m a rt i n bu i j s e n
Over artsen en hun autonomie
i n l e i di ng Wat is autonomie? De term ‘autonomie’ is samengesteld uit het Griekse autos (= zelf) en nomos (= wet). In het oude Griekenland had de term een louter politieke betekenis en werd hij gebruikt ter aanduiding van de (al dan niet volledige) onafhankelijkheid van de stadstaat. In de zin van soevereiniteit of zelfbestuur van (delen van) staten heeft autonomie deze betekenis in de moderne tijd behouden. In meer juridische zin wordt autonomie vanaf de zestiende eeuw gebruikt om gewetensvrijheid aan te duiden in verband met zaken des geloofs. Later krijgt de term ook de betekenis van juridische eigenmachtigheid (eigen wetgeving, eigen rechtspraak) van staten, van landsdelen of van standen. Een aanduiding voor personen wordt autonomie pas vanaf de zeventiende eeuw. De filosoof Kant vatte autonomie op als de mogelijkheid van het handelen in overeenstemming met de wet die men zichzelf oplegt. Autonomie betekent dan de vrijheid van de wil van het individu om zichzelf te bepalen en staat dan tegenover heteronomie, de bepaling van de wil door iets (of iemand) anders. Maar niet alleen dat, als het zichzelf opleggen van een algemene wet staat autonomie ook tegenover willekeur. De mens kan en moet zijn vrije wil bepalen volgens een algemene wet, omdat hij – weer aldus Kant – een redelijk wezen is. Zichzelf de wet (kunnen) stellen, dat is in essentie autonomie. Afhankelijk van de toepassing heeft de term bijzondere, afgeleide betekenissen. ‘Autonomie’ blijkt dan zowel onafhankelijkheid of zelfstandigheid als eigenmach-
24
tigheid als vrijheid te kunnen betekenen. Al deze bijzondere betekenissen, met uitzondering van de meer politieke, heeft ‘autonomie’ ook wanneer zij met het doen en laten van ‘de dokter’ in verband gebracht wordt. Toegepast op het medische bedrijf blijkt daarenboven dat ‘autonomie’ zowel van de collectiviteit als van het individu kan worden gezegd. In het vervolg zal ik van medisch-professionele autonomie spreken wanneer ik doel op de autonomie van de beroepsgroep van medici, en van klinische autonomie wanneer ik het heb over de autonomie van de individuele medische beroepsbeoefenaar. De autonomie van de medische beroepsgroep is niet uniek. Advocaten, notarissen en accountants zijn in dezelfde zin ook autonoom. Autonomie is iets wat professionele beroepsgroepen kenmerkt en hen onderscheidt van andere beroepsgroepen.1 De artsenstand is professioneel autonoom, de beroepsgroep van verpleegkundigen is dat niet, of in veel mindere mate. Over professionele autonomie als maatschappelijk verschijnsel is door sociologen en historici meer dan voldoende geschreven.2 Ter verklaring van het fenomeen moet hier maar worden volstaan met de opmerking dat professionele autonomie bestaat omdat het voor anderen (dat wil zeggen: niet-professionals) nu eenmaal niet goed mogelijk is professionals te zeggen hoe ze hun werk moeten doen. De klacht dat de autonomie van de dokter meer en meer onder druk staat is veelgehoord, vooral onder beroepsgenoten.3 Maar deze klacht betreft niet zozeer de medischprofessionele autonomie als wel de klinische autonomie. De dokter van vandaag, zo wordt dan gezegd, weet zich in een keurslijf geperst. In de relatie met zijn patiënten ziet hij de ruimte die hij nodig heeft om zelfstandig beslissingen te kunnen nemen gestaag ingeperkt worden. De indruk bestaat dat allerlei partijen (zorgverzekeraars, ziekenhuisbestuurders, en niet te vergeten de patiënt) in toenemende mate bemoeienis hebben met die relatie, waarbij ook het gebruik van juridische pressiemiddelen en de inzet van
25
aanzienlijke economische macht niet geschuwd wordt. In het hiernavolgende beschrijf ik hoe de autonomie van de dokter, in beide betekenissen, in het recht gestalte heeft gekregen. Eerst bezie ik hoe de dokter zichzelf de wet stelt, daarna hoe die zelfwetgeving doorwerkt in de relatie met anderen, met degenen met wie hij beroepsmatig verkeert: de patiënt, het instellingsbestuur, de zorgverzekeraar en de overheid. Daarbij ga ik na of de klinische autonomie inderdaad aan het afbrokkelen is, van welke kant de gevaren dan dreigen en wat ertegen kan worden ondernomen.
z e l f w e t g e v i ng i n de g e n e e s k u n de : de prof e s s ion e l e s ta n da a r d De wet die medici zichzelf stellen wordt professionele standaard genoemd. Dat artsen bij de uitoefening van hun beroep deze standaard in acht hebben te nemen, is een gegeven zo oud als het artsenberoep zelf. Wel betrekkelijk nieuw is het fenomeen van de protocollisering. Individuele artsen weten zich meer en meer geconfronteerd met veelal op schrift gestelde, min of meer gedetailleerde regelgeving die ontwikkeld wordt door de eigen beroepsgroep, met voorschriften dus afkomstig van organisaties van medici, dan wel met regelgeving van organisaties die zich richten op de beroepsuitoefening binnen de gezondheidszorg, zoals het Centraal Begeleidingsorgaan Ondersteuning bij Kwaliteitszorg in de Gezondheidszorg (c b o ). Deze voorschriften pleegt men met verschillende termen aan te duiden. In de medische kwaliteitskunde onderscheidt men wel protocollen, richtlijnen, standaarden en gedragsregels. Een protocol wordt door het c b o omschreven als ‘een geëxpliciteerde vorm van consensus over de aanpak van een bepaald probleem’.4 Richtlijnen bevatten in het algemeen minder gedetailleerde voorschriften. Richtlijnen zijn in algemene termen vervatte adviezen, waarin
26
de verworven wetenschappelijke inzichten en klinische ervaring op adequate wijze tot uitdrukking komen, of waarin, indien niet tot een eensluidend advies kan worden gekomen, wordt aangegeven waarover onzekerheid bestaat.5 Een standaard is wel eens omschreven als ‘een door beroepsbeoefenaren overeengekomen uitvoeringsniveau, dat geschikt is voor de aangesproken populatie’.6 Een standaard geeft een maatgevend peil aan, maar is, anders dan een protocol of richtlijn, niet altijd op schrift gesteld. Een gedragsregel is de verbijzondering van de in beroepscodes neergelegde normen en beginselen, die gericht is op een specifieke situatie. Hierin kan een nadere detaillering van concrete handelingen worden geformuleerd en worden aangegeven aan welke voorwaarden moet zijn voldaan en wat de waarborgen zijn voor een goede zorgverlening.7 Jurisprudentieonderzoek bracht tien jaar geleden al aan het licht dat deze voorschriften ook een groeiende toepassing vinden in de rechtspraak. Verwijzingen naar protocollen, richtlijnen, standaarden en gedragsregels worden steeds meer aangetroffen in de uitspraken van de civiele rechter, de strafrechter, de bestuursrechter en de tuchtrechter. Omdat de rechter niet zo precies blijkt te zijn bij het hanteren van de terminologie, spreek ik – ter aanduiding van het geheel van voorschriften – in het vervolg van ‘protocollen’. Nu biedt het juridische nut van deze voorschriften maar zeer ten dele een verklaring voor het fenomeen. Over protocollen op het terrein van de gezondheidszorg is zeer veel gezegd en geschreven. Een manier om deze overweldigende hoeveelheid informatie te ordenen en tegelijkertijd het fenomeen van de protocollisering tot begrip te brengen is door te vragen naar de ‘oorzaken’. Zoals Aristoteles lang geleden al inzag, volstaat het om slechts een viertal aspecten te bezien.8 Bezien naar doel komt een goede verklaring van de recente opkomst van protocollen reeds in beeld. In de (veelal internationale) literatuur wordt een groot aantal doelen
