Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (1)

Dit artikel uit Arbeidsrechtelijke Annotaties is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor anonieme bezoeker

HOOFDARTIKEL

Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (1) F.M. Dekker 1

Inleiding

Het Koninkrijk der Nederlanden bestaat uit meer dan Nederland alleen. Ook de Nederlandse Antillen en Aruba maken hier deel van uit.1 Hoewel het hier sinds de inwerkingtreding van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (Statuut) in 1954 – ook op wetgevingsgebied – om autonome landen gaat, zijn zij ingevolge artikel 39 Statuut verplicht een groot aantal rechtsgebieden zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze te regelen. Deze bepaling staat wel bekend als het concordantiebeginsel. Tot de door dit beginsel bestreken rechtsgebieden behoort ook het ontslagrecht. Bijzonder aan het (Nederlandse) ontslagrecht is dat er sinds de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst2 in 1909 nimmer ingrijpend in is gesneden. De ingrediënten van het huidige ontslagstelsel treffen we reeds in die wet aan. Dit betekent echter niet dat het ontslagrecht de afgelopen eeuw onveranderd is gebleven. Loonstra en Zondag vergelijken het met een huis waaraan in de loop der tijd steeds meer kamers zijn aangebouwd, zonder dat een architect deze uitbouw systematisch heeft begeleid. Hierdoor is een eclectisch pand ontstaan met talloze trapjes die steeds weer tot nieuwe kamers hebben geleid. Anderen dan de bewoners en familieleden c.q. goede vrienden die regelmatig op bezoek komen, kunnen – aldus nog steeds Loonstra en Zondag – moeilijk hun weg in dit huis vinden.3 Vele van deze ‘kamers’ zijn echter pas na de inwerkingtreding van het Statuut aangebouwd,4 met als gevolg dat ze niet of slechts gedeeltelijk of in gewijzigde vorm door de Nederlandse Antillen en/of Aruba zijn 1

2 3 4

Als alles volgens schema verloopt zal het Koninkrijk vanaf 10 oktober 2010 (1010’10) een andere samenstelling krijgen. Per die datum zullen de Nederlandse Antillen namelijk ontmanteld worden. De eilandgebieden Curaçao en Sint Maarten zullen dan als zelfstandig land binnen het Koninkrijk verder gaan, terwijl de eilandgebieden Bonaire, Sint Eustatius en Saba (de zogenaamde BES-eilanden) als openbaar lichaam onderdeel van Nederland worden. Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 344. Denk bijvoorbeeld aan (1) de invoering van de opzegverboden tijdens ziekte en militaire dienst, (2) de introductie van het kennelijk onredelijk ontslag, en (3) de toekenning aan de kantonrechter van de bevoegdheid om een van de partijen een vergoeding toe te kennen als tot ontbinding wordt overgegaan wegens verandering in omstandigheden, in 1954 (Stb. 1953, 619); (1) de uitbreiding van het aantal opzegverboden (nu ook gedurende zwangerschap en wegens huwelijk en bevalling) en (2) de wijziging van de sanctie op opzeggen terwijl er een opzegverbod van toepassing is van schadeplichtigheid in nietigheid, in 1976 (Stb. 1976, 295); en de Wet flexibiliteit en zekerheid, in 1999 (Stb. 1998, 300).

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010 (9) 2

3


F.M. Dekker

overgenomen. Hierdoor is het ontslagrecht in de verschillende Koninkrijkslanden, hoewel nog steeds op hetzelfde fundament gebouwd, op steeds meer punten van elkaar gaan afwijken. De vraag die Kortmann in 1998 met betrekking tot het vermogensrecht stelde – ‘in hoeverre [kunnen, FMD] regelingen uit het Nederlandse BW, uitspraken van de Hoge Raad of de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur nog van direct belang zijn voor het vigerende burgerlijk recht op de Nederlandse Antillen?’5 – is dus eveneens ten opzichte van het ontslagrecht actueel. Tot op heden is niet in kaart gebracht hoe groot en talrijk de verschillen op dit gebied nu eigenlijk zijn. Uit eigen ervaring is mij bekend dat men in de Antilliaanse en Arubaanse rechtspraktijk nog steeds gebruikmaakt van Nederlandse literatuur en rechtspraak. Ook aan de universiteiten wordt tot op de dag van vandaag het arbeidsrecht onderwezen aan de hand van Nederlandse handboeken.6 Naast een hoop vragen van praktische aard roept dit de vraag op of de verschillende Koninkrijkswetgevers met betrekking tot het ontslagrecht wel aan hun concordantieverplichting voldoen. Het is deze vraag die ik in een tweetal bijdragen van een antwoord zal trachten te voorzien. Dat wil ik doen door de wettelijke regelingen (en de toepassing daarvan) inzake de opzegging, de rechterlijke ontbinding en het einde van rechtswege in de drie Koninkrijkslanden met elkaar te vergelijken. Eerst zal echter moeten worden vastgesteld welke verplichtingen het concordantiebeginsel de wetgevers precies oplegt. In dit eerste deel van de tweeluik zullen het concordantiebeginsel en de preventieve ontslagtoetsing aan bod komen. De opzegbepalingen uit het BW, de rechterlijke ontbinding en het einde van rechtswege zijn het onderwerp van deel twee. 2

Het concordantiebeginsel

Het woord concordantie komt van het Latijnse concordare, hetgeen letterlijk overeenstemmen betekent. We hebben hier dus te maken met het ‘overeenstemmingsbeginsel’. Het is van oudsher een beginsel van wetgeving. Artikel 39 Statuut bestaat uit een tweetal leden en is evenals zijn voorganger7 geformuleerd als een opdracht aan de regeringen van de Koninkrijkslanden.8 In het eerste lid is het

5

6

7

8

4

S.C.J.J. Kortmann, Nog een duit in de concordantiezak, in: F.B.M. Kunneman & S.M. Joubert (red), Con Amore: opstellen en brieven aangeboden aan mr. E.L. Joubert, Deventer: Kluwer 1998, p. 78. Zo wordt het vak arbeidsrecht in het studiejaar 2009-2010 aan de Universiteit van de Nederlandse Antillen gedoceerd aan de hand van het boek Arbeidsovereenkomstenrecht van Van der Grinten (W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (bewerkt door J.W.M. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk), Deventer: Kluwer 2008) en aan de universiteit van Aruba aan de hand van Arbeidsrechtelijke themata van Loonstra en Zondag (C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008). Over de geschiedenis en ontwikkeling van het concordantiebeginsel A.J.M. Kunst, Receptie en Concordantie van Recht. De invloed van het Nederlandse Recht op dat van de Nederlandse Antillen, Willemstad: Uitgave van de Rechtshogeschool van de Nederlandse Antillen 1973. In gelijke zin B.D. van der Velden, Het concordantiebeginsel in de rechterlijke toetsing door de Hoge Raad, TAR-Justicia 2008, p. 96. Dit artikel biedt tevens een interessant overzicht van arresten van de Hoge Raad waarin het concordantiebeginsel aan bod kwam.



Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (1)

eigenlijke concordantiebeginsel neergelegd. Het tweede lid brengt een zuivere reciprociteit tot uitdrukking: Artikel 39. 1. Het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, zomede bepalingen omtrent maten en gewichten worden in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld. 2. Een voorstel tot ingrijpende wijziging van de bestaande wetgeving op dit stuk wordt niet bij het vertegenwoordigende lichaam ingediend – dan wel door het vertegenwoordigende lichaam in behandeling genomen – alvorens de regeringen in de andere landen in de gelegenheid zijn gesteld van haar zienswijze hieromtrent te doen blijken. Lezing van dit artikel leert dat het concordantiebeginsel een tweetal beperkingen in zich draagt. De eerste daarvan is gelegen in de werkingssfeer ratione materiae. Het concordantiebeginsel strekt zich ‘slechts’ uit over het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, alsmede de bepalingen omtrent maten en gewichten. Dit betekent echter niet dat er op rechtsgebieden die niet door het concordantiebeginsel worden bestreken, geen concordante wetgeving tot stand is gekomen. Zo is de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR) uit 2001 in de Nederlandse Antillen voornamelijk geënt op Nederlandse bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht en de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen,9 terwijl het bestuursrecht niet onder een van de door artikel 39 lid 1 Statuut genoemde rechtsgebieden te scharen valt. De tweede beperking betreft de reikwijdte van het concordantiebeginsel en is gelegen in de woorden ‘voor zoveel mogelijk’. Volgens Haak gaat het hier om wetboeken en wetten, zonder welke een goed verlopend rechts- en economisch verkeer in een rijk met zelfstandige delen niet wel mogelijk is.10 In de literatuur bestaat in verband met deze woorden verdeeldheid over de vraag hoe strikt het concordantiebeginsel dient te worden toegepast. Mijns inziens is een gematigde toepassing op zijn plaats. Het concordantiebeginsel beoogt de rechtseenheid binnen het Koninkrijk te waarborgen. Het belang daarvan is hierin gelegen dat het rechtsverkeer van burgers en ondernemingen zo min mogelijk wordt belemmerd.11 Tevens wordt hierdoor voorkomen dat de Hoge Raad voor onoverkomelijke interpretatieve problemen wordt gesteld. Men mag echter niet uit het oog verliezen dat we 9

10 11

J.P. de Haan, Vreemd recht. Enkele opmerkingen over Nederlands-Antilliaans recht n.a.v. het 50jarig bestaan van het concordantiebeginsel, in: A.C. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 138. W.E. Haak, De rechtsmacht van de Hoge Raad volgens het statuut, in: A.C. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 130. Vgl. J.P. de Haan, Eendrachtig recht vormen? Het beginsel van concordantie van rechtspraak, NJB 2008/39, p. 2456.


