritéria „Služby vyúčtování“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která dle kapitoly C.2.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace poskytne nejlepší úroveň podpory vnitřních procesů zadavatele s ohledem na minimalizaci administrativních nákladů zadavatele. V uvedené kapitole zadavatel požadoval popis služby vyúčtování zaměřený na podporu jeho vnitřních procesů, např. rozúčtování faktur, agregaci nákladů, statistiky o provozu, generování souborů, sledování limitů, podporu řešení agendy tzv. soukromých hovorů, výpisy z účtů, počet faktur a fakturujících subjektů. 217. Navrhovatel namítá, že zadavatel neuvedl hodnocené parametry, preference ani způsob hodnocení. Dané subkritérium nemá dle jeho názoru vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky a je nejednoznačně vymezeno. 218. K subkritériu „Služby vyúčtování“ zadavatel uvádí, že služby vyúčtování bezprostředně ovlivňují náročnost a pracnost vnitřních procesů zadavatele a tedy jeho náklady. 219. Na základě údajů uvedených v zadávací dokumentaci dospěl Úřad k závěru, že podmínky zadání obsah daného subkritéria dostatečně podrobně vymezují. Zadavatel jednoznačně uvedl, že nejlépe bude hodnotit nabídku, která zajistí nejlepší úroveň podpory vnitřních procesů zadavatele s ohledem na minimalizaci jeho administrativních nákladů. Zadavatel požadoval předložit popis služby vyúčtování zaměřený na podporu vnitřních procesů zadavatele, konkrétně přitom uvedl oblasti, na které se uchazeči ve svých nabídkách mají zaměřit. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel preferuje takové služby vyúčtování, které maximálně ušetří jeho náklady. Je tedy zřejmé, co zadavatel v rámci poskytovaných služeb vyúčtování preferuje. Úřad uvádí, že uchazeči si na základě stanovených podmínek mohli vytvořit představu o tom, co mají nabídnout ve svých nabídkách a jaké parametry budou zadavatelem hodnoceny. Uchazeči o veřejnou zakázku tedy věděli, na co se mají ve své nabídce soustředit, a mohli na základě takto vymezeného hodnotícího subkritéria zpracovat svou nabídku, aby co nejvíce odpovídala požadavkům zadavatele.

39

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

220. Úřad se neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že dané subkritérium nemá vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky, neboť související náklady na provoz rovněž ovlivňují ekonomickou výhodnost plnění. 221. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obsah subkriteria „Služby vyúčtování“ je stanoven dostatečně určitě a podrobně a dané subkriterium vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť uchazeči mohou nabídnout rozdílný způsob vyúčtování podle požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci. Zadavatel tedy mohl na základě zvolených hledisek provést hodnocení tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Subkritérium „Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení“ 222. K subkritériu „Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která bude garantovat nejlepší služby v oblasti zákaznických potřeb v souladu s požadavky dle kapitol A.1.5.2, A.2.1.4 a C.3.1 přílohy č.1 zadávací dokumentace, přičemž hodnocena bude zejména minimalizace zátěže na straně zadavatele. V kapitole A.1.5.2 zadavatel uvedl, že požaduje zajištění služby zákaznické podpory na telefonních číslech, která budou fungovat nepřetržitě. Dále zde uvedl své požadavky na službu zákaznické podpory. V kapitole A.2.1.4 zadavatel stanovil požadavky na dohled a servis a uvedl, že uchazeč může nabídnout i další parametry služby „HelpDesk“, které budou předmětem hodnocení. V kapitole C.3.1 definoval zadavatel své požadavky na službu zákaznického servisu a uvedl, že preferuje jedno kontaktní místo a jednoho partnera pro řešení veškerých svých požadavků a jejich pro-aktivní řešení tak, aby byla minimalizována jeho administrativní zátěž. 223. Navrhovatel namítá, že první dvě z kapitol přílohy č. 1 zadávací dokumentace, na něž zadavatel odkazuje (kapitoly A.1.5.2, A.2.1.4), obsahují obligatorní podmínky. V kapitole C.3.1 je stanoveno několik požadavků, které nejsou způsobilé pro hodnocení. Dle jeho názoru není specifikováno, podle čeho budou nabídky hodnoceny, subkritérium je nejednoznačně vymezeno. Dané hodnotící subkritérium nemá vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky. 224. K danému subkritériu zadavatel konstatuje, že zadávací dokumentace jasně stanoví, že hodnocena bude zátěž na straně zadavatele, tedy náročnost a náklady jeho vnitřních procesů, což má přímý vliv na ekonomiku jeho provozu. 225. Z výše uvedeného vyplývá, že i v rámci tohoto subkritéria hodlal zadavatel jako ekonomicky výhodnější hodnotit tu nabídku, která mu při poskytnutí požadované služby zajistí minimalizaci zátěže na jeho straně. Je tedy zřejmé, co zadavatel v rámci poskytovaných služeb zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení preferuje. Obsah daného subkritéria je dostatečně podrobně vymezen. Zadavatel dostatečným způsobem specifikoval, jaké aspekty nabídek bude hodnotit a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Úřad uvádí, že postup zadavatele, kdy si v rámci podmínek zadání vyhradí, že při hodnocení nabídky zohlední kvalitu nabízeného řešení jdoucí nad rámec minimálních požadavků stanovených v zadávací dokumentaci, jak to učinil v rámci daného subkritéria, je v daném případě přípustný. Uchazeči si na základě stanovených podmínek mohli vytvořit představu o tom, co mají nabídnout ve svých nabídkách a jaké parametry budou zadavatelem hodnoceny. Uchazeči o veřejnou zakázku věděli, na co se mají ve své 40

