Kroniek
Kroniek Civiele rechtspraak mededingingsrecht 2010 Mr. M.G. Bredenoord-Spoek en prof. dr. J.S. Kortmann
Oneerhjke concurrentie en onrechtmatige ondermijning van een distributiestelsel
Inleiding 58
Evenals vorig jaar worden in deze kroniek de door Nederlandse civiele rechters gewezen uitspraken waarin het Nederlandse en/of Europese mededingingsrecht aan de orde kwam, besproken. Daarbij zijn, net als in de kroniek over 2009, ook enkele fIscale uitspraken mee— 1 In aanvulling daarop hebben wij tevens een genomen. kort overzicht opgenomen van de belangrijkste ontwik kelingen op het gebied van schadevergoedingsacties. Op dit moment zi;n in een aantal civiele rechtbanken in Nederland, alsook elders in Europa, (in veel gevallen: onivangrijke) geschillen aanhangig die betrekking heb ben op schadevergoedingsvorderingen op basis van mededingingsrechtelijke overtredingen. In de ons omringende landen zijn in 2010 enkele belangrijke uit spraken gewezen die de ontwikkeling van mededin gingsrechtelijke schadevergoedingsacties in die landen verder hebben vormgegeven en ongetwijfeld ook de ont wikkclingen in ons land zullen beInvloeden. Gezien de toenemende belangstelling voor schadevergoedings vorderingen op basis van mededingingsrechtelijke over— tredingen, menen wij dat de genoemde ontwikkelingen, hoewel niet louter nationaal, op deze plaats ook aandacht verdienen.
1.
Mr. MG. Sredenoord-Spoek is werkzaam als advocaat bij Stibbe. Prof. dr. J.S. Kortmann is werkzaam als advocaat bij Stibbe. Voor zover bekend bij de auteurs, warden er in 2010 in totaal 36 civiele en/of fiscale uitspraken op het gabled van mededingingsrecht gepubli ceerd.
M&M mel 20111
nr.
2
In het arrest Af2i Romeo Nederland/Multicar van januari 2010 oordeelde de Hoge Raad dat onder omstandig heden het profiteren door een ‘vrije’ handelaar van de wanprestatie van een aan een selectief distributiestelsel gebonden handelaar, onrechtmatig kan zijn jegens zowel 2 de gebonden handelaren als jegens de distributeur zelf. Alfa Romeo Nederland is Fiat’s nationale distributeur in Nederland voor bet merk Alfa Romeo. De distributie van de Alfa Romeo personenauto’s vindt plaats door mid del van een selectief distributiestelsel. In de ter zake doende periode voldeed dit distributiestelsel aan de voorwaarden van Verordening (EG) nr. l400/2002, wat meebracht dat de distributieovereenkomsten tussen de importeurs en de dealers, ondanks de daarin voor komende beperkingen van de mededinging, van het kar
2. 3.
HR 8 januari 2010, NJ 2010, 187 m.nt. Mok, UN BJ9352 (Alfa Romeo Neder/and/Multicar). Verordening (EG) nr. 1400/2002 is op 31 mei 2010 verstreken. Haar werking met betrekking tot verticale overeenkomsten betreffende de aankoop, verkoop en wederverkoop van nieuwe motorvoertuigen is echter verlengd t/m 31 mel 2013. De distributie van nieuwe motorvoer tuigen moat daarna worderi beoordeeld onder de algemene Groepsvrij stelling Verticalen, Verordening (EU) nr. 330/2010, Pb. EU 2010, L 102/1 -7. Ten aanzien van de overeenkomsten betreffende de distribu tie van reserveonderdelen en betreffende het verrichten van herstel hogs- en onderhoudsdiensten, is sinds 1 juni 2010 de nieuwe verorde ning van kracht; zie Verordening (EU) nr. 461/2010 betreffende de toepassing van art. 101 lid 3 van bet Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderhing afgestemde feitehijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. EU 2010, L 129/52-67.
0
telverbod van (toen nog) artikel 81 EG-Verdrag waren vrijgesteld. Alfa Romeo Nederland bood de auto’s slechts aan erkende dealers aan die moesten voldoen aan bepaalde kwalitatieve voorwaarden met betrekking tot de inrich— ting van hun bedrijf, de opleiding van hun personeel, verkoopstandaarden en andere verplichtingen, bijvoor beeld op het gebied van veiligheid. Zij hanteerde daar— naast kwantitatieve selectievoorwaarden om het aantal erkende dealers te beperken. Dc gedachte daarbij was om de aangesloten dealers in staat te stellen de vereiste investeringen terug te verdienen. Onder de voorwaarden van het selectieve distributie stelsel was het de aangesloten Alfa Romeo—dealers con tractueel niet toegestaan nieuwe personenauto’s van dit merk te verkopen aan niet—erkende wederverkopers (een ‘doorleververbod’). Dat doorleververbod werd echter kennelijk niet door iedereen gerespecteerd. !Vlulticar, een niet—aangesloten dealer, bleek ook in staat om in Nederland nieuwe personenauto’s van het merk Alfa Romeo aan te bieden. Deze auto’s had Multicar (kenne lijk) verkregen van een erkende dealer binnen het selec tjefdjstributiestelsel van Alfa Romeo Nederland. Alfa Romeo Nederland vorderde in kort geding mede namens aangesloten Alfa Romeo dealers dat —
—
‘[Multicar]wordt veroordeeld geen nieuwe personen— auto’s van het merk Alfa Romeo binnen de EER aithans in Nederland van een Alfa Romeo—dealer te betrekken en de handel in, en de wederverkoop als nieuw van zulke auto’s te staken’ Zij stelde daartoe onder meer dat Multicar bewust pro fiteerde van de wanprestatie van de erkende dealer waar Multicar de auto’s van betrok. Dc voorzieningenrechter wees de vorderingen van Alfa Romeo af, net als in hoger beroep het Hof Den Haag. In cassatie hadden Alfa Romeo Nederland en de aangesloten dealers meer sue ces. De Hoge Raad stelde voorop dat wanneer een niet gebonden verkoper als Multicar profiteert van de wan prestatie van een (niet nader geIdentificeerde) erkende dealer, dat oneerlijke concurrentie kan opleveren en daarmee onrechtmatig kan zijn vis—à—vis de aangesloten Alfa Romeo-dealers. ‘Indien een niet aan het distributiestelsel gebonden handelaar (a) producten verhandelt die hij heeft ver kregen door bewust gebruik te maken van de omstan digheid dat een gebonden handelaar, die wel behoort tot het selectieve distributiestelsel, jegens de distribu— teur een door deze hem opgelegde contractuele ver plichting met betrekking tot het verder verhandelen van die producten of tot de daarbij te bedingen voor waarden schendt, (b) door bet verhandelen van die aldus verkregen producten in concurrentie treedt met gebonden handelaren op wie een gelijke contractuele verplichting rust, en (c) daarbij ter bevordering van bet eigen bedrijf profiteert van de omstandigheid dat deze gebonden handelaren jegens hem in een ongun
stige positie verkeren doordat zij zich aan de bedoelcic contractuele verplichting houden, kan dit jegens die gebonden handelaren onrechtmatig zijn.’ Ret handelen van Multicar kan tevens onrcchtmaiig zijn vis—à—vis de distributeur, Alfa Romeo Nederland: ‘bovendien kan de hiervoor onder (a) tot en mel (e) omschreven oneerlijke concurrentic tegenover (IC distributeur onrechtmatig zijn indien bet disiributie stelsel wordt ondermijnd, bijvoorbeeld doordat ande re aan het stelsel gebonden handelaren zich eveneens aan hun verplichtingen gaan onttrekken of hun gebondenheid aan het stelsel beeindigen, dan wel derden om die reden niet tot het stelsel willen toetre den.’ —
—
De omstandigheid dat de mogelijk ongunstigere positie van de erkende dealers een gevolg is van het door Alfa Romeo Nederland verkozen distributiestelsel, kan vol gens de Hoge Raad niet leiden tot de conclusie dat geen sprake is van oneerlijke concurrentie. Volgens de Hoge Raad valt ten aanzien van de dealers immers niet in te zien waarom de keuzes die Alfa Romeo Nederland ten aanzien van het distributiestelsel maakte, voor risico van die dealers zouden moeten komen. Wel kan onder omstandigheden de keuze van de distributeur voor bepaalde verkoopstandaarden een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of het handelen van Multi car tevens onrechtmatig was jegens de distributeur (hier: Alfa Romeo Nederland). Dergelijke omstandigheden had het hof echter niet voldoende kenbaar in zijn overwegingen betrokken. Dc Hoge Raad vernietigde het arrest van het Hof Den Haag en verwees de zaak naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslis— sing.
