Literatuur bij Actualiteiten Flexbv

Literatuur bij Actualiteiten Flexbv Webinar 9 juni 2015

Inhoudsopgave

Pagina 1

Prof. mr. C.A. Schwarz, Inleiding tot het nieuwe BV-recht. De belangrijkste wijzigingen per 1 oktober 2012. Uitgeverij Paris bv, Zutphen 2012

139

Prof. mr. C.A. Schwarz, Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering. TvOB 2014-5

145

Prof. mr. C.A. Schwarz en mr. dr. R.A. Wolf, De vereenvoudigde vastgestelde jaarrekening. De gemiste kans van (het voorstel van) de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013. Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1

1

Inleiding tot het nieuwe BV-recht

-1-

-2-

Inleiding tot het nieuwe The new Netherlands Financial BV-rechtComplaints Tribunal Services (KiFiD) De belangrijkste wijzigingen per 1 oktober 2012 Complaints settlement in the financial services market in the Prof. mr. C.A. Schwarz Netherlands

M.L. Hendrikse J.G.J. Rinkes

uitgeverij

Zutphen2007 2012 Zutphen

-3-

Paris

Inleiding tot het nieuwe BV-recht De belangrijkste wijzigingen per 1 oktober 2012

ISBN 978-94-90962-66-1 NUR 827 © 2012 Uitgeverij Paris bv, Zutphen Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h Auteurswet 1912 dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in een bloemlezing, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot de Stichting Pro (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl). Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan.

-4-

Inhoudsopgave

Voorwoord / 7 1

Inleiding; de achtergronden van de wetgevingsoperatie / 9

2

Statutaire aandeelhoudersverplichtingen van verbintenisrechtelijke aard en ‘persoonsgebonden niet-gebondenheid’ / 13

3

Onmogelijke of uiterst bezwaarlijke overdraagbaarheid van aandelen door statutenwijziging / 17

4

Afwijkende prijsbepaling bij aanbiedingsverplichtingen / 21

5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6

Besluitvorming door aandeelhouders / 23 Algemeen / 23 Machtiging aandeelhouders tot oproeping / 23 Gebrekkige oproeping en besluitvorming / 24 Besluitvorming buiten vergadering / 24 Ondertekening jaarrekening geldt als vaststelling / 26 Conclusie / 27

6 6.1 6.2 6.3

Certificaathouders / 29 De structuur / 29 De oude situatie; bewilligde en onbewilligde certificaten / 29 Nieuwe positionering van certificaathouders / 30

7 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5

Beperking van overdraagbaarheid van aandelen en onoverdraagbare aandelen / 33 Blokkering van aandelen / 33 De aanbiedingsblokkade nieuwe stijl / 33 De goedkeuringsblokkade nieuwe stijl / 34 Overgangsrechtelijke problemen / 35 Onoverdraagbare aandelen / 35

8 8.1 8.2

Beperkte rechten op aandelen / 37 Stemrecht bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen / 37 Vergaderrecht bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen / 39

9 9.1 9.2

Aandelen zonder stemrecht / 41 Variatie in stemmenmacht / 41 Aandelen van een bepaalde soort of aanduiding / 42

5

-5-

INHOUDSOPGAVE

9.3 9.4

Aandelen zonder stemrecht / 42 Aandelen zonder stemrecht of certificering? / 43

10

Aandelen zonder winstrecht of met beperkte winstrechten / 45

11

Het orgaanbegrip; benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen / 47

12

Instructiemacht van aandeelhouders / 51

13

Aanpassing van de geschillenregeling / 53

14 14.1 14.2 14.3 14.4

Uitkeringen aan aandeelhouders; verplichte kapitaalbeschermingsregels vervallen / 55 Wijziging kapitaalbeschermingsrecht / 55 Intrekking van aandelen / 56 Inkoop van eigen aandelen / 57 Het uitkeringsbesluit / 58

15

Uitkeringen aan aandeelhouders; de uitkeringstest / 61

16

Uitkeringen aan aandeelhouders; het goedkeuringsbesluit / 65

17

Overgangsrecht / 67

Bijlage 1

Burgerlijk Wetboek Boek 2, Rechtspersonen / 71

Bijlage 2

Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht / 133

Bijlage 3

Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek / 135

6

-6-

Voorwoord

De invoering van de Flexibele BV per 1 oktober 2012 wijzigt de wettelijke regeling van de BV op ingrijpende wijze. Ontwikkelingen in Europees kader noodzaakten tot bestudering van de vraag of de BV-regeling voldoende aansloot bij de wensen van de consument van deze populaire rechtsvorm, de ondernemer in het middenen kleinbedrijf. Het antwoord was ontkennend. Bij invoering van de BV in 1971 koos de wetgever voor het kopiëren van het NV-recht, met toevoeging van enkele specifieke BV-kenmerken, zoals de verplichte beperking van de vrije overdraagbaarheid van aandelen. De BV bleek een te strak keurslijf te vormen voor besloten samenwerkingsvormen, waarin behoefte bestond aan grotere vrijheid tot regeling van de onderlinge verhoudingen. De oplossing werd gezocht in aandeelhoudersovereenkomsten, maar de daarin vastgelegde afspraken vertoonden vaak spanning met (de ratio) dwingend recht en bleken minder goed afdwingbaar dan in de statuten neergelegde verplichtingen. In het nieuwe BV-recht ontstaat grote vrijheid om de onderlinge verhoudingen te regelen, niet alleen waar het betreft besluitvorming, zeggensmacht en winstrecht, het binden van vennoten in de BV, het scheppen van statutaire verplichtingen onderling of ten opzichte van de BV of derden, maar bijvoorbeeld ook waar het betreft het vormgeven van het al dan niet besloten karakter. Daarbij komt dat het kapitaalbeschermingsrecht in de BV is vervallen, waardoor grote vrijheid wordt geboden in het vormgeven van het financieel beleid in de vennootschap. Het verplicht maatschappelijk kapitaal en minimumkapitaal vervalt, de regeling van inbreng in natura wordt vereenvoudigd, de BV mag steun verlenen bij het verkrijgen van aandelen door derden en de mogelijkheden tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders worden krachtig verruimd. Ook nieuw is dat het bestuur een uitkeringsbesluit van aandeelhouders moet goedkeuren, in welk kader een uitkeringstest moet worden verricht en de bestuurdersaansprakelijkheid uitdijt. In dit boek worden de belangrijkste wijzigingen behandeld en is er aandacht voor de praktische consequenties. Ook wordt stilgestaan bij het overgangsrecht. De politieke boodschap dat bij invoering van het nieuwe recht statutenwijziging niet noodzakelijk is zet, ten onrechte, niet aan tot actie. De realiteit is dat de ondernemer, gesteund door zijn juridisch, fiscaal en economisch adviseur alsook door zijn estate-planner, zich dient te beraden op een snelle aanpassing, niet alleen van statuten, maar ook van ‘standaardbesluiten’ en aandeelhoudersovereenkomsten. In dit boek blijkt waarom. Namens Baker Tilly Berk, Prof. mr. C.A. (Kid) Schwarz september 2012

