02 44 06 artikel 2
02-12-2002 16:10
Pagina 2183
Mr Peter Ingelse
Onrust over de gemachtigde raadsman Over één ding hoeft de raadsman, die zich tijdig laat machtigen, geen zorgen te hebben: de wet die het huidige artikel 279 Sv invoerde1 heeft geen gevolgen voor de toepassing van artikel 408 Sv. Dit betekent onder meer dat de termijn voor hoger beroep in geval de verdachte niet verschijnt en buiten het geval van betekening van de dagvaarding in persoon eerst een aanvang neemt na mededeling van de uitspraak in persoon of zodra zich een omstandigheid voordoet waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Derhalve wordt het recht van de verdachte op berechting in twee instanties niet aangetast.
Peter Ingelse is vice-president van het gerechtshof Amsterdam en voorzitter van een strafkamer van dat hof. Dit stuk is op persoonlijke titel geschreven.
Voorwaarde is dat de raadsman de rechter in voorkomende gevallen waarschuwt dat de machtiging niet impliceert dat de verdachte van de zittingsdatum op de hoogte is.
Na het Bouterse-arrest
O
p weg naar een strafzitting vraagt de raadsman van X zich af of zijn cliënt wel zal komen. Nadat hij kopie van de dagvaarding had ontvangen heeft de raadsman X enkele malen op diens laatst bekende adres aangeschreven, maar geen reactie gekregen. Echt erg is het niet, want in het huis van bewaring hadden ze de zaak uitvoerig besproken en het is niet moeilijk de verdediging te voeren. X ontkent en over de betrouwbaarheid van de getuigen is het nodige te melden. Hij heeft aan de officier van justitie ook gevraagd die getuigen op te roepen. Daarop kreeg hij weliswaar geen antwoord en dus zou hij er overeenkomstig artikel 263 en 264 Sv vanuit moeten kunnen gaan dat de getuigen worden opgeroepen, maar helemaal gerust is hij daar niet op. Het voorschrift van schriftelijke weigering wordt immers slechts sporadisch nageleefd. Maar het valt mee, de getuigen zijn opgeroepen èn verschenen. Helaas geldt dat niet voor X: die is – anders dan verwacht – niet komen opdagen. Ondertussen piekert X zelf toevallig over de zaak. Het is al weer maanden geleden dat hij uit het huis van bewaring mocht vertrekken en hij houdt wel rekening met de mogelijkheid dat hij nog voor de rechter moet komen. Eigenlijk wil hij dat ook wel, want hij heeft het gewoon niet gedaan. Natuurlijk, hij is vaak
NJb
afl. 44
6 december 2002
genoeg voor diefstal veroordeeld maar afpersing is toch wat anders. Het zal allemaal wel goed komen: in het huis van bewaring werd hij bezocht door een intelligente advocaat op wie hij volledig vertrouwt. Deze heeft hem verzekerd dat hij de getuigen eens flink aan de tand zal voelen. ‘Nou tot op de zitting’ had hij gezegd, want eigenlijk verheugde hij zich er op. Drie jaar later – hij was de zaak inmiddels geheel vergeten – wordt X bij een verkeerscontrole aangehouden en onmiddellijk ingerekend ter executie van acht maanden gevangenisstraf aan hem in hoger beroep opgelegd door het gerechtshof te Amsterdam. Hoe dat kan? Slordig omgesprongen met de inschrijvingsplicht in het bevolkingsregister, ja dat is waar. Gelukkig kan X in cassatie. De cassatieadvocaat vertelt hem echter dat dat eigenlijk kansloos is: hij is veroordeeld op grond van de door de getuigen bij de politie afgelegde verklaringen. Het is allemaal ‘feitelijk’ en daar komt de HR niet aan. Zijn raadsman was ter zitting en de getuigen ook, maar de raadsman mocht de getuigen geen vragen stellen en de officier van justitie en de rechter hadden er ‘geen behoefte’ aan. En dat spelletje herhaalde zich in (door het openbaar ministerie ingesteld) hoger beroep. Zijn cassatieadvocaat vertelde hem dat zijn raadsman zich had moeten laten machtigen ‘op de voet van artikel 279 Sv’, maar daar begreep hij niets van. Zijn
1. De wet van 15 januari 1998, Stb. 33, in werking getreden op 1 februari 1998
2183
02 44 06 artikel 2
02-12-2002 16:10
2. NJ 2002, 77 JR. 3. Vermoedelijk moet dit lijstje nu al worden uitgebreid met de klacht over schending van betekeningsvoorschriften. Klaagt de verschenen maar niet gemachtigde raadsman daarover niet, dan wordt de verdachte geacht vrijwillig afstand te hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, zo moet worden afgeleid uit HR 12 maart 2002, NJ 2002 317. Wonderlijk: hoe kun je nu vrijwillige afstand afleiden uit het stilzwijgen van de raadsman die zojuist heeft verteld dat hij geen contact met zijn cliënt heeft gehad? Of voor wie de afwezigheid van de verdachte ook een verrassing is? Hoe dit ook zij: men kan bezwaarlijk gevolgen verbinden aan zwijgen als je je mond niet open mag doen. Voor de raadsman, die doorgaans weinig zicht op de naleving van de betekeningsvoorschriften heeft, zit er niets anders op: altijd een beroep op de nietigheid doen. 4. HR 23 april 2002, NJ 2002, 338 Sch. 5. En blijkens het in de vorige noot vermelde arrest kan het openbaar ministerie dat met een gerust hart doen.