Samenwerki ngsconvenant ziekenhuizen verboden Het Hof Den Bosch oordeelde op 4 mci 2010 dat collec tieve afspraken tussen ziekenhuizen over het aanname— en beloningsbeleid van zorgpersoneel niet zijn toege— 4 Beroepsverenigingen van anesthesiemedewerkers staan. en operatieassistenten hadden een kort geding aange— spannen tegen vijftien ziekenhuizen in Zuid-Nederland. Inzet van bet kort geding was bet tussen de ziekenhui zen gesloten convenant ‘Samenwerken, samen opleiden’ waarin de ziekenhuizen onder meer overwogen dat: ‘de krappe arbeidsmarkt een belangrijke uitdaging voor de ziekenhuizen vormt. Dc huidige arbeids marktsituatie heeft voor een aantal functies, zoals operatieassistenten en anesthesiemedewerkers, tot gevolg dat: (...) een opwaartse druk ontstaat op sala 4.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2010, JAR 2010, 145, AM 2010/7-8, p. 171-175 m.nt. Kohien, UN 8M3366 (Samenwerkingscon venant Ziekenhuizen).
M&M mei 20111 nr. 2
59
rissen van deze functies in alle ziekenhuizen in de brede regio.’ De ziekenhuizen spraken onderling een aantal maatrege— len af om deze ontwikkeling tegen te gaan, waaronder de maatregel dat wanneer een medewerker uit dienst zou treden om zich te gaan vestigen als ZZP’er, het schei dende ziekenhuis deze medewerker gedurende twaalf maanden geen plaats zou aanbieden (‘de twaalfmaanden eis’). De ziekenhuizen bundelden voorts de krachten om daar waar gebruik wordt gemaakt van detachering bureaus gezamenlijke inkoopafspraken te maken (‘de inkoopafspraak’). Bovendien maakten de ziekenhuizen afspraken over arbeidsvoorwaarden, waaronder de afspraak dat de ziekenhuizen niet langer een maandelijk se toeslag aan hun personeel zouden betalen (‘de arbeidsmarkttoeslag’). De beroepsverenigingen vorderden in kort geding dat het convenant nietig was en diende te worden opge schort. Ret hofwees deze vordering deels toe. Ret hof stelde voorop dat de uitzondering van artikel 16 VIededingingswet, waarop de ziekenhuizen een beroep deden, toepassing mist. Artike! 16 Mededingingswet bepaalt dat artikel 6 Mededingingswet niet voor geldt voor CAO-afspraken. Ret hof overwoog dat in casu geen sprake was van afspraken tussen werkgevers ener zijds en werknemers anderzijds. Vervolgens bakende het hof de relevante markt af. Vol gens bet hof dient daarbij onderscheid te worden gemaakt tussen de relevante markt voor de zorgverle— fling en de relevante markt waarop de ziekenhuizen zich als werkgever begeven. Laatstgenoemde relevante markt is de arbeidsmarkt voor anesthesiemedewerkers en ope— ratieassistenten in Zuid—Nederland. Met betrekking tot de drie hiervoor genoemde afspraken overwoog bet hof in de eerste plaats (overigens zonder nadere motivering) dat door de inkoopafspraak de mededinging op de relevante arbeidsmarkt niet merk— baar verhinderd of beperkt werd, noch naar strekking, noch naar gevoig, omdat deze afspraak zag op de relatie tussen de ziekenhuizen en detacheringsbureaus. Wat betreft de twaalfmaandeneis achtte het hof het voors hands voldoende aannemelijk dat de ziekenhuizen de maatregel niet waren overeengekomen met als doe! de concurrentie te beperken of te verhinderen, maar leidde deze afspraak in haar gevo!gen we! tot beperking van de mededinging. Anesthesiemedewerkers en operatieassis tenten werden immers beperkt in hun moge!ijkheden op de relevante arbeidsmarkt. Ten aanzien van de arbeids— markttoeslag was vo!gens het hof ook duidelijk dat, hoe wel deze niet het doe! of de strekking had de mededin ging te beperken of te vervalsen, deze we! tot gevoig had dat door deze afspraak de mededinging op de arbeids markt voor anesthesiemedewerkers en operatieassisten ten werd beperkt. De ziekenhuizen hadden vervo!gens volgens bet hof onvoldoende onderbouwd waarom vol daan zou zijn aan de vier cumu!atieve eisen van artikel 6 lid 3 Mededingingswet, zodat niet aannemelijk is gewor den dat aan deze uitzondering op het kartelverbod is voldaan.
De conc!usie van bet hof luidde dan ook dat de arbeids markttoeslag en de twaa!fmaandeneis tot gevo!g hadden dat de concurrentie tussen de ziekenhuizen op de arbeidsmarkt op ontoelaatbare wijze werden beperkt. Bij wijze van voorlopige maatregel beval het hof de zieken— huizen om in zoverre de gewraakte afspraken op te schorten.
N even restrictie
—
—
60
M&M mel 20111 nr. 2
Ook uit mei 2010 dateert een vonnis van de Rechtbank
Rotterdam in de zaak Stella Navzgation/Mammoet Hol 5 Het geschil betrofeen handeisnamenbeding in een ding. overeenkomst tussen twee scheepvaartondernemingen. Mammoet Holding BV was rechthebbende op de han deisnamen ‘Mammoet’ en ‘Mammoet Shipping’. In een overeenkomst met Ste!!a Navigation NV had Mammoet Holding zich verplicht om geen gebruik meer te maken van de ‘Mammoet’-handelsnamen en dit recht tegen beta!ing aan Stel!a Navigation verleend. Vervolgens wijzigde echter een (klein)dochtervennootschap van Mammoet Holding BV haar naam in Mammoet Ship— ping BV. Daarop vorderde Stella Navigation een verkia ring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig was en dat het Mammoet Holding BV en de aan haar gelieerde vennootschappen verboden was gebruik te maken van de handeisnamen ‘Mammoet’ en ‘Mammoet Shipping’. Mammoet Holding BV verweerde zich door te stellen dat de verplichting om de handelsnamen niet te voeren (‘bet handelsnamenbeding’), een nevenrestrictie vormt die thans strijdig is met het mededingingsrecht. De rechtbank definieerde bet begrip nevenrestrictie als ‘elke beweerdelijke mededingingsbeperking die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezen!ijking van een niet—beperkende hoofdtransactie en die daaraan evenredig is’. De rechtbank ging vervolgens na of bet hande!snamen beding rechtstreeks verband hie!d met en nodig is voor de verwezenlijking van de hoofdtransactie. Mammoet Holding voerde a!!ereerst aan dat als hoofd— transactie moest worden beschouwd een verplichting tot naamswijziging. De rechtbank las echter een dergelijke verplichting niet in de overeenkomst. Vervo!gens had Mammoet Holding aangevoerd dat als boofdtransactie had te gelden de aandelenoverdracht die de achtergrond vormde van de tussen Mammoet Holding en Stel!a Navigation gesloten overeenkomst. Daarover oordee!de de rechtbank dat bet handeisnamenbeding niet kon wor den gezien als nevenrestrictie bij de aandelentransactie, omdat bet handelsnamenbeding en de aandelentrans actie tussen verschillende partijen werden gesloten en bovendien niet gebleken was dat bet handelsnamen beding noodzakelijk was voor de verwezenlijking van die transactie. —
—
5.
Rb. Rotterdam 12 mel 2010, AM 2010, 6, p. 140-143 m.nt. Vossestein, UN BN1 33 (Ste/la Navigation/Mammoet Holding).
0
Nu er geen ‘hoofdtransactie’ was aan te merken, oor decide de rechtbank dat het handeisnamenbeding geen nevenrestrictie was. Daaraan verbond de rechtbank ver volgens de (overigens niet zonder meer voor zich spre ) conclusie dat de overeenkomst tussen Mam— 6 kende moet Holding en Stella Navigation ‘dus’ rechtsgeldig was. Zij wees de vorderingen van Stella Navigation dan ook toe.
Misbruik van machtspositie en bewijslastverdeling in de Rotterdamse haven Het Hof Den Haag oordeelde in de zaak Gerneente Rot terdam/Oliesector dat het enkele feit dat een onder fleming een economische machtspositie inneemt, geen reden is om af te wijken van de bewijsrechtelijke regels die bepalen dat bet aan degene die zich beroept op een inbreuk is, om te stellen en te bewijzen dat van een 7 zodanige inbreuk sprake is. Vier cargadoors (hierna: de oliesector) die actief zijn in de Rotterdamse zeehaven waren een civiele procedure begonnen tegen het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotter dam. De oliesector had bezwaren tegen de hoogte van het zeehavengeld dat werd geheven voor tankschepen die de Rotterdamse haven aandeden om ruwe olie te los sen. De oliesector was, kort gezegd, van mening dat de voor olietankers geheven tarieven onredelijk hoog waren in vergelij king tot andere, in omvang vergelijkbare sche— pen die de Rotterdamse haven aandeden (zoals contai nerschepen); meer in het bijzonder vond zij dat zij niet meer zou behoren te betalen dan een tarief dat zou zijn opgebouwd uit de daadwerkelijk aan het verblijf van olietankers toerelcenbare kosten, verboogd met een rede— lijk winstpercentage. Het Havenbedrijf maakte echter niet inzichtelijk hoe het zeehavengeld dat aan olietankers wordt berekend was opgebouwd, aldus de oliesector. Volgens de oliesector had en heeft het Havenbedrijf een economische machtspositie in de Rotterdamse haven, in ieder geval waar het gaat om olietankers. Het Haven bedrijf zou misbruik van zijn machtspositie maken door olietankers bij het in rekening brengen van zeehavengeld te onderwerpen aan tarieven die (1) discriminatoir waren in die zin dat hogere tarieven voor olietankers golden dan voor andere zeeschepen, zonder dat daar een objectieve rechtvaardiging voor was, en (2) onredelijk hoog waren in verhouding tot de economischc waarde van de prestatie waarvoor het tariefverschuldigd was. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat van ecn onder fleming met een economische machtspositie mag wor den gevergd dat deze een transparantc boekhouding 6. 7.