7

-7-

VOORWOORD

Kid Schwarz is hoogleraar ondernemingsrecht aan de faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht en partner bij Baker Tilly Berk N.V. www.bakertillyberk.nl

8

-8-

Hoofdstuk 1 Inleiding; de achtergronden van de wetgevingsoperatie

Enigszins onverwacht kwam het wetgevingsproces inzake de verregaande aanpassing van het BV-recht in het voorjaar 2012 in een stroomversnelling. De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 31 058, Stb. 2012, 299) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 32 426, Stb. 2012, 300) passeerden op 12 juni 2012 als hamerstuk de Eerste Kamer en treden per 1 oktober 2012 in werking. Het betreft een ingrijpende wijziging van het BVrecht, waarvoor de basis in 2003 werd gelegd door het rapport van de expertgroep die het Ministerie van Justitie en dat van Economische Zaken diende te adviseren over de noodzakelijke modernisering van het BV-recht. Een belangrijke reden om tot aanpassing van de BV-regeling te komen was enerzijds gelegen in het feit dat de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie het vrije verkeer van rechtspersonen binnen de EU garandeerde, waardoor de concurrentie tussen rechtssystemen een belangrijk aandachtspunt werd. Uit die rechtspraak bleek de opvatting van het Hof dat de gebruiker van een rechtsvorm, de ondernemer, bij de juridische vormgeving van zijn onderneming, een keuze kon maken voor zijn vennootschap uit alle rechtsvormen uit alle lidstaten. Het Hof oordeelde dat herkenning en erkenning van die rechtsvorm in een andere lidstaat, zonder enige vorm van discriminatie ten opzichte van de lokale rechtsvormen, het uitgangspunt was.1 Anderzijds leidde deze waarneming als vanzelf tot onderzoek naar bruikbaarheid en aantrekkelijkheid van de lokale rechtsvormen in de verschillende lidstaten, en dus ook in Nederland. Ook in andere lidstaten is een krachtige neiging tot aanpassing van het lokale BV-recht waarneembaar, die heeft geleid tot het invoeren van aantrekkelijke rechtsvormen met het karakter van een flexibele BV of dat van een maatschapachtige rechtsvorm maar dan uitgerust met volledige rechtspersoonlijkheid en dus volledige beperking van aansprakelijkheid. Een studie naar aantrekkelijkheid van de Nederlandse rechtsvormen bracht ook bij ons het besef dat aan, met name, de BV-vorm veel kon worden verbeterd. Die BV, bedoeld als rechtsvorm voor het besloten samenwerkingsverband zoals het familiebedrijf, bleek niet te voldoen aan de wensen van de gebruiker, de MKB-ondernemer. De BV, ingevoerd onder druk van het Europees streven tot harmonisering van het vennootschapsrecht binnen de EU in 1971, is feitelijk een kopie van de NV zoals wij die van oudsher kennen, en blijkt een weinig flexibele en lastig op de wensen van de consument af te stemmen rechtsvorm. Het feit dat het BV-recht in hoge mate van dwingendrechtelijke aard is maakt de structuur inflexibel en niet goed toe te snijden op de wensen van de gebruikers. Dat leidde ten onzent tot een inmiddels krachtig ontwikkelde traditie om de wensen tot structurering van de samenwerking binnen de BV met name tot uitdrukking te brengen in aandeelhou1.

HvJ EG 5 november 2002, NJ 2003, 58, m.nt. Vlas (Überseering) en HvJ EG 30 september 2003, NJ 2004, 394, m.nt. Vlas (Inspire Art).

INLEIDING; DE ACHTERGRONDEN VAN DE WETGEVINGSOPERATIE

-9-

9

dersovereenkomsten. Hierbij speelt echter al snel het probleem dat die overeenkomsten in strijd zijn met het dwingend BV-recht, althans met de ratio van dat recht, hetgeen vragen doet rijzen over de geldigheid van die aandeelhoudersovereenkomst. Ook de invoering van de regeling van kapitaalbescherming, op basis van de Tweede Europese Richtlijn harmonisatie vennootschapsrecht, met zijn detaillistische regeling ten aanzien van bijeenbrenging en instandhouding van het vennootschappelijk vermogen, droeg niet bij aan de aantrekkelijkheid van de BVvorm voor deze ondernemers. Interessant is dat invoering van kapitaalbescherming bij de BV onverplicht heeft plaatsgevonden, nu bedoelde Tweede EG-Richtlijn slechts van toepassing was op de publieke vennootschap, dus in Nederland op de NV. Conclusie was dat aanpassing van het BV-recht noodzakelijk is om tegemoet te komen aan de wensen van de ondernemers, die in hoge mate te herleiden zijn tot de waarneming dat het MKB, wanneer meer dan één aandeelhouder betrokken is, eigenlijk behoefte heeft aan een maatschapachtige juridische structuur. In de praktijk kiest men niet voor deze rechtsvorm (maatschap, VOF of CV) onder meer vanwege het feit dat de ondernemers in die rechtsvorm niet genieten van (volledige) beperking van aansprakelijkheid, zoals bij de BV en de NV wel het geval is. Bij de maatschap zijn de maten voor gelijke delen aansprakelijk en bij de VOF treft die aansprakelijkheid de vennoten hoofdelijk voor het geheel.2 Hetzelfde geldt voor de beherende vennoten in de CV3 maar niet voor de commanditaire vennoten, die niet meer kunnen verliezen dan hun inbreng in het vermogen van de CV.4 De commanditaire vennoten mogen echter, willen zij genieten van uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid, niet naar buiten toe als vennoot optreden, hetgeen de aantrekkelijkheid van deze rechtsvorm voor het gemiddeld samenwerkingsverband van ondernemers beperkt.5 Deze ondernemers kiezen in de praktijk voor de BV-vorm en proberen vervolgens in aandeelhoudersovereenkomsten een maatschapachtige structuur voor de samenwerking te scheppen. Gegeven het dwingendrechtelijk karakter van het BV-recht is dat, als eerder opgemerkt, niet eenvoudig. Men denke bijvoorbeeld aan het maken van afspraken waarbij aandeelhouders zich verplichten hun aandelen feitelijk onoverdraagbaar te maken door het creëren van ‘bad leaver’-bepalingen, dus contractuele regelingen die het financieel onaantrekkelijk maken om aandelen over te dragen binnen een periode waarin men overeengekomen is geen aandelen te zullen overdragen. Het feit dat het BV-recht tot 1 oktober 2012 geen onoverdraagbare aandelen kent, in combinatie met het feit dat bij een verplichte aanbieding van aandelen de prijs wettelijk wordt gefixeerd op de waarde door deskundigen te bepalen (zie hieronder), doet al snel vragen rijzen over de houdbaarheid van deze soort overeenkomsten. In ieder geval moet geconstateerd worden dat naar oud recht deze soort afspraken niet statutair konden worden verankerd. Belangrijke vraag was hier of je in een aandeelhoudersovereenkomst kunt bepalen wat niet in de statuten kan worden opgenomen. Zie hierover par. 4 hieronder. 2. 3. 4. 5.

Zie art. 7A:1680 BW resp. art. 18 WvK. Zie art. 19 lid 2 jo. 18 WvK. Zie art. 20 lid 3 WvK. Zie art. 21 jo. 20 WvK.