27
genoemd. Ik volsta met een globale opsomming. 1. Protocollen bieden hulp bij het nemen van diagnostische en therapeutische beslissingen; 2. een protocol is een praktische leidraad in het dagelijkse werk; 3. een protocol is het condensaat van beschikbare kennis en kan ten behoeve van onderwijs en nascholing worden aangewend; 4. protocollen reiken criteria aan ten behoeve van de evaluatie van gezondheidszorg; 5. een protocol is een handig middel bij externe controle; 6. protocollen minimaliseren irrationele variatie in de zorg; 7. taken en verantwoordelijkheden van een professie ten opzichte van andere professies kunnen door middel van een protocol worden afgebakend; 8. protocollen bieden hulp bij het maken van afspraken met zorgverzekeraars in het kader van de zorgcontractering; 9. een protocol vergemakkelijkt het maken van keuzen in de zorg; 10. protocollen voorkomen onnodige claims bij civielrechtelijke aansprakelijkstelling; 11. protocollen kunnen worden opgesteld om kosten te beheersen en te besparen, en 12. een protocol kan overdiagnostiek en -behandeling beperken en voorkomen. Kort samengevat, zelfwetgeving in de geneeskunde is gericht op kwaliteit, en dan voornamelijk op doeltreffendheid en doelmatigheid. Bezien naar stof, naar het soort van handelingen waarop protocollen betrekking hebben, dan blijkt het te gaan om: 1. handelingen die liggen in de organisatorische dan wel procedurele sfeer; 2. handelingen van medisch-technische aard; en 3. handelingen die raken aan patiëntenrechten. Bij regels die betrekking hebben op handelingen van de eerste categorie, valt bijvoorbeeld te denken aan die welke de omgang met de medicijnvoorraad betreffen. Ook een protocol dat de voorwaarden stelt waaraan een waarneemregeling moet voldoen, valt onder deze categorie. Protocollen die de informatieverstrekking aan patiënten of de dossiervoering betreffen, vallen weer onder de derde categorie. Medisch-technische regels zijn regels die expliciteren hoe een anamnese moet worden afgenomen, hoe de diagnose te stellen is en welke therapie geboden is bij welke aandoening. 28
Naar maker bezien kan een protocol het voortbrengsel zijn van een lokale organisatie. Men denke bijvoorbeeld aan zogenaamde ‘in huis’-protocollen en aan protocollen opgesteld door behandelteams en ziekenhuisafdelingen. Een protocol kan ook een regionale herkomst hebben, zoals dat van een regionaal kankercentrum. Op landelijk niveau zijn vooral de verschillende medisch-wetenschappelijke verenigingen actief. Bijzonder productief op dit terrein zijn de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot Bevordering der geneeskunst (k n mg ), het Nederlands Huisartsen Genootschap (n hg ) en het al eerder genoemde c b o . Ten slotte kunnen protocollen ook op Europees en zelfs op mondiaal niveau worden voortgebracht. De World Medical Association (w m a ), de koepel van nationale koepelorganisaties van medici, stelt eveneens beroepsnormen vast.9 Bij de productie van protocollen kunnen overigens ook externe partijen betrokken zijn. De ontwikkeling van protocollen die op doelmatigheid zijn gericht geschiedt gewoonlijk in samenspraak met zorgverzekeraars, beoefenaren van andere beroepen in de zorg en instellingsbesturen. Hetzelfde geldt voor protocollen die zich op kwaliteitsaspecten betrekken die niet onder de noemers van doeltreffendheid en doelmatigheid te scharen zijn. Men denke aan een aspect als patiëntgerichtheid. Ook organisaties van patiënten en cliënten kunnen bij protocolontwikkeling betrokken zijn, en zijn dat ook in toenemende mate. En ten slotte, naar vorm bezien zijn protocollen normen. Naar vorm onderscheidt men wel overlegvervangende van overlegondersteunende, en adviserende van voorschrijvende protocollen.10 In de eerste plaats zijn en blijven zij echter normen, en als norm zijn zij regel en maat. Een protocol is een regel in die zin dat degene op wiens handelen het protocol van toepassing is, in het protocol op enigerlei wijze steun vindt bij het nemen van beslissingen omtrent het handelen in bepaalde situaties, en waarvan het opvolgen op enigerlei wijze, om enigerlei reden aanbe-
29
veling verdient. Een protocol is maat of maatstaf in die zin dat degene die het handelen van een gebruiker van een protocol als regel toetst, in het protocol op enigerlei wijze steun vindt bij het beantwoorden van de vraag naar de wijze waarop gehandeld had moeten worden. Die beoordelaar kan de gebruiker zelf zijn, maar ook een ander: zijn collegae, het instellingsbestuur, zijn patiënten, de Inspectie voor de gezondheidszorg (igz ), en – zoals gezegd – de rechter.
de d ok t e r e n de ov e r h e i d Ook op het terrein van de gezondheidszorg heeft de overheid verantwoordelijkheden. Het recht op gezondheidszorg is een erkend mensenrecht. In de Nederlandse Grondwet en in een aantal mensenrechtenverdragen is het recht geformuleerd als een sociaal grondrecht, dat wil zeggen: als een plicht voor de overheid om zich voor de realisering van dat recht in te spannen. In de Grondwet kan dan ook gelezen worden: ‘De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid’.11 Zoals in de meeste ontwikkelde landen heeft ook de Nederlandse overheid er niet voor gekozen de gezondheidszorg zelf ter hand te nemen. In Nederland wordt gezondheidszorg in beginsel aangeboden en gefinancierd door private partijen. Omdat zij evenwel de verantwoordelijkheid draagt voor de verwerkelijking van een belangrijk grondrecht, omdat kwalitatief goede voorzieningen van gezondheidszorg nu eenmaal voor iedereen toegankelijk moeten zijn, vervult de overheid niettemin ook op dit terrein belangrijke taken. Ook op het terrein van de gezondheidszorg maakt de overheid wetten, voert zij deze uit, ziet zij toe op de naleving ervan en spreekt zij recht. Toch kan worden gezegd dat sinds het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw de rechtstreekse betrokkenheid van de overheid met de sector gestaag minder geworden is.