Zie ook noot van Vossestein onder deze uitspraak in AM 2010, 6, p. 140-143. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 1 juni 2010, UN 6M6398 (C,enicenc Rot terdam/Oliesector), zie 00k MM. Slotboom en B.J.J. dc H,isn, Arrest Gerecht ‘s-Gravenhage: bet Havenbedrijf/de oliesectoi’, M&M 2010/4, p. 157-161.
voert en dat het ontbreken daarvan bewijsrechtelijk ten nadele van die onderneming moet werken. De recht— bank beval vervolgens bij tussenvonnis een deskundi genonderzoek naar de kostenstructuur, de kostentoere kening, de kostprijs en het daaraan gerelateerde feitelijk rendement per categoric zeeschepen. Het Havenbedrijf ging in hoger beroep bij het Hof Den Haag, dat bet vonnis van de rechtbank vernietigde en de vorderingen van de oliesector aisnog afwees. Het hof ging er veronderstellenderwijs van uit dat het Haven— bedrijf inderdaad een economische machtspositie innam op de markt voor havendiensten verleend aan olietan kers die in de haven van Rotterdam ruwe olie losten. Het hof stelde vervolgens onder verwijzing naar artikel 2 Verordening (EG) nr. 1/2003 en het Nederlandse (pro 8 voorop dat de bewijslast en de stelplicht rus ces)recht ten op degene die aanvoert dat inbreuk op het verbod van misbruik van een economische machtspositie wordt gemaakt. Het was dus aan de oliesector om te stellen en te bewijzen dat het Havenbedrijf misbruik maakte van zijn economische machtspositie. Ret enkele feit dat bet Havenbedrijf een economische machtspositie inneemt en geen transparante boekhouding zou voeren, was vol gens bet hof, anders dan de Rechtbank Rotterdam had geoordeeld, geen reden om af te wijken van deze norma le bewijsregels. Ten aanzien van de eerste grondsiag van de vordering van de oliesector, dat het Havenbedrijf discriminatoire tarieven zou hanteren, oordeelde het hof dat van discri— minatoire tarieven slechts sprake zou kunnen zijn, indien zou worden aangetoond dat verschiilende tarie yen voor in wezen dezelfde diensten werden geheven. Dc oliesector maakte in dit opzicht een vergelijking met de containervaart, maar het Havenbedrijf had gemoti veerd bestreden dat olietankers en containerschepen vergelijkbaar zijn. Nu het Havenbedrijf de stellingen van de oliesector gemotiveerd weersprak en de oliesector geen (voidoende gespecificeerd) bewijs had aangeboden, ging bet hof aan de stelling van de oliesector voorbij. Bovendien had de oliesector volgens bet hof onvoldoen de toegelicht waarom van een beperking van de concur— rentie en daarmee van misbruik sprake kon zijn. Volgens het hof verloor de oliesector uit het oog dat haar stelling niet was dat aan de ene oliemaatschappij andere tarieven in rekening werden gebracht dan aan een andere olie maatschappij, maar dat andere zeeschepen dan olietan— kers lagere tarieven hoefden te betalen dan olietankers. Niet gesteld was echter dat de oliesector in concurrentie staat met de ladingbelanghebbenden van containersche pen. Dit betekende volgens bet hof dat eventuele hogere tarieven voor olietankers aan de oliesector geen nadeel bij de mededinging kon berokkenen. Ten aanzien van de tweede grondsiag van de vordering van de oliesector, dat de tarieven onredelijk hoog zou den zijn in verhouding tot de economische waarde van de prestatie waarvoor het tarief verschuldigd was, ver wees bet hofnaar de jurisprudentie van het Hof van Jus titie in 1.nited Brands. Hieruit volgt dat de beoordeling 8.
Hat hot noemt dit niet specifiek, maar gedoeld wordt op art. 150 Rv.
M&M mel 20111 nr. 2
61
van een dergelijke stelling in twee stappen vcrlonl)l: (a) eerst moet worden onderzocht of het verschil tussen het tarief en de onderliggende kosten excessief is, en zo ja, (b) moet voorts worden nagegaan of het tarief op zichzelf genomen of in verhouding tot concurrerende producten onredelijk is in verhouding tot de economi sche waarde van de geleverde dienst. Volgens het hof had de oliesector onvoldoende gesteld om tot het oor deel te kunnen komen dat aan deze voorwaarden was voldaan. Ret hof zag dan ook geen reden tot een bewijs opdracht of tot benoeming van deskundigen. Ret vonnis van de rechtbank werd daarom vernietigd.
opzegging verticale duur overeenkomst Ret Hof Den Haag oordeelde op 6 juli 2010 in de kwes tie Foka/Loewe over de opzegging van een verticale 9 Loewe was producent van elektro duurovereenkomst nische apparaten en leverde deze aan Foka, voor de wederverkoop in Foka’s detailhandelszaken. Loewe en Foka hadden een ‘partnerovereenkomst’ gesloten waar van artikel 6 luidde dat ‘de Loewe-producten niet op een misleidende wijze aangeboden mogen worden, noch verkocht mogen worden tegen bodemprijzen, speciale prijzen en/of actieprijzen, noch in combinatiepakket met andere niet-Loewe-producten en/of zodanig geadverteerd mogen worden’.
62
Loewe zegde per 1 oktober 2008 de partnerovereen komst op, met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van een maand en zonder vermelding van reden. Foka stelde in kort geding dat de opzegging ongeldig was, omdat artikel 6 van de Loewe—partnerovereen— komst in strijd zou zijn met artikel 81 EG—Verdrag (thans artikel 101 V’W1L) omdat dit een verkapte manier van verticale prijsbinding zou zijn. Ondanks het feit dat de overeenkomst cen rechiskeuze voor Belgisch recht bevatte en cen firumkeuze voor de Belgische rechter, stelde Foka haar vordering in bij dc Nederland— se rechter, die zich op grond van artikel 31 FEX—veror— dening bevoegd verklaai-de. Pas tijdens het geding sielde I .newe zich op het stand— punt dat de opzegging had pI;ia i sgc tndcn nmdal loka onder de inkoopprijs erknuhi cii d;iarmcc iii si rijd han— delde met artikel 6 van di. tall l1L[IP rti.iik Ins). Op basis van door Loewe ovcrgelt’t.dc sink ken, iain het hof voorshands aan dat dii iiidc’rdaad tel i!,i.’va I was. I I ci Ii(d /egging, ii id VIlE de i onderzocht vervolgens )I de iikuni,t, slritI part ncrnv cfl’e was tie) ill van de artikel 6 het Europese karrelverhud. ‘.
9.
Gerechtshof ‘s-Gravenh.t’ 6 till 21)11), ,A4 2010. Chellingsworth, (Foka/i ow,’)
M&M mei 20111 nr. 2
‘i
p 221 7)i
i-let hof oordeelde dat er voorshands van uit moest wor— den gegaan dat artikel 6 een beperking van de mededin ging opleverde, omdat met dit artikel kennelijk beoogd was het prijsniveau voor de wederverkoop te beInvloe den. Vervolgens kwam aan de orde of sprake was van een merkbare beperking van de mededinging. Wil daar van sprake zijn, dan moet volgens het hof de overeen komst op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijk— heid doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, een invloed heeft op de mededinging die niet van germ ge betekenis dient te zijn. Teneinde een en ander te kunnen bepalen dient de rechter in elk geval te beschik ken over gegevens over de omzet van de partijen, de betrokken productmarkt en de betrokken geografische markt, het marktaandeel van de partijen op die markten en over de mate van de beInvloeding van de handel tus sen de lidstaten. Ret hof constateerde dat ook in hoger beroep niet of nauwelijks een inhoudelijk debat over deze punten is gevoerd. Met name Foka, op welke partij de stelplicht rust, had terzake niets gesteld. Dit beteken— de dat in dit geding te onduidelijk was of sprake is van nietigheid van artikel 6 van de partnerovereenkomst wegens strijd met artikel 101 VWEU. Ret hof concludeerde dan ook dat Loewe gemotiveerd en gestaafd met producties naar voren heeft gebracht dat Foka producten heeft aangeboden tegen prijzen die hg gen onder de inkoopprijs en aldus heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van de overeenkomst. Verder moest er voorshands van worden uitgegaan dat de partnerover eenkomst naar Belgisch recht op deze grond opzegbaar was. Ret hof achtte de opzegging vervolgens niet strij— dig met het Europese mededingingsrecht en daarom ook niet onrechtmatig.
een overeenkomst in strijd met het kartelverbod? Op 26 juli 2010 oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag in de zaak One/KPN dat een partij niet kan worden gedwongen tot het aangaan van een overeenkomst die in strijd zou zijn met het kartel 10 verbod. KPN had haar partnerovereenkomst opgezegd met One, een bedrijf dat zich toelegt op de distributie en verkoop van elektronica en mobiele telefonie. Vervolgens wilde One als subdistributeur van KPN optreden, maar slaag de er bij een aantal groothandelaren niet meer in om producten in te kopen. Volgens One suggereerde de redengeving van de groothandelaren dat KPN hen had ontmoedigd nog aan One te leveren. In reactie hierop hiet KPN onder meer weten dat zij verschillende criteria hanteerde op grond waarvan zij al dan niet akkoord ging met subdistributie.
iii
11),
Rb. ‘s.Gravenhage 26 juli 2010, UN 8N2810 (One/KPN).