10

HOOFDSTUK 1

- 10 -

Ook is in deze soort samenwerkingsverbanden vaak behoefte aan de mogelijkheid om het aan de aandelen verbonden stemrecht, ook wanneer er maar één soort aandelen is uitgegeven, al dan niet in bijzondere omstandigheden, te nuanceren of te ontnemen. Ook dat is contractueel lastig te regelen in de situatie voor de inwerkingtreding van de Flex-BV op 1 oktober 2012, nu daar het uitgangspunt geldt van gelijke behandeling van houders van een gelijke soort aandelen, terwijl het gebruik van aandelen zonder stemrecht niet tot de mogelijkheden behoort.6 Dat uitgangspunt van gelijke behandeling van houders van dezelfde soort aandelen maakt het niet alleen moeilijk te nuanceren in zeggensmacht, maar ook ten aanzien van winstaanspraken tussen houders van aandelen van een gelijke soort. Een ander probleem is dat het oude recht voorschrijft dat aandelen in de vennootschap volgens de statuten niet vrij overdraagbaar mogen zijn. In de praktijk kiest men vaak voor de BV in verband met beperking van persoonlijke aansprakelijkheid, maar tracht men in aandeelhoudersovereenkomsten of anderszins de overdraagbaarheid van aandelen feitelijk vrij te doen zijn. Ook dat is lastig op rechtsgeldige wijze bij overeenkomst te realiseren omdat de regeling van de beperkte overdraagbaarheid van aandelen ook van dwingendrechtelijke aard is.7 Het gebruik van de BV bleek, samengevat, de consument van de rechtsvorm te dwingen tot het aangaan van aandeelhoudersovereenkomsten waarbij het dwingend BV-recht moest worden weggecontracteerd. Het gaat hier niet alleen om een lastige en kostbare operatie, maar met name ook om de twijfel ten aanzien van de rechtsgeldigheid van dit type overeenkomsten, wanneer spanning waarneembaar is met het dwingend recht van Boek 2 BW. In die omstandigheden komt het risico van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst in beeld. De aanpassing van het BV-recht op 1 oktober 2012 beoogt, ruw gezegd, een maatschapachtige samenwerking tussen aandeelhouders in de BV mogelijk te maken. Zo kan naar nieuw recht de aandeelhouder voor langere tijd in de BV worden gebonden, bijvoorbeeld door gebruik te maken van de mogelijkheid om statutair ‘bad leaver’-bepalingen op te nemen of door statutair onoverdraagbare aandelen te scheppen. Ook kunnen statutair allerlei verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard worden opgenomen die het maatschapachtige karakter nader accentueren. Deze afspraken kunnen bestaan in de onderlinge relatie tussen aandeelhouders, maar ook jegens de vennootschap of derden. Daarnaast kan er in ruime mate worden gevarieerd in aan aandelen verbonden zeggensmacht of vermogenswaarde en worden overbodige wettelijke regelingen geschrapt, zoals de wettelijk verplichte beperkte overdraagbaarheid van aandelen8 alsook het overgrote deel van het kapitaalbeschermingsrecht. Ten slotte is de wetswijziging aangewend om enkele wijzigingen op andere terreinen door te voeren, zoals de verbetering van de geschillenregeling van art. 2:335 e.v. BW, welke regeling ziet op de bescherming van beklemde minderheden. Hieronder zullen de belangrijkste wijzigingen kort worden geïnventariseerd. 6. 7. 8.

In deze situatie wordt dan ook regelmatig gegrepen naar het instrument van de certificering van aandelen. Zie art. 2:195 BW zoals dat luidt tot 1 oktober 2012. In het nieuwe recht geldt een aanbiedingsregeling. Statutair kan voor een ander model van beperking van overdraagbaarheid worden gekozen, maar ook kan de blokkeringsregeling in de statuten worden weggeschreven, waardoor er sprake is van vrije overdraagbaarheid van aandelen. Vgl. het nieuwe art. 2:195 BW, waarover par. 7 hieronder.

INLEIDING; DE ACHTERGRONDEN VAN DE WETGEVINGSOPERATIE

- 11 -

11

- 12 -

Hoofdstuk 2 Statutaire aandeelhoudersverplichtingen van verbintenisrechtelijke aard en ‘persoonsgebonden niet-gebondenheid’ Onder het oude recht bestond onzekerheid over de vraag of statutair, naast de wettelijke verplichtingen die op aandeelhouders rusten, ook aanvullende verplichtingen statutair verankerd konden worden tussen aandeelhouder en vennootschap en breder. In het nieuwe BV-recht kunnen statutair verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard worden opgelegd aan aandeelhouders tegenover de vennootschap, maar ook tegenover medeaandeelhouders en derden. In hetzelfde artikel werd de mogelijkheid tot het aanleggen van statutaire aanbiedingsverplichtingen of kwaliteitseisen neergelegd.9 Wanneer deze verplichtingen bij oprichting in de statuten zijn verankerd zijn in beginsel alle aandeelhouders daaraan gebonden. Dat ligt anders bij invoering of wijziging tijdens het bestaan van de BV, nu in die gevallen tijdens het spel de regels worden gewijzigd en het dus een vraag is op welke wijze de minderheid tegen de door de meerderheid doorgedrukte wijziging van de statuten wordt beschermd. Er is veel gediscussieerd over de wijze van bescherming van minderheden bij statutenwijziging, bijvoorbeeld bij wijziging van de statuten en invoering van statutaire eisen of verplichtingen. Het vereiste van unanieme besluitvorming, dus een blocking vote voor de minderheidsaandeelhouder, zou leiden tot een te grote inflexibiliteit. Een uittreedrecht voor de beklemde minderheidsaandeelhouder werd niet ingevoerd nu men van mening was dat zulk een recht wel past bij een coöperatie, waar het lidmaatschap kan worden opgezegd, maar niet bij een BV. De wetgever koos voor het beschermingssysteem waarin de nieuwe statutaire verplichting niet tegen de wil van de aandeelhouder kan worden opgelegd, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling. Men spreekt hier van persoonsgebonden niet-gebondenheid van aandeelhouders. De vraag of dit type aandeelhoudersverplichtingen ook ‘krachtens de statuten’, dus door een orgaan van de vennootschap, kan worden opgelegd, werd ontkennend beantwoord. De verplichting zelf moet in de statuten worden opgenomen. Wel is het mogelijk dat de inwerkingtreding af hankelijk wordt gesteld van een besluit van een daartoe aangewezen orgaan. Voorts kunnen de statuten bepalen dat een daartoe statutair aangewezen orgaan ontheffing kan verlenen van een statutaire verplichting of eis.10 Bij statutaire verplichtingen van aandeelhouders tegenover de vennootschap kan gedacht worden aan de statutaire bepaling waarin aandeelhouders verplicht worden het garantievermogen van de vennootschap te verhogen wanneer een statutair bepaalde solvabiliteitsgrens wordt onderschreden. Men denke aan de statutaire bepaling waarbij aandeelhouders verplicht zijn het garantievermogen van de vennootschap te verhogen wanneer de BV door een solvabiliteitsgrens van bijvoorbeeld 30% zakt. In dat geval kunnen aandeelhouders 9. 10.