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

nabídce soustředit, a mohli na základě takto vymezeného hodnotícího subkritéria zpracovat svou nabídku, aby co nejvíce odpovídala požadavkům zadavatele. 226. Úřad se neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že dané subkritérium nemá vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky. Zadavatel může při rozhodování o přidělení veřejné zakázky zohlednit i minimalizaci vlastní zátěže při následném plnění veřejné zakázky, tj. možné zjednodušení a úspory ve svém provozu. 227. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obsah subkriteria „Zabezpečení dodávek a servisu koncových telekomunikačních zařízení“ je stanoven dostatečně určitě a podrobně a dané subkriterium vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť uchazeči mohou nabídnout rozdílný způsob zajištění požadovaných služeb podle požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci. Zadavatel tedy mohl na základě zvolených hledisek provést hodnocení tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Nelze tedy souhlasit s názorem navrhovatele, že zadavatel stanovil toto subkritérium v rozporu se zákonem. Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29.5.2009 dospěla k závěru, že obě nabídky jsou ve vztahu k danému subkritériu srovnatelné. Subkritérium „Zabezpečení zákaznického servisu“ 228. K hodnocení dle subkritéria „Zabezpečení zákaznického servisu“ zadavatel uvedl, že nejlépe bude hodnocena nabídka, která nejvíce usnadní administrativu při uplatňování požadavků na zřizování, ukončování a změny služeb, respektive dodávek, a odkázal na kapitolu C.3.1 přílohy č. 1 zadávací dokumentace. V kapitole C.3.1 definoval zadavatel své požadavky na službu zákaznického servisu a uvedl, že preferuje jedno kontaktní místo a jednoho partnera pro řešení veškerých svých požadavků a jejich pro-aktivní řešení tak, aby byla minimalizována jeho administrativní zátěž. 229. Ve vztahu k tomuto subkritériu navrhovatel namítá, že nemá vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky a je nejednoznačně vymezeno. Uvádí, že v kapitole C.3.1 je stanoveno několik požadavků, které nejsou způsobilé pro hodnocení. Dle jeho názoru není specifikováno, podle čeho budou nabídky hodnoceny. 230. K danému subkritériu zadavatel uvádí, že i zde bude hodnotit náročnost a pracnost svých navazujících vnitřních procesů a tedy své náklady. Odkazuje na zadávací dokumentaci, která v dané části uvádí, že hodnoceno bude usnadnění administrativy na straně zadavatele. Zadavatel požaduje, aby uchazeč nabídl vlastní řešení. 231. I u tohoto subkritéia tedy zadavatel hodlal zvýhodnit ty nabídky, které nejvíce usnadní jeho provoz, konkrétně administrativu při uplatňování požadavků na zřizování, ukončování a změny služeb, respektive dodávek. Dále uvedl, že preferuje jedno kontaktní místo a jednoho partnera pro řešení veškerých svých požadavků a jejich pro-aktivní řešení tak, aby byla minimalizována jeho administrativní zátěž. Uchazečům muselo být na základě specifikace daného subkritéria zřejmé, co zadavatel v rámci poskytovaných služeb vyúčtování preferuje a mohli si vytvořit představu o tom, jakým způsobem mají zpracovat své nabídky a na jaké skutečnosti je třeba se zaměřit, aby jejich nabídka co nejvíce odpovídala požadavkům zadavatele. Na základě údajů uvedených v zadávací dokumentaci dospěl Úřad k závěru, že podmínky zadání obsah daného subkritéria dostatečně podrobně vymezují.