30
Een kleine twintig jaar geleden besloot de Nederlandse overheid het ‘veld’ (niet alleen de zorgaanbieders, maar ook zorgverzekeraars en de georganiseerde patiëntenbeweging) meer verantwoordelijkheden te geven op het terrein van de kwaliteitsregulering. De oude, gedetailleerde en centralistische overheidsregulering maakte plaats voor de sturingsvisie van de ‘geconditioneerde zelfregulering’, waarin actoren van het maatschappelijk middenveld die zelf hun eigen verantwoordelijkheid dienen te nemen, binnen kaders werden gesteld door de landelijke overheid. Deze visie kreeg haar beslag in een omvangrijk wetgevingsproject. In het vorige decennium zagen de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (wg b o ),12 de Kwaliteitswet Zorginstellingen (k z i ),13 de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (w kc z ),14 de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen15 en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet big )16 het licht. Gemakshalve spreekt men wel van de wetsfamilie Kwaliteitswet. Voorwerp van regeling is steeds de kwaliteit van de gezondheidszorg. De overheid als wetgever Deze wetgeving is van enorme betekenis geweest voor de taakvervulling van de overheid op het terrein van de gezondheidszorg in al haar hoedanigheden. Allereerst als wetgever. Tegenwoordig volstaat de overheid met het stellen van globale en open normen. Zo spreekt de wg b o als volgt over de kwaliteit die van de prestaties van een hulpverlener verlangd mag worden: ‘De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’.17 Wat hierbij geldt als de professionele standaard dienen de beroepsgroepen volgens de wetgever zelf uit te maken. Zij vullen de norm in met hun eigen beroepsnormen, met de in de vorige paragraaf besproken protocollen. Niet hande-
31
len volgens deze protocollen, de eigen beroepsnormen dus, betekent schending van de professionele standaard. En hij die handelt in strijd met de eigen normen, betracht niet de zorg van een goed hulpverlener. De norm van goed hulpverlenerschap heeft civielrechtelijke betekenis. Omdat in de gezondheidszorg het gewenste resultaat (genezing) niet gegarandeerd kan worden, levert de norm geen resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis op. Een arts schiet dus niet tekort (in de zin van het aansprakelijkheidsrecht) wanneer hij het gewenste resultaat niet bereikt, maar wanneer hij niet voldoet aan de normen van de eigen beroepsgroep. Schending van die normen is wat geldt als een medische fout, en dat is wat de verplichting tot schadevergoeding met zich mee kan brengen. Tot geheel andere rechtsgevolgen leidt schending van de eveneens open en globale tuchtnorm. Deze is te vinden in de Wet big . ‘Degene die (…) is onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van: a. enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die hoedanigheid behoort te betrachten ten opzichte van: – degene, met betrekking tot wiens gezondheidstoestand hij bijstand verleent of zijn bijstand is ingeroepen; – degene die, in nood verkerende, bijstand met betrekking tot zijn gezondheidstoestand behoeft; – de naaste betrekkingen van de onder [het vorige] bedoelde personen; b. enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg’.18 Overeenkomstig oudere tuchtrechtspraak spreekt men gemakshalve nog altijd van ‘de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht’.19 Ook de bepaling die de tuchtnorm bevat is opgesteld met de bedoeling dat zij ingevuld wordt met beroepsnormen, dezelfde die de civielrechtelijke norm van goed hulpverlenerschap invullen en concretiseren, de professionele standaard dus. Schending van de professionele standaard kan voor een arts bijgevolg tevens een tucht-
32
maatregel tot gevolg hebben: van een waarschuwing, een berisping, een geldboete, schorsing, een gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid, tot doorhaling van de inschrijving uit het artsenregister.20 Tot weer andere rechtsgevolgen leidt schending van een derde globale en open norm. De k z i eist van zorginstellingen (ziekenhuizen, verpleeghuizen, revalidatiecentra, etc.) dat zij verantwoorde zorg bieden. ‘Onder verantwoorde zorg wordt verstaan zorg van goed niveau, die in ieder geval doeltreffend, doelmatig, en patiëntgericht wordt verleend en die afgestemd is op de reële behoefte van de patiënt’.21 Ook deze norm moet ‘van onderop’ worden ingevuld en geconcretiseerd, maar ditmaal zijn het niet alleen de zorgaanbieders die hiervoor zorg dienen te dragen. In de definitie ligt duidelijk een taakverdeling besloten. Nadere invulling van de norm is inderdaad ook een verantwoordelijkheid van de zorgaanbieder, en van de medische beroepsgroep in het bijzonder, maar dan vooral waar het het aspect van de doeltreffendheid betreft. De zorgverzekeraar daarentegen wordt geacht erop toe te zien dat de zorg ook doelmatig wordt verleend. In zijn contracteerbeleid moet hij hieraan gestalte geven. In Nederland financieren verzekeraars de zorg. Zij kopen deze in ten behoeve van hun verzekerden en zullen deze zorg liefst geleverd willen zien door doelmatig werkende zorginstellingen. Deze zullen zij willen contracteren, inefficiënte organisaties bij voorkeur niet. Heeft een verzekeraar eenmaal een zorgcontract met een zorgaanbieder, dan zal hij erop toezien dat deze doelmatig blijft werken. De inspanningen van de georganiseerde patiëntenbeweging moeten vooral uitgaan naar het aspect van de patiëntgerichtheid. Verantwoorde zorg is zorg die het algemene patiëntenperspectief verdisconteert, terwijl het laatste element van de definitie zich richt tot zowel de individuele zorgaanbieder als de individuele zorgvrager. De zorg moet afgestemd zijn op de reële behoefte van de
33
patiënt, niet op diens subjectief ervaren behoefte (die heel groot kan zijn), maar op de behoefte die enerzijds aan de hand van de professionele standaard bepaalbaar is en anderzijds – volgens de normen van diezelfde standaard – ook bevredigd kan worden. De overheid als bestuursorgaan Ook in deze hoedanigheid is de overheid vanzelfsprekend altijd aanwezig geweest op het terrein van de gezondheidszorg. Dat zal ook in de toekomst het geval zijn, maar het is onmiskenbaar zo dat de overheid meer afstand genomen heeft. En niet alleen dat, duidelijk is dat het bestuur tevens van karakter is veranderd. Wat het laatste betreft valt niet te loochenen dat ook in de zorg het accent is verlegd van toezicht vooraf naar toezicht achteraf. Anders dan men wel denkt is dat niet louter het gevolg van de stelselherziening van 2006. Op 1 januari van dat jaar trad de roemruchte Zorgverzekeringswet in werking.22 Met deze wet, die de oude Ziekenfondswet verving, werd (meer) ruimte gegeven aan marktwerking in de zorg. Om dit mogelijk te maken moesten ook de planning van het zorgaanbod en de tariefregulering worden aangepast. Het oude rigide vergunningenstelsel van de Wet ziekenhuisvoorzieningen (w z v ) maakte plaats voor het soepeler systeem van de Wet toelating zorginstellingen (w t z i),23 en de strakke tariefregulering van de Wet tarieven gezondheidszorg (w t g ) moest wijken voor de vrije prijsvorming waar de Wet marktordening gezondheidszorg (w mg ) in beginsel van uitgaat.24 Het oude College tarieven gezondheidszorg (in een verder verleden Centraal orgaan tarieven gezondheidszorg geheten), dat in feite kartelafspraken (vaste tarieven, maximumtarieven, etc., overeengekomen door koepels van zorgaanbieders en -financiers) faciliteerde, verdween, de Nederlandse Zorgautoriteit, die toe zal zien op de naleving van het verbod op kartelafspraken, kwam. Overheidsplanning vooraf verdween, zelfordening onder het toeziend