Art. 2:192 BW. Aanbiedingsverplichtingen en kwaliteitseisen werden in het oude recht geregeld in de inmiddels vervallen art. 2:195a en 2:195b BW. Art. 2:192 lid 2 BW.

STATUTAIRE AANDEELHOUDERSVERPLICHTINGEN VAN VERBINTENISRECHTELIJKE AARD

- 13 -

13

krachtens de statuten, in verhouding tot hun aandelenbezit, verplicht worden om bijvoorbeeld nieuw uit te geven aandelen te nemen, of achtergestelde leningen aan de vennootschap te verstrekken, waardoor het solvabiliteitsniveau weer op ten minste 30% komt. Bij statutaire verplichtingen tussen aandeelhouders onderling kan gedacht worden aan afspraken in de coöperatieve sfeer, zoals de verplichting tot het beleveren van de onderneming van de vennootschap of het als aandeelhouder binnen die onderneming werkzaam zijn. Ten slotte wordt in het nieuwe recht bepaald dat aandeelhouders ook ten opzichte van derden statutaire verplichtingen kunnen zien ontstaan. Hier kan men bijvoorbeeld denken aan de verplichting tot het verpanden van aandelen door aandeelhouders in de BV aan de bank, wanneer de vennootschap behoefte heeft aan het aantrekken van een banklening. Door in de statuten te bepalen dat aandeelhouders in bepaalde omstandigheden hoofdelijk zijn verbonden voor de schulden van de vennootschap kunnen aandeelhouders in dit opzicht een gelijkenis met de VOF doen ontstaan. De aandeelhoudersverplichting blijkt uit de statuten en is kenbaar voor de derde waarmee een verbintenis ontstaat die door een derde rechtstreeks kan worden afgedwongen. Deze situatie is goed vergelijkbaar met de aansprakelijkheid van de vennoot in een VOF. Bij het statutair formuleren van verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard dient voorzichtigheid betracht te worden. Zo lijkt het wijs om, bij invoering van een financieringsverplichting tegenover de vennootschap, te bepalen dat die verplichting niet zal gelden wanneer aan de BV surseance van betaling wordt verleend of deze in staat van faillissement wordt verklaard. Wanneer invoering van een statutaire eis of verplichting een minderheidsaandeelhouder niet bevalt, kan hij zich beroepen op zijn persoonsgebonden niet-gebondenheid. Wanneer een financieringsverplichting als hierboven behandeld, wordt ingevoerd en de minderheidsaandeelhouder zich beroept op persoonsgebonden niet-gebondenheid aan de nieuwe statutaire regeling, zal hij jegens de vennootschap niet tot bijstorting gehouden zijn wanneer de statutair bepaalde solvabiliteitsgrens wordt onderschreden. Wanneer een aandeelhouder op deze wijze niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis wordt dat vermeld in het aandeelhoudersregister.11 Wanneer een aandeelhouder zich op deze wijze aan de werking van de nieuwe statuten heeft onttrokken, is de vraag of deze situatie zou veranderen wanneer die aandeelhouder later nieuwe aandelen koopt of, bij emissie van aandelen door de vennootschap, neemt. Uit de toelichting blijkt dat de statutaire verplichtingen of eisen zoals aan de orde in art. 2:192 lid 1 BW, niet zijn verbonden aan de aandelen, maar aan het aandeelhouderschap. Hieruit wordt geconcludeerd dat een aandeelhouder die zich niet heeft onderworpen aan de nieuwe statuten door tegen te stemmen en zich te beroepen op zijn persoonsgebonden niet-gebondenheid, bescherming geniet, ook wanneer hij na de wijziging van de statuten meer aandelen heeft verworven.12 Deze bescherming geldt overigens ook voor de houder van aandelen zonder stemrecht. Ook voor deze aandeelhouder geldt dat een statutaire eis of verplichting niet tegen zijn wil kan worden opgelegd, waarbij de parallel wordt getrokken met het instemmingsvereiste van een vergadergerechtigde certifi11. 12.

Art. 2:194 lid 1 BW. Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. C, p. 19.

14

HOOFDSTUK 2

- 14 -

caathouder, wanneer in diens positie wijziging zou worden gebracht door statutenwijziging. Er is, ten aanzien van de stemrechtloze aandeelhouder of de vergadergerechtigde certificaathouder, geen sprake van besluitvorming of stemrecht in de aandeelhoudersvergadering, zodat bij de invoering van bedoelde verplichtingen of eisen aan de houder van stemrechtloze aandelen zal moeten worden gevraagd of hij met bedoelde invoering door statutenwijziging instemt.13 De statutaire verplichting of eis waaraan de aandeelhouder persoonsgebonden nietgebonden is, zal veelal een waardedrukkend effect hebben op de aandelen. Door zich niet te binden aan de statutenwijziging treft dit waardedrukkende effect die aandeelhouder niet in zijn vermogen. Wanneer bijvoorbeeld statutair is bepaald dat bij het door een solvabiliteitsgrens zakken de aandeelhouders gehouden zijn om bij te storten, zal deze financiële verplichting (ook op termijn) niet de aandeelhouder treffen die een beroep heeft gedaan op zijn niet-gebondenheid aan die nieuwe statutaire regeling. Echter, wanneer de aandeelhouder zijn aandelen wenst te vervreemden, zal de verkrijger van die aandelen in beginsel wel onderworpen zijn aan de statutaire bepaling die voor de verkoper niet geldt. Dat betekent dat de koper het waardedrukkend element in zijn koopprijs zal verdisconteren. Interessante vraag is wat rechtens is wanneer de minderheidsaandeelhouder die niet gebonden is aan de statutaire verplichting of eis, geen koper kan vinden voor zijn aandelen omdat er, ten gevolge van de invoering van de statutaire regeling, geen geïnteresseerden zijn. Ook is denkbaar dat er wel een geïnteresseerde is die, gegeven de waardedrukkende bepaling in de statuten die voor hem als aandeelhouder wel zal gelden, slechts bereid is een minimale dan wel een negatieve koopprijs voor de aandelen te bieden. Is in dat laatste geval de overdracht van de aandelen dan uiterst bezwaarlijk in de zin van de wet?

13.

Vgl. art. 2:227 lid 4 BW. Zie de voorgaande noot. Hier lijkt de wetgever met name het oog te hebben op invoering van nieuwe financiële verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, maar ik zou willen aannemen dat hetzelfde geldt wanneer er statutair nieuwe eisen aan het aandeelhouderschap worden gesteld of er nieuwe aanbiedingsverplichtingen voor aandeelhouders worden ingevoerd.