Pagina 2184
raadsman zou toch voor hem optreden, waarvoor had hij hem anders? De raadsman trok hiervan lering. Hij vroeg zijn cliënt Y voor de zekerheid al op het politiebureau hem te machtigen om hem ter zitting te verdedigen. Een dagvaarding was er nog niet maar hij nam aan dat de Hoge Raad het zo goed zou vinden. Jammer dat Y niet ter zitting verscheen en zijn verhaal niet zelf kon doen. Gelukkig mocht hij als raadsman nu het woord voeren en getuigen ondervragen. Zijn werk goed gedaan. Toch werd Y veroordeeld tot – ook – acht maanden gevangenisstraf. Meteen een briefje naar Y: hoger beroep heeft zeker kans van slagen. Maar toen na twee maanden ook Y bij een verkeerscontrole werd aangehouden, was de appèltermijn verstreken en draaide hij de gevangenis in. Zijn raadsman legde hem nog eerlijk uit dat hij de rechter wel gemeld had dat hij gemachtigd was maar niet uitdrukkelijk had verteld dat zijn cliënt desondanks niet van de zitting op de hoogte was. Had hij dat wel gedaan dan was beroep volgens een artikel van een rechter bij het Amsterdamse hof mogelijk geweest. De Hoge Raad had zich hierover nog niet uitdrukkelijk uitgelaten, dus of die het met die rechter eens was, viel nog niet te zeggen. De cliënt begreep er niets van: hij had dan wel voor die machtiging getekend, maar toch niet met de gedachte dat hij daarmee zichzelf in de vingers sneed, of dat hij daarmee een recht verspeelde dat hij anders wel had gehad? Volgende keer maar niet meer machtigen!? De raadsman blijft leren en bedenkt een andere oplossing: hij vraagt bij het eerste contact aan zijn cliënten voortaan standaard een hele waslijst van machtigingen en volmachten: voor mogelijke wijzigingen van de tenlastelegging, voor de verdediging ter terechtzitting, voor het inschakelen van vervangers, voor het overdragen van de zaak aan iemand buiten kantoor, voor eventueel hoger beroep en voor wat niet al. Al snel wordt hij geheel wanhopig. Want hij is nu wel gemachtigd respectievelijk gevolmachtigd om van alles te doen, maar zàl hij het ook doen? Met name kwelt hem steeds de vraag of hij hoger beroep zal instellen of niet. Het is hem nu al een paar maal overkomen dat zijn cliënt in hoger beroep een hogere straf heeft gekregen. Eén van de betrokkenen maakte daar werk van. Deze cliënt was een soort strafrechtelijk désaveu begonnen. In cassatie stelde hij dat zijn raadsman buiten zijn boekje was gegaan door hoger beroep in te stellen. Hij had een waslijst van argumenten: niet alleen was hij niet aan de machtiging gebonden, omdat hij zich van de consequenties niet bewust was geweest, maar bovendien was zo’n machtiging in strijd met het recht dat niet toelaat dat de appèlbeslissing op deze wijze en min of meer in een dwangpositie bij voorbaat uit handen wordt gegeven en tenslotte kan niet worden volgehouden dat hij tot het instellen van hoger beroep ‘bepaaldelijk’ volmacht had gegeven als bedoeld in artikel 450 lid 1 aanhef en sub a Sv. Hoe zou hij dat ook – zo kort na zijn aanhouding – hebben kunnen doen, terwijl hij nog niet eens wist hoe de tenlastelegging precies zou luiden laat staan wat het oordeel zou zijn waartegen hij in beroep zou gaan. De raadsman vroeg zich af of hij zich voortaan ook zou laten machtigen het hoger beroep in te trekken. Het zou de nachtrust niet bevorderen: zou hij daarin ook weer moeten kiezen.
6. Natuurlijk moet ook de raadsman in geval van aanwezigheid van de verdachte
Onrust
gemachtigd zijn voor hem op te treden. Die machtiging kan echter stilzwijgend uit beider aanwezigheid worden afgeleid.
2184
Er is onrust uitgebroken naar aanleiding van een door de Hoge Raad op 23 oktober 2001 gewezen arrest, verder het Bouterse-arrest.2 In dit arrest heeft de HR vastgesteld wat de positie is van de ter terechtzit-
De raadsman blijft leren en bedenkt een andere oplossing: hij vraagt bij het eerste contact aan zijn cliënten voortaan standaard een hele waslijst van machtigingen en volmachten. ting verschenen raadsman die niet verklaart te zijn gemachtigd op de voet van artikel 279 Sv en wiens cliënt zelf niet is verschenen. Deze raadsman mag uitsluitend uitleggen waarom zijn cliënt er niet is en aanhouding vragen opdat zijn cliënt alsnog kan verschijnen of opdat hij zijn raadsman alsnog machtigt.3 Voor het overige hoeft de rechter – uitzonderlijke gevallen daargelaten – deze raadsman het woord niet te geven. Sterker, doet hij dat toch, dan is dat in strijd met het wettelijk systeem.4 De raadsman wiens cliënt onverwacht niet is verschenen staat soms met de handen in het haar. ‘Hoe moet dat nu met die mooie verweren als ik geen aanhouding krijg?’ denkt hij. Dat leidt tot wanhoopsuitingen als ‘ik voel mij gemachtigd’. Op de vraag van de voorzitter: ‘uitdrukkelijk?’ volgt dan het antwoord: ‘ja, ik voel mij uitdrukkelijk gemachtigd’. En is er geen machtiging, dan ziet de rechter zich geconfronteerd met een raadsman van wie hij weet dat hij – net als hijzelf – 12 ordners heeft doorgewerkt. Hij vindt het niet alleen treurig voor die raadsman, maar hij is ook nieuwsgierig wat hij te berde had willen brengen. Hij denkt ter wille van de kwaliteit van het onderzoek zijn voordeel ermee te kunnen doen. Moet hij hem toch – buitenwettelijk – het woord geven? Het openbaar ministerie leunt vervolgens gemakkelijk achterover: sommige leden van het OM doen er – onder het motto rechtens is er niets gezegd – het zwijgen toe als de raadsman ‘in strijd met het wettelijk systeem’ het woord krijgt.5 Of zou de rechter het debat kunnen ‘terughalen’ door de buitenwettelijk door de raadsman gevoerde verweren als ambtshalve opgekomen vraagpunten te beoordelen? Ondertussen is het de vraag of er daadwerkelijk