34
oog van een waakzame, achteraf corrigerende marktmeester kwam. Ofschoon men in het algemeen kan stellen dat ook in de zorg het accent verlegd is naar het toezicht achteraf, moet niet uit het oog worden verloren dat waar het kwaliteit van zorg betreft, met de komst van de wetsfamilie Kwaliteitswet het toezicht op de naleving van normen al veel eerder bij het veld zelf gelegd was. Zorgaanbieders – en in mindere mate de zorgverzekeraars en de organisaties van patiënten en cliënten – worden reeds sinds halverwege jaren negentig verondersteld zelf toezicht te houden op de naleving van (hun eigen) kwaliteitsnormen. Volgens de aan de k z i -familie ten grondslag liggende filosofie van het ‘toezicht op toezicht’ wordt de overheid geacht pas op te treden wanneer het toezicht door het veld tekort schiet. De formele toezichthouders (de Minister van v w s , igz ) dienen slechts gebruik te maken van hun wettelijke handhavende bevoegdheden nadat de informele toezichthouders (zorgaanbieders, zorgverzekeraars, de patiëntenorganisaties) met hun feitelijke handhavende mogelijkheden tekortgeschoten zijn. Waar het de kwaliteit van zorg betreft, staat de overheid al geruime tijd op afstand. De overheid als rechter De komst van de wetsfamilie Kwaliteitswet betekende tweeërlei. Allereerst werd het tuchtrecht voor de gezondheidszorg grondig herzien. Verenigingstuchtrecht maakte plaats voor het wettelijk tuchtrecht van de Wet big . Deze wet voorziet in een tuchtrechtelijke procedure voor een achttal beroepen in de zorg, waaronder dat van arts, in twee instanties. Het tuchtrecht van de Wet big voorziet in rechtspraak door beroepsgenoten. De gedaagde beroepsbeoefenaar weet altijd een of meer vakgenoten tegenover zich. De w kc z ten slotte completeerde het geheel van juridische mogelijkheden met wettelijk klachtrecht. Deze wet verplicht zorgaanbieders patiënten en cliënten te wijzen
35
op de mogelijkheden van behandeling van klachten door een verplicht aanwezige, onafhankelijke klachtencommissie. De klachtprocedure is een laagdrempelige voorziening die erop gericht is problemen in de zorgverlening snel op te lossen. Anders dan men wel denkt buigen klachtencommissies zich niet alleen over kleine misstanden. Zij beoordelen niet alleen klachten over de bejegening, ook klachten van (zeer) complexe medische aard worden voorgelegd. In de regel beschikken klachtencommissies daarom ook over medische expertise. Formeel zijn er geen belemmeringen voor cliënten en patiënten om alle mogelijke procedures te doorlopen. Eigen aan de zorg zijn het wettelijke tucht- en klachtrecht. Maar daarnaast zijn er ook de reguliere mogelijkheden. Wie schadevergoeding wil, kan zich tot de civiele rechter wenden, wie daarnaast van mening is dat ook de rechtsorde ernstig geschokt is, kan tevens aangifte doen bij de politie. Het is maar welk oogmerk men heeft. Alle mogelijkheden kunnen in beginsel tegelijkertijd worden benut. Verstandig is dat niet altijd. Een tuchtrechtelijk vonnis kan immers bewijstechnisch van waarde zijn in een civiele zaak, en een opgelegde tuchtmaatregel is voor het Openbaar Ministerie vaak reden om niet tot strafvervolging over te gaan. Zoals gezegd vinden protocollen een groeiende toepassing in de rechtspraak. De k z i -wetsfamilie kent open en globale normen die weinig houvast bieden. De beroepsnormen die daaraan invulling geven zijn concreet genoeg om dat wel te doen. Protocollen zijn echter geen rechtsregels. Zij zijn niet aan te merken als ‘besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften of schriftelijke beslissingen van bestuursorganen inhoudende publiekrechtelijke rechtshandelingen’.25 Rechters zijn dus niet verplicht deze regels toe te passen, maar ze doen het wel. Omdat zij door rechters bij hun oordeelsvorming betrokken worden, vormen de beroepsnormen die door protocollen, richtlijnen, standaarden en gedragsregels worden belichaamd
36
een ‘indirecte’ bron van recht. Door civiele rechters onder andere als maatstaf voor aansprakelijkheid uit toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) ter zake van de geneeskundige behandeling,26 door tuchtrechters die zich gesteld weten voor de vraag naar de schending van de tuchtnorm, door strafrechters die de schuldvraag te beantwoorden hebben of na moeten gaan of en in welke mate van verwijtbaarheid sprake is.27 Bestaan er duidelijke protocollen, dan zijn al deze vragen beduidend gemakkelijker te beantwoorden. Rechters zijn immers geen artsen en de inschakeling van getuige-deskundigen kent ook nadelen. Niet zelden zijn dat hoogleraren die gewoonlijk strengere kwaliteitsnormen hanteren dan de gemiddelde beroepsbeoefenaar. Bovendien is het gevaar reëel dat de norm waarvan zij getuigen niet als norm bestond ten tijde van het vermeende foutieve handelen. Een gedaagde beroepsbeoefenaar loopt dan het risico door de rechter met terugwerkende kracht de maat te worden genomen. De ontwikkeling van protocollen wordt door rechters krachtig ondersteund. In het verleden hebben zij zich meermaals uitgesproken voor de wenselijkheid van deze ontwikkeling, vooral in situaties waarin hun afwezigheid zich sterk deed gevoelen.28 Dat een protocol voorhanden is, betekent echter nog niet dat een rechter dit altijd zal gebruiken. Jurisprudentieonderzoek leert namelijk dat rechters niet aan alle beroepsnormen hetzelfde gewicht toekennen. Hoe ‘gewichtiger’ een protocol, des te waarschijnlijker dat de rechter het zal hanteren als maatstaf. Een protocol kan op verschillende manieren aan gewicht winnen. Een protocol waaraan gedegen wetenschappelijk onderzoek vooraf is gegaan, dat evidence based is, legt veel gewicht in de schaal. Ook het gezag van de opstellende instantie maakt verschil. Een richtlijn van de k n mg zal eerder worden gehanteerd dan een richtlijn van – bijvoorbeeld – de wat obscure Nederlandse Artsen Acupunctuur Vereniging. Is een protocol met de nodige zorgvuldigheid tot stand gekomen, dan levert dat ook gewicht op. En voor-
37
al daar waar de gevolgen ernstig kunnen zijn, ziet de rechter graag duidelijkheid in de normering. Kenbaarheid is evenzeer een factor van gewicht. Aan normen die niet kenbaar zijn, kan en mag gedrag immers niet worden afgemeten. 29 Welke consequenties heeft nu het gebruik van de professionele standaard door de rechter? Wordt de autonomie van de dokter erdoor aangetast?