STATUTAIRE AANDEELHOUDERSVERPLICHTINGEN VAN VERBINTENISRECHTELIJKE AARD

- 15 -

15

- 16 -

Hoofdstuk 3 Onmogelijke of uiterst bezwaarlijke overdraagbaarheid van aandelen door statutenwijziging De wetgever lost dit probleem, dus waarin de beklemde minderheid zich aan de gelding van een statutaire regeling onttrekt maar vervolgens geen koper kan vinden (die een redelijke prijs biedt) omdat deze wel aan de statuten gebonden wordt, als volgt op. Indien die aandeelhouder onmogelijk of uiterst bezwaarlijk kan overdragen, kan hij de BV verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen.14 Wanneer de vennootschap niet binnen drie maanden na dat verzoek zo’n gegadigde aanwijst, staat het de aandeelhouder gedurende zes maanden vrij zijn aandelen over te dragen aan een derde. In dat geval wordt die koper ook niet aan de statutaire regeling waaraan de verkoper (persoonsgebonden) niet gebonden was, gebonden. In die omstandigheden gaat de persoonsgebonden niet-gebondenheid aan die statutaire regeling dus over op de verkrijger van die aandelen. De aanwijzing van een gegadigde door de vennootschap moet worden geregeld in een daartoe ontwikkelde statutaire regeling. Stel dat de verkopende aandeelhouder alleen een koper kan vinden die bereid is een prijs van nihil te betalen. Is er dan sprake van onmogelijkheid van overdracht in deze zin? Dit lijkt logischerwijze een verdedigbaar standpunt. De wetgever blijkt dit niet zo te zien omdat, zo wordt in de toelichting bij het wetsontwerp overwogen, de aandeelhouder in staat blijkt een koper voor zijn aandelen te vinden. Het feit dat die koper een uiterst lage of zelfs negatieve prijs biedt kwalificeert dus niet per definitie als een situatie waarin de overdracht van aandelen onmogelijk is. Dan blijft, in het licht van genoemd artikel, de vraag of er dan wel sprake is van een situatie waarin de overdracht van aandelen uiterst bezwaarlijk is zodat de beklemde aandeelhouder de vennootschap kan vragen gegadigden voor zijn aandelen aan te wijzen. De minister meent dat in deze gevallen de rechter maar moet beoordelen of er van uiterste bezwaarlijkheid sprake is. We laten de minister aan het woord: ‘Artikel 192a lid 1, eerste zin, ziet op het geval dat een aandeelhouder die niet is gebonden aan een statutaire eis of verplichting, zijn aandelen wil overdragen, maar de overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die eis of verplichting. De aandeelhouder kan in dat geval de vennootschap verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij zijn aandelen kan overdragen volgens een regeling in de statuten. Met deze regeling wordt beoogd een evenwicht te vinden tussen enerzijds het belang van de aandeelhouder om niet te worden “opgesloten” in de vennootschap en anderzijds het belang van de vennootschap dat aandeelhouders niet vrij kunnen uittreden op kosten van de vennootschap. “Onmogelijk” betekent dat uit de eis of de verplichting zelf voortvloeit, dat hieraan niet (langer) kan worden voldaan. Van “onmogelijkheid” kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de statuten de eis 14.

Art. 2:192a BW.

ONMOGELIJKE OF UITERST BEZWAARLIJKE OVERDRAAGBAARHEID VAN AANDELEN

- 17 -

17

stellen dat uitsluitend nakomelingen van de oprichter aandeelhouder kunnen zijn, terwijl die er niet meer zijn. Over het criterium van “uiterste bezwaarlijkheid” kan het volgende opgemerkt worden. Uit het vereiste van “uiterste bezwaarlijkheid” vloeit voort dat een aandeelhouder eerst zelf op zoek gaat naar gegadigden. Indien een aandeelhouder meent dat hij niet de gewenste prijs voor zijn aandelen ontvangt, betekent dit dat hij in ieder geval een gegadigde heeft gevonden. Of er wordt voldaan aan het criterium “uiterste bezwaarlijkheid” zal door de rechter van geval tot geval worden beoordeeld. Daarbij kan ook het verschil tussen de geboden en de gewenste prijs van belang zijn.’15 Ik zou willen aannemen dat deze opvatting van de minister wat te kort door de bocht is. Deze insteek zal in de praktijk tot massale juridische procedures aanleiding geven nu, en dat lijkt de minister zich niet te realiseren, de gegadigde(n) voor de aandelen van de beklemde aandeelhouder in de praktijk alleen de medeaandeelhouder(s) is (zijn), en die heeft (hebben) nu juist de statutenwijziging met het ongunstig effect voor de minderheidsaandeelhouder op zijn (hun) geweten. In de BVpraktijk zal er in beginsel nooit een serieuze gegadigde voor een minderheidspakket te vinden zijn anders dan de medeaandeelhouder(s). Daarbij komt dat die medeaandeelhouder, na het verkrijgen van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder, op eenvoudige wijze de statuten opnieuw kan veranderen en het waardedrukkend element kan verwijderen.16 Ik zou willen aannemen en dus bepleiten dat sneller moet worden geconcludeerd dat de minderheidsaandeelhouder gebruik kan maken van de mogelijkheid de vennootschap te verzoeken om gegadigden aan te wijzen. Zoals gezegd, de statuten moeten een procedure bevatten die dit proces reguleert. Wanneer in deze procedure zou worden bepaald dat de waarde die de verkopende aandeelhouder moet ontvangen lager is dan de waarde van de aandelen in het economisch verkeer, zoals door (een) deskundige(n) te bepalen, zijn minderheidsaandeelhouders in staat zich aan de werking van deze statutaire bepaling te onttrekken door zich te beroepen op niet-gebondenheid aan deze nieuw ingevoerde regeling.17 Hier ligt een belangrijk punt van aandacht voor de praktijk. Naar het recht van voor 1 oktober 2012 is een dergelijke voorziening in de statuten niet gebruikelijk. Dat betekent dat na invoering van het nieuwe recht de statuten van bestaande vennootschappen met zo’n regeling in de statuten moeten worden uitgerust. Minderheidsaandeelhouders zullen alert moeten zijn op de mogelijkheid zich te onttrekken aan de gelding van een statutaire regeling die voorziet in een andere prijs dan de waarde in het economisch verkeer, die in het kader van deze procedure zal moeten worden betaald door de zijdens de BV aangewezen koper. In de parlementaire discussie is inmiddels wel komen vast te staan dat, wanneer de deskundige de waarde van de aandelen bepaalt, hij zal moeten uitgaan van de statutaire regeling zoals die gold voor de wijziging, waaraan de overdragende aandeelhouder persoonsgebonden niet-gebonden is.

15. 16. 17.

Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. C, p. 23-24. Zie hierover uitgebreid C.A. Schwarz, TvOB 2012, p. 52 e.v. Zie art. 2:192a lid 1 jo. 2:192 lid 3 BW.

18

HOOFDSTUK 3

- 18 -

Anders geformuleerd, de regeling garandeert de beklemde minderheidsaandeelhouder hier een prijs gelijk aan de waarde, zonder verdiscontering van het waardedrukkend effect van de statutenwijziging, waaraan die aandeelhouder niet onderworpen is.18

18.

Zie Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 19. Het betreft hier een lastige materie, die ook speelt in de situatie waarin statutair een andere waarderingsgrondslag bij een aanbiedingsverplichting wordt ingevoerd dan het uitgangspunt van de waarde economisch verkeer door (een) deskundige(n) te bepalen. Ook hier zal de minderheidsaandeelhouder, die niet gebonden is aan deze regeling, voordat hij tot overdracht is gehouden geen koper voor zijn aandelen kunnen vinden die niet de waardedrukkende statutaire regeling in zijn prijs zal meenemen. Zie hierover C.A. Schwarz, TvOB 2012, p. 52 e.v.