reden tot onrust is. De Hoge Raad zegt – in navolging van de wetgever – toch niet veel meer dan dat de advocaat die als raadsman zijn cliënt wil verdedigen, maar zonder hem verschijnt, alleen mag optreden als hij verklaart dat hij daartoe gemachtigd is. Is dat verkeerd? Je moet toch enige legitimatie hebben om buiten iemands aanwezigheid6 namens hem het woord te voeren en daartoe dient de machtiging. Heb je die niet, dan moet je je mond houden. Dit alles spreekt eigenlijk vanzelf en er is niets op aan te merken.7 Zou iedere advocaat het woord mogen voeren, het zou een janboel worden. Mogelijk is de onrust te verklaren uit het motief van de wetgever de executabiliteit van rechterlijke uitspraken te verbeteren ten koste van de appellabiliteit. Maar wordt de appellabiliteit daadwerkelijk aangetast? In het navolgende zal ik trachten deze vragen te beantwoorden. Eerst maak ik enige opmerkingen over de machtiging als rechtsfiguur en over de verhouding van die rechtsfiguur tot de rechtsbetrekking raadsman-verdachte in het algemeen. Vervolgens zal ik ingaan op voormeld motief van de wetgever. Ik zal concluderen dat op het punt van de appellabiliteit geen reden tot onrust bestaat. Voor de raadsman van X en Y zal dat tot een verrassend resultaat leiden. Ik zal niet ingaan op de vraag of de rechter de niet gemachtigde raadsman het woord wel màg weigeren in
6 december 2002
afl. 44
NJb
02 44 06 artikel 2
02-12-2002 16:10
Pagina 2185
het licht van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Zie daarover Haentjens in een recente aflevering van Trema.8
Aspecten van de machtiging Ik wil benadrukken dat aan de machtiging – zoals aan vele rechtsbetrekkingen – verschillende aspecten kleven. Zonder volledigheid te pretenderen noem ik de volgende. Daarbij werp ik tevens een enkele vraag op of plaats een kanttekening. – Het juridisch karakter van de machtiging: is het een civielrechtelijke eenzijdige of meerzijdige rechtshandeling, is het een vorm van opdracht in de zin van afdeling 1 van titel 7 van boek 7 BW of is het een op zichzelf staande rechtsfiguur? ‘Machtigen’ is volgens Van Dale, laatste druk, ‘de nodige bevoegdheid of volmacht geven’. Aangenomen mag worden dat het hier om een andere bevoegdheid dan volmacht gaat. De gevolmachtigde treedt immers namens de volmachtgever op. Volmacht is een bron van vertegenwoordiging: optreden van de gevolmachtigde wordt als eigen handelen aan de volmachtgever toegerekend. Ongetwijfeld heeft de wetgever in artikel 450 Sv, waar het gaat om een namens de verdachte te verrichten rechtshandeling, bewust voor volmacht gekozen.9 Maar dat was bij de invoering van het huidige artikel 279 Sv nu juist niet de bedoeling, aldus de minister in de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel.10 Opmerking verdient wel dat de minister hierbij kennelijk het oog heeft op de machtiging in enge zin: het geven van de bevoegdheid tot verdediging. Bij deelaspecten neemt zij wel vertegenwoordigingsbevoegdheid aan.11 – Vereisten voor en wijze van ontstaan en eindigen van de machtiging. Het vereiste van ‘uitdrukkelijke’ machtiging. Brengt beëindiging van de relatie raadsman-verdachte wegens overlijden/onbetaalde rekening/incompatibilité d’humeur ook (steeds) het einde van de machtiging met zich? – Het tijdstip van de machtiging. Met name zou van belang kunnen zijn of dit tijdstip voor of na ontvangst van de dagvaarding is gelegen. – Het rechtens vastleggen van de machtiging. Gezien de consequenties is het van belang dat geen misverstanden omtrent de machtiging optreden. De raadsman dient haar uitdrukkelijk in de pleitnota te vermelden en/of akte in het proces-verbaal van de terechtzitting te vragen.12 – Toetsing van de machtiging vooraf. Mag/moet de rechter de machtiging en het uitdrukkelijk karakter daarvan toetsen, en zo ja, moet hij dat in het algemeen of slechts als daartoe aanleiding bestaat, bijvoorbeeld in het geval van de raadsman die zich gemachtigd ‘voelt’? Ten aanzien van de ap-
Er zal niet gauw een cliënt te vinden zijn die zal stellen dat zijn raadsman het woord niet had mogen voeren en dat hij bij verstek moest worden veroordeeld, omdat de machtiging ontbrak. NJb
afl. 44
6 december 2002
– –
–
– – –
pèlvolmacht aan de raadsman als bedoeld in artikel 450 lid 1 aanhef en onder a Sv heeft de Hoge Raad deze vraag ontkennend beantwoord.13 Het ligt enigszins voor de hand voor artikel 279 Sv hetzelfde aan te nemen. Omvang en inhoud van de machtiging. Mijns inziens is deze variabel. Ik kom daarop terug. De bevoegdheden op grond van de machtiging. Intern (wat mag de raadsman jegens zijn cliënt) respectievelijk extern (welke bevoegdheden moet de rechter erkennen). De verdere gevolgen van de machtiging: in hoeverre worden de verrichtingen van de raadsman aan de verdachte toegerekend. Wijziging van omstandigheden: onder meer wijziging van de tenlastelegging. Vervanging en opvolging van de raadsman: gevolgen voor de machtiging. Toetsing van de machtiging achteraf. Het stellen van (vorm)eisen aan het optreden van de raadsman maakt het onvermijdelijk dat het betoog van de verdachte dat hij geen (uitdrukkelijke) machtiging heeft gegeven, moet kunnen worden onderzocht en dat dit betoog indien juist bevonden consequenties heeft voor de toerekening van (sommige) zonder machtiging verrichte handelingen. Een of andere vorm van désaveu zal hem – eventueel in de volgende instantie – moeten worden gegund. Het tuchtrecht is op dit punt niet toereikend, omdat het juist niet in dergelijke consequenties voorziet. Ten aanzien van de appèlvolmacht heeft de Hoge Raad het désaveu in feite erkend14 en ook hier ligt het voor de hand de lijn door te trekken.
7. Ter wille van mijn betoog chargeer ik hier enigszins.
Rechtsverhouding raadsmanverdachte versus machtiging
Immers valt juist niet goed in te zien wat er bijvoorbeeld tegen is de raadsman, die zijn cliënt nooit
Onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de in zijn algemeenheid beschouwde rechtsbetrekking raadsman-verdachte en anderzijds de machtiging. Een advocaat die – voor, tijdens of na de zitting en al dan niet in aanwezigheid van zijn cliënt – als raadsman iets ter verdediging wil aanvoeren of anderzijds iets voor zijn cliënt wil doen zoals het verzoeken een gerechtelijk vooronderzoek te openen of het verzoeken getuigen op te roepen, moet vanzelfsprekend daartoe gelegitimeerd zijn. Daargelaten dat zich ‘zaakwaarnemingachtige’ situaties kunnen voordoen, zal die legitimatie kunnen berusten op een overeenkomst tussen raadsman en verdachte of op een toevoeging. De raadsman zal slechts kunnen optreden voor zover de rechtsbetrekking dat meebrengt en dat hangt weer af van het resultaat van de toepassing van – onder meer – titel 2 en 3 van boek 3 BW en van afdeling 1 van titel 7 van boek 7 BW, bijvoorbeeld de artikelen 7:401, 402 en 404 BW. ’s Raadsmans bevoegdheid op te treden ter terechtzitting buiten aanwezigheid van zijn cliënt zou ongetwijfeld kunnen berusten op de gewone toepassing van deze bepalingen, maar daar steekt artikel 279 Sv nu een stokje voor. Die bepaling eist dat de raadsman uitdrukkelijk daartoe is gemachtigd. Hetgeen deze bepaling derhalve toevoegt is niet zozeer de machtiging als zodanig, maar het uitdrukkelijke karakter daarvan. Een vormvoorschrift dus en wel een ongebruikelijk vormvoorschrift. Voorzover het partijen bij de rechtsbijstandsovereenkomst met de neuzen op het belang van dit onderdeel van hun relatie wil wijzen, is het betuttelend. En waarom uitgerekend dit onderdeel gekozen, terwijl raadsman en cliënt afzonderlijk en gezamenlijk vele andere belangrijke beslissingen moeten nemen en terwijl niet naleving van het vormvoorschrift ten gevolge kan hebben dat
heeft gezien en zijn legitimatie slechts ontleent aan een ambtshalve toevoeging, het woord te geven op alle punten die de rechter hoe dan ook ambtshalve dient te onderzoeken. De ‘verdedigingsblik’ kan ook fouten voorkomen. 8. R.C.P.Haentjens, De niet gemachtigde advocaat is geen onmachtige raadsman, in Trema 2002, p. 173 e.v. 9. Het komt mij voor dat de Hoge Raad dit onderscheid in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.6 van het Bouterse-arrest miskent. 10. Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr 3, p. 12. 11. Zie bijvoorbeeld de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24692, nr 6, p. 7: het namens de verdachte doen van een aanbod tot dienstverlening. 12. HR 12 november 2002, LJN AE9028. 13. HR 4 december 2001, NbSr 2002, 48 en HR 24 september 2002, NbSr 2002, 234. 14. Zie de in de vorige noot genoemde arresten.
2185
02 44 06 artikel 2
02-12-2002 16:10
Pagina 2186
Ik veronderstel dat de eerder gemelde onrust – mede – is ontstaan doordat de wetgever regulering van de alleen optredende raadsman heeft willen koppelen aan verbetering van de executabiliteit van rechterlijke uitspraken.
15. T. Spronken, Verdediging, Deventer 2001, p. 310. 16. Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr 6, p. 6 en 7. 17. Ik ben geneigd aan te nemen dat ook de Hoge Raad daarvan uitgaat, waar hij overweegt dat de verdachte een keus maakt ten aanzien van ‘de aard en de omvang van de handelingen die (de raadsman) namens hem dient te verrichten’, zie het laatst vermelde citaat uit het arrest Bouterse. 18. Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr 6, p. 5. 19. HR 7 mei 1996 NJ 1996 557. 20. Zie bijvoorbeeld E. Myjer in ‘Verstek maar niet verstoken van rechtsbijstand’, NJB 1994, p. 1229 e.v., met name p. 1237, voorts in NJCM-Bulletin januari/februari 2000 (Speciaal nummer ter gelegenheid van 50 jaar EVRM) p. 137 e.v., in het bijzonder p. 155, en tenslotte in zijn noot onder het Bouterse-arrest, NJCM-Bulletin 2001, p. 1046, met name p. 1048.
2186
de raadsman in strijd met de – alsdan niet tijdig geuite – wens van de cliënt het woord niet kan voeren? Het is een gekunstelde regeling. Er zal niet gauw een cliënt te vinden zijn die zal stellen dat zijn raadsman het woord niet had mogen voeren en dat hij bij verstek moest worden veroordeeld, omdat de machtiging ontbrak. Hij zal dat ook niet begrijpen. Waarschijnlijk snapt hij het al niet als zijn raadsman hem vraagt: wilt u mij uitdrukkelijk machtigen? En hoe verhoudt zich deze krampachtigheid met de souplesse waarmee een vervanger van de zieke of anderszins verhinderde raadsman ter zitting wordt aanvaard? Wordt de machtiging geacht het recht van substitutie in te sluiten? Aan de eigen raadsman wordt de eis van ‘uitdrukkelijkheid’ gesteld en de aan de cliënt onbekende vervanger wordt impliciet geaccepteerd! Maar de wetgever heeft het nu eenmaal zo ‘gewild’. Enkele van de hiervoor genoemde aspecten zijn aan de orde gekomen bij de parlementaire behandeling van voormeld wetsvoorstel, in het arrest Bouterse en in de vakliteratuur. Bedacht moet wel worden dat die aspecten zowel kleven aan de rechtsverhouding raadsman-verdachte in zijn algemeenheid beschouwd als aan de machtiging. Ik vraag mij af of dit onderscheid steeds voldoende in het oog wordt gehouden. Zo overweegt de Hoge Raad: Het machtigingsvereiste steunt op de gedachte dat de verdachte, alvorens een machtiging te verstrekken, een keuze maakt, onder meer wat betreft persoon van de raadsman alsmede de aard en de omvang van de handelingen die deze namens hem dient te verrichten. Dit betekent dat de verdachte gehouden kan worden aan hetgeen de raadsman ingevolge de verstrekte machtiging namens hem heeft gedaan en nagelaten. Deze overweging is op zichzelf natuurlijk juist, maar slaat zij, indien men de praktijk beschouwt, niet veel méér op het aangaan van de relatie raadsman-verdachte in zijn algemeenheid bezien? Met deze redengeving is toch niet verklaard waarom de cliënt die kort na zijn arrestatie zijn keuze heeft gemaakt ‘wat betreft persoon van de raadsman alsmede de aard en de omvang van de handelingen die deze namens hem dient te verrichten’ maar daarbij geen ‘uitdrukkelijke’ aandacht heeft besteed aan een eventueel niet verschijnen zijnerzijds, van rechtsbijstand verstoken moet blijven als hij – anders dan beoogd – niet ter zitting verschijnt? Volgens Spronken gaat de wetgever er vanuit dat aan de raadsman alle bevoegdheden van de verdachte toekomen.15 Zij verwijst naar de Nota naar aanleiding van het verslag bij voormeld wetsvoorstel.16 Ik meen dat het daar om maxima gaat. Anders wordt te veel gevraagd van het toestemmingsvermogen van de cliënt, die net als trouwens zijn raadsman niet alle mogelijke ontwikkelingen kan voorzien en in zijn toestemming kan of wil betrekken. In het oog moet worden gehouden dat de verhouding tussen raadsman en cliënt een vloeiende in zijn ontstaan en voortbestaan is, dat de inhoud van geval tot geval verschilt17 en aan wijziging onderhevig is en dat die verhouding kan eindigen. Dat geldt voor de relatie raadsman-verdachte in het algemeen, maar ook voor de machtiging. De minister schrijft in de Nota naar aanleiding van het verslag18:
De formele vaststelling dat een raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren, markeert in de eerste plaats dat de verdachte desbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. En als hij nu uitdrukkelijk verklaart van zijn afwezigheidsrecht geen afstand te doen, maar zijn raadsman machtigt voor het geval hij onverhoopt niet mocht verschijnen en de rechter desondanks geen aanhouding verleent? Waarom en op welke gronden zou de verdachte – ook overigens – niet een beperkte machtiging mogen geven? Waarom en op welke gronden zou een dergelijke beperking in de interne relatie geen externe werking hebben? Machtiging op de voet van artikel 279 Sv kan voorts toch moeilijk impliceren dat de raadsman intern, dus jegens zijn cliënt onder alle omstandigheden bevoegd is met wijzigingen van de tenlastelegging in te stemmen en op andere wendingen te reageren?
Des wetgevers motief Ik veronderstel dat de eerder gemelde onrust – mede – is ontstaan doordat de wetgever regulering van de alleen optredende raadsman heeft willen koppelen aan verbetering van de executabiliteit van rechterlijke uitspraken: als de raadsman ‘uitdrukkelijk’ is gemachtigd dan weet de verdachte van de zitting, geldt de uitspraak als op tegenspraak gewezen en gaat de appèltermijn de dag na die uitspraak in. Aldus wordt één van de personen die bij het onderzoek ter terechtzitting een ‘kernrol’19 vervult, in dit geval de raadsman, gebruikt als hefboom voor de executabiliteit van het tegen diens cliënt te wijzen vonnis. Dat is natuurlijk – zacht uitgedrukt – weinig elegant. Het is vragen om moeilijkheden. Kennelijk wordt teveel gedacht dat de raadsman er slechts voor de verdachte is en dat die er maar iets voor over moet hebben, de veel gehoorde quasi-logische opmerking over ‘lusten & lasten’.20 Zou – in ieder geval naar hedendaagse maatstaven – niet veeleer de inzet moeten zijn dat elke partij in het geding zo mogelijk wordt gehoord en dat de inbreng van de raadsman het debat en daarmee de kwaliteit van de uitspraak zou kunnen bevorderen en daarom nimmer wisselgeld mag vormen?
Tal van bezwaren Aan de regeling zijn overigens de nodige praktische problemen verbonden waarbij de met de wetswijziging beoogde executiewinst in het niet valt. De rechter zal de vele te verwachten aanhoudingsverzoeken om een machtiging te regelen moeilijk kunnen weigeren. Het kwam tot voor kort vaak voor dat de raadsman, officier van justitie en rechter het er graag over eens waren dat de zaak duidelijk was en afgewikkeld kon worden ook al was de verdachte niet verschenen. Als er geen uitdrukkelijke machtiging is, zal dat in de toekomst niet meer kunnen. Wat te doen met zittingen met meer dan één verdachte, waaronder een niet verschenen verdachte wiens raadsman wel is verschenen maar niet is gemachtigd? Aanhouden voor allen of alleen aanhouden voor eerstgenoemde niet verschenen verdachte met hetzij een in die zaak na aan-
6 december 2002
afl. 44
NJb
02 44 06 artikel 2
02-12-2002 16:10
Pagina 2187
houding voorspelbaar wrakingsincident hetzij onmiddellijk verwijzing naar een andere kamer. Erg onpraktisch, vooral voor regiezittingen of gaan we daar een uitzondering voor maken? En zo ja, op welke grond? En wat te doen met de regieafspraken als de verdachte ook op de èchte zitting niet verschijnt? Wees niet te makkelijk met uw antwoord, want tijdens de dááropvolgende zitting kan hij plots weer wel verschijnen. Wat voorts te doen met getuigen en deskundigen die het OM heeft opgeroepen op verzoek van de raadsman die zijn cliënt op de zitting had verwacht? Ja, hij ‘voelt’ zich wel een beetje gemachtigd, maar ‘uitdrukkelijk’, nou nee, zo verklaart hij – helaas – naar waarheid. Met wat fantasie ziet men voor zich de aanhoudingen en verdere ellende die dit alles mee gaat brengen, zodat de voor de verdachte aan zijn lusten verbonden lasten uiteindelijk de lasten van de rechtsprekende macht en van het openbaar ministerie zullen worden. Natuurlijk zullen sommige bezwaren in de praktijk kunnen meevallen, bijvoorbeeld doordat de rechter ruimhartig zal zijn met aanhoudingen of doordat hij de getuigen die zijn opgeroepen op verzoek van de verschenen maar door afwezigheid van zijn cliënt monddode raadsman dan maar ambtshalve hoort. Maar het gaat hier om een materie waar het onwenselijk is van de rechterlijke welwillendheid in het individuele geval afhankelijk te zijn. Zeker in een tijd waar de druk op afhandeling van zaken en beperking van aanhoudingen groot is. En indien ook na aanhouding de machtiging niet afkomt, zal ter zitting voorhanden – en hoe dan ook door de verdachte verstrekte of in opdracht van hem verzamelde – informatie over zwakten in het bewijs, over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte enz onder tafel blijven. Het lijkt voorts geen goede ontwikkeling als advocaten die het woord niet mochten voeren voor de zekerheid – met of zonder ‘bepaaldelijke’ volmacht – in hoger beroep gaan respectievelijk dat intrekken of als het désaveu in strafzaken populair wordt. Men bedenke zich dat dergelijke middelen zich voor strategische inzet lenen. Het risico bestaat dat juist verdachten ondersteund door raadslieden die daarvoor terugdeinzen het kind van de rekening worden.
Verband machtigingappèltermijn Maar los van de motieven van de wetgever en los van voormelde bezwaren: is er iets op tegen dat de melding ‘ik ben gemachtigd raadsman op de voet van artikel 279 Sv’ tot gevolg heeft dat de appèltermijn daags na het vonnis ingaat? Niet, indien raadsman en cliënt gelijktijdig met de machtiging ook de zittingsdatum hadden besproken en de verdachte daarvan dus op de hoogte is. Dat is de gewone toepassing van artikel 408 Sv. Anders dan kennelijk soms wordt verondersteld21, brengt de wet echter niet mee, dat de advocaat die zich als gemachtigde presenteert daarmee zijn cliënt ook in andere gevallen ‘automatisch’ aan de onmiddellijke ingang van de rechtsmiddelentermijn bindt. Ik licht dit toe. In het Bouterse-arrest overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende. De zaak wordt – op tegenspraak berecht en afgedaan indien de raadsman van de niet verschenen verdachte bij – aanvang van het onderzoek ter terechtzitting aanwezig is en op de voet van art. 279, eerste lid, Sv uitdrukkelijk verklaart bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging en de rechter daarmee instemt. (– I)n dat geval moet volgens de bedoeling van de wetgever uiterlijk binnen 14 dagen na de einduitspraak daartegen een rechtsmiddel worden aangewend.
NJb
afl. 44
6 december 2002
Deze overweging lijkt toch te wijzen op een vaste relatie: raadsman gemachtigd dus onmiddellijke ingang rechtsmiddelentermijn. Zou die vaste relatie bestaan, dan zou er inderdaad reden tot – grote – onrust zijn. Dan immers zou de verdachte die zijn raadsman reeds bij aanvang van de zaak ‘uitdrukkelijk’ machtigt, maar die door welke van de vele denkbare oorzaken dan ook niet van de zitting op de hoogte raakt, van het hem toekomende rechtsmiddel verstoken zijn. En dan is het misschien maar beter om voor alle zekerheid die machtiging niet te geven, zeker als je geen vast woonadres hebt. Bekende tegenwerpingen tegen deze stelling zoals ‘de verdachte kan zelf in de gaten houden wanneer de zitting zal plaatsvinden’ en ‘de gemachtigde raadsman kan toch hoger beroep instellen’ deugen reeds niet wegens hun globale karakter: soms gaan ze op maar minstens zo vaak getuigen zij van gebrek aan werkelijkheidszin. Het bedorven beeld van de strafrechtsprofessional is gevuld met verdachten die niet geïnteresseerd zijn in dagvaardingen en zittingen. In het arrest Bouterse ging het hof er expliciet vanuit dat de afwezigheid van de verdachte berustte op een ‘weloverwogen processtrategie’. Dit beeld laat echter weinig ruimte voor – in ieder geval in zoverre – brave verdachten die best bereid zijn regelmatig – zelfs tot vervelens toe – contact op te nemen met èn griffie èn raadsman maar die na vijf maal ‘wacht u nu de dagvaarding maar rustig af’ dat advies opvolgen. Bij de hedendaagse wachttijden is het trouwens ook lastig om op dit punt de vinger aan de pols te houden. Maar de vrees is mijns inziens niet gerechtvaardigd: de aan het voorgaande ten grondslag liggende veronderstelling dat machtiging van de raadsman steeds leidt tot onmiddellijke ingang van de rechtsmiddelentermijn is mijns inziens onjuist. Ik neem aan dat ook de Hoge Raad die vaste relatie niet aanvaardt. De Hoge Raad verwijst zoals wij zagen naar de ‘bedoeling’ van de wetgever. De minister schrijft in de memorie van toelichting bij voormeld wetsvoorstel onder meer: Ik ga ervan uit dat de raadsman die te kennen geeft dat hij is gemachtigd voor de verdachte de verdediging te voeren, over de inhoud daarvan met cliënt overleg heeft gepleegd. Dat impliceert in de eerste plaats dat vast staat dat de verdachte met de inhoud van de telastelegging en de datum van de terechtzitting bekend is. Dat heeft weer tot gevolg dat het vonnis van de rechtbank niet afzonderlijk hoeft te worden betekend en dat de korte appèltermijn van artikel 408, eerste lid, geldt. (–) Van de verdachte die bewust de beslissing heeft genomen om zijn verdediging aan zijn raadsman over te laten, kan verwacht worden dat hij zich van de uitspraak op de hoogte stelt en zich binnen veertien dagen na de uitspraak op het instellen van een rechtsmiddel beraadt.22 Ja, indien verdachte bekend is met de datum van de zitting – daar gaat de minister van uit23 – vangt de appèltermijn ingevolge artikel 408 lid 1 aanhef en onder c onmiddellijk na de uitspraak aan. Dat was zo vóór 1 februari 1998, toen het nieuwe artikel 279 Sv werd ingevoerd, en dat is zo gebleven.24 Maar dat uitgangspunt mist vaak feitelijke grondslag. Of zou de minister bedoelen dat het niet is toegestaan de machtiging al vóór dagvaarding te geven. Dat lijkt niet waarschijnlijk.25 Die voorwaarde stelt de wet niet. Bovendien zou de verdachte die zijn verdediging graag aan zijn raadsman overlaat en uitvoerig met hem doorspreekt maar nog wachtende is op de dagvaarding ondanks ‘uitdrukkelijke’ – maar in die visie dus voortijdige – machtiging in geval van verstek zonder verdediging zitten. Dat zal de reis naar Straatsburg niet overleven. In die gevallen waarin het uitgangspunt van de minister feitelijk niet opgaat en de verdachte niet van de zitting op de hoogte is, maar zijn raadsman wèl
21. Zo bijvoorbeeld J. de Hullu in Cleiren/Nijboer 2001 (T&C Sv), art. 408 aant.4, en T. Spronken in ‘Het mandaat van de advocaat’, Nieuwsbrief Strafrecht 1998, p. 66 e.v., en in ‘Rechtsbijstand in verstekzaken’, Advocatenblad 1998 p. 667 e.v. 22. Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr 3, p. 12. 23. Minder duidelijk is dat in de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24692, nr 6, p. 10, maar daar berust de gedachtegang van de minister uiteindelijk toch ook op diezelfde aanname. 24. Zie ook G. Knigge in ‘Over inzichtelijke wetssystematiek; opmerkingen naar aanleiding van wetsontwerp 24692’, DD 26 (1996), p. 991 e.v., met name p. 998, en J. Boksem en W. Wedzinga, ‘Het optreden van de raadsman bij verstek’ in Advocatenblad 1998, p. 1277 e.v. 25. Zie T. Spronken, Verdediging, Deventer 2001, p. 309, en Knigge, a.w. p. 998.
2187
02 44 06 artikel 2
02-12-2002 16:10
Pagina 2188
Er zijn brave verdachten die best bereid zijn regelmatig – zelfs tot vervelens toe – contact op te nemen met èn griffie èn raadsman maar die na vijf maal ‘wacht u nu de dagvaarding maar rustig af’ dat advies opvolgen.
26. Elders heeft de wetgever een dergelijk verband wel gelegd. Maar dat is dan ook uitdrukkelijk bepaald. Vergelijk de artikelen 450 lid 2 juncto 408a Sv. Bovendien betreft het daar een gevolgmachtigde (zie art. 450 lid 1 Sv). 27. Aldus ook reeds Van de Griend & Van Woensel in De gemachtigde raadsman ter terechtzitting, Trema 1999, p. 46 e.v. 28. Ook art. 366 Sv koppelt de daarin geregelde plicht de uitspraak aan de verdachte mede te delen niet aan het begrip ‘tegenspraak’. 29. In het geval dat ‘de zitting wordt geschorst en er geen nader contact tussen de raadsman en de verdachte meer plaatsvindt.’ Zie volgende noot. 30. Handelingen II 1997 p. 624511. 31. Zie ook Knigge, a.w. p. 998. 32. Ik abstraheer hier van enkele details waarvan de relevantie uit het arrest niet blijkt, zoals de omstandigheid dat het ging om een opvolgend raadsman die op de vermelde datum voor het eerst verscheen, nadat de zaak bij tussenarrest voor onbepaalde tijd was aangehouden, en die bij die gelegenheid verklaarde op de voet van artikel 279 Sv te zijn gemachtigd. 33. Of nadien maar – na aanhouding voor onbepaalde tijd – vóór de nadere oproeping. 34. In lijn met de door de Hoge Raad geformuleerde gedachte achter het machtigingsvereiste zal ook de ambtshalve toegevoegde opvolgend raadsman machtiging behoeven, ongeacht of zijn voorganger was gemachtigd.
2188
heeft gemachtigd, zal het door de minister aan het uitgangspunt verbonden gevolg – onmiddellijke ingang van de appèltermijn ‘gezien het bepaalde in artikel 408 lid 2 Sv’ niet intreden. En dat geldt zelfs indien de minister dat wèl zou hebben bedoeld. Niet kan immers worden aangenomen dat de enkele bedoeling van de minister of zelfs van de wetgever bij een niet op artikel 408 Sv zelf gerichte wetswijziging – zonder een letter aan die bepaling te wijzigen – haar niettemin zo ingrijpend zou kunnen veranderen. De wet bepaalt ook nergens dat de verdachte die zijn raadsman heeft gemachtigd ‘geacht’ moet worden van de zitting op de hoogte te zijn of iets dergelijks.26 Bij de vraag of de appèltermijn een aanvang neemt overeenkomstig het eerste of het tweede lid van artikel 408 Sv blijft derhalve – buiten de gevallen lid 1 aanhef en onder a en b – van doorslaggevend belang of de verdachte daadwerkelijk met de zittingsdatum bekend was. Dat betekent dat diens desbetreffende wetenschap – met het oog op de rechtsmiddelentermijn – steeds zal moeten worden onderzocht.27 Dit resultaat strookt volledig met de gedachte achter het machtigingsvereiste, zoals door de Hoge Raad geformuleerd en hiervoor geciteerd: het maken van een keuze ‘wat betreft persoon van de raadsman alsmede de aard en de omvang van de handelingen die deze namens hem dient te verrichten’. Die achtergrond vraagt niet om gevolgen op het terrein van het hoger beroep. U werpt mij nog tegen dat artikel 279 Sv lid 2 toch bepaalt dat de behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn raadsman heeft gemachtigd geldt als een procedure op tegenspraak? Dat is waar, maar dat betekent nog niet dat de verdachte dus op de hoogte is van de zittingsdatum en dat is ook niet hetzelfde. Het komt wel vaker voor dat de rechtsmiddelentermijn na behandeling op tegenspraak niet onmiddellijk na de uitspraak een aanvang neemt. Zo bijvoorbeeld in geval de verschenen verdachte na aanhouding voor onbepaalde tijd niet weer verschijnt. Het blijft tegenspraak, maar het derde lid van artikel 408 Sv doet de aanvang van de termijn – buiten het geval van betekening in persoon – niettemin afhangen van ‘een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de dag van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was.’28 De minister was zich ook van dit laatste bewust. In de Tweede Kamer zei zij het volgende. ‘Inderdaad ontbreekt dan29 de omstandigheid waaruit blijkt dat de datum van de zitting aan de verdachte bekend is. De appèltermijn is in dat geval dus anders, die begint pas bij het bekend worden van het vonnis; dat is zo.’30 En dat geldt ook voor de verdachte wiens zaak zonder aanhouding op de eerste zitting zonder hemzelf maar mèt de gemachtigde raadsman en daarom ‘op tegenspraak’ is afgehandeld.31 In dit verband dient nog aandacht te worden besteed aan het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 2002, NJ 2002 339. De raadsman van de verdachte had ter zitting in hoger beroep verklaard:
Ik ben door cliënt gemachtigd om namens hem het woord te voeren. De Hoge Raad overweegt: Uit het hiervoor weergegevene moet worden afgeleid dat de betrokkene tevoren bekend was met de terechtzitting van 11 februari 1997.32 Gezien de formulering kan niet worden aangenomen dat de Hoge raad hier een fictie – de verdachte wordt ‘geacht’ op de hoogte te zijn – hanteert. Kennelijk is de Hoge Raad van oordeel dat de raadsman die meedeelt te zijn gemachtigd daarmee – in ieder geval in deze zaak – te kennen geeft dat hij met zijn cliënt over de zitting heeft gesproken. Dat is dus ook voor tegenspraak vatbaar en dat bevestigt derhalve mijn hiervoor uiteengezette standpunt.
Conclusie Op het punt van de appellabiliteit stelt de conclusie dus gerust. De wetgever ging – in ieder geval aanvankelijk – ervan uit dat de verdachte alvorens te machtigen op de hoogte was van de zitting. In gevallen waarin dat uitgangspunt opgaat, wordt de wens tot onmiddellijke ingang van de appèltermijn vervuld. Onder meer in die gevallen waarin de machtiging wordt gegeven vóór de dagvaarding33 gaat dat uitgangspunt echter niet op en zal bij niet verschijnen en buiten het geval van betekening van de dagvaarding in persoon de termijn eerst een aanvang nemen na mededeling van de uitspraak in persoon of zodra zich een omstandigheid voordoet waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Dat brengt mee dat het recht van de verdachte op berechting in twee instanties niet wordt aangetast. Voor de raadsman betekent dit vier dingen: – opdat hij het woord zal kunnen voeren, ook indien de verdachte (onverhoopt) niet verschijnt, dient hij de mogelijke machtiging in een zo vroeg mogelijk stadium uitdrukkelijk met zijn cliënt te bespreken, – opdat de raadsman mèt machtiging de mogelijkheid open houdt aanhouding te vragen zodat zijn cliënt alsnog zal kunnen verschijnen, dient hij in voorkomende gevallen te melden dat de machtiging niet impliceert dat zijn cliënt afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht, – opdat de appèltermijn niet te vroeg een aanvang neemt, dient de gemachtigde raadsman de rechter in voorkomende gevallen te waarschuwen dat de machtiging niet impliceert dat de verdachte van de zittingsdatum op de hoogte is en – tenslotte dient hij van dit alles melding te maken in zijn pleitnotitie en/of daarvan uitdrukkelijk akte te vragen. En de raadsman van X en Y? Als hij zich aan deze vier punten houdt, kan hij rustig slapen. Hij hoeft de machtiging geen overspannen vorm meer te geven en hij hoeft geen eenzame appèlbeslissingen meer te nemen. De hiervoor aangeduide bezwaren vallen ook overigens grotendeels weg, indien onze raadsman de kwestie van (de omvang van) de machtiging maar tijdig bespreekt. Problemen zullen er blijven voor (de cliënt van) de raadsman die die gelegenheid niet heeft gehad, voor de raadman die vergeet de kwestie te bespreken, voor de toegevoegde raadsman die de verdachte nooit heeft gezien34 en voor de raadsman wiens cliënt de machtiging – uit onbegrip, omdat hij vast van plan was te komen of om welke reden dan ook – niet wilde afgeven. Het zal interessant zijn in die gevallen het oordeel uit Straatsburg te vernemen. !
6 december 2002
afl. 44
NJb