5


F.M. Dekker

hier te maken hebben met drie autonome landen. Onder omstandigheden moet een verschil tussen de rechtsstelsels daarom worden getolereerd. Ook het feit dat de kennisgevingsplicht uit het tweede lid van artikel 39 Statuut slechts geldt voor ingrijpende wijzigingen, wijst daar mijns inziens op. Er dient dan echter wel een rechtvaardigingsgrond voor het verschil te kunnen worden aangewezen. Het zal daarbij steeds aankomen op een belangenafweging. Het belang van concordantie zal moeten worden afgewogen tegen het belang dat de eventuele rechtvaardigingsgrond beoogt te dienen. In die afweging speelt de aard van de materie naar mijn opvatting een belangrijke rol. Wanneer het rechtsverkeer niet of nauwelijks wordt belemmerd en/of het ons hoogste rechtscollege niet onnodig moeilijk wordt gemaakt, lijkt er immers weinig reden te zijn het concordantiebeginsel strikt toe te passen. Uitgangspunt blijft naar mijn mening echter concordantie, al was het maar omdat artikel 39 Statuut dit voorschrijft. Volgens vaste jurisprudentie ziet het concordantiebeginsel ook op rechtspraak.12 Consequentie daarvan is onder meer dat wanneer bepalingen uit verschillende Koninkrijkslanden woordelijk overeenkomen, men er in principe van mag uitgaan dat deze bepalingen ook gelijk worden uitgelegd. Op deze wijze kan dus de invulling van bepaalde open normen aan het concordantiebeginsel worden getoetst. Ook volgt hieruit dat bij de uitlegging van rechtsregels moet worden aangeknoopt bij de uitleg van nieuwere rechtsregels uit andere Koninkrijkslanden als de rechtsontwikkeling in de betreffende landen dezelfde richting op lijkt te gaan (anticiperende interpretatie). Corresponderen bepaalde rechtsregels echter met die uit het oude recht van een ander Koninkrijksland, dan moet gebruik worden gemaakt van retrociperende interpretatie.13 3

De preventieve ontslagtoetsing

Hoofdregel in het Koninkrijk is dat een werkgever de arbeidsovereenkomst slechts mag opzeggen indien hij daar een geldige reden – een zogenaamde iusta causa dimissionis – voor heeft.14 Dit komt, inter alia, tot uitdrukking in het verbod de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder voorafgaande toestemming van een publiekrechtelijke instantie.15 Dit verbod is wat Nederland betreft neergelegd in artikel 6 van het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en wat de Nederlandse Antillen en Aruba betreft in artikel 4 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (LBA). De publiekrechtelijke instantie toetst het ontslag op redelijkheid. Wordt het ontslag niet als redelijk beoordeeld, dan wordt geen ontslagvergunning verleend en mag niet tot opzegging worden over12 13 14 15

6

Voor het eerst helder uiteengezet in HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Zunoca Freezone Aruba/Aruba). Zie over de grenzen aan en de toepassing van het beginsel van concordantie van rechtspraak De Haan, o.c. 2008. Zie hierover L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1983. In Nederland is deze instantie het UWV WERKbedrijf, in de Nederlandse Antillen de directeur van de Directie Arbeidszaken en in Aruba de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek.




gegaan. Deze preventieve ontslagtoetsing is dus een belangrijke bron van ontslagbescherming voor werknemers. In deze paragraaf zal ik het BBA en de beide LBA’s16 (die van de Nederlandse Antillen en die van Aruba) met elkaar vergelijken. 3.1 Werkingssfeer ratione personae Om te kunnen profiteren van de ontslagbescherming die de preventieve ontslagtoetsing biedt moet een werknemer onder de personele werkingssfeer van de LBA respectievelijk het BBA vallen. Deze werkingssfeer wordt bepaald door de eerste twee artikelen van de genoemde regelingen. Ik zal de beide artikelen bij langslopen. 3.1.1 Artikel 1: Het werknemersbegrip De personele werkingssfeer wordt in eerste instantie bepaald door de definiëring van het begrip werknemer. Artikel 1 sub b LBA definieert dit begrip als de arbeider bedoeld in artikel 1613a BW. Werknemer in de zin van de LBA is dus eenieder met wie een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 1613a BW is gesloten. Het BBA hanteert echter een ruimere definitie van dit begrip. Volgens artikel 1 sub b BBA is werknemer in de zin van dit besluit, naast de werknemer bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW, namelijk eveneens degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander. Anders dan in de Nederlandse Antillen en Aruba is in Nederland dus niet de aard van de overeenkomst op basis waarvan gewerkt wordt bepalend, maar het feit dat de werknemer persoonlijk arbeid verricht. Hierbij is het echter niet voldoende dat de werknemer de arbeid feitelijk persoonlijk verricht. De Hoge Raad eist een contractuele verplichting met die strekking.17 Veelal zal in een dergelijk geval op basis van een overeenkomst van opdracht worden gewerkt.18 Op deze verruiming van het werknemersbegrip brengt het BBA overigens wel weer beperkingen aan. Iemand die krachtens overeenkomst, niet zijnde een arbeidsovereenkomst, verplicht is persoonlijk arbeid te verrichten voor een ander, is toch géén werknemer in de zin van het BBA indien (1) hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht; (2) hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan; of (3) deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. In het verleden is het BBA onder andere van toepassing geacht op de arbeidsverhouding met een handels-

16 17

18

Indien niet anders aangegeven doel ik met ‘LBA’ zowel op de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten van de Nederlandse Antillen als op die van Aruba. HR 21 maart 1969, NJ 1969, 321 m.nt. G.J. Scholten (Heger/De Geïllustreerde Pers). Bevestigd in HR 10 november 2000, JAR 2000/250 (De Klinkaert/Blom) en HR 18 november 2005, JAR 2006/14 m.nt. E. Verhulp (Blom/De Klinkaert). Kritisch over deze benadering is Y. Konijn, Arbeidsverhoudingen in het BBA; een overbodige uitbreiding?, ArA 2001/3, p. 75 e.v. Zie over de rechtspositie van de opdrachtnemer in het algemeen J.J. Trap, De opdrachtnemer, ArbeidsRecht 1998/8/9, nr. 51, en meer specifiek met betrekking tot het BBA J. van der Pijl, Beëindiging van de overeenkomst van opdracht en het BBA 1945, ArbeidsRecht 1999/11, nr. 57.


7


F.M. Dekker

agent,19 een hoofdredacteur,20 een thuisstikster21 en een freelancer.22 Ook de zzp’er kan onder deze categorie vallen.23 Het toepassingsbereik van de preventieve ontslagtoetsing is in Nederland dus aanzienlijk ruimer dan in de Antillen of Aruba. Immers, ook de ‘kleine zelfstandige’24 kan in Nederland aanspraak maken op deze vorm van ontslagbescherming. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre voor dit verschil in werknemersdefinitie een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, is het zinvol kort stil te staan bij de ontstaansgeschiedenis en de doelstelling van de preventieve ontslagtoetsing in de verschillende Koninkrijkslanden. Aangezien het BBA de oudste papieren heeft, zal ik daarmee beginnen. De gekozen formulering van het werknemersbegrip in het BBA moet naar mijn mening in haar historische context worden gezien.25 Het BBA is na de Tweede Wereldoorlog tot stand gekomen als noodbesluit26 om in de naoorlogse chaos de economie weer op gang te helpen. Het ontslagverbod was slechts een van een serie arbeidsmarktpolitieke maatregelen die het BBA daartoe creëerde. Tot die maatregelen behoorde allereerst de verplichting van werkgevers om bepaalde werknemers in hun oude arbeidsverhouding te herplaatsen (artikel 4 en 5 BBA). Het ontslagverbod (artikel 6 BBA) en het verbod op werktijdverkorting (artikel 8 BBA) waren een logisch complement van deze verplichting. Voorts wilde de regering met het ontslagverbod voorkomen dat werknemers werkzaam in voor de wederopbouw essentiële onderdelen van de economie – denk aan de bouw en de voedselvoorzieningen – al te gemakkelijk zouden kunnen overstappen naar minder vitale bedrijfstakken. In dat verband kreeg de minister ook de bevoegdheid te bepalen dat voor het aangaan van arbeidsverhoudingen met door hem aangewezen werknemers of groepen van werknemers voortaan een aanstellingsvergunning nodig zou zijn (artikel 7 BBA).27 Aan de hand van deze maatregelen wilde de 19 20 21 22 23

24

25

26

27

8

Hof Amsterdam 18 augustus 1988, NJ 1991, 77 (E.H.P. Sales en Marketing BV/Rodenburg). Rb. Utrecht 28 januari 1998, JAR 1998/209 (X/Vereniging Z). Rb. Breda 7 februari 1957, NJ 1957, 338 (Van de Wouw/Van Wanrooy). HR 8 november 1996, JAR 1996/249 (Sijthoff/Ouwerkerk). Zie over de zzp’er D.J.B. de Wolff & F.J.L. Pennings, Dienstbetrekking of zelfstandig ondernemerschap, de reikwijdte van de sociaalrechtelijke bescherming van de zelfstandige zonder personeel, in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters (red.), Exit: Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer: Kluwer 2009, p. 363-388. Zie voor deze kwalificering o.a. A.A.J. Kouwenhoven en J. Meijer in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers, artikel 1 BBA, aant. C.1. Zie ook C.J. Loonstra & W.A. Zondag, o.c., p. 352. Zie hierover H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 33-110; Van den Heuvel, o.c., p. 42-46, en C.G. Scholtens, Ontstaansgeschiedenis van het ontslagverbod van artikel 6 BBA in 19401945, ArA 2005/3, p. 28-59. Door dit bijzondere karakter van het BBA ontbreekt een parlementaire geschiedenis. Wel is later nog een toelichting gepubliceerd: Wetsbesluiten tot stand gekomen tusschen 24 juni 23 november 1945 met toelichtingen, ’s-Gravenhage: Algemeene Landsdrukkerij 1947. Dit boekwerk doet zijn naam – althans met betrekking tot het BBA – echter weinig eer aan. Het licht (nagenoeg) niets toe. Zie over deze maatregelen A.N. Molenaar, Arbeidsrecht. Tweede Deel A: Het geldende recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1957, p. 434-463, en J.S. Dienske, Buitengewoon arbeidsrecht, Alphen aan den Rijn: N. Samson NV 1965.




regering de Nederlandse arbeidsmarkt beheersen. De primaire doelstelling van het BBA was dan ook niet het bieden van ontslagbescherming; het had in de eerste plaats het herstel van de Nederlandse economie op het oog. Tegen deze achtergrond is het in mijn ogen begrijpelijk dat het indertijd wenselijk leek de werkingssfeer van het BBA uit te strekken tot ‘allen, die in de ruimste betekenis, welke het maatschappelijk leven aan dat begrip hecht, tot de niet-zelfstandigen kunnen gerekend worden’.28 De LBA is tot stand gekomen naar aanleiding van een motie van de Staten van de Nederlandse Antillen, daterende van 11 september 1969.29 Deze motie, die was ingegeven door de dreigende sluiting van de Mijnmaatschappij Curaçao en het daaraan voorafgaande massale ontslag, drong er op aan dat de regering maatregelen zou treffen ter bescherming van werknemers tegen collectief ontslag. De regering zag echter niet in waarom er een onderscheid diende te worden gemaakt tussen collectief ontslag waarbij werknemers wél en individueel ontslag waarbij werknemers géén ontslagbescherming zouden verdienen. In het wetsvoorstel werd dan ook zowel voor individueel als voor collectief ontslag een ontslagvergunning geëist.30 Bij het ontwerpen van de LBA heeft de regering expliciet het BBA als model gebruikt.31 Het is daarom opmerkelijk te noemen dat nergens wordt gemotiveerd waarom de kleine zelfstandige niet onder het bereik van de LBA is gebracht. Ten aanzien van het eerste artikel vermeldt de memorie van toelichting slechts: ‘De werking van deze landsverordening betreft de arbeidsovereenkomsten welke worden gesloten volgens de geldende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek der Nederlandse Antillen.’32 Er wordt dus niet duidelijk gemaakt waarom op dit punt van het BBA is afgeweken. Uit de algemene beschouwingen van de memorie van toelichting valt echter af te leiden dat de LBA louter en alleen bedoeld is om werknemers te beschermen tegen onredelijke en sociaal onaanvaardbare ontslagen.33 Anders dan het BBA dient de LBA dus niet mede het algemeen belang; het is nooit bedoeld geweest als overheidsinstrument voor arbeidsmarktbeleid. Dit zou kun28

29 30

31 32 33

M.G. Levenbach, De arbeidsovereenkomst in het Nederlandse recht, in: G. Boldt (red.), De arbeidsovereenkomst volgens het recht der deelnemende staten van de EGKS, Deventer: Kluwer 1967, p. 796. Zie ook L.J.M. de Leede & J.F.M. Strijbos, Enkele begrippen uit het sociaal recht, Deventer: Kluwer 1981, p. 56-59. Ik wijs de lezer erop dat Aruba destijds nog onderdeel was van de Nederlandse Antillen en dat het navolgende dus eveneens geldt voor de LBA-Aruba. Wel werd voor collectief ontslag een extra vereiste opgenomen in artikel 5 LBA, inhoudende dat een werkgever die voornemens is binnen een termijn van drie maanden 25 of meer werknemers, dan wel meer dan 25% van de werknemers in een onderneming of vestiging, voor zover dit percentage niet resulteert in vijf of minder werknemers, te ontslaan, dit voornemen minstens twee maanden van tevoren aan de Directeur te kennen dient te geven. Binnen acht dagen moet de werkgever vervolgens een afvloeiingsregeling aan de Directeur overleggen. Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1970-1971, Landsverordening houdende bijzondere regelen ten aanzien van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten, nr. 3, p. 2. Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1970-1971, Landsverordening houdende bijzondere regelen ten aanzien van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten, nr. 3, p. 4. In dezelfde zin G.E.M. Polkamp, Het Nederlands-Antilliaanse arbeidsovereenkomstenrecht in de praktijk, Willemstad: Stichting BEKANA 1997, p. 150. Vgl. ook de Richtlijnen voor de toepassing van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten, i.h.b. paragraaf 3.1.


9


F.M. Dekker

nen verklaren waarom destijds niet de noodzaak werd gevoeld om de ruime werkingssfeer van het BBA integraal over te nemen. Geconstateerd moet echter worden dat het BBA in de loop der tijd van doelstelling is veranderd. Dit is enerzijds te wijten aan het feit dat het merendeel van de hiervoor beschreven maatregelen inmiddels is afgeschaft, anderzijds komt dit doordat zich met betrekking tot artikel 6 BBA een accentverschuiving heeft voorgedaan. Waar het ontslagverbod aanvankelijk primair het algemeen belang (van economisch herstel) diende, ligt het accent thans op de (individuele) bescherming van de zwakkere partij.34 Artikel 6 BBA strekt er volgens de Hoge Raad tegenwoordig toe sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen.35 Hoewel deze accentverschuiving niet inhoudt dat het algemeen belang volledig van het toneel is verdwenen,36 is het BBA in de praktijk – net als de LBA – vooral geworden tot een maatregel die de werknemer beschermt tegen onredelijke beëindiging van zijn arbeidsverhouding. Met deze karakterwijziging is naar mijn mening dan ook de rechtvaardigingsgrond aan het verschil in werknemersdefinitie komen te ontvallen. Het enkele feit dat het BBA (ook thans nog) op de achtergrond mede het algemeen belang dient, is hiervoor in mijn ogen namelijk niet voldoende. Voor het verschil in ontslagbescherming van de kleine zelfstandige heb ik ook anderszins geen rechtvaardigingsgrond kunnen vinden. Hoewel over de wenselijkheid hiervan verschillend kan worden (lees: wordt) gedacht, acht ik het wenselijk dat op dit punt binnen het Koninkrijk één koers wordt gevaren. Het verschil in rechtsbescherming belemmert immers het rechtsverkeer van burgers en ondernemingen. Ik acht dit verschil in werknemersdefinitie dan ook niet in overeenstemming met het concordantiebeginsel. Het is echter niet mijn bedoeling hier een voorkeur uit te spreken richting deze of gene werkingssfeer. Welke werkingssfeer als de meest wenselijke dient te worden beschouwd, is een politieke keuze en dient door de verschillende wetgevers van het Koninkrijk onderling te worden uitgemaakt. Een dergelijke beschouwing zou het bestek van deze bijdrage bovendien te buiten gaan. 3.1.2 Artikel 2: Uitzonderingen Het tweede artikel van de LBA respectievelijk het BBA bepaalt dat een aantal categorieën werknemers van het bereik van de betreffende regelingen is uitgesloten. De categorieën werknemers in artikel 2 LBA zijn niet geheel dezelfde als in artikel 2 BBA. Ook zijn deze in de Nederlandse Antillen niet geheel dezelfde als in Aruba. Een drietal categorieën werknemers moet echter in alle drie de Koninkrijksdelen de bescherming van de preventieve ontslagtoetsing ontberen. Het betreft de cate34

35 36

10

Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het Duale Ontslagstelsel, Den Haag, 2000, p. 17-18. Zie ook G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 223. HR 16 november 2001, JAR 2001/258 (Holtrop/Smith). Nog bij de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, gewijzigd bij wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741) werd gewezen op de waarde van het opzegverbod voor het algemeen belang. De preventieve ontslagtoetsing zou als overheidsinstrument een belangrijke rol vervullen bij het tegengaan van oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 11).




gorieën genoemd in artikel 2 sub a t/m c LBA-Antillen, artikel 2 sub a t/m c LBAAruba en artikel 2 lid 1 sub a t/m c BBA: a. werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam; b. onderwijzend en docerend personeel, werkzaam bij onderwijsinrichtingen, staande onder beheer van natuurlijk of rechtspersoon; c. personen die een geestelijk ambt bekleden. Het motief om werknemers werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam van de werking van het BBA uit te sluiten, is volgens de Hoge Raad dat het ontslagbeleid hier volledig in de handen van de overheid ligt, zodat aan de bemoeiingen van – thans – het UWV WERKbedrijf geen behoefte bestaat.37 De reden dat onderwijzend en docerend personeel niet onder het BBA valt is dat de besluitwetgever, gelet op de in de Grondwet verankerde vrijheid van onderwijs, het onderwijs in het algemeen heeft willen ontzien.38 Voor personen die een geestelijk ambt bekleden geldt een vergelijkbare redenering.39 De bewoordingen van de LBA van zowel de Antillen als van Aruba zijn met betrekking tot deze drie uitzonderingen gelijk aan die van het BBA. Op grond van concorderende interpretatie mag dus in beginsel worden aangenomen dat zij in de Antillen en Aruba hetzelfde moeten worden uitgelegd als in Nederland.40 Dit blijkt ook uit de Richtlijnen voor de toepassing van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (Richtlijnen Directie Arbeidszaken) die de minister van Arbeid en Sociale Zaken in 1996 in de Nederlandse Antillen uitvaardigde. In paragraaf 1.2 van deze richtlijnen zet de minister uiteen hoe deze uitzonderingen dienen te worden opgevat. Hierbij verwijst hij naar de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad over het BBA. In een voetnoot stelt de minister met betrekking tot de uitzondering voor werknemers werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam nog dat, aangezien artikel 2 sub a LBA hetzelfde luidt als zijn Nederlandse equivalent, dient te worden aangenomen dat het begrip ‘publiekrechtelijk lichaam’ in de LBA eveneens ruim moet worden uitgelegd. In een zaak die speelde in 2000 maakte ook het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GHvJ) gebruik van concorderende interpretatie. Het ging in deze zaak om het ontslag van de financieel-economisch directeur van de Centrale Bank van de Nederlandse Antillen. Het GHvJ overwoog: ‘5.11. Van strijd met de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (…) kan geen sprake zijn, aangezien deze landsverordening niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam (…). De bank is zonder twijfel een publiekrechtelijk lichaam. Dat het ontslagbeleid niet bij de overheid ligt en de bank ook in andere opzichten een grote zelfstandigheid bezit brengen niet mee dat de bank niet onder de

37 38 39 40

HR 15 januari 1971, NJ 1971, 305 (Catharinae Gasthuis). Bevestigd in HR 24 mei 1985, NJ 1985, 701 (Hermans/CBR). HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 57 (Talenpracticum). HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702 (Asrikh/Islamitische Vereniging). Zie ook Polkamp, o.c., p. 150-152.


11


F.M. Dekker

uitzondering valt (HR 11 december 1998, NJ 1999, 494, inzake Siegel v. de Nederlandse Orde van Advocaten).’41 Huishoudelijk personeel Problematischer is de uitsluiting van de categorie ‘huishoudelijk personeel’.42 Op grond van artikel 2 sub d LBA-Aruba is de landsverordening niet van toepassing op ‘vrouwelijke werknemers, die uitsluitend of in hoofdzaak huishoudelijke of persoonlijke diensten in de huishouding van private personen verrichten’. Artikel 2 sub d LBA-Antillen luidde tot 1 maart 1996 hetzelfde. Sindsdien is deze bepaling echter sekseneutraal geformuleerd, waardoor ook mannelijke huishoudelijke hulpen van de werking van de landsverordening zijn uitgesloten.43 Ook artikel 2 lid 1 sub d BBA was aanvankelijk op deze wijze geformuleerd. Deze bepaling is echter tweemaal ingrijpend gewijzigd, waarvan de laatste keer door de regeling Dienstverlening aan huis44 in 2007.45 Thans is van de werking van het BBA uitgesloten ‘de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat’. Als gevolg van (vooral) de wetswijziging uit 2007 is de uitsluiting van huishoudelijk personeel van het BBA, behoudens de sekse van de werknemer, op drie punten beperkter dan die van de LBA. Ten eerste is door het dagencriterium slechts deeltijd huishoudelijk personeel van de werking van het BBA uitgesloten. De arbeidsverhouding van de huishoudelijke hulp die op vier of meer dagen per week werkzaam is, valt hierdoor wel onder de werkingssfeer van het BBA, maar niet onder die van de LBA. In de tweede plaats is de uitsluiting beperkter doordat het BBA spreekt over ‘nagenoeg uitsluitend’, waar in de LBA wordt gesproken over ‘hoofdzakelijk’. De term ‘hoofdzakelijk’ duidt immers op meer dan 50%, terwijl ‘nagenoeg uitsluitend’ in het kader van de belasting- en socialeverzekeringswetgeving wordt uitgelegd als ten minste 90%.46 De huishoudelijke hulp die ‘slechts’ 70% van zijn of haar tijd aan huishoudelijke taken besteedt, valt dus wel onder het bereik van het BBA, maar niet onder die van de LBA. Ten slotte is een huis-

46

GHvJ 7 maart 2000, NJ 2000, 425 (Bank Nederlandse Antillen/Monte). Tegen deze uitspraak is door de financieel-economisch directeur cassatie ingesteld. Het cassatieberoep richtte zich echter niet tegen de aangehaalde rechtsoverweging. Zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 607 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Monte/Bank Nederlandse Antillen). Zie over de positie van huishoudelijk personeel in Nederland E. Cremers-Hartman, Deeltijd huishoudelijk personeel: minder ontslagen geen inkomensbescherming, in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters (red.), Exit: Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer: Kluwer 2009, p. 389-410. Landsverordening van 16 februari 1996, P.B. 1996, 22. Wet van 14 december 2006, Stb. 2006, 682 (Belastingplan 2007). Kritisch over deze wetswijziging is E. Cremers-Hartman, Huishoudelijk personeel mogelijk van uitsluiting bevrijd door Europese Commissie, NJB 2008/12, p. 696-697. De eerste wijziging was in 1988 (Wet van 1 december 1988, Stb. 1988, 573). Zie voor een kritische bijdrage over deze wetswijziging destijds I.P. Asscher-Vonk, Wijziging van het BBA, NJB 1987/8, p. 235-236. Ook Peters was hier in haar proefschrift kritisch over: S.S.M. Peters, Verdund sociaal recht. Onderscheid naar ondernemingsomvang bij medezeggenschap, ziekte en ontslag (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2006, p. 282-288. Kouwenhoven & Meijer, o.c., artikel 2 BBA, aant. C.7.

12


41

42

43 44

45



houdelijke hulp slechts van de werking van het BBA uitgesloten indien hij of zij ook in dienstbetrekking staat tot degene in wiens huishouding hij of zij werkzaam is. De LBA stelt deze eis niet.47 De arbeidsverhouding van de werknemer die in dienst is van de bv, maar slechts het huis van de directeur schoonmaakt, valt dus wel onder het BBA, terwijl de LBA niet op hem van toepassing is. Op één punt is de uitsluiting van huishoudelijk personeel van het BBA echter ruimer dan van de LBA. Onder ‘diensten ten behoeve van het huishouden’ vallen namelijk meer activiteiten dan onder ‘huishoudelijke of persoonlijke diensten in de huishouding’.48 De reden dat huishoudelijk personeel buiten het bereik van de LBA is gehouden, is dat de regering het niet wenselijk vond dat een overheidsinstantie zou beoordelen of iemand wiens aanwezigheid binnen de huiselijke samenleving tot problemen aanleiding geeft, daarin al dan niet mag worden gehandhaafd.49 Waarom huishoudelijk personeel aanvankelijk van de werking van het BBA werd uitgesloten is onduidelijk.50 Tegenwoordig is deze uitsluiting bedoeld voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van en het voorkomen van financiële en administratieve lasten voor particuliere werkgevers.51 Deze uitzonderingsbepaling dient te worden gezien als onderdeel van een groter geheel. Met de regeling Dienstverlening aan huis zijn namelijk ook de Wet op de loonbelasting 1964, de Ziektewet, de Werkloosheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en het BW gewijzigd. De uitzonderingsbepaling inzake het huishoudelijk personeel in deze wetten sluit nu op elkaar aan.52 Hierdoor kan een natuurlijk persoon parttime een huishoudelijke hulp inhuren zonder loonbelasting en premies voor de werknemersverzekeringen te hoeven inhouden. Voorts kan hij deze ontslaan zonder ontslagvergunning te hoeven aanvragen en geldt de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte slechts voor een periode van zes weken in plaats van gedurende twee jaar. Op deze manier wilde de regering de markt voor persoonlijke dienstverlening versterken en zodoende de werkgelegenheid bevorderen.53 De verschillen in personele werkingssfeer die door de regeling Dienstverlening aan huis zijn ontstaan, zijn mijns inziens niet zodanig dat er een sterk belemmerende werking ten opzichte van het rechtsverkeer van burgers en ondernemingen van uitgaat. Ook zullen deze verschillen de Hoge Raad niet voor onoverkomelijke (interpretatieve) problemen stellen. Er is dus weinig reden het concordantiebeginsel in dit geval strikt toe te passen. Gelet op de ratio achter de regeling Dienst47 48 49 50 51

52

53

Vgl. HR 23 november 1990, NJ 1991, 199 (Van de Brand/R.K. Parochie Zoete Naam Jezus) inzake het oude artikel 2 lid 1 sub d BBA. Aldus ook D.J.B. de Wolff in: G.J.J. Heerma van Voss (hfd.red), Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer, artikel 2 BBA, aant. 4. Polkamp, o.c., p. 152. Zie hierover Peters, o.c., p. 281. G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7V* Bijzondere overeenkomsten: Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, nr. 332. Zie artikel 5 Wet LB, artikel 6 ZW, artikel 6 WW, artikel 6 WAO en artikel 7:629 lid 2 BW. De wijziging van artikel 6 ZW bracht via artikel 8 WIA ook een wijziging in de personenkring van laatstgenoemde wet met zich. Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 3, p. 7, 46-48, 75-77 en nr. 8, p. 9.


13


F.M. Dekker

verlening aan huis acht ik deze verschillen in personele werkingssfeer dan ook niet in strijd met het concordantiebeginsel. Het stimuleren van de markt voor persoonlijke dienstverlening en het in dit verband uniformeren van het begrippenkader beschouw ik in dit geval als zwaarwegender belangen dan het belang van concordantie. Het feit dat de Arubaanse LBA de uitzondering beperkt tot vrouwelijke werknemers, acht ik overigens wel in strijd met het concordantiebeginsel. Bestuurders/directeuren Wegens de bijzondere positie die zij innemen, is in Nederland op grond van artikel 6 lid 9 BBA voor (statutair) bestuurders van een besloten vennootschap (bv) of een naamloze vennootschap (nv) vrijstelling verleend van het algemene opzegverbod.54 In de Nederlandse Antillen wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon volgens artikel 2:8 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (BWNA) niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Daarnaast is met de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving55 een sub e aan artikel 2 LBA-Antillen toegevoegd, welke directeuren van een rechtspersoon, een vennootschap, enige andere vereniging van personen of een doelvermogen van de werking van de landsverordening uitsloot. Met de Invoeringslandsverordening Boek 2 BWNA56 zijn de woorden ‘rechtspersoon’ en ‘enige andere vereniging van personen’ echter uit deze bepaling verwijderd. Thans zijn dus van de werking van de LBA-Antillen uitgezonderd: directeuren van een vennootschap of een doelvermogen. Deze uitzonderingscategorie valt niet samen met die in Nederland. Uit de oude redactie van de bepaling en de wetgeschiedenis57 kan namelijk worden afgeleid dat met ‘vennootschap’ wordt gedoeld op de personenvennootschappen. Tevens is de term ‘directeur’ ruimer dan ‘bestuurder’. In Aruba worden directeuren en/of bestuurders op geen enkele wijze van het algemene opzegverbod uitgezonderd. Men zou dus verwachten dat zij de bescherming van de preventieve ontslagtoets ten volle genieten. Zeer recentelijk heeft het Arubaanse Gerecht in Eerste Aanleg (GEA) echter een opmerkelijke uitspraak gedaan. Het Gerecht oordeelde namelijk dat artikel 111 lid 1 van het Arubaanse Wetboek van Koophandel, welk artikel bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders te allen tijde bevoegd is iedere bestuurder te schorsen of ontslaan, prevaleert boven de regels van het Arubaanse arbeidsrecht, waaronder ook artikel 4 lid 54 55 56 57

14

Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 oktober 2008, Stcrt. 2008, 199. Landsverordening van 27 juli 2000, P.B. 2000, 68. Landsverordening van 16 februari 2004, P.B. 2004, 16. Zie Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (P.B. 1972, 111), de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten (P.B. 1989, 73) en de Landsverordening van de 4e juli 1946, houdende instelling van een arbeidsbureau (P.B. 1946, 109), (Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving), nr. 3, p. 16.




1 LBA-Aruba moet worden begrepen.58 Ondanks het feit dat het ‘slechts’ een uitspraak van een lagere rechter betreft, meen ik dat er wel degelijk enige betekenis aan moet worden toegekend. Anders dan met rechtbanken in Nederland, is er in Aruba immers maar één GEA. Totdat er een andersluidende uitspraak van een hogere instantie komt, zullen we het hier dus mee moeten doen. Bestuurders van een kapitaalvennootschap worden in het gehele Koninkrijk dus van het algemene opzegverbod uitgezonderd. In Nederland op basis van een ministeriële regeling, in de Nederlandse Antillen doordat zij niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, en in Aruba op basis van jurisprudentie. In de Antillen is het opzegverbod echter ook niet van toepassing op directeuren van een personenvennootschap of een doelvermogen. Wie als directeur in de zin van deze bepaling hebben te gelden, is onduidelijk. Ook met betrekking tot de vraag wat het motief is voor deze extra uitzonderingscategorie tasten we in het duister. De memorie van toelichting zwijgt hier helaas over.59 Dergelijke onduidelijkheden maken het lastig een rechtvaardigingsgrond voor dit verschil in personele werkingssfeer te vinden. De wettelijke regeling inzake personenvennootschappen en doelvermogens is in de Antillen niet wezenlijk anders dan in Nederland of Aruba. Ook de positie van directeuren van dergelijke entiteiten verschilt derhalve niet. Ik kan dan ook niet anders dan concluderen dat de Koninkrijkswetgevers op dit punt niet aan hun concordantieverplichting voldoen. Maatwerk Ten slotte verdient het volgende nog aandacht in het kader van de personele werkingssfeer. In de Nederlandse Antillen is tijdens de voorbereiding van de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving voorgesteld de preventieve ontslagtoetsing voor individuele ontslagzaken af te schaffen en deze slechts te handhaven voor collectieve ontslagen. De wetgever heeft destijds echter niet zo ver willen gaan en koos voor een tussenoplossing.60 Deze tussenoplossing heeft geleid tot een nieuw artikel 2a LBA-Antillen. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat bij ministeriële beschikking met algemene werking, op schriftelijk verzoek van het Bestuurscollege van het betreffende Eilandgebied, bedrijfstakken kunnen worden aangewezen ten aanzien waarvan het algemene opzegverbod, al dan niet voor bepaalde tijd, niet van toepassing is. Welke bedrijfstakken hiervoor in aanmerking komen, is vervolgens in het tweede lid opgesomd. Volgens het derde lid is het ook mogelijk bedrijven aan te wijzen waarvoor het opzegverbod niet van toepassing is. Een dergelijk bedrijf is dan verplicht de Directeur van de Directie Arbeidszaken (Directeur DirAz) onverwijld schriftelijk in kennis te stellen van elke opzegging van een arbeidsovereenkomst, artikel 2a lid 5 LBA-Antillen. Met ingang van 12 september 2000 werden op verzoek van het Bestuurscollege van het Eilandgebied Curaçao alle in artikel 2a lid 2 LBA-Antillen genoemde 58 59 60

GEA Aruba 20 januari 2010, LJN BL0921 (X/Aruba Hotel Enterprises). Zie Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 8 en 16. Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 7-8 en 16-20.


15


F.M. Dekker

bedrijfstakken van de toepassing van het algemene opzegverbod uitgezonderd.61 Drie jaar later verzocht het Bestuurscollege de minister echter deze ministeriële beschikking weer in te trekken. Aan dit verzoek gaf de minister onmiddellijk gehoor.62 Het niet van toepassing verklaren van het opzegverbod op de betreffende bedrijfstakken had volgens hem namelijk niet aantoonbaar bijgedragen aan het verwachte economische herstel van Curaçao. Daarnaast was gebleken dat bedrijven gemakkelijker tot ontslag overgingen, ook zonder daar een gegronde reden voor te hebben, en was er verwarring ontstaan over de vraag in welke gevallen nu wel en welke gevallen geen ontslagvergunning vereist was. Voorts vond de minister het onbillijk dat het merendeel van de werknemers op Curaçao de bescherming van de preventieve ontslagtoetsing moest ontberen, terwijl werknemers op de andere eilanden van de Nederlandse Antillen deze bescherming nog wel genoten.63 Momenteel is er geen bedrijfstak meer van de werking van de LBAAntillen uitgesloten. Met betrekking tot Nederland kan in dit verband gewezen worden op de mogelijkheid die artikel 2 lid 3 BBA biedt. Dit lid stelt dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan bepalen dat het BBA of bepaalde artikelen daarvan niet van toepassing zijn op bepaalde werknemers of groepen van werknemers. Op grond hiervan heeft de minister niet-docerend personeel van bepaalde onderwijsinstellingen van de werking van het BBA uitgezonderd. Voorwaarde is wel dat zij tegen de beëindiging van het dienstverband een beroepsmogelijkheid hebben bij een Commissie van Beroep.64 Een vergelijkbare regeling zoekt men tevergeefs in de LBA-Aruba. Het bestaan van artikel 2a LBA-Antillen en artikel 2 lid 3 BBA lijkt mij niet noodzakelijkerwijs in strijd met het concordantiebeginsel. Deze bepalingen maken maatwerk mogelijk daar waar specifieke omstandigheden hierom vragen. Een verzoek tot het nemen van een ministeriële beschikking als bedoeld in het eerste of derde lid van artikel 2a LBA-Antillen zal doorgaans worden ingediend wegens de bijzondere maatschappelijke of economische omstandigheden in het betreffende Eilandgebied.65 Ook tot het nemen van een regeling op grond van artikel 2 lid 3 BBA zal naar ik verwacht op dergelijke gronden worden besloten. Die omstandigheden zullen naar mijn mening dan tevens een voldoende rechtvaardigingsgrond opleveren in het kader van het concordantiebeginsel. Wanneer een dergelijke regeling op te lichtvaardige gronden tot stand zou worden gebracht, levert dat mijns inziens mogelijk wel strijd op met het concordantiebeginsel. Alles hangt af van de gronden die aan de regeling ten grondslag liggen. Op het moment van schrijven is er op dit punt naar mijn opvatting geen regeling van toepassing die strijd met het concordantiebeginsel oplevert. 61 62 63 64 65

16

Ministeriële beschikking met algemene werking van 11 september 2000, P.B. 2000, 90. Ministeriële beschikking met algemene werking van 20 augustus 2003, P.B. 2003, 88. Zie de toelichting bij de ministeriële beschikking uit de vorige noot (P.B. 2003, 88, p. 3). Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 maart 2008, Stcrt. 2008, 53; rectificatie in Stcrt. 2008, 104. Economische overwegingen lagen ook ten grondslag aan de ministeriële beschikking uit noot 33. Zie ook Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 17.




3.2 Toepasselijkheid toestemmingsvereiste Er is een aantal situaties waarin, hoewel de betrokken werknemer wel onder de personele werkingssfeer van de LBA respectievelijk het BBA valt, het algemene opzegverbod toch geen gelding heeft. Deze situaties lopen niet helemaal synchroon in de verschillende Koninkrijkslanden. In de eerste plaats is geen voorafgaande toestemming nodig wanneer de opzegging geschiedt wegens een dringende reden welke onverwijld aan de werknemer is meegedeeld, artikel 4 lid 2 sub a LBA. In Nederland geldt op basis van artikel 6 lid 2 sub a BBA hetzelfde. Een tweede situatie waarin een werkgever geen voorafgaande toestemming nodig heeft, is wanneer de beëindiging plaatsvindt met wederzijds goedvinden, artikel 4 lid 2 sub b LBA. Het Nederlandse equivalent van deze bepaling is met de Wet flexibiliteit en zekerheid66 in 1999 uit het BBA geschrapt, omdat er in deze situatie geen sprake is van opzegging en reeds daarom geen toestemming is vereist.67 Materieel is er dus ook op dit punt geen verschil met de Nederlandse regeling. Voorts behoeft de werkgever geen toestemming alvorens hij de arbeidsverhouding op mag zeggen indien de opzegging geschiedt tijdens de proeftijd, artikel 4 lid 2 sub c LBA. Sinds 1 januari 1999 bepaalt artikel 6 lid 1 sub b BBA hetzelfde. Voor die tijd was dit echter reeds geldend recht op basis van rechtspraak68 en een beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken.69 Insolventiesituaties Sinds de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving bepaalt artikel 4 lid 2 sub d LBA-Antillen dat het opzegverbod ook niet van toepassing is indien de opzegging geschiedt ten gevolge van het faillissement van de werkgever. Het zou hier niet gaan om werknemers wier belangen middels de LBA beschermd zouden moeten worden.70 Artikel 6 lid 2 sub c BBA voegt daar voor Nederland de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen aan toe. Dat de schuldsaneringsregeling niet in de Antilliaanse regeling wordt genoemd, is te wijten aan het feit dat een dergelijke regeling daar niet bestaat. De bepaling dat het ontslagverbod niet van toepassing is in geval van faillissement van de werkgever, is in Nederland bij wet van 1 december 1988 aan het BBA toegevoegd. De Hoge Raad had in 1975 namelijk duidelijk gemaakt dat het opzegverbod uit artikel 6 BBA weliswaar ook geldt in geval van faillissement van de werkgever, maar dat de belangenafweging bij het verlenen van een ontslagvergunning in een dergelijke situatie, met het oog op artikel 40 Faillissementswet (Fw), een andere dient te zijn dan in ‘andere gevallen’.71 De belangenafweging zal vooral hebben te berusten op een afweging van de belangen van de werknemer en die van de faillissementscrediteuren in

66 67 68 69 70 71

Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, gewijzigd bij wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 34-35. HR 27 juni 1952, NJ 1952, 488 (Vermaak/Beye Both). Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken van 10 november 1952, Stcrt. 1952, 220. Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 16-17. Woorden van de Hoge Raad.


17


F.M. Dekker

plaats van die van de werknemer en die van de werkgever.72 Het resultaat van deze beslissing was dat een verzoek om een ontslagvergunning van een curator in de praktijk altijd werd ingewilligd, waardoor het opzegverbod praktische betekenis miste. Om onnodige administratieve belasting van – thans – het UWV WERKbedrijf te voorkomen is in 1988 derhalve besloten het toestemmingsvereiste in geval van faillissement van de werkgever te laten vallen.73 Opmerkelijk is dat artikel 4 LBA-Aruba zwijgt over de toepasselijkheid van het opzegverbod in geval van insolventiesituaties. Aangenomen moet dus worden dat een curator in Aruba wel gewoon toestemming behoeft alvorens hij een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen. De vraag kan echter opgeworpen worden of het arrest van de Hoge Raad uit 1975 op basis van concorderende interpretatie ook voor Aruba geldt. De Arubaanse Faillissementsverordening (Fv) kent in artikel 36 immers een met artikel 40 Fw vergelijkbare regeling. Ik pleit er dan ook voor deze vraag bevestigend te beantwoorden. De argumenten die de Hoge Raad in genoemd arrest naar voren brengt ten opzichte van artikel 40 Fw gaan in gelijke mate op ten opzichte van artikel 36 Fv. Bevestigende beantwoording lijkt mij ook in verband met de concordantiegedachte gewenst. Gevolg hiervan is dat een curator in Aruba weliswaar toestemming behoeft alvorens hij een arbeidsovereenkomst mag opzeggen, doch dat deze in de praktijk nimmer zal worden geweigerd. De opzegging wordt door het zwijgen van artikel 4 LBA-Aruba over insolventiesituaties dus ‘slechts’ enigszins vertraagd. Problematisch is echter dat het loon ingevolge artikel 36 Fv vanaf de dag der faillietverklaring boedelschuld is. De vertraging van de opzegging heeft dus tot gevolg dat de boedelschuld oploopt. De strijd met het concordantiebeginsel is met deze concorderende interpretatie dus nog niet volledig weggenomen. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd De Hoge Raad heeft in 1983 te kennen gegeven dat het algemene opzegverbod ook van toepassing is indien voorafgaande opzegging nodig is voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.74 Sinds 2000 geldt dit echter niet overal in het Koninkrijk meer onverkort. In dat jaar is aan artikel 4 lid 2 LBAAntillen een sub e toegevoegd bepalende dat het opzegverbod niet van toepassing is indien de beëindiging betrekking heeft op een al dan niet voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die beëindiging plaatsvindt tegen de in die overeenkomst opgenomen einddatum, tenzij het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft als bedoeld in artikel 7A:1615e lid 7 of 8 BWNA (de zogenaamde Ragetlie-regel). Voor tussentijdse opzegging is dus wél toestemming van de Directeur DirAz vereist. Een dergelijke bepaling is niet in de LBA-Aruba of het BBA terug te vinden. De ontslagbescherming van werknemers werkzaam op basis van een bepaaldetijdcontract is door deze bepaling in de Antillen aanzienlijk verzwakt. Behoudens de aanwezigheid van een van de bijzondere opzegverboden – welke in het Antil-

73 74

HR 5 december 1975, NJ 1976, 269 m.nt. G.J. Scholten (Stichting Algemeen Sociaal Fonds Grafische Bedrijven/Hoek q.q.). Kamerstukken II 1986/87, 19 810, nr. 3, p. 23. HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 109 (Venegro/Kiers).

18


72



liaanse recht aanzienlijk minder talrijk zijn dan in Nederland – hoeft de werkgever dus slechts rekening te houden met de opzegtermijn. De opzegging komt hierdoor wel erg dicht tegen een waarschuwingsplicht aan te liggen, waarvoor de opzegbepalingen immers ook niet gelden.75 Waarom deze bepaling is ingevoerd, is onduidelijk. In de memorie van toelichting op de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving is artikel 4 lid 2 sub d en e LBA-Antillen over één kam geschoren. Ook voor deze uitzonderingscategorie geldt dus dat het hier volgens de regering niet gaat om werknemers wier belangen middels de LBA dienen te worden beschermd. Deze toelichting is summier te noemen, zeker wanneer men bedenkt dat het uitgangspunt bij de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving concordantie was.76 Een van de doelstellingen van deze landsverordening was het bieden van meer bescherming aan werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd komen in de Antillen namelijk veelvuldig voor. Er is dus niet sprake van een verschil is sociale realiteit. Evenmin is sprake van een verschil in maatschappelijke opvattingen of maatschappelijke of economische omstandigheden. Ik ontkom er dus niet aan ook op dit punt te concluderen tot strijd met artikel 39 Statuut. 3.3 Voorwaardelijke toestemming? In de jaren tachtig van de vorige eeuw is in de lagere rechtspraak in het Koninkrijk een debat gevoerd over de vraag of aan een ontslagvergunning ook voorwaarden mogen worden verbonden. In 1987 kwam een van deze zaken bij de Hoge Raad terecht. In deze zaak had de Directeur DirAz in de Nederlandse Antillen aan een ontslagvergunning een zogenaamde wederindiensttredingsvoorwaarde verbonden. Hoewel de vraag naar de toelaatbaarheid van een dergelijke voorwaarde in cassatie niet aan de orde werd gesteld, verzocht A-G Biegman-Hartogh de Hoge Raad in het belang der wet hier niettemin een antwoord op te geven. De Hoge Raad gaf echter niet thuis.77 Dit was voor de president van het GHvJ aanleiding om de Antilliaanse minister van Arbeid en Sociale Zaken te verzoeken op dit punt duidelijkheid te verschaffen. De minister gaf aan dit verzoek gehoor door expliciet in artikel 4 LBA-Antillen te vermelden dat de Directeur DirAz ook voorwaarden aan een ontslagvergunning mag verbinden. Als voorbeeld van een voorwaarde noemt de memorie van toelichting de voorwaarde dat een bepaalde afvloeiingsregeling moet worden getroffen.78 75 76 77 78

In gelijke zin D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1999, p. 169. Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 3. HR 6 maart 1987, NJ 1987, 904 m.nt. W.H. Heemskerk (Antillian Paper en Plastic NV). Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1989-1990, Landsverordening tot wijziging van de landsverordening van de 15de april 1985 (P.B. 1985, 55) tot wijziging van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (P.B. 1972, 111), nr. 3, p. 3. Kritisch over een dergelijke voorwaarde is P.F. van der Heijden, Ontslagvergoeding bij de RDA?, NJB 1998/14, p. 643-646. Zie ook R.M. Beltzer, R. Knegt & A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 1998.


19


F.M. Dekker

Rond dezelfde tijd werd ook in Nederland op dit punt duidelijkheid verschaft. Hier werd echter voor een andere oplossing gekozen. Artikel 5 van het Delegatiebesluit 199179 bepaalde namelijk dat voortaan uitsluitend de wederindiensttredingsvoorwaarde aan een ontslagvergunning zou mogen worden verbonden. In de toelichting op dit artikel stelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat artikel 6 BBA er niet uitdrukkelijk in voorziet dat aan een ontslagvergunning voorwaarden mogen worden verbonden en dat de vraag of dit niettemin is toegestaan in de rechtspraak verschillend wordt beantwoord. De wederindiensttredingsvoorwaarde is – aldus nog steeds de minister – echter al tientallen jaren gangbaar en in de praktijk niet omstreden. Artikel 5 van het Delegatiebesluit 1991 strekt ertoe deze mogelijkheid ook voor de toekomst te handhaven. In 1991 kreeg de Hoge Raad een tweede kans zich over deze kwestie uit te laten. Het ging in deze zaak wederom om een wederindiensttredingsvoorwaarde. De Hoge Raad overwoog allereerst dat de tekst van artikel 6 BBA geen beperkingen kent ten aanzien van het stellen van voorwaarden of voorschriften aan de toestemming. Daarnaast strekt de voorwaarde tot behartiging van dezelfde belangen als artikel 6 BBA, te weten het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen. De voorwaarde was dus toegestaan.80 Gelet op deze motivering leek ook in Nederland de weg vrij om andere voorwaarden dan een wederindiensttredingsvoorwaarde aan een ontslagvergunning te verbinden. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting van de Arbeid (STAR) meenden dan ook dat dit arrest tot een herformulering van artikel 5 van het Delegatiebesluit 1991 zou moeten leiden.81 Dit is er echter niet van gekomen. Het Delegatiebesluit 199382 handhaafde het vijfde artikel ongewijzigd. Thans bepalen artikelen 2:7 jo. 4:5 van het Ontslagbesluit hetzelfde. In Aruba is de mogelijkheid om voorwaarden aan een ontslagvergunning te verbinden door de wetgever expliciet toegestaan, beperkt noch uitgesloten. Hier moeten we dus terugvallen op het zojuist besproken arrest van de Hoge Raad, op grond waarvan elke voorwaarde die ertoe strekt sociaal ongerechtvaardigde ontslagen te voorkomen, aan een ontslagvergunning mag worden verbonden. Dit wordt bevestigd door paragraaf 3.10 van de Algemene richtlijnen Bureau Arbeidsgeschillen uit 2009 (Richtlijnen arbeidsgeschillen). Uit deze paragraaf kunnen we tevens opmaken dat financiële voorwaarden hier niet onder vallen. De rekening opmakend, kunnen we het volgende stellen. Artikel 4 LBA-Antillen voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van een voorwaardelijke ontslagvergunning. Op grond van Van der Hop/Muskens mag worden aangenomen dat ook in Aruba voorwaarden aan een ontslagvergunning mogen worden verbonden, mits deze voorwaarden strekken tot behartiging van dezelfde belangen als het algemene opzegverbod. Blijkens de Richtlijnen arbeidsgeschillen kunnen financiële 79 80 81 82

20

Besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 december 1990, Stcrt. 1990, 252. HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705 m.nt. P.A. Stein (Van der Hop/Muskens). STAR, Commentaar op het delegatiebesluit ex artikel 6 BBA 1945 van 20 december 1990, advies van 17 januari 1992, Den Haag 1992, p. 8. Besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 januari 1993, Stcrt. 1993, 11.




voorwaarden hier niet toe worden gerekend. In Nederland mag het UWV WERKbedrijf daarentegen slechts één voorwaarde hanteren: de wederindiensttredingsvoorwaarde zoals deze is geformuleerd in artikel 4:5 van het Ontslagbesluit.83 In de praktijk wordt deze deficiëntie door het UWV WERKbedrijf echter opgevangen door de ontslagvergunning te verlenen onder de expliciete veronderstelling (premisse) dat de werkgever een bepaalde handeling of gedraging zal verrichten. Een dergelijke premisse mag echter niet worden gelijkgesteld met een ontbindende voorwaarde. Wanneer de werkgever zich niet aan de gemaakte afspraken houdt, leidt dat immers niet tot een vernietigbaar/nietig ontslag.84 Wel blijkt uit deze praktijk mijns inziens dat er ook in Nederland behoefte bestaat aan meer ruimte om voorwaarden aan een ontslagvergunning te kunnen verbinden. Voor deze verschillen heb ik geen rechtvaardiging kunnen vinden. De omstandigheid dat in Nederland gebruik wordt gemaakt van premissen lijkt mij eerder voor het tegendeel te pleiten. Ook uit de toelichting op artikel 5 Delegatiebesluit 1991 – welke blijkens de toelichtingen op artikel 5 Delegatiebesluit 1993 en artikel 4:5 Ontslagbesluit eveneens als toelichting voor die artikelen kan gelden – zijn geen argumenten te destilleren welke ter rechtvaardiging zouden kunnen worden aangevoerd. Deze toelichting geeft immers slechts aan waarom de wederindiensttredingsvoorwaarde wél moet worden toegestaan. Waarom andere voorwaarden niet toelaatbaar zijn, wordt niet toegelicht. Ook is onbegrijpelijk dat financiële voorwaarden in Aruba niet geacht worden te strekken tot behartiging van dezelfde belangen als het algemene opzegverbod, terwijl men hier in de Antillen geen moeite mee heeft. Hier is naar mijn mening dus wederom sprake van strijd met artikel 39 Statuut. 3.4 Bezwaar en beroep Beslissingen die op basis van het BBA of de LBA worden genomen, zijn te kwalificeren als beschikkingen in bestuursrechtelijke zin. Normaal gesproken zou dit inhouden dat tegen dergelijke beslissingen administratiefrechtelijk bezwaar en beroep openstaat. Dit is in Nederland echter niet het geval. Artikel 6 BBA staat namelijk vermeld op de bijlage, genoemd in artikel 8:5 van de Algemene wet bestuursrecht.85 Ook in de Nederlandse Antillen is de beslissing op een ontslagvergunningsaanvraag van bezwaar en beroep uitgesloten, artikel 7 lid 2 aanhef en onder q LAR. De beslissingen van het UWV WERKbedrijf en de Directeur DirAz zijn dus eindbeslissingen. Dit geldt niet voor de beslissing van de Directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek (DAO). Nergens wordt een dergelijke beslissing namelijk van de werking van de Arubaanse LAR uitgesloten. Zowel in de informa83

84 85

Zie hierover J.P.H. Zwemmer, De voorwaardelijke ontslagvergunning, ArbeidsRecht 2006/10, nr. 50. Een voorwaarde die qua formulering iets afwijkt van die uit artikel 4:5 Ontslagbesluit is blijkens HR 16 november 2001, JAR 2001/258 (Holtrop/Smith) in zoverre geldig, dat daar een beroep op kan worden gedaan binnen de door het Ontslagbesluit getrokken grenzen. Zie hierover P.S. van Minnen & W.A. Zondag, Ontslagvergunning onder ontbindende voorwaarde, ArA 2001/1, p. 85-102. Het is de vraag of dit niet in strijd is met het EVRM. Zie bijv. P.F. van der Heijden & G.J.J. Heerma van Voss, Artikel 6 BBA en artikel 6 EVRM op weg naar de climax (EHRM 28 juni 190), NJB 1990/33, p. 1312-1313.


21


F.M. Dekker

tiebrochure ‘Werknemer en ontslag’ als in de brochure ‘Werkgever en ontslag’ van de DAO staat expliciet vermeld dat tegen een beslissing van de Directeur DAO bezwaar en beroep openstaat.86 Ook uit paragraaf 3.5 van de Richtlijnen arbeidsgeschillen blijkt dat partijen tegen de beslissing van de Directeur DAO bezwaar en beroep kunnen instellen. Dit verschil in bestuursrechtelijke rechtsbescherming kan de ontslagvergunningsprocedure in Aruba aanzienlijk verlengen, ook in het geval de werkgever een positieve beschikking heeft ontvangen. Weliswaar schorst het indienen van bezwaar de werking van de ontslagvergunning volgens artikel 9 lid 4 LAR-Aruba niet, het lijkt mij voor de werkgever niettemin een uiterst riskante zaak om van deze vergunning gebruik te maken. Wanneer het bezwaar van de werknemer gegrond wordt verklaard, blijkt immers achteraf dat de opzegging is gedaan zonder de vereiste toestemming, met alle gevolgen van dien. Wanneer men de termijnen uit de artikelen 15, 19 lid 1 en 20 lid 1 LAR-Aruba bij elkaar optelt, komt men tot de conclusie dat de bezwaarprocedure wel eens een periode van 12 weken in beslag kan nemen. Daar komt echter nog de termijn van zes weken bij die de werknemer heeft om te beslissen óf hij in bezwaar wil gaan. Ook indien de beslissing op bezwaar voor de werkgever positief uitvalt, kan de werknemer binnen zes weken nog administratiefrechtelijk beroep instellen, waarna vervolgens nog weer hoger beroep mogelijk is. Deze beroepsprocedures zijn niet aan termijnen gebonden. Werknemers voor wie een ontslagvergunning is verleend, kunnen de daadwerkelijke opzegging dus nog eindeloos frustreren. Voordat in hoger beroep over de zaak is beslist, kunnen partijen naar ik vermoed wel eens een jaar verder zijn. Het komt mij voor dat het geen uitleg behoeft dat het rechtsverkeer van burgers en ondernemingen binnen het Koninkrijk hier ernstig door kan worden belemmerd. Een rechtvaardiging voor dit verschil in rechtsbescherming ontbreekt naar mijn mening echter. 3.5 Sanctie(s) Op opzeggen zonder ontslagvergunning of in strijd met een aan die vergunning verbonden voorwaarde – mits deze voorwaarde rechtsgeldig is uiteraard – is een sanctie gesteld. Volgens artikel 7 lid 1 LBA is een opzegging zonder de vereiste toestemming namelijk nietig. Deze nietigheid dient de werknemer volgens het tweede lid binnen een termijn van zes maanden in te roepen. Tot 1 januari 1999 bepaalde ook artikel 9 lid 1 BBA dat een opzegging zonder ontslagvergunning nietig was. Aangezien deze nietigheid pas werkte wanneer de werknemer hier een beroep op had gedaan, had deze sanctie meer weg van vernietigbaarheid. Om deze reden is artikel 9 lid 1 BBA met de Wet flexibiliteit en zekerheid dienovereenkomstig gewijzigd.87 Thans is een opzegging zonder ontslagvergunning dus vernietigbaar. Een werknemer kan gedurende zes maanden een beroep op deze vernietigingsgrond doen, artikel 9 lid 3 BBA. Aangezien deze wijziging niet meer was dan

87

Deze folders zijn te vinden op de website van de Arubaanse overheid (http://www.overheid.aw) onder de link ‘brochures’ of via de url: http://www.overheid.aw/index.asp?nmoduleid= 19&wgid=6&sc=0&spagetype=21&nPageID=1733&nCMSPageType=1. Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 9.

22


86



een terminologische, is er op dit punt materieel gezien geen verschil tussen de Koninkrijkslanden. Formeel kennen de Nederlandse Antillen en Aruba ook nog strafrechtelijke handhaving van de LBA. Volgens artikel 8 LBA kan de werkgever die een arbeidsovereenkomst opzegt zonder over de vereiste ontslagvergunning te beschikken, namelijk worden gestraft met hechtenis van zes maanden of een geldboete van 10.000 gulden. Ook het BBA bevatte ooit een strafbepaling. In 1951 is deze echter overgeheveld naar de Wet op de economische delicten, maar daar is die inmiddels weer uit verdwenen. De werkgever die het toestemmingsvereiste uit het BBA overtreedt, stelt zich dus niet langer bloot aan strafrechtelijke vervolging. Hoewel de Antilliaanse en Arubaanse strafbepalingen in de praktijk een dode letter zijn gebleken,88 acht ik dit verschil in strijd met het concordantiebeginsel. 3.6 Conclusie Net als in Nederland behoeven werkgevers in de Nederlandse Antillen en Aruba toestemming van een publiekrechtelijke instantie alvorens zij de arbeidsovereenkomst met een van hun werknemers mogen opzeggen. Zoals we zagen bestaat er tussen het BBA en de beide LBA’s echter een aantal niet onbelangrijke verschillen. In de eerste plaats wijkt de werkingssfeer ratione personae van de drie regelingen van elkaar af. In dit verband springt het verschil in definiëring van het werknemersbegrip het meest in het oog. Dit begrip is in het BBA aanzienlijk ruimer gedefinieerd dan in de LBA. Waar de werkingssfeer van de LBA niet verder reikt dan arbeidscontractanten, strekt het BBA zich uit tot eenieder die persoonlijk arbeid verricht voor een ander – ongeacht de aard van de overeenkomst op basis waarvan de werkzaamheden worden verricht. Echter, ook met betrekking tot huishoudelijk personeel en directeuren van een vennootschap of doelvermogen bestaan er verschillen in personele werkingssfeer. Van deze verschillen heb ik slechts voor die inzake het huishoudelijk personeel een rechtvaardiging kunnen vinden. In de tweede plaats zijn er verschillen met betrekking tot de toepasselijkheid van het toestemmingsvereiste in bepaalde situaties. Hierbij kan allereerst worden gedacht aan een opzegging tijdens het faillissement van de werkgever. In Nederland en de Nederlandse Antillen leidt het algemene opzegverbod in een dergelijk geval uitzondering. In Aruba niet. Daarnaast is het opzegverbod in de Antillen niet van toepassing op de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, mits de opzegging plaatsvindt tegen de in die overeenkomst opgenomen einddatum. Iets dergelijks geldt niet in Nederland en Aruba. Beide verschillen heb ik in het voorgaande als strijdig met het concordantiebeginsel aangemerkt. Ten derde zijn er verschillen met betrekking tot de voorwaarden die aan een ontslagvergunning mogen worden verbonden. In de Nederlandse Antillen is expliciet in de LBA neergelegd dat de Directeur Dir Az voorwaarden mag verbinden aan een ontslagvergunning. Hier zijn verder geen beperkingen aan gesteld. Op basis van jurisprudentie mag worden aangenomen dat ook in Aruba voorwaarden mogen worden verbonden aan een ontslagvergunning. Een financiële voorwaarde hoort daar echter niet tot de mogelijkheden. In Nederland is daarentegen slechts 88

Vgl. Polkamp, o.c., p. 157.


23


F.M. Dekker

de wederindiensttredingsvoorwaarde uit artikel 4:5 Ontslagbesluit toegestaan. Ook deze verschillen heb ik als strijdig met artikel 39 Statuut aangemerkt. Ten vierde is er tussen de Koninkrijkslanden een verschil in bestuursrechtelijke rechtsbescherming. In Nederland en de Nederlandse Antillen is de beslissing op een ontslagvergunningsaanvraag niet vatbaar voor bezwaar en beroep. In Aruba staan deze rechtsmiddelen echter wel open. Dit verschil kan de ontslagvergunningsprocedure in Aruba aanzienlijk verlengen ten opzichte van die in de andere twee Koninkrijkslanden. Ook voor dit verschil bestaat geen rechtvaardiging. Ten slotte is er een verschil met betrekking tot de sanctie die is gesteld op overtreding van het algemene opzegverbod. Naast de civielrechtelijke sanctie van nietigheid, kennen de Antillen en Aruba ook nog strafrechtelijke handhaving van de LBA. De werkgever die zonder de vereiste ontslagvergunning tot opzegging overgaat, riskeert een gevangenisstraf van zes maanden en een geldboete van 10.000 gulden. In Nederland is de strafrechtelijke sanctie reeds jaren geleden afgeschaft. Dit verschil is in strijd met het concordantiebeginsel. Van alle verschillen die er op het gebied van de preventieve ontslagtoetsing tussen de verschillende Koninkrijkslanden bestaan, heb ik dus voor slechts één een rechtvaardiging kunnen vinden. De conclusie lijkt dan ook gewettigd dat de Koninkrijkswetgevers op dit terrein niet aan hun concordantieverplichting voldoen.

24


Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (1)

Recommend Documents