ONMOGELIJKE OF UITERST BEZWAARLIJKE OVERDRAAGBAARHEID VAN AANDELEN

- 19 -

19

- 20 -

Hoofdstuk 4 Afwijkende prijsbepaling bij aanbiedingsverplichtingen

In het nieuwe BV-recht is het toegestaan om statutair, wat wel genoemd wordt, ‘bad leaver’-bepalingen in de statuten op te nemen. In het oude recht was deze mogelijkheid niet aanwezig. Wanneer men in bepaalde omstandigheden een aandeelhouder verplichtte zijn aandelen aan te bieden, gold als regel dat de overdragende aandeelhouder een prijs diende te ontvangen gelijk aan de waarde door (een) deskundige(n) te bepalen. Financiële sanctionering van ongewenst partnergedrag, leidend tot de verplichting tot aanbieding, was in ieder geval statutair niet mogelijk. Men denke hier aan die typische maatschapbepalingen van een financiële straf wanneer iemand binnen een bepaalde termijn na oprichting zijn aandelen in de BV wil overdragen, of wanneer iemand binnen zo’n termijn door arbeidsongeschiktheid niet meer in staat is om binnen de onderneming van de vennootschap te werken. In de oude situatie was duidelijk dat statutair niet kon worden afgeweken van de wettelijke regel dat een aandeelhouder die aandelen moet aanbieden, steeds recht heeft op een prijs gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door (een) onaf hankelijke deskundige(n).19 Zulke financiële sancties op uittreden, disfunctioneren, verlies van kwaliteit of gedragingen in strijd met belangen van de vennootschap of minderheidsaandeelhouders, konden niet statutair worden verankerd. Of in de aandeelhoudersovereenkomst wel kon worden bepaald wat statutair niet tot de mogelijkheden behoorde, is onder het oude recht betwist.20 In het nieuwe recht worden deze soort statutaire ‘bad leaver’-bepalingen wel mogelijk gemaakt. De wet bepaalt thans weliswaar dat, in geval van een statutaire aanbiedingsverplichting, de overdrager recht heeft op de waarde door (een) deskundige(n) te bepalen, maar ook dat statutair kan worden voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling.21 Ook hier geldt dus dat de minderheidsaandeelhouder, bij een statutenwijziging, ernstig kan worden benadeeld wanneer daarbij van de wettelijke hoofdregel wordt afgeweken. Denk aan de situatie waarin statutair was bepaald dat een aandeelhouder die gedurende een jaar arbeidsongeschikt is zijn aandelen moet aanbieden aan de medeaandeelhouders, maar dat vervolgens statutenwijziging plaatsvindt waarbij de aandeelhouder die op deze grond moet uittreden een prijs ontvangt gelijk aan 50% van de door (een) deskundige(n) te bepalen waarde. En ook hier wordt de bescherming gezocht in de mogelijkheid dat de minderheidsaandeelhouder zich beroept op zijn persoonlijke niet-gebondenheid aan deze nieuwe prijsbepalingsregeling.

19.

20. 21.

Dit gold in alle situaties waarin een aandeelhouder aandelen moet overdragen aan iemand aan wie hij niet wil overdragen. Men denke aan de werking van de blokkeringsregeling (zie art. 2:195 lid 6 BW (oud), aan aanbiedingsverplichtingen (art. 2:195a lid 3 en 2:195b lid 3 BW (oud) of aan de uitstotings- of uittredingsregeling in de geschillenregeling (art. 2:335 e.v. BW). Vgl. C.A. Schwarz, TvOB 2009, p. 14 e.v. Art. 2:192 lid 3 BW.

AFWIJKENDE PRIJSBEPALING BIJ AANBIEDINGSVERPLICHTINGEN

- 21 -

21

Het resultaat is dat, wanneer aanbieding aan de orde is, die aandeelhouder nog steeds recht heeft op de waarde zoals overeenkomstig de oude statutaire regeling bepaald. Deze bescherming is echter minder verregaand wanneer men zich realiseert dat zich ook hier de situatie kan voordoen dat de aandeelhouder, die niet tot aanbieding op grond van de statuten gehouden is, zijn aandelen wil overdragen. Ook hier zal een koper van de aandelen het waardedrukkende effect van de nieuwe statutaire regeling, die voor hem wel geldt, verdisconteren in zijn prijs. En ook hier zal (zullen) de enige potentiële koper(s) in het algemeen de medeaandeelhouder(s) zijn. Kortom, hier spelen dezelfde problemen en vragen als hierboven aan de orde waren in par. 3.

22

HOOFDSTUK 4

- 22 -

Hoofdstuk 5 Besluitvorming door aandeelhouders

5.1

Algemeen

Besluitvorming door aandeelhouders vindt in beginsel plaats in een correct bijeengeroepen vergadering van de betrokken aandeelhouders. Bevoegd tot bijeenroeping van zo’n vergadering zijn het bestuur en de raad van commissarissen, indien laatstbedoeld orgaan is ingesteld. Statutair kan deze bevoegdheid ook aan anderen worden toegekend.22 De bevoegdheid tot bijeenroeping impliceert de bevoegdheid tot opstelling van de agenda. Uitgangspunt is dat slechts ten aanzien van geagendeerde punten ter vergadering rechtsgeldig kan worden besloten. Oproeping vindt schriftelijk plaats aan het adres van de vergadergerechtigden, zoals vermeld in het aandeelhoudersregister. Het is mogelijk om de vergadergerechtigden langs elektronische weg zoals e-mail op te roepen wanneer de vergadergerechtigden daarmee instemmen en de statuten zulks toelaten.23 De agenda kan door aandeelhouders worden beïnvloed. De houder van 1% van de aandelen (of een statutair lager bepaald percentage) kan steeds tot agendering van een onderwerp verzoeken wanneer dat verzoek niet later dan dertig dagen voor de vergadering is ontvangen. Deze termijn kan statutair korter worden bepaald. Het onderwerp wordt aan de agenda toegevoegd, tenzij zwaarwichtige belangen van de vennootschap zich daartegen verzetten.24 Per 1 oktober 2012 wordt dit agenderingsrecht niet alleen toegekend aan vergadergerechtigde certificaathouders, maar aan allen die binnen de aandeelhoudersvergadering vergadergerechtigd zijn.25 Voor de oproeping geldt in het nieuwe recht een termijn van acht dagen, in plaats van de oude termijn van vijftien dagen.26 5.2

Machtiging aandeelhouders tot oproeping

Onder het nieuwe recht kan 1% van de aandeelhouders27 het bestuur en de raad van commissarissen schriftelijk verzoeken een algemene vergadering bijeen te roepen onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen. Tenzij zwaarwichtige belangen van de vennootschap zich daartegen verzetten, zorgen bestuur of commissarissen ervoor dat binnen vier weken na dit verzoek de algemene vergadering wordt gehouden. Wanneer bestuur of commissarissen op dit verzoek niet reageren, kunnen de verzoekende aandeelhouders de rechter vragen hen te 22. 23. 24. 25. 26. 27.