‘Reden hiervoor is dat ook de subdistributeurs KPN vertegenwoordigen. Derhalve heeft KPN er helang bij, en recht toe, criteria te stellen voor het toelaten van subdistributeurs, zowel ter bescherming van KPN’s reputatie en goede naam, als ten aanzien van de door de subdistributeur te creëren toegevoegde waarde voor KPN.’ One vorderde vervolgens in kort geding primair dat zij geaccepteerd zou worden als subdistributeur, en subsi— diair dat KPN aan One bekend zou maken welke criteria zij hanteerde ten aanzien van de acceptatie van subdis— tributeurs. One Iegde daaraan ten grondsiag dat onrechtmatig zou zijn dat KPN de groothandelaren heeft geInstrueerd One niet als subdistributeur van KPN aan te stelleri. KPN hanteerde volgens One een selectief distributiesysteem. Zij zou discrimineren en handelen in strijd met het mededingingsrecht doordat zij weigerde haar criteria voor subdistributie aan One bekend te maken en One de mogelijkheid ontzegde om als subdistributeur te worden erkend. De voorzieningenrechter oordeelde dat de sanctie van nietigheid (art. 6 lid 2 Mw en art. 101 lid 2 VWEU) in de weg stond aan de toewijzing van de primaire vorde ring. One had zich immers op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten tussen KPN en haar distributeurs en de daardoor inhoudelijk bepaalde overeenkomsten tus sen de distributeurs en de subdistributeurs van KPN mededingingsbeperkend en daarmee nietig zouden zijn. KPN kon volgens de voorzieningenrechter niet worden verplicht tot het accepteren van overeenkomsten die volgens de eigen stellingen van One geheel of op een essentieel onderdeel nietig waren. Met betrekking tot de subsidiaire vordering van One constateerde de voorzieningenrechter dat One kennelijk zeif wenste te kunnen beoordelen of de door KPN gehanteerde wijze van distributie binnen het kartel verbod vie!. De voorzieningenrechter was het met KPN eens dat voor het vaststellen van een handelen in strijd met het kartelverbod een marktanalyse nodig was, waar voor in beginsel One de relevante gegevens had moeten aandragen. Op dit punt had One ‘in geen enkel opzicht aan haar stelp!icht voldaan’ zodat de voorzieningenrech ter ook de subsidiaire vordering van One afwees.
Opzegging exciusieve distributierelatie en passieve verkoop in exciusief distributiestelsel BASF en VCW sloten in 1984 ecn exclusieve distributie overeenkomst voor de promotic, verkoop en levering van BASF—verfproductcn in Void—I lolland. In 2(105 besloot BASF haar producien in Ncdcrland rechtstrceks te gaan verkopen, mci name via het internet, op basis van een nieuw busincssmodcl I )c in’s ocring vais di
iiictiwc hiismcssmodci betckende het einde van bet tot
(Liii tue geliaiiieeide model waarin werd gewerkt met cen net werk van exciusieve distributeurs. BASF trad in onderhandeling met de distributeurs om tot een activa— transactic te kornen; de koop en overdracht van de klan— tenkring door BASF gekoppeld aan een non-concurren tiebeding, tegcn een nader te bepalen koopprijs. BASF bereikte overeenstemming met een aantal exciusieve dis tributeurs, maar niet met VCM. Vanaf september 2006 adverteerde BASF vervolgens in vakbladen en op het internet om haar webshop te promoten en begon ze ook met rechtstreekse verkoop via internet in die regio’s waar ze de distributie a! had overgenomen van haar voormalige exciusieve distributeurs. Hierbij maakte BASF duidelijk dat levering in de regio Zuid-Holland ’ 1 zou blijven plaatsvinden via VCM. BASF 2007 de distributieovereenkomst zegde In april met VCW op (met inachtneming van een opzegtermijn
van één maand en onder aanbieding van het betalen van een schadevergoeding van € 600.000). Als reden voor de opzegging gaf zij onder meer dat VCW de facto haar klantenkring zou hebben overgedragen aan een derde, alsook dat VCW niet langer gericht zou zijn op een con tinuering van de distributierelatie en een bestendiging (en uitbouw) van de producten aan de klantenkring. VCM vorderde daarop schadevergoeding voor de Rechtbank Utrecht. Zij legde daaraan ten grondsiag dat BASF wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad had gepleegd, door advertenties op het internet en in vakbla den te plaatsen waarin ze haar webshop promootte en door de distributierelatie met VCM op onrechtmatige wijze en met inachtneming van een te korte termijn op te hebben gezegd. De rechtbank was met VCM van oordeeL dat sprake was van een bijzondere rechtsverhouding tussen partijen, onder meer doordat VCW een omzetafhankelijkheid van BASF had van ongeveer 65%. Vervolgens ging de rechtbank na of de advertenties van BASF wanprestatie of onrechtmatige daad opleverden. Niet in geschi! was dat het BASF op grond van de dis tributieovereenkomst niet was toegestaan om in het ver koopgebied van VCW actief te verkopen. BASF betoog de echter dat het maken van reclame moest worden gekwalificeerd als passieve verkoop, hetgeen haar als leverancier altijd is toegestaan. Volgens VCW was pas— sieve verkoop in een normale relatie tussen een leveran cier en haar distributeur mogelijk toegestaan, maar bracht de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen mee dat dit in het onderhavige geval niet was toegestaan. De rechtbank overwoog dat voor de beoordeling van de vraag of het was toegestaan dat een leverancier, die een exclusieve distributieovereenkomst met een distributeur had, verkoopactiviteiten ontplooide, in de eerste plaats bet onderscheid tussen actieve en passieve verkoop van belang is. Exciusieve distributieovereenkomsten zijn onder omstandigheden toegestaan op grond van de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (Verorde 11.
Rb. lJlrecht 1 september 2010, RCR 2010, 77, UN BN5770 (VCW/ 1IASI )
M&M mel 2011 I nr. 2
63
64
fling (EG) nr. 2790/1999) tenzij deze leiden tot ecu vol ledige territoriale gebiedsbescherming voor de exciusic ye distributeur. Daarom is uitsluitend toegestaan dat tie actieve verkoop in het gebied dat exciusief aan een dis tributeur is voorbehouden, wordt beperkt. De rechtbank was dan ook van oordeel dat passieve verkoop door BASF in beginsel was toegestaan. Gelet op de tussen partijen geldende distributieovereen— komst en de hechte relatie was de reclitbank ook van oordeel dat bijkomende omstandigheden ertoe kunnen leiden dat ook passieve verkoop een toerekenbare tekort— koming jegens VCW oplevert. Echter, in de gegeven omstandigheden (kianten van VCW die zich recht— streeks tot BASF wendden, werden door BASF naar \TCW verwezen, op de website werden in Zuid-Holland gevestigde kianten erop gewezen dat zij voor hun bestel lingen alleen bij VCW terecht konden, en de e—shop was zodanig opgezet dat kianten van VCW niet via de e shop konden bestellen) had BASF naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de wijze van adverteren vol doende zorgvuldig jegens VCW gehandeld. Dit handelen leverde dan ook geen wanprestatie of onrechtmatige daad op. Voor wat betreft de opzegging van de distributieover eenkomst oordeelde de rechter dat, gelet op de hechte en bijzondere relatie tussen partijen in dit geval welis waar een zwaarwegende grond vereist is, maar dat deze aanwezig w’as in de wens van BASF om rechtsreeks te gaan verkopen in verband met teruglopende omzetten en de verstoorde relatie tussen partijen. Voor een rede— lijke opzegtermijn dienen de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. Daarbij zijn ook de aard en bet gewicht van de redenen voor opzegging van belang. In de rechtspraak wordt ten aanzien van distributieover— eenkomsten uitgegaan van een redelijke opzegtermijn die ligt tussen enkele maanden en drie jaar, waarbij drie jaar uitzonderlijk is. Gelet op de omstandigheden van het geval en met name de hechte, iangdurige relatie tus— sen partijen waarbij VCW in belangrijke mate voor haar omzet afhankelijk was van BASF, was de rechthank van mening dat BASF een opzegterrnijn van één jaar in acht had moeten nemen.