41

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

232. K námitce zadavatele, že dané subkritérium nemá vztah k nabízenému plnění ani vliv na ekonomickou výhodnost nabídky, Úřad uvádí, že zadavatel může při rozhodování o přidělení veřejné zakázky zohlednit nejen samotnou nabídkovou cenu plnění, kterou následně hradí vybranému uchazeči, ale i ostatní náklady, které mu při realizaci veřejné zakázky budou vznikat. 233. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obsah subkriteria „Zabezpečení zákaznického servisu“ je stanoven dostatečně určitě a podrobně a dané subkriterium vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť uchazeči mohou nabídnout rozdílný způsob zajištění zákaznického servisu podle požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci. Zadavatel tedy mohl na základě zvolených hledisek provést hodnocení tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Úřad se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že zadavatel stanovil toto subkriterium v rozporu se zákonem. Váhy dílčích hodnotících kritérií 234. K namítanému porušení ust. § 78 odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 6 zákona při stanovení dílčích hodnotících kritérií a jejich vah, které dle názoru navrhovatele nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, uvádí Úřad následující. Předmětem hodnotících kritérií mohou být jen kritéria vztahující se k nabízenému plnění veřejné zakázky, volba konkrétních hodnotících kritérií a jejich vah je však vždy na uvážení zadavatele. Zadavatel musí posoudit, jaké vlastnosti poptávaného plnění jsou pro jeho potřeby více či méně podstatné. Zákon stanoví v tomto směru zadavateli pouze jediné omezení, a to, že jedním z dílčích hodnotících kritérií musí být podle ust. § 78 odst. 4 zákona vždy nabídková cena. Výčet dalších dílčích hodnotících kritérií obsažený v tomto ustanovení je pouze příkladný, představuje tedy pouze jakési vodítko pro zadavatele, jaká dílčí hodnotící kritéria lze zvolit. 235. Jak Úřad dovodil výše, v šetřeném případě se napadená dílčí hodnotící kritéria, resp. subkritéria, k nabízenému plnění vztahují, jsou dostatečně určitě a jednoznačně vymezena tak, aby si jakýkoliv potenciální uchazeč byl schopen udělat představu o tom, co by měl ve své nabídce uvést, aby jeho nabídka obdržela při hodnocení nabídek co nejvyšší počet bodů. K námitce, že vzhledem ke stanoveným vahám může být teoreticky jako ekonomicky výhodnější hodnocena i nabídka s vyšší nabídkovou cenou, Úřad uvádí, že tuto možnost zákon nevylučuje. Zadavatel není povinen hodnotícímu kritériu nabídkové ceny stanovit nejvyšší váhu. Zákon nepřímo připouští možnost, že objektivně může v praxi nastat situace, kdy váhy stanovené jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím odlišným od nabídkové ceny mají ve svém součtu vyšší celkovou váhu než samotná nabídková cena. 236. Ve vztahu k šetřenému případu Úřad k námitce navrhovatele pro úplnost uvádí, že jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29.5.2009, hodnotící komise jako ekonomicky výhodnější hodnotila nabídku uchazeče s nižší nabídkovou cenou. Možnost přidělení nulového počtu bodů 237. V čl. 9.1 zadávací dokumentace zadavatele stanovil, že bude-li hodnotící komise považovat nabídnutou hodnotu jiného dílčího hodnotícího kritéria než je cena za zjevně nepřiměřenou, přiřadí nabídce v dané části 0 bodů. Tento postup je hodnotící komise povinna odůvodnit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek.

42

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

238. Ve vztahu k výše uvedenému postupu namítá navrhovatel porušení § 6 zákona, konkrétně zásady transparentnosti. 239. Úřad konstatuje, že obecně je zadavatel oprávněn vyhradit si v rámci podmínek zadání možnost přidělit uchazeči v rámci dílčího hodnotícího kritéria, v němž uchazeč nabídne zjevně nepřiměřenou hodnotu, nulový počet bodů. Smyslem je umožnit zadavateli identifikovat ty nabídky, v nichž uchazeči nabízí nereálné hodnoty, které by následně v rámci realizace veřejné zakázky nebyli objektivně schopni dodržet. Zadavatel nemůže být nucen uzavřít smlouvu s uchazečem, který by nebyl schopen plnění za jím nabízených podmínek vůbec poskytnout, případně by je neposkytl řádně. Zadavatel není přitom povinen v rámci podmínek zadání stanovit minimální ani maximální hodnoty, které bude považovat ještě za přiměřené. Jak dovodil Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6.11.2009, použití pojmu "zjevná nepřiměřenost" bez bližší specifikace nezpůsobuje vadu zadávací dokumentace. Jedná se o pojem, který je definován ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, s ohledem na předmět veřejné zakázky předvídatelný. Nejvyšší správní soud zde s ohledem na ust. § 8 odst. 4 nyní již neplatné vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění pozdějších předpisů, který daný pojem obsahoval, konstatoval, že (citace) "tím, že byl pojem "zjevná nepřiměřenost" běžně používán, došlo k jeho naplnění a není tedy možné namítat, že jeho použití v zadávací dokumentaci svou nejednoznačností, nepřesností a nesrozumitelností způsobuje porušení zákona tím, že zadávací podmínky nebyly v tomto směru dostatečně jasné a rozhodnutí zadavatele je proto fakticky nekontrolovatelné. Nejvyšší správní soud se domnívá, že tento použitý termín objektivně nepřipouští rozdílný výklad a nevzniká tak interpretační nejistota." (konec citace). 240. Vzhledem k uvedenému se nelze ztotožnit s názorem navrhovatele, že je povinností zadavatele vymezit v podmínkách zadání ve vztahu k pojmu zjevná nepřiměřenost přípustné minimální a maximální hodnoty, resp. tento pojem blíže specifikovat. I s ohledem na výše uvedené rozhodnutí Nejvyššího správního soudu Úřad konstatuje, že se jedná pouze o možnost zadavatele, nikoliv o jeho povinnost. Zjevnou nepřiměřenost konkrétní hodnoty je nutné posuzovat vždy ve vztahu k její reálnosti, přičemž je možné přihlédnout k hodnotám uvedeným v nabídkách ostatních uchazečů. Zadavatel tedy v šetřeném případě nepochybil, když pojem "zjevná nepřiměřenost" v rámci zadávacích podmínek blíže nekonkretizoval. Zadavatel může v podmínkách zadání pojem zjevná nepřiměřenost bezpochyby blíže vymezit, pokud to však neučiní, nejedná se o pochybení. Jak je již uvedeno výše, Nejvyšší správní soud jednoznačně konstatoval, že použití blíže nespecifikovaného pojmu "zjevná nepřiměřenost" nezpůsobuje vadu zadávací dokumentace. 241. Pro úplnost Úřad uvádí, že jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29.5.2009, hodnotící komise v šetřeném případě neoznačila žádnou z hodnot nabídnutých uchazeči jako zjevně nepřiměřenou. 242. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v postupu zadavatele neshledal porušení zákona, a proto rozhodl o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku I. rozhodnutí. 243. V souvislosti s daným případem odkazuje Úřad pro úplnost na přechodná ustanovení obsažená v § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle nichž se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, 43

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která navazují na zadávání veřejných zakázek zahájených přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních právních předpisů. Náklady řízení 244. Součástí rozhodnutí Úřadu podle § 119 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Podle § 1 vyhlášky 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele paušální částkou v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele. Protože Úřad správní řízení zastavil, nevznikla zadavateli ani povinnost hradit náklady řízení.

POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

Mgr. Kamil Rudolecký místopředseda

Obdrží: 1. PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., Tyršův dům, Újezd 450/40, 118 01 Praha 1 - Malá Strana 2. INDOC s.r.o., Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 - Břevnov Na vědomí: 1. Lesy České republiky, s. p., Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové 2. GTS NOVERA s.r.o., Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce, nebo časový údaj na obálce datové zprávy

44

Č. j.: ÚOHS-S54/2009/VZ-15622/2009/540/VKu

45