Art. 2:219 BW. Art. 2:223 BW. Art. 2:224a BW. Vergadergerechtigden worden in het nieuwe recht gedefinieerd in art. 2:227 lid 2 BW. Art. 2:225 BW. De grens ligt tot 1 oktober 2012 op 10% van de aandeelhouders of de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Zie over dit begrip dat in het nieuwe recht verdwijnt par. 6 hieronder.

23

BESLUITVORMING DOOR AANDEELHOUDERS

- 23 -

5.3

GEBREKKIGE OPROEPING EN BESLUITVORMING

machtigen zelf tot bijeenroeping over te gaan. In dat geval wordt de agenda door de oproepend aandeelhouders opgesteld. Ook hier geldt in het nieuwe recht dat deze bevoegdheid niet alleen toekomt aan aandeelhouders, maar ook aan andere vergadergerechtigden zoals houders van certificaten waaraan het vergaderrecht is verbonden.28 De machtiging door de rechter wordt verleend wanneer verzoekers een redelijk belang hebben bij het houden van de vergadering. Het verzoek wordt afgewezen wanneer een zwaarwichtig vennootschappelijk belang zich tegen het houden van de vergadering verzet.29 5.3

Gebrekkige oproeping en besluitvorming

Denkbaar is dat de vergadering niet op de juiste wijze is opgeroepen, bijvoorbeeld omdat de oproepingstermijn van acht dagen niet in acht is genomen of omdat de agenda mankementen vertoont. In die gevallen kan toch steeds rechtsgeldig worden besloten wanneer alle vergadergerechtigden met de besluitvorming hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.30 5.4

Besluitvorming buiten vergadering

De interne samenwerking wordt aanmerkelijk flexibeler nu de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering sterk wordt verruimd. In het oude recht kon slechts rechtsgeldig buiten vergadering worden besloten wanneer die mogelijkheid statutair werd geboden, er geen met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten in omloop waren, alle aandeelhouders aanwezig waren, het besluit met algemene stemmen werd genomen (unanimiteit) en de stemmen schriftelijk werden uitgebracht.31 Algemeen wordt aangenomen dat ook de andere vergadergerechtigden zonder stemrecht bij besluitvorming buiten formele vergadering van hun organisatierechten gebruik moeten kunnen maken, dus in het kader van de besluitvorming het woord moeten kunnen voeren. Probleem is dat het aantal vergadergerechtigden zonder stemrecht, ook zonder betrokkenheid van organen van de vennootschap, al snel flink kan oplopen. Die vergaderrechten komen naar het recht tot 1 oktober 2012 toe aan de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen en naar huidig recht aan de houders van certificaten waaraan de statuten het vergaderrecht toekennen.32 Daarnaast komt het vergaderrecht toe aan de pandhouders en vruchtgebruikers op aandelen aan wie door de aandeelhouder op de daartoe voorschreven wijze het stemrecht is overgedragen, waarbij wordt aangetekend dat naar het oude en nieuwe recht, de mogelijkheid van vestiging van het pandrecht op aandelen statutair kan worden uitgesloten,33 maar de moge28. 29. 30.

31. 32. 33.

Zie art. 2:220 jo. 2:227 lid 2 BW. Zie art. 2:221 BW. Art. 2:225 BW. Onder het recht van voor 1 oktober 2012 gold dat in die gevallen slechts rechtsgeldig kan worden besloten wanneer alle stemgerechtigden voor dat besluit stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatst kapitaal aanwezig is. Art. 2:238 lid 1 BW zoals dit luidt tot 1 oktober 2012. Zie voor de nieuwe regeling van de positie van certificaathouders par. 6 hieronder. Art. 2:198 lid 1 BW.

24

HOOFDSTUK 5

- 24 -

5.4

BESLUITVORMING BUITEN VERGADERING

lijkheid van vestiging van een vruchtgebruik op aandelen niet.34 Zie over de positie van bloot eigenaren van aandelen en beperkt gerechtigden al dan niet met stemrecht, par. 8. Ook kunnen vergaderrechten toekomen aan pandhouders zonder stemrecht, namelijk wanneer dit in de statuten is bepaald en bij de vestiging van het beperkt recht op het aandeel niet anders is geregeld. Interessant is overigens dat, anders dan naar oud recht, in het nieuwe recht de overgang van het stemrecht op de beperkt gerechtigde niet bij de vestiging van het beperkt recht behoeft te worden bepaald, maar dat zulks ook op een later moment schriftelijk tussen aandeelhouder en beperkt gerechtigde kan worden overeengekomen. Daarnaast kwam, onder het recht tot 1 oktober 2012, het vergaderrecht ook toe aan de statutair bestuurders van de vennootschap, nu de Hoge Raad aan de raadgevende stem die bestuurders in de aandeelhoudersvergadering hebben,35 mijns inziens ten onrechte, het vergaderrecht verbond.36 In het nieuwe recht zijn bestuurders en commissarissen niet vergadergerechtigd, maar dienen zij in staat te worden gesteld voor de besluitvorming hun advies te geven. In de Flex-BV wordt de mogelijkheid om rechtsgeldig te kunnen besluiten buiten de formele aandeelhoudersvergadering krachtig verruimd. In de nieuwe wettelijke regeling kan steeds buiten vergadering worden besloten, ook zonder statutaire basis voor deze wijze van besluitvorming. Het is niet meer nodig dat ter vergadering met algemene stemmen wordt besloten. Buiten vergadering kan derhalve ook bij meerderheidsbesluit worden besloten. Voorwaarde voor rechtsgeldige besluitvorming buiten vergadering is dat alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Naar nieuw recht behoren bestuurders en commissarissen van de vennootschap niet tot de kring van vergadergerechtigden.37 Bestuurders en commissarissen behoeven dus niet in te stemmen met de afwijkende wijze van besluitvorming.38 De instemming met de besluitvorming buiten vergadering wordt door vergadergerechtigden gegeven. De instemming van vergadergerechtigden hoeft niet schriftelijk te worden verleend. ‘Het ligt op de weg van degene die de besluitvorming entameert om instemming van de vergadergerechtigden te verkrijgen en – indien daarover achteraf onduidelijkheid mocht bestaan – te bewijzen.’39 Uit de toelichting blijkt niet of de instemming van vergadergerechtigden ook achteraf, dus na de besluitvorming, kan worden gegeven. Ik zou menen dat de formulering hierboven ruimte laat voor de opvatting dat de instemming ook na besluitvorming kan blijken doordat de vergadergerechtigden geen bezwaar maken tegen de besluitvorming.40 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40.

Art. 2:197 lid 1 BW. Art. 2:226 lid 4 BW. HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595 (Janssen Pers). Art. 2:227 lid 2 BW. Art. 2:238 BW. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 88. Een andere visie is denkbaar, nu in de toelichting ook wordt opgemerkt dat, wanneer een aandeelhouder zijn instemming aan de voorgenomen wijze van besluitvorming onthoudt, een formele algemene vergadering zal moeten worden bijeengeroepen. Het is de vraag of dit systeem ook steeds geldt wanneer het niet gaat om een stemgerechtigd aandeelhouder maar om een andere vergadergerechtigde.