Fiscale aftrekbaarheid van NMa- en commissie-boetes
door een instelling van de Europese Unie’ bij bet hepa len van de winst niet in aftrek komen. De aftrekuitslui ting van geldboeten dient de effectiviteit van straffen, die zou worden uitgehold door fIscale aftrekbaarheid ervan. Met de aftrekuitsluiting wordt voorkomen dat een deel van de opgelegde strafsanctie op de fiscus 3 Uit lagere rechtspraak leek te vol wordt afgewenteld) gen dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen boetes opgelegd door de NMa en boetes opgelegd door de Europese Commissie. In 2006 bepaalde de Rechtbank te Haarlem dat het ‘het communautaire begrip ‘geldboete’ van bet natio— naalrechtelijke begrip ‘geldboete’ [verschiltj doordat de [communautairej boete, anders dan de naar natio naal recht opgelegde geldboeten, zowel bestraffende als voordeelontnemende elementen bevat.’ De rechtbank overwoog vervolgens dat het onaanvaard baar zou zijn dat de communautaire boete ‘voor zover voordeelontnemend van karakter, niet in aftrek op de 4 Dezelfde rechtbank overwoog winst wordt toegelaten.” in een andere uitspraak dat ‘een NMa—boete (...) niet anders kan worden gekwalificeerd dan als bestraffend’ 15 en daarom niet fiscaal aftrekbaar is. Tegen beide uitspraken werd hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam, wat resulteerde in twee uitspraken op 11 maart 2010.16 Het hof bepaalde dat zowel boetes opgelegd door de NMa als boetes opgelegd door de Europese Commissie niet fiscaal aftrekbaar zijn. Volgens het hof ‘biedt de tekst van de uitsluitingsbepaling [artikel 3.14 Wet TB 2001]en de daarop door de wetgever gegeven toelichting geen aanknopingspunt voor een splitsing tussen een bestraffend en een voordeelont nemend gedeelte van de boete. De vraag of en zo ja, in hoeverre, bij het bepalen van de hoogte van boetes als de onderhavige (...) door de Commissie mede rekening wordi chouden met de omvang van door de beboeti’ otolerneming in verband met haar over— tredingen san hc mededingingsrecht behaalde eco nomiseiw en tni.tiiuwle voordelen, acht het Hof der— halve, alidel s Ii i Ic re..’ht bank, zonder belang.’ I let hot
((VII
wordull
tLs’II
( .olllTllissl(’
13. 14. 15. 16.
12.
Zie ook E.K.S. Mollen, ‘Krona’k i:ivii’Ii’ mcIlt.pi,iak 2009’, M&M 2010/2.
M&M
mei
2011
I
nr.
2
recht ‘I’Iuri s 1
ititi
clout’ ut , I’ Ill iii hats (let kelijk viii Ii I.(’.’.)(i’ 1% I)e iult’rnenin in ksvIit yin o’t’n dczc nitspraak in CI III suIi’,clc dc conclusie tiiirsu,hri eassatie it up
CCI1
De discussie over de fiscale aft ekbaarhci.l van door de NMa en de Europese Commissic opgcledc hoetes werd 2 Op basis van Ia.icre ri’i’hispraak in 2010 voortgezet.’ was lange tijd onduidelijk of n1ededilignsreehtelijke boetes opgelegd door de NMa en di’ Viiropese ( .oiumis— sie wel of niet fiscaal aftrckbaar war’,’n Artikel 3.14 Wet Inkomstcnbclasi n .()() I I’paiIt dat ‘geldboeten opgelegd door ecu Ncdcrlandst’ si ralri’chter (. ..), bestuurlijke boetcu, (. . .), en icIdInwten opgclegd
dii tccn onderscheid dient te it ds ecu door de Europese ‘I In dii n’,iiigshoetc en anderzijds g’lViIt itiiui’uiii.ingsboete en dat \1.t t i’ .ilh’o ii II()’.iiII) ltIgSI)Cj7aliIig gelij— (1(1
iii. I
Karnersluki,i’,, ii li)iUi/I(I, 20 H’)/, 1W
I, p I t.ui 1. Rb. Haarlem 2) un 2(XUu, Nil)) 2(X)),, i)iIH In ii Iii’ Vries, V-N 2007, 18.2.3, UN AX? 112 Rb. Haarlem 3 okk,iu,’, isei, V.N 2oX)9, I 1 2, I IN 11/320. Gerechtshof AmsI,’id,uuii 11 n.t.uii 1)) Ii), Iii) 2010, 49, met aant. Geursen, NTFR 2011), 8)1), I JN I)) /0’(,; (,c’,c’hlshof Amsterdam 11 maart 2010, NTFF1 2010, 8)2, I IN IL/fl,.’
0
17 A-G Wattel concludeerde dat de par van A—G Wattel. lementaire geschiedenis geen aanknopingspunt biedt voor een splitsing tussen een bestraffend en voordeel ontnemend dee! binnen een EU-kartelboete. Volgens de A-G heeft de wetgever geen aftrek gewild, ongeacht ‘de vergeldende, preventieve, voordeelontnemende of ande re strekking’ van mededingingsboetes. Hij concludeerde dan ook tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep. De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan. In een andere zaak waarin A-G Wattel op 22 december 18 over de fiscale aftrekbaarheid van 2009 concludeerde mededingingsboetes heeft de Hoge Raad inmiddels we! uitspraak gedaan.’ t Toen kwam de A-G tot de conclusie dat hoewel ‘kartelboeten mede de strekking hebben het onrecht matig verkregen voordeel aan de overtreder te ont nemen, met name nu (i) afschrikking en bestraffing van calcu!erende ondernemingen door ge!dboeten pas kan beginnen nadat die boete de door hun overtredin gen verworven voordelen heeft gecompenseerd en (ii) de verhoopte geprivatiseerde voordeelontneming door middel van schade-acties van benadeelden vol gens de Commissie niet van de grond komt’ dit toch niet Ieidt tot fiscale aftrekbaarheid van derge!ij ke mededingingsrechtelijke boetes ‘nu uit de parlementaire geschiedenis van art. 3.14 Wet lB 2001 en van de Mededingingswet genoeg zaam blijkt dat de precieze strekking van de EU mededingingsboete en de NMa-mededingingsboete (ontnemend of bestraffend) voor de aftrekuitsluiting niet ter zake doet: de wetgever heeft in het geheel geen aftrek van Nederlandse bestuurlijke en EU-boe ten gewild’ De slotsom van de A-G luidde dan ook dat mededin gingsboeten naar intern Nederlands fiscaa! recht niet aftrekbaar zijn, ongeacht of zij opgelegd zijn door de ° In de uitgebrei 2 NMa of door de Europese Commissie. de bijiage bij de conclusie van 22 december 2009 over woog de A-G tevens dat ‘mededingingsboeten, opgelegd door mededingings autoriteiten van andere EU—lidstaten wél (geheel) aftrekbaar zijn, ervan uitgaande dat kartels altijd de zakelijke doelen van de kartellisten dienen.’ De Hoge Raad, als gezegd, wees in deze kwestie op 11 januari 2011 arrest en oordee!de dat NMa-boetes vol— ledig onder de aftrekuitsluiting van artikel 3.14 Wet TB 2001 vallen en derhalve niet fiscaal aftrekbaar zijn. De 17. 18. 19. 20.
Conclusie A-C Wattel 16 november 2010, V-N 2010, 65.4, UN B06770. Opinie A-C Wattel 22 december 2009, NTFR 2010,831, UN BL0214. HR 7 januad 2011, NTFR 2011, 100 met commentaar Douma, [iN BL0214. A-C Wattel, Bijiage bij de conclusies van 22 december 2009, Fiscale verwerking van kartelboeten, opgelegd door de NMa of de EU-Com missie, nummer 9.
Hoge Raad is niet ingegaan op de vraag of dit zelfde geldt voor boetes opge!egd door de Europese Commissie en boetes opge!egd door mededingingsautoriteiten van andere lidstaten.
Schad eve rgoed i ngsacties Zoals a! in de inleiding opgemerkt, is er zowel nationaal als internationaal toenemende be!angstelling voor schadevergoedingsacties op basis van mededingings rechtelijke overtredingen. Hoewe! de conceptricht!ijn van de Europese Commissie in de zomer van 2009 is gesneuveld, zijn er aanwijzingen dat er opnieuw voor ste!len in voorbereiding zijn om bet te gelde maken van dergelijke schadevergoedingsvorderingen in Europa te vergemakkelijken. In een toespraak voor de Universiteit van Va!ladolid in oktober 2010, zei Eurocommissaris Almunia dat hij in de tweede heift van 2011 verwachtte te komen met ‘a specific proposa! on antitrust damages actions’, met daarin ‘common standards and minimum requirements for national systems of antitrust damages 21 actions to ensure that rights are a rea!ity for all’. Inmiddels ziet het er overigens naar uit dat een dergelijk voorste! niet vóór 2012 zal worden gepresenteerd. In ons land is op dit moment een aantal dergelijke schadevergoedingsacties op basis van mededingings rechtelijke overtredingen onderwerp van een civiele procedure. Vanwege het veelal grensoverschrijdende karakter van dergelijke acties, zullen wij op deze plaats niet alleen aandacht besteden aan een re!evant arrest van eigen bodem, maar tevens aan enkele belangwekkende uitspraken van rechters uit Engeland, Duitsland en Frankrijk. Schadeverhaal door de onderneming: Safewa/ Twigger Bij schadevergoedingsacties op basis van mededingings rechtelijke overtredingen wordt doorgaans in de eerste plaats gedacht aan acties tegen overtreders van het kar— telverbod door afnemers of concurrenten. In zekere zin is echter de onderneming aan wie de overtreding wordt toegerekend, eveneens een slachtoffer. Zij wordt (niet zelden: ernstig) benadee!d door de ongeoorloofde gedra gingen van individuen in de eigen organisatie, resulte rend in hoge boetes en schadevergoedingsvorderingen. De vraag laat zich stel!en of in een dergelijk geval de onderneming en/of de schu!deisers verhaal kunnen zoe ken op de verantwoordelijke persoon of personen. Ret jaar 2010 bracht op dit punt een belangrijke uitspraak in Engeland, waar supermarktketen Safewav een boete probeerde te verhalen op de bij de inbreuk betrokken ex-werknemers en ex-directeuren. In mei 2004 werd de Engelse supermarktketen Safeway overgenomen door het veel grotere Morrisons. De nieu we eigenaren stond echter een onaangename verrassing 21.
JoaquIn Almunia, toespraak voor de Universiteit van Valladolid, 15 oktober 2010, te raadplegen via <www.europa.eu/rapid/pressRelea sesAction.do?reference=SPEECH/1 0/554>.
M&M mei 20111 nr. 2
65
66
te wachten. Ruim een half jaar na de overname begon de Office of Fair Trading (OFT) een onderzoek naar mogelijke prijsafspraken tussen supermarkten en zuivel— verwerkers over meik en andere zuiveiproducten. Ret onderzoek wees uit dat in de periode 2002-2003 inder daad illegale prijsafspraken waren gemaakt, waarbij Safeway was betrokken. In verband daarmee verwachtte Safeway een boete van tuSsen 16.5 10 miljoen en miljoen. (De nieuwe eigenaren van) Safeway besloot (besloten) vervolgens om te proberen de nog op te leggen boete, alsook de kosten van bet verweer in de procedure voor de OFT, als schade te verhalen op de ex—werknemers en ex-directeuren die zich in de relevante periode schuldig hadden gemaakt aan de mededingingsrechtelijke inbreuk. Kern van de stellingen van Safeway was dat de betrokken individuen, door bet door de OFT gewraakte gedrag, zich schuldig hadden gemaakt aan wanprestatie onder hun arbeidscontract, hun fiduciaire taken als bestuurders ernstig hadden verzaakt en/of in meer alge— mene zin onrechtmatig hadden gehandeld vis-à-vis de onderneming. De gedaagden stelden daartegenover dat, zelfs als Safe— way al haar stellingen aannemelijk zou kunnen maken, het beginsel ex turpi causa non oritur actio eraan in de weg staat dat een onderneming die, zoals Safeway, een boete opgelegd krijgt vanwege een aan haar zeif toe te rekenen inbreuk, die boete probeert af te wentelen op een ander. Zij verzochten daarom om een summary judg ment. In eerste aanleg werd het verzoek om summary judgment afgewezen. In appèl hadden de gedaagden echter wel 22 De Court of Appeal was unaniem van oordeei succes. dat het ex turpi causa-beginsel eraan in de weg staat dat Safeway de aan haar opgelegde boete verhaalt op haar ex—werknemers of—directeuren. Zou het anders zijn, dan zou volgens Lord-Justice Pill mogelijk de afschrikwek kende werking die van de mededingingsrechtelijke handhaving zou moeten uitgaan, worden ondermijnd: ‘The policy of the 1998 Act is to protect the public and to do so by imposing obligations on the underta king specifically. The policy of the statute would be undermined if undertakings were able to pass on the liability to their employees, or the employees’ D & 0 insurers. Only if the undertaking itself bears the res ponsibilities, and meets the consequences of their non—observance, are the public protected. A deterrent effect is contemplated and the obligation to provide effective preventative measures is upon the underta king itself.’ Safeway heeft overigens aangekondigd hiertegen in beroep te gaan bij het Supreme Court.
22.
Safeway/Twigger, Court of Appeal 21 december 2010, 12010] EWCA Cw. 1472.
M&M mel 20111
nr.
2
Schadeverhaal door de mededingingsautoriteit: Bouwb cheer Ook uit 2010 dateert een arrest van het Hof Den Bosch, over een bijzonder geval waarin de NMa een directeur van Bouwbeheer aansprakelijk hield voor betaling van de boete, omdat hij onvoidoende middelen in de behocte onderneming had achtergelaten om de nog op te leggen 23 boete te kunnen voldoen. Bouwbeheer had op 12 oktoher 2005 bij monde van haar bestuurder aan de NMa bekendgcmaaki ic opteren your de versnelde procedure in bet kader van (IC kwesiic die bekend staat als de houw&audc. l)eze versiiukie pruu.’ dure hield in dat de hoete die nug aaii I Ii in u IRileur till worden opgclcgd met I 54 101.1 worden veriniuderd, ii ruil voor bet afzicn van een gehele ol gedeelt ehjke betwisting van de verweten Ieiien. lind august us 201 ti 175.11(11), legde de NMa ecu hoete op van ongeveer inciusief de I 5 i korting. ( )ndanks diverse aanmaningeu 4 en een dwangbevcl hctaalde I (ouwbeheer de (mete van de NIVIa niet. Bij heslaglegging bleck I(ouwhelieer mk geen verhaal te bicdcn. Dc NMa sprak vervolgens de bcstuurdcr zclf aan your de schade die zij iced doordat Bouwbeheer de haar opgelegde boete niet voldeed. Net ais de rechtbank wees bet Hof Den Bosch deze vordering toe. Ret hof over woog dat indien een bestuurder van een vennootschap die wel kan, kon of zou kunnen betalen, bewerkstelligt dat de vennootschap zonder valabele redenen niet betaalt en geen verhaal biedt, dat handelen als betalings— onwil kan worden geduid en dat, indien de bestuurder daarvan een ernstzg verujt kan worden gemaakt, dit kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuur der jegens de crediteur. Ret hof constateerde vervolgens dat de financiële situatie van Bouwbeheer ten tijde van het verzoek tot afdoening via de versnelde procedure zodanig was dat Bouwbeheer aan de op te leggen boete zou hebben kun nen voldoen. Voigens bet hof mocht van de bestuurder vanaf dat moment worden verwacht dat hij bij de bedrijfsvoering van Bouwbeheer met de te verwachten boete rekening zou houden. Ret argument van de bestuurder dat hij de hoogte van die boete niet had kun nen voorzien, werd door het hof niet overtuigend gevonden. Het boetebeleid van de NMa was kenbaar en de bestuurder heeft de gemotiveerde stelling van de NMa dat hij de boete zelfkon berekenen volgens bet hof onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ret hof acht bet dan ook voorshands en behoudens door de bestuur der te leveren tegenbewijs bewezen dat de bestuurder voor het onvoldaan en onverhaald blijven van de boete persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoewel de bestuurder nog ruimte kreeg voor het leve ren van tegenbewijs, heeft hij daarin kennelijk geen brood meer gezien. In november 2010 is de zaak op mi tiatief van de bestuurder geschikt voor het bedrag van ‘
23.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 18 mel 2010, AM 2010, 6, p. 144 m.nt. Kortmann, UN BM5941 (Bouwbeheer).
0
de NMa-boete plus een deel van de door de NMa gemaakte kosten 24 Schadevergoedingsacties door afnemers: ‘passing on, Een vaststelling van een mededingingsrechtelijke inbreuk door de Europese Commissie of nationale kartel autoriteit leidt de laatste jaren ook steeds vaker tot scha— devergoedingsacties door directe en indirecte afnemers van de inbreukmakers. Voorwaarde voor toewijzing van een schadevergoedingsvordering aithans in de meeste Europese landen is dat de afnemer kan aantonen ook daadwerkelijk schade te hebben geleden als gevoig van die overtreding. Omdat de bewijslast ten aanzien van de gestelde schade in beginsel op de eiser rust, brengen in de praktijk eisers vaak rapporten van schade-experts in het geding. Denk bijvoorbeeld aan een rapport waarin na bestudering van de prijsontwikkeling vóór, geduren de en na de periode van een inbreuk op het kartelverbod van artikel 101 TFEU, wordt geconcludeerd dat de inbreuk ertoe heeft geleid dat afnemers een te hoge prijs voor het gekarteliseerde product hebben betaald. Zelfs als een dergelijke ‘meerprijs’ aannemelijk wordt gemaakt, is daarmee echter nog niet de schade aange— toond. Vervolgvraag is immers hoe die meerprijs in de productie- en/of distributieketen is doorberekend. Heeft de partij die bet product van de inbreukmaker(s) afnam (de ‘directe afnemer’) de meerprijs zeif in de por temonnee gevoeld, of heeft hij deze geheel of gedeelte lijk kunnen doorberekenen aan zijn eigen afnemers? En als blijkt dat hij de meerprijs geheel of gedeeltelijk heeft kunnen doorberekenen, leidt dat dan in zoverre tot een vermindering van zijn aanspraken op schadevergoeding? Dit is wat men in het internationale discours aanduidt als de vraag naar de geldigheid van het passing on-ver weer. In Nederland is deze vraag nog niet door een rechter beantwoord. Wel kan uit de reactie van de Nederlandse Staat op het Groenboek van de Europese Commissie over ‘schadevorderingen wegens schending van de corn munautaire antitrustregels’ worden afgeleid dat onze regering ervan uitgaat dat het verweer naar Nederlands recht gevoerd kan worden. Het niet toestaan van bet passing on—verweer zou in strijd zijn met het compensa toire karakter van ons schadevergoedingsrecht, omdat het ertoe zou kunnen leiden dat de door rechter toe gekende schadevergoeding hoger uitvalt dan de daad 25 werkelijke geleden schade. Uit twee in 2010 verschenen uitspraken blijkt dat rech— ters in Duitsiarid en Frankrijk de vraag naar de geldig— heid van het passing on-verweer heel uiteenlopend beantwoorden. —
—
24.
25.
Persbericht NMa 11 november 2010, ‘NMa treft schikking i zaak niet betalen boete te vinden op: <www.nmanet.ril/nederlands/home! Actueel/Nieuws_Persberichten/Webberichten/31 -1 0_NMa_treft_schikkingin_zaak_niet-betalen_boete.asp>. Ministerie van Economische Zaken, Nederlandse reactie op hat Groen boek inzake schadevorderingen wegens schending van de comm unau taire antitrustregels, p. 10 (te raadplegen via <www.ec.europaeu/com petition/antitrust/actionsdamages/files..green_paper_comments/net herlands_ ministry_of_economic_affairs_nI.pdf>).
Duitsiand: Kreissparkasse Steinfurt/August Papierfabrik Köhler AG juni 2010 deed bet Oberlandesgericht Karisruhe Op 11 uitspraak in een aansprakelijkheidskwestie die was voortgekomen uit een beschikking van de Europese Commissie van eind 2001, inzake zelfkopierend papier. ORWI, een middelgrote drukkerij, had in de periode van de kartelinbreuk via een viertal groothandels zeif— kopierend papier afgenomen van onder meer de gedaag de, inbreukmaker August Papierfabrik Köhler. Volgens ORWI resulteerden de illegale prijsafspraken waaraan de inbreukmakers zich schuldig hadden gemaakt in een kunstmatige prijsverhoging gedurende de periode van de inbreuk. Die prijsverboging was volgens ORWI ver volgens door de afnerners van de inbreukmakers de groothandels deels doorbelast aan de volgende schakel in de distributieketen, waaronder ORWI. ORWI is in 2003 failliet gegaan. Eiseres Kreissparkasse Steinfurt, een lokale bank, heeft de vordering van ORWI op August Papierfabrik Köhler overgenomen en probeerde deze door middel van een civiele procedure te gelde te maken. De Duitse wetgever heeft in 2005 door middel van een wetswijziging de mogelijkheid tot het voeren van een passing on—verweer beperkt. In het Gesetz gegen Wett bezierbsbeschnlnkungen is flu bepaald dat wannccr cen goed of dienst door een rnededingingsrcchtclikc over— treding voor een meerprijs (iiberteuerien Preis) men, een schadevergoedingsactie niet is uitgcsloien om de enkele reden dat het desbetreffende goed of de dienst is doorverkocht. Hoewel de formulering van tic rcchts regel niet eenduidig is, wordt algerneen aangenornen dat door deze wetswijziging slechts in uitzonderingsgevallen nog met succes het passing on-verweer kan worden gevoerd. Onduidelijk is echter wat dat betekent voor indirecte afnerners zoals ORWI, die stellen nu juist schade te hebben geleden omdat een überteuerten Preis aan hen is doorberekend. Ret Berlijnse Kammergericht heeft in oktober 2009 nog geoordeeld dat zowel directe als indirecte afnemers de gehele rneerprijs kunnen vorderen, rnaar dat doen als Gesamtglt’iubiger, dat wil zeggen, hoofdelijke schuldeisers. 26 In de onderhavige uitspraak, die dateert van 11 juni 2010, koos het Ober landesgericht Karisruhe een andere weg. Ret Oberlandesgericht Karlsruhe oordeelde dat schade— vergoedingsvorderingen die gebaseerd zijn op een over treding van het kartelverbod, in beginsel alleen aan directe afnemers van de karteldeelnemers toekomen. Hoewel de hiervoor genoemde wijziging van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschriinkungen nog niet op deze casus van toepassing was, oordeelde het Oberlandesgericht dat ook daarvóór het passing on—verweer naar Duits recht afgewezen moest worden. Keerzijde is wel dat dubbel— tellingen moeten worden voorkomen. Bij de wetswijzi ging in 2005 had de Duitse wetgever reeds uitdrukkelijk opgemerkt dat het onwenselijk zou zijn om inbreuk makers meer dan één keer voor dezelfde schade aan te slaan. De door het Berlijnse Kamrnergericht ontwikkel —
—
26.
Kammergericht Berlin 1 oktober 2009, Az 2 U 10/03 Kart.
M&M mel 2011
nr. 2
67
de gedachte dat directe en indirecte afnemers als hoof delijke schuldeisers optreden, lijkt het probleem van dubbeltellingen weliswaar te ondervangen, maar deze oplossing acht het Oberlandesgericht praktisch onwerk baar. Het zou tot oneindig gesteggel leiden tussen partij— en in de verschillende schakels van de distributie- en/of productieketen. Volgens het Oberlandesgericht is daarom het uitgangs— punt dat alleen partijen die rechtstreeks hebben afgeno— men van de inbreukmakers, schadevergoeding kunnen vorderen. Ten opzichte van hen kan het passing on-ver weer in beginsel niet gevoerd worden. Indirecte afne— mers als ORWI hebben echter geen recht op schadever— goeding. Een uitzondering geldt wanneer de directe afnemer de ‘tussenschakel’ een dochtermaatschappij is van de inbreukmaker. Zou in dat geval ook gelden dat alleen de directe afnemer gerechtigd zou zijn schadever— goeding te vorderen, dan zouden inbreukmakers een voudig de dans kunnen ontspringen. Een van de vier groothandels waarvan ORWI zelfkopierend papier afge nomen had, was een dochtermaatschappij van gedaagde August Papierfabrik Köhler. In zoverre werden de vor dering van Kreissparkasse Steinfurt, na begroting, wel toegewezen. Voor het overige werden de vorderingen afgewezen 27 Naar verluidt is de zaak inmiddels voorgelegd aan de hoogste civiele rechter in Duitsiand, het Bundes— gerichtshof. —
—
•
68
Frankrijk: Doux Aliments Bretagne/Ajinomoto juni 2010, vier dagen na de uitspraak van het Oberlandesgericht Karisruhe, wees de hoogste civiele rechter in Frankrijk een arrest waarin voor het Franse recht de geldigheid van het passing on-verweer nu juist werd bevestigd. In een beschikking die dateert uit 2000, stelde de Euro pese Commissie vast dat Archer Daniels Midland, Aji— nomoto en drie andere ondernemingen zich schuldig hadden gemaakt aan cen overtreding van het kartel— verbod. De ondernemingen zouden tussen 1990 en 1995 prijsafspraken hebben gemaakt op de wereldwijde markt voor lysine, een aminozuur dat werd toegevoegd aan veevoer om de vocdingswaardc crvan te verhogen. De zaak trok destijds veel aandacht, nuder meer vanwege de verborgen opnamcs die de Amcrikaanse autoriteiten met behulp van een klokkcnluidcr hadden gemaakt van de bijeenkomsten tussen de nhreukmakcrs. Doux Aliments Ilreiagiie, ceo grocp die voer voor kip— pen, eenden en ander gevogelte vervaardigt, had in de periode van de inhreiik talizicil I jke hoeveelheden lysine afgenomen van ( lca Saiiic ATiilnale, (lie dat product op haar beurt bci rok Vail ii huLl kinakcr Ajinomoto. Met behulp van ceo Ilooglurair ir,irische economie bereken— de Doux Aliments Ilr(t nu dii zij (lestijds circa 30% te veel had bctaald VI LI IF tIc tic cc cr hill algenomen lysine. Zij vorderde daaroni suIc,idt tiic cu(IiTl( van zowel haar leve— rancier Ceva S,init’ .\iiilcc,Iit, us van inhreukmaker Aji— nomoto.
o is
In feitelijke instanties werd de vordering tegen Ceva
Sante Animale tweemaal afgewezen. Zij had met de inbreuk niets van doen en haar kon daarom geen onrechtmatig gedrag verweten worden. Ret Court d’Appèl de Paris wees echter de vordering tegen Ajino moto wel deels toe. Volgens het Parijse Hof had de omstandigheid dat eiseres Doux Aliments Bretagne de door haar berekende meerprijs weer kon doorberekenen aan haar eigen klanten, geen invloed op haar recht op schadevergoeding. Immers, zo overwoog het Parijse Hof, het doorberekenen van de meerprijs zou mogelijk negatieve repercussies hebben gehad voor de concurren tiepositie van Doux Aliments Bretagne in haar eigen markt. Met toepassing van de ‘verlies van een kans’ doctrine stelde het Parijse Hof de schade van Doux Au— ments Bretagne vervolgens vast op 30% van bet door haar gevorderde bedrag. In cassatie hield bet arrest van bet Parijse Hof echter geen stand. De Chambre Commerciale van bet Cour de Cassation oordeelde dat bet Parijse Hof bet recht ver keerd bad toegepast door niet te onderzoeken of eiseres Doux Aliments Bretagne geheel of ten dde in staat was geweest een eventuele meerprijs door te berekenen aan haar eigen afnemers. De hoogste Franse rechter bena drukte daarbij dat bet toekennen van schadevergoeding zonder vast te stellen of de daadwerkelijke schade lager of non-existent was, zou kunnen leiden tot ongerecht vaardigde verrijking van Doux Aliments Bretagne. Door bovendien de ‘verlies van een kans’—doctrine toe te passen zonder partijen in staat te bebben gesteld zich daarover uit te laten, had bet Parijse Hof zich op ontoe laatbare wijze buiten de grenzen an de recbtsstrijd begeven. Collectief schadeverhaal: Emerald a.o. /British Airways Ten slotte vragen wij nog kort aandacht aan ecu Engels arrest over collectief schadeverhaal. Op 4 februari jongstleden publiceerde de Europese Commissie een consultation paper over collectief schadeverhaal (SEC(2011)i73, Towards a more coherent European approach to collective redress). Hoewel bet formele standpunt van de Europese Commissie voorlopig niet vast staat, ligt in de lijn der verwachtingen dat zij (wederom) zal proberen om via wetgeving een collectieve actie in Europa te introduceren. In Engeland wil bet met de introductie van een collec tieve schadevordering nog niet zo viotten. Ecu voorstel om ‘sectorgewijs’ te experimenteren met collectief scha— deverhaal, te beginnen met de financiële sector, 28 haalde bet uiteindelijk niet. Ook ecu recente poging om de Engelse rechter ervan te overtuigen dat een class action naar geldend (proces)recht mogelijk is, liep op niets uit. In Emerald a.o. /British Airways ecu zaak die vooruitliep op de bevindingen van de Europese Commissie in de luchtvrachtsector, vorderden twee bloemenimporteurs schadevergoeding van British Airways. Zij wensten ech 28.
27.
OberIand(sgr
1
KtrkituIcr ii cml 1010, 6 U 118/05 Kart.
M&M mel 20111 or )
Financial Services Bill 19 november 2009, te raadplegen <www.publications.parliament.uk/pa/cm20091 0/cmbills/ 006/1 0006.20-26.html#1n060>.
via
0
ter niet alleen voor zichzelf schadevergoeding te vorde ren, maar tevens door middel van een representative ac tion voor alle andere directe en indirecte afnemers van luchtvracht diensten die schade hadden geleden als gevoig van de gestelde prijsafspraken. Dat laatste achtte de Chancellor of the High Court niet mogelijk. Naar Engels recht is een representative action slechts mogelijk als van te voren bepaalbaar is wie tot de class behoren, voor wie de representative action is ingesteld. Omdat de gestelde class hier volgens de eigen stellingen van de eiseressen bestond uit eenieder die schade heeft geleden als gevoig van de illegale prijsafspraken, en nu juist die schadevraag alleen van geval tot geval kan worden beoordeeld, zou pas zijn vast te stellen wie uiteindelijk tot de gestelde class behoorde, als en wanneer de leden daarvan ieder voor zich over de schadevraag hadden geprocedeerd. In een dergelijk geval achtte de Chancel lor een representative action niet mogelijk. De eisende bloemenimporteurs gingen daartegen in appèl. Op 18 november 2010 deed het Court of Appeal uit 29 Bij lezing van de eerste zin van de opinie van spraak. Lord Justice Mummery, waarbij de overige rechters zich aansloten, is duidelijk hoe het oordeel uitvalt: ‘This appeal is a bold attempt at keeping a procedural novelty alive’. De rest laat zich raden. De Court of Appeal oor deelde dat ‘there is nothing wrong with the Chancellor’s judgment’ en dat het beroep daarom werd afgewezen. Hoewel de bloemenimporteurs aanvankelijk nog toe stemming hebben verzocht om in appèl te gaan bij bet Supreme Court, hebben zi) dat verzoek inmiddels inge trokken.
(9)
(10) (11) (12) (13) (14) (15)
(16) (17)
(18)
(19) (20)
(21) (22)
Bijiage (1) (2)
(3) (4)
(5) (6)
(7) (8)
Rechtbank Rotterdam 6 januari 2010, UN BL3949 (Hoka /gedaagde) Hoge Raad 8 januari 2010, NJ 2010, 187 m.nt. Mok, UN BJ9352 (Atti Romeo Nederland/Mul ticar) Rechtbank Leeuwarden 27 januari 2010, UN BL0852 (Sita /Gemeente Leeuwarden) Rechtbank Rotterdam 29 januari 2010, UN B063 17 (Stichting Huurdersbelang Stadswonen / Stichting Stadswonen) Gerechtshof Amsterdam 16 februari 2010, UN BU5549 (Service Stations/BP) Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 februari 2010, UN BL7630 (Stichting Vrijp/aais Koppenhink steeg e.a. /Geineente Leiden) Rechtbank Almelo 24 februari 2010, UN BL7255 (Zenna/Ethlyn) Gerechtshof ‘s—Gravenhage 2 maart 2010, TjN BL6410 (Holding/Total)
(23)
(24) (25) (26) (27) (28) (29) (30) (31) (32) (33) (34)
29.
Emerald/British Airways, Court of Apwil lit iovrmhci 2010, 120101
Gerechtshof Amsterdam 11 maart 2010, FED 2010, 49 met aant. Geursen, NTFR 2010, 830, UN BL7056 (X/Belastingdienst) Gerechtshof Amsterdam 11 maart 2010, NTFR 2010, 832, UN BL7052 (X/Belastingdienst) Gerechtshof Amsterdam 30 maart 2010, UN BM1240 (Curator/NVM) Gerechtshof Amsterdam 6 april 2010, UN BM2023 (Automatic Systems/Met/Ion) Hoge Raad 23 april 2010, UN BL6024 (Eiseres/ Fortis) Rechtbank Maastricht 3 mei 2010, UN BM3162 (AZM/Provincie Lzmburg) Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2010, JAR 2010, 145, AM 2010/7-8, p. 171-175 m.nt. Koh len, UN BM3366 (Samenrverkingsconvenant Zie kenhuizen) Rechtbank Utrecht 12 mei 2010, UN BM5866 (Servicepartnerovereenkomsten) Rechtbank Rotterdam 12 mei 2010, AM 2010, 6, p. 140-143 m.nt. Vossestein, UN BN133 (Stella Navigation /Mammoet Holding) Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 18 mei 2010, AM 2010, 6, p. 144 m.nt. Kortmann, UN BM5941 (Bouwbeheer) Hoge Raad 28 mei 2010, UN BL4082 (Residex/ Gemeente Rotterdam (prejudiciele vragen) Gerechtshof ‘s-Gravenhage 1 juni 2010, M(5M 2010/4, p. 157-161 m.nt. Slotboom en De Haan, UN BM6398 (Gemeente Rotterdain/Oliesector) Rechtbank Zwolle 8 juni 2010, UN BN0308 (A/B) Rechtbank Zwolle 16 juni 2010, UN BN7173 (TMS/Pré Holding) Gerechtshof ‘s—Gravenhage 6 juli 2010, AM 2010, 9, p. 221-225 m.nt. Chellingsworth, UN BN9390 (Foka/Loeive) Rechtbank Arnhem 13 juli 2010, UN BN2314 (X/Belastingdienst) Rechtbank Arnhem 13 juli 2010, UN BN2330 (X/Belastingdienst) Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 21 juli 2010, UN BN2363 (Universal/Pkilps) Rechtbank ‘s-Gravenhage 26 juli 2010, UN BN2810 (One/KPIV) Rechtbank Middelburg 13 augustus 2010, UN BN98 17 (Zeeland/Martens) Rechtbank Utrecht 1 september 2010, RCR 2010, 77, UJN BN5770 (VCW/BASF) Rechtbank Haarlem 9 september 2010, RCR 2010, 76, UN BN6661 (ANVR/Liflhansa e.a.) Gerechtshof Arnhem 5 oktober 2010, UJN BN9395 ( Vemde Travel/TUF) Hoge Raad 8 oktober 2010, UN BL0124 (X/ Financiën) Gerechtshof Amsterdam 19 oktober 2010, UN BO1O5O (UPC/Gemeente Hilversum) Hoge Raad 16 november 2010, UN B06770 (X/ Financiën)
EWCA Civ 1284.
M&M mei 2011! nr. 2
69
(35) (36)
Rechtbank Alkmaar 26 november 2010, UN B051 12 ( West-Friesland/Gemeente Hoorn) Rechtbank Arnhem 30 december 2010, UN BP1859 (E5R/Bai-t’s Retail)
70
tAtA
IC) Ii
I
2