de d ok t e r e n de pat i ë n t Artsen hebben met hun patiënten een contract, de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De rechten en verplichtingen die uit deze overeenkomst voortvloeien, zijn geheel beschreven in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (wg b o ), te vinden in het Burgerlijk Wetboek.30 De wg b o kent uitsluitend dwingendrechtelijke bepalingen, dat wil zeggen: partijen kunnen onderling geen afspraken maken die daarmee in strijd zijn. Daarenboven bevat de wg b o grotendeels patiëntenrechten (zo’n twintig in getal, en dus evenzoveel verplichtingen voor de dokter). Dit op het eerste gezicht wat onevenwichtige beeld wordt versterkt door het feit dat de overeenkomst een overeenkomst van opdracht is,31 waarbij de patiënt opdrachtgever is (met onder andere het daaraan eigen recht van eenzijdige opzegging) en de arts opdrachtnemer. Dit alles doet vermoeden dat in de arts-patiëntrelatie de wil van de patiënt wet is. Niets is minder waar. De codificering van de patiëntenrechten in de wg b o is de typisch Nederlandse oplossing van een specifiek grondrechtenconflict, tussen het grondrecht op gezondheidszorg enerzijds en de grondrechten op lichamelijke (en geestelijke) integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer anderzijds.32 De in de wg b o opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen ter zake van informed consent, de informatieplicht, de therapeutische exceptie, het
38
beroepsgeheim, etc. zijn legislatieve keuzes die tegen de achtergrond van dat conflict begrepen moeten worden. Met de inkadering van wg b o in de regelgeving inzake de overeenkomst van opdracht bedoelde men destijds het feitelijke machtsoverwicht van de expert te compenseren. De angstige en gemakkelijk te manipuleren patiënt werd opdrachtgever, de alwetende man in de witte jas opdrachtnemer. De juridische relatie tussen de partijen is – formeel althans – horizontaal. Daarmee is bepaald niet gezegd dat een patiënt de arts instructies te geven heeft. De besproken open en globale normen van de k z i -wetsfamilie doen zulks al vermoeden. Volgens de norm van verantwoorde zorg is het de reële behoefte van de patiënt waarin de arts te voorzien heeft, niet diens subjectieve behoefte. Daarenboven kan hij civielrechtelijk door de patiënt niet worden aangesproken op het niet behalen van het resultaat dat door de laatste zo vurig zal worden gewenst. Evenmin levert het negeren van de subjectieve wensen van zijn patiënt een arts een tuchtrechtelijk verwijt op, het schenden van de normen van zijn eigen beroepsgroep wel. De patiënt mag van zijn dokter slechts verlangen dat hij zich houdt aan de normen van de beroepsgroep. Regelmatig wordt de vrees geuit dat protocollen op den duur tot een dwingend keurslijf zullen verworden en daarmee de klinische autonomie zullen aantasten. Juridisch gezien bestaat het gevaar daaruit dat de hulpverlener zich teveel laat sturen door het protocol en te weinig door de omstandigheden van het individuele geval. Kan nu aan een beroepsnorm een zodanig gewicht gegeven worden dat de rechter de klinische autonomie niet langer respecteert? Is kookboekgeneeskunst inderdaad de uitkomst van de rechterlijke omgang met protocollen? Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat er ruimte is voor beargumenteerd afwijken. Soms is afwijken ook geboden. De tuchtrechter heeft reeds geruime tijd geleden vastgesteld dat het automatisch volgen van proto-
39
collen artsen niet vrijwaart van aansprakelijkheid.33 De keerzijde hiervan is dat artsen gehouden zijn afwijkingen te motiveren. De aanwezigheid van een protocol leidt tot een verantwoordingsplicht en waarschijnlijk is het dan zo dat naarmate een beroepsnorm dwingender geformuleerd is, en in de praktijk meer als vaste standaard van het handelen geldt, er aan de rechtvaardiging van een afwijking zwaardere eisen gesteld worden.34 In verband met de ruimte voor afwijken is het eerder gemaakte onderscheid naar stof, naar het soort van handelingen waarop medische beroepsnormen betrekking hebben, relevant. Hoewel er van het gebruik van de professionele standaard als rechterlijke maatstaf waarschijnlijk wel een bepaalde drang zal uitgaan om conform te handelen,35 kan gezegd worden dat de rechter zich tot dusverre bepaald geen vijand heeft betoond van de klinische autonomie: de vrijheid van de arts ten aanzien van het materiële technische handelen, de toepassing daarvan op de individuele patiënt en de beslissingen die in dat verband door artsen worden genomen, en die onder meer tot uitdrukking komt in de vrijheid van de individuele arts ten aanzien van de wijze waarop hij meent een individuele patiënt te moeten behandelen en in de keuze van de diagnostiek en therapeutische middelen die daarbij ter beschikking staan.36 Getuige de overvloedige (tucht)rechtspraak ter zake van waarnemingsregelingen en de omgang met patiëntengegevens, blijken rechters voor wat betreft handelingen in de sferen van organisatie en patiëntenrechten de individuele arts veel minder ruimte te laten. In die context is de rechter eigenlijk in het geheel niet bereid de arts een bijzondere positie toe te kennen.37 Met andere woorden, hebben de in protocollen vervatte beroepsnormen een ‘administratief’ karakter, hebben zij betrekking op organisatie, procedure en patiëntenrechten, dan heeft de individuele arts geen autonomie. Hij heeft deze regels van zijn beroepsgroep maar domweg te volgen. Anders is het met medisch-technische normen gesteld.
40
Daar heeft de individuele arts inderdaad de vrijheid om te doen wat in het belang van zijn patiënt is. In de regel betekent dit het volgen van het protocol, maar soms is handelen in strijd met dat protocol toegestaan en zelfs geboden. Schrijft de beroepsgroep voor middel x te gebruiken ter bestrijding van aandoening a, dan staat het de individuele dokter nog altijd vrij om een recept voor geneesmiddel y uit te schrijven indien een individuele patiënt allergisch blijkt te zijn voor een bestanddeel van x. Sterker nog: volgens zijn beroepsnormen zal hij zelfs verplicht zijn zo te handelen. Afwijken van een protocol is nog niet handelen in strijd met de professionele standaard. Afhankelijk van de beroepsnormen kan afwijken van een protocol in bepaalde omstandigheden juist in overeenstemming met de standaard zijn. De beroepsgroep erkent dit en geeft individuele beroepsbeoefenaars de benodigde ruimte. Blijkens de jurisprudentie zien rechters dat niet anders.
de d ok t e r e n de z org v e r z e k e r a a r Zorgverzekeraars stellen belang in doelmatig zorgaanbod. Blijkens de norm van verantwoorde zorg rust op hen reeds sedert het midden van de jaren negentig de bijzondere verantwoordelijkheid om toe te zien op de verwerkelijking van dat bijzondere kwaliteitsaspect. Na de stelselwijziging van 1 januari 2006 hebben zorgverzekeraars ook de feitelijke marktmacht om dit te doen. Sindsdien zijn veel artsen bevreesd dat dit op termijn zal leiden tot aantasting van hun autonomie. Toen zorgverzekeraar Menzis, groot in het midden van Nederland, in delen zelfs feitelijk monopolist, huisartsen de mogelijkheid bood om deel te nemen aan een bonusregeling (de module Doelmatig voorschrijven 2006) leek hun vrees te worden bewaarheid. Ten behoeve van hun cliënten contracteren zorgverzekeraars ook huisartsenzorg. Om op de kosten van huisartsenzorg te kunnen besparen stelde Menzis zijn gecontrac-
41
teerde huisartsen een bonus in het vooruitzicht. Diegenen die hun patiënten de volgens Menzis meest doelmatige (en laagstgeprijsde) cholesterolverlagende middelen en maagzuurremmers gingen voorschrijven, konden rekenen op een geldbedrag, dat zij overigens slechts mochten aanwenden ter verbetering van de kwaliteit van hun praktijk. De hoogte van de vergoeding werd bepaald door het percentage van de patiënten aan wie de huisarts (een van) de middelen zou voorschrijven. Zowel huisartsen als patiëntenverenigingen stapten naar de rechter. De patiënten vreesden uiteraard dat de artsen zich bij de hulpverlening niet langer lieten leiden door louter medische overwegingen en het belang van de patiënt, de dokters spraken van een ontoelaatbare inmenging in de vertrouwelijke arts-patiënt relatie. De n hg -standaard Cardiovasculair risicomanagement (van januari 2006) en de n hg -standaard Maagklachten (van november 2003) lieten huisartsen de keuze tussen verschillende medicijnen. Medisch-wetenschappelijk onderzoek had aangetoond dat meerdere middelen even effectief waren. Naar de kosten van de middelen had de beroepsorganisatie niet gekeken. Menzis ging over tot de bonusregeling nadat gebleken was dat de fabrikanten van dure cholesterolverlagers en maagzuurremmers (zogenaamde specialités) ziekenhuisapothekers met enorme kortingen tot aankoop bewogen. Als gevolg daarvan schreven de aan die ziekenhuizen verbonden specialisten die middelen aan hun patiënten voor. Hadden die patiënten het ziekenhuis eenmaal verlaten, dan bleken hun huisartsen in hun voorschrijfgedrag de specialisten blindelings te volgen. Vanzelfsprekend brachten de fabrikanten buiten de ziekenhuismuren de ware, marktconforme prijzen in rekening. Door middel van prijsdumping vergewisten de fabrikanten van dure geneesmiddelen zich dus van een stevig marktaandeel. De betrokken farmaceuten waren vanzelfsprekend evenmin blij met Menzis’ bonusregeling. Ook zij stapten naar de rechter. De fabrikanten verweten de zorg-
42
verzekeraar zijn economische machtspositie te misbruiken. De hoogste rechter, die de ironie van de kwestie nauwelijks kan zijn ontgaan, stelde hen in het ongelijk.38 De bonusregeling van Menzis bedoelde het voorschrijfgedrag van de huisartsen te rationaliseren. En de rechter had met deze handelwijze geen enkele moeite. De medisch-professionele vrijheid werd gerespecteerd, zo redeneerde hij, omdat de beroepsgroep in alle vrijheid de effectiviteit van de verschillende middelen had kunnen bepalen. Diezelfde beroepsgroep liet bovendien aan de individuele beroepsgenoot de vrije keuze tussen deze middelen. De klinische autonomie werd geen geweld aangedaan omdat Menzis slechts de keuze voor de goedkoopste middelen uit de lijst van door de beroepsgroep zelf als effectief aangemerkte en aanbevolen middelen stimuleerde. Menzis verplichtte niet tot een keuze, en al helemaal niet voor een middel dat niet door de n hg werd aanbevolen. De individuele huisarts had nog steeds alle vrijheid om in het belang van individuele patiënten van de regeling af te wijken.39 De rechter had uiteraard gelijk. Niet alleen vertoonde Menzis het gedrag dat van zorgverzekeraars in het nieuwe stelsel wordt gewenst, de autonomie van de dokter werd bovendien op geen enkele wijze aangetast. Veel artsen zagen het Menzis-arrest als het begin van het einde van hun autonomie, maar feitelijk deed de rechter niet meer dan duidelijk maken waarom autonomie gegeven is. De beroepsgroep komt autonomie toe omwille van de kwaliteit van de gezondheidszorg, en omwille van de doeltreffendheid in het bijzonder. De aandacht van de beroepsgroep dient primair uit te gaan naar dat kwaliteitsaspect. De individuele hulpverlener is autonomie gegeven om zorg op maat te kunnen leveren. Verliest de groep echter uit het oog waarom zij autonomie heeft, dan kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor de individuele beroepsbeoefenaar.
43
de d ok t e r e n h e t i n s t e l l i ng s be s t u u r Artsen zijn in de regel niet in loondienst werkzaam. ‘Werknemers zijn verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid (…) door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.’40 Omdat artsen in de regel geen werknemer zijn, hebben zij geen werkgevers die hen vertellen hoe ze hun werk moeten doen. De overheid, de patiënt en de zorgverzekeraar kunnen dat niet, het instellingsbestuur kan het evenmin. Zelfs artsen die wel op basis van een arbeidsovereenkomst bij een instelling werkzaam zijn, zoals medisch specialisten verbonden aan academische centra, hebben geen werkgever die deze zeggenschap over hen heeft. Hun rechtspositie is identiek aan die van hen die werkzaam zijn op basis van een zogenaamde toelatingsovereenkomst. Artsen die op basis van een dergelijke overeenkomst aan een ziekenhuis zijn verbonden, zijn vrijgevestigde ondernemers die afspraken hebben met een ziekenhuis om daar met gebruikmaking van faciliteiten en personeel werkzaam te zijn. De zeggenschap van het instellingsbestuur strekt zich uit tot werktijden, ruimte en outillage, personeel, declareren, etc. Waar het gaat om het vakmatige handelen, kan het slechts eisen dat de toegelaten specialist zich conformeert aan de eigen professionele standaard. Daar is de laatste uitsluitend onderworpen aan de normen van de eigen groep, en daarbinnen geniet hij klinische autonomie. Van instellingsbesturen heeft de arts geen aantasting van deze autonomie te vrezen zolang zijn beroepsgroep maar op de juiste wijze omgaat met de haar gegeven autonomie. Illustratief in dit verband is de weinig bekende casus van de weigerachtige consultatiebureauarts. In 1995 overwoog de kantonrechter te Schiedam de arbeidsovereenkomst
44
tussen een stichting voor thuiszorg en een c b - arts te ontbinden, indien de laatste niet bereid was een in een protocol vastgelegde werkwijze alsnog te aanvaarden.41 Uiteindelijk oordeelde de rechter dat er sprake was van een redelijke opdracht, waarmee hij de klinische autonomie van de c b -arts uiteindelijk niet respecteerde. De rechter kwalificeerde het negeren door de arts van een door haar werkgever opgelegd protocol als werkweigering. Dit protocol droeg c b -artsen op niet alleen de bevoegdheid om een aantal vaccinaties uit het rijksvaccinatieprogramma voor baby’s maar ook de bevoegdheid inzake (contra)indicatiestelling, te delegeren aan wijkverpleegkundigen. Het betrof zowel delegaties op korte als op langere termijn, namelijk enkele maanden. De artsen moesten hierbij afgaan op door de instelling vervaardigde bekwaamheidsverklaringen. Aanvankelijk weigerden alle c b -artsen mee te werken aan het door de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg ontwikkelde protocol. De later ontslagen c b -arts voerde als inhoudelijk bezwaar aan dat het aan de individuele arts zelf is om vanuit diens medisch-professionele overwegingen bepaalde handelingen te delegeren. Bij delegatie op termijn wordt niet alleen de voorbehouden handeling (i.c. de injectie) gedelegeerd, maar wordt ook de beoordeling van de zuigeling voorafgaand aan de vaccinatie aan de verpleegkundige gedelegeerd. Het stellen van (contra)indicaties is de verantwoordelijkheid van de arts, zo betoogde de c b -arts, en behoort dan ook de taak van de arts te blijven. De verpleegkundige is hiertoe niet opgeleid. Bovendien, zo voegde zij toe, worden de artsen gedwongen om af te gaan op bekwaamheidsverklaringen. De arts is echter niet altijd overtuigd van de bekwaamheid van alle verpleegkundigen daar waar het gaat om de beoordeling van de zuigeling. Artsen mogen niet verplicht worden tot het nemen van verantwoordelijkheid voor delegatie van voorbehouden handelingen als zij daar beroepsmatig niet achter staan en juridisch weliswaar niet op de uitvoering, maar wel op de
45
delegatie van de voorbehouden handeling kunnen worden aangesproken. Nu de werkgever het delegeren van bepaalde – volgens de betreffende c b -arts tot het autonome professionele domein van de arts behorende – delen oplegt, was in haar ogen sprake van een inbreuk op haar autonomie. De rechter beoordeelde echter de opdracht aan de c b -arts als ‘naar objectieve maatstaven redelijk’ en concludeerde vervolgens dat de ‘persoonlijke opvattingen van de arts omtrent de professionele autonomie daaraan in arbeidsrechtelijke zin – in beginsel – ondergeschikt zijn’. Een vreemde en zeldzame uitspraak, die spijtig genoeg om technische redenen niet door een hogere rechter kon worden getoetst. Het is evenwel zeer de vraag wie hier nu de individuele beroepsbeoefenaar in de kou liet staan. De kantonrechter wees erop dat het protocol was opgesteld ‘in samenspraak tussen c b -artsen en verpleegkundigen’. Voorts stelde hij vast dat ‘bij de totstandkoming van het protocol geen sprake was geweest van een onevenredige vertegenwoordiging van c b -artsen in de desbetreffende werkgroep’ en nam hij vervolgens aan dat ‘in het protocol de opvattingen van (de meerderheid) van de c b -artsen verwerkt zijn’. Kortom, de wijze van totstandkoming van het protocol was voor de rechter reden genoeg om aan te nemen dat het in casu ging om handelingen waarvan de beroepsgroep zelf vond dat de beslissing ter zake van delegatie niet door individuele c b -artsen hoeft te worden genomen. Waren de c b -artsen een andere mening toegedaan, dan zouden de genoemde verrichtingen toch niet tot voorwerp van algemene werkafspraken met verpleegkundigen zijn gemaakt?! Nu de beroepsgroep zelf kennelijk de organisatorische voordelen zwaarder liet wegen dan de gevaren van ondeskundig handelen, en vervolgens een ‘administratief’ protocol deed uitgaan, was er voor de kantonrechter geen enkele reden om de individuele c b -arts in casu een bijzondere positie toe te kennen.
46
Met andere woorden, slechts wanneer de klinische autonomie niet langer de bescherming geniet van de eigen beroepsgroep, bijvoorbeeld doordat zij – zoals in de Schiedamse zaak – aan doeltreffendheid minder belang hecht dan aan doelmatigheid, pas dan wordt de dreiging van aantasting reëel. De individuele arts houdt dan als het ware ineens op professional te zijn.
s l o t s om Professionals onderscheiden zich van andere beroepsbeoefenaren door autonomie. Wezenlijk aan autonomie is zelfwetgeving. Geen zelfwetgeving, geen autonomie; geen autonomie, geen professionaliteit in eigenlijke zin. Artsen stellen zichzelf de wet: de professionele standaard. De ‘bevoegdheid’ op basis van welke het stellen van deze algemene wet geschiedt, wordt medisch-professionele autonomie genoemd. Deze autonomie krijgt van de Nederlandse overheid (als wetgever, bestuur en rechter) ruim baan. De professionele standaard richt zich tot de individuele arts en dient te worden gevolgd bij het verlenen van zorg aan de individuele patiënt. De bevoegdheid van de individuele arts om – juist in het belang van die patiënt – zelf te beslissen om een beroepsnorm al dan niet te volgen, wordt klinische autonomie genoemd. Regelgeving en jurisprudentie blijken ook deze autonomie te waarborgen jegens de partijen met wie de individuele arts pleegt te verkeren: de patiënt, de zorgverzekeraar, het instellingsbestuur. Staat de autonomie van de dokter onder druk? De autonomie van de dokter is uitsluitend gegeven omwille van de kwaliteit van de zorgverlening. In beide betekenissen is deze autonomie volstrekt doelgebonden. Medische beroepsbeoefenaren mogen dat nooit uit het oog verliezen. De Menzis-zaak laat zien dat ook artsen zich in dit opzicht kunnen vergissen. Ten onrechte meenden zij dat de zorg-
47
verzekeraar met zijn bonus de vrijheid van de individuele arts aantastte. De verlokkingen van de bonus zouden leiden tot relativering van het patiëntenbelang, zo werd gezegd, met verlies van kwaliteit van zorg en uiteindelijk ook ondermijning van het vertrouwen van de burger in de arts als kwalijke gevolgen. Het is echter zeer de vraag of dit gevolgen zouden zijn van het initiatief van de zorgverzekeraar. De beroepsgroep zelf heeft in alle vrijheid medisch-wetenschappelijk onderzoek kunnen doen naar de doeltreffendheid van de verschillende alternatieven. De beroepsgroep zelf heeft de individuele beroepsbeoefenaar ook de vrijheid gelaten om ten behoeve van de individuele patiënt uit de lijst even effectief gebleken alternatieven een keuze te maken. Menzis ontwikkelde de regeling na de vaststelling dat het voor artsen kennelijk niet vanzelfsprekend is om te kiezen voor het laagstgeprijsde middel. Maar waarom zou een arts die voor een individuele patiënt de keuze heeft uit meerdere, even effectieve middelen nu niet kiezen voor het laagstgeprijsde medicijn?! Wat ondermijnt het vertrouwen nu werkelijk? Van welke kant dreigen de gevaren voor de klinische autonomie nu echt? Is dat het initiatief van de zorgverzekeraar of is het de beroepsgroep die weliswaar inziet dat de aandacht primair dient uit te gaan naar het kwaliteitsaspect van de doeltreffendheid maar weigert in te zien dat andere kwaliteitsaspecten er óók toe doen, zij het dan in mindere mate?! De Menzis-zaak toont ons de werkelijke vijand van de klinische autonomie. Dat is niet zozeer de financieel machtige zorgverzekeraar als wel de onwetende individuele beroepsbeoefenaar, de onverschillige hulpverlener, de gemakzuchtige medicus, de arts die gevoelig is gebleken voor de gunsten van een farmaceut… De zaak van de weigerachtige c b -arts laat ons weer wat anders zien. Weer komt – bij nader inzien – de werkelijke dreiging niet van buitenaf maar van binnenuit. Niet de werkgever en niet de rechter tastten de autonomie van de individuele beroepsbeoefenaar aan, maar haar eigen be-
48
roepsgroep ontnam haar haar individuele vrijheid. De beroepsgenoten lieten haar in de steek doordat zij het primaire kwaliteitsaspect, dat van de doeltreffendheid, al dan niet bewust prijsgaven ten behoeve van het secundaire aspect van de doelmatigheid. Maakt de beroepsgroep die keuze zelf, stelt zijzelf doelmatigheid boven doeltreffendheid, dan kunnen instellingsbesturen en rechters niet anders dan die keuze respecteren... De autonomie van de dokter is doelgebonden. Liggend in elkaars verlengde staan beide vormen van autonomie ten dienste van het objectieve medische belang van de individuele patiënt. Doeltreffendheid staat daarbij onmiskenbaar voorop, waarmee niet gezegd is dat doeltreffendheid het enige kwaliteitsaspect is waarop het handelen gericht moet zijn. Verliest de medische beroepsgroep dit uit het oog, om wat voor een reden dan ook, dan blijkt de grootste bedreiging voor de vrijheid van de individuele beroepsbeoefenaar om het beste voor zijn patiënt te doen, te worden gevormd door de eigen beroepsgenoten. Heeft de beroepsgroep evenwel het juiste besef van doel en verhoudingen, en zorgt zij er ook voor dat de buitenwacht geen redenen heeft om hieraan te twijfelen – niet onbelangrijk! – dan is zij nog steeds de best mogelijke hoeder van haar eigen professionaliteit.42
no t e n 1 M.D. Bayles, Professional Ethics, Belmont 1981. 2 Zie bijvoorbeeld E. Freidson, Professional Powers. A Study of the Institutionalization of Formal Knowledge, Chicago 1986 en J.M. Jacob, Doctors and Rules. A Sociology of Professional Values, New Brunswick and London 1999. 3 Raad voor de Volksgezondheid en de Zorg, Vertrouwen in de arts, Den Haag 2007. 4 c b o , Verslag multi-disciplinaire protocollen, Utrecht 1995, p. 8.
49
5 J.J.E. van Everdingen, Consensusontwikkeling in de geneeskunde, (Utrecht/Antwerpen 1988), p. 3-5. 6 Nationale Raad voor de Volksgezondheid, Discussienota algemeen begrippenkader kwaliteitsbevordering, publicatie 13/90, Zoetermeer 1990. 7 n rv , Nota Bouwstenen, beroepscodes en gedragsregels, publicatie 22/88, Zoetermeer 1988. 8 M.A.J.M. Buijsen, ‘Richtsnoeren voor artsen: hun toepassing in de rechtspraak’, in: t v g r, 1 (2000), p. 20-21. 9 Zie bijvoorbeeld w m a , The World Medical Association Declaration of Madrid of Professional Autonomy and SelfRegulation, Madrid 1987. 10 H.J. Altena, W.H. van Harten, G.J. Westert en J.J. Zuurbier, ‘Protocollen in de gezondheidszorg: theorie’, in: m c, 25 (1994), p. 837. 11 Art. 22 lid 1 g w . 12 Wet van 17 november 1994, Stb. 837, tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 13 maart 2002, Stb. 121. 13 Wet van 8 januari 1996, Stb. 80, betreffende de kwaliteit van zorginstellingen, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 6 oktober 2005, Stb. 525. 14 Wet van 29 mei 1995, Stb. 308, houdende regels ter zake van de behandeling van klachten van cliënten van zorgaanbieders op het terrein van de maatschappelijke zorg en gezondheidszorg, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 17 november 2005, Stb. 617. 15 Wet van 29 februari 1996, Stb. 204, houdende regels ter bevordering van de medezeggenschap van de cliënten van uit collectieve middelen gefinancierde zorgaanbieders op het terrein van de maatschappelijke zorg en gezondheidszorg, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 20 oktober 2005, Stb. 571. 16 Wet van 11 november 1993, Stb. 655, houdende regelen
50
17 18 19 20 21
22
23
24
25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35
inzake beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 6 oktober 2005, Stb. 525. Art. 7:453 bw . (mijn cursivering, m b). Art. 47 Wet big . (mijn cursivering, m b). Zie h r 9 november 1990, NJ 1991, 26. (mijn cursivering, m b ). Art. 48 Wet big . Art. 2 k z i . Art. 40 Wet big eist van beroepsbeoefenaren die niet in een instelling als bedoeld in de k z i hun beroep uitoefenen, de zogenaamde eenpitters, eveneens dat zij verantwoorde zorg aanbieden. Wet van 16 juni 2005, Stb. 351, houdende regelingen van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 31 januari 2006, Stb. 79. Wet van 20 oktober 2005, Stb. 571, tot vereenvoudiging van het stelsel van overheidsbemoeienis met het aanbod van zorginstellingen, zoals deze wet is gewijzigd bij Wet van 9 maart 2006, Stb. 152. Wet van 7 juli 2006, Stb. 415, houdende regels inzake marktordening, doelmatigheid en beheerste kostenontwikkeling op het gebied van gezondheidszorg. Art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht. Art. 6:74 lid 1 bw ., en zie h r 9 november 1990, NJ 1991, 26. Zie supra noot 8, p. 25. Zie supra noot 8, p. 26. Zie supra noot 8, p. 27-30. Art. 7:446-468 bw . Art. 7:400-413 bw . Art. 10 en 11 g w . c m t 18 november 1976, Stcrt. 1977, 51. Zie voorts c m t 10 februari 1988, t vg r 1989/92. Zie supra noot 8, p. 31. K. Brouwer, ‘Professionele autonomie en protocollaire geneeskunde’, in: F.C.B. van Wijmen en C.J.M. Nederveen-van der Kragt (red.) Gezond met recht en rede: elf
51
36 37 38 39 40 41
42
52
gezondheidsrechtelijke opstellen. (Alphen aan den Rijn 1994), p. 74. Van Reijsen en Hubben, o.c., p. 4. P.P.M. van Reijsen, Medisch-professionele autonomie en gezondheidsrecht, (diss. Nijmegen 1998), p. 262. h r 10 november 2006, l j n : ay9317. Hof Arnhem 3 januari 2006 l j n : au8962. Art. 7:660 bw . Ktg Schiedam 20 februari 1996, t vg r 1997/6. Zie voorts E.H. Hulst en I. Tiems (red.), Het domein van de arts. Beschouwingen over het professionele domein van de arts, professionele autonomie en verantwoordelijkheid, (Maarssen 1999), p. 31-33. Men raadplege verder rv z , Vertrouwen in de arts, Den Haag 2007.