25

BESLUITVORMING DOOR AANDEELHOUDERS

- 25 -

5.5

ONDERTEKENING JAARREKENING GELDT ALS VASTSTELLING

Ten aanzien van het vergaderrecht van statutair bestuurders bepaalt het nieuwe recht dat aan hen, evenals aan commissarissen van de vennootschap, de gelegenheid wordt geboden om vooraf advies uit te brengen wanneer buiten vergadering wordt besloten dan wel wanneer wordt besloten over niet (correct) geagendeerde punten.41 Deze bepaling moet zo gelezen worden dat het vergaderrecht van bestuurders uitdrukkelijk niet wordt gegeven. De wet betrekt de bestuurders uitdrukkelijk niet in de gedefinieerde kring van vergadergerechtigden, maar bepaalt dat bestuurders en commissarissen als zodanig in de algemene vergaderring een raadgevende stem hebben.42 Deze raadgevende stem is overigens niet aan de orde wanneer het gaat om besluitvorming door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.43 Bij het ontbreken van bedoeld advies zal het genomen besluit in beginsel vernietigbaar zijn.44 Ook is besluitvorming van de jaarlijkse algemene vergadering45 buiten vergadering mogelijk wanneer alle vergadergerechtigden hiermee instemmen. Ook in de Flex-BV worden de stemmen bij besluitvorming buiten vergadering schriftelijk uitgebracht, aan welk vereiste is voldaan wanneer het besluit, onder vermelding van de wijze waarop is gestemd, schriftelijk is vastgelegd.46 Ten aanzien van de behandeling van certificaathouders is voor een breuk met het bestaande recht gekozen. Het begrip ‘certificaten met medewerking van de vennootschap uitgegeven’ komt te vervallen. In het nieuwe recht geldt dat aan houders van certificaten van aandelen het vergaderrecht slechts toekomt wanneer de statuten het vergaderrecht aan de certificaten verbindt.47 Zie voor de positie van certificaathouders naar nieuw recht hieronder par. 6. 5.5

Ondertekening jaarrekening geldt als vaststelling

Flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht wordt ook gezocht in de nieuwe wettelijke regeling die de ondertekening van de jaarrekening gelijkstelt aan de vaststelling van de jaarrekening in het jaarrekeningenrecht wanneer alle aandeelhouders van de BV tevens bestuurder zijn.48 Als vereiste geldt dat alle vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd en dat alle bestuurders (en commissarissen als die er zijn) de jaarrekening hebben ondertekend. Nieuw is ook het uitgangspunt van deze regeling dat de ondertekening, leidend tot vaststelling van de jaarrekening, teven strekt tot décharge van bestuurders en commissarissen, zulks in afwijking van de hoofdregel dat de vaststelling van de jaarrekening niet leidt tot decharge van bestuurders en commissarissen.49 Statutair kan deze wijze van vaststelling van de jaarrekening worden uitgesloten. Dit betekent 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49.

Art. 2:238 lid 2 resp. 2:224 lid 2 BW. Art. 2:227 lid 7 BW. Na aanvankelijk anders te hebben betoogd, blijkt dit de uiteindelijke visie. Zie Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 22. Vernietiging van een besluit kan plaatsvinden op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen. Vgl. art. 2:15 lid 3 sub a BW. Art. 2:218 BW. Art. 2:238 BW. Art. 2:227 lid 2 BW. Art. 2:238 lid 3 jo. 2:210 BW. Zie art. 2:210 lid 3 BW.

26

HOOFDSTUK 5

- 26 -

5.6

CONCLUSIE

overigens niet dat statutair kan worden bepaald dat ondertekening van de jaarrekening in deze situaties wel leidt tot vaststelling maar niet tot het verlenen van kwijting. Wanneer een bestuurder (of commissaris) geen kwijting wil doen verlenen aan een medebestuurder, kan hij ondertekening van de jaarrekening weigeren. In die omstandigheid hebben dus niet alle bestuurders (of commissarissen) de jaarrekening ondertekend en vindt de regeling van art. 2:210 lid 5 BW geen toepassing. In dat geval zal een algemene vergadering gehouden moeten worden en zal er op de normale wijze door aandeelhouders besloten moeten worden over vaststelling van de jaarrekening en verlening van decharge. Onder omstandigheden, met name in de situatie waarin er verschillende aandeelhouders als bestuurder functioneren en er discussie over het functioneren van individuele bestuurders mogelijk is, moet deze wettelijke regeling een punt van aandacht zijn. 5.6

Conclusie

De aandeelhouderspositie wordt in het nieuwe recht verstevigd waar het betreft de mogelijkheden te komen tot besluitvorming. Allereerst wordt de termijn waarbinnen oproeping dient plaats te vinden teruggebracht naar acht dagen. In het nieuwe recht heeft 1% van de aandeelhouders/vergadergerechtigden de mogelijkheid een aandeelhoudersvergadering op bepaalde onderwerpen te verzoeken aan het management, waarbij na afwijzing van het verzoek rechterlijke machtiging tot bijeenroeping kan worden verkregen. Daarnaast worden de mogelijkheden tot rechtsgeldige besluitvorming bij niet correct opgeroepen vergaderingen, alsook buiten vergadering, krachtig vereenvoudigd en vergroot.

27

BESLUITVORMING DOOR AANDEELHOUDERS

- 27 -

- 28 -

Hoofdstuk 6 Certificaathouders

6.1

De structuur

Bij certificering van aandelen worden aandelen gehouden door een Administratiekantoor dat certificaten van die aandelen uitgeeft aan certificaathouders. Het Administratiekantoor, meestal opgericht in de rechtsvorm van de stichting, is aandeelhouder in de vennootschap. Het kapitaal wordt feitelijk verschaft door de certificaathouders die onder het Administratiekantoor de waarde van de certificaten storten, welk geld door het Administratiekantoor wordt gebruikt ter storting op de door hem gehouden aandelen. Op basis van de overeenkomst die tussen het Administratiekantoor en de certificaathouders wordt gesloten (administratievoorwaarden), wordt het rendement op de aandelen direct doorbetaald aan de certificaathouders. Het effect van de certificeringsoperatie is dat de zeggensmacht op de aandelen berust bij het Administratiekantoor, terwijl de aan de aandelen verbonden vermogenswaarde (dividendrecht en recht op liquidatiesaldo), op basis van de administratievoorwaarden, berust bij de certificaathouders. Op deze wijze ontstaat er een participatie in het risicodragend vermogen van de vennootschap door certificaathouders, waaraan geen stemrecht is verbonden. 6.2

De oude situatie; bewilligde en onbewilligde certificaten

In het oude recht wordt onderscheiden tussen met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (‘bewilligde certificaten’) en zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (‘onbewilligde certificaten’). Tussen de houder van een onbewilligd certificaat en de vennootschap bestaat geen organisatierechtelijke betrekking. Anders geformuleerd, tussen deze indirecte verschaffer van risicodragend vermogen en de vennootschap als vereniging van kapitaalverschaffers, bestaat geen lidmaatschapsband. Wanneer er sprake is van bewilligde certificaathouders is die lidmaatschapsband wel waarneembaar en heeft de certificaathouder ook een positie binnen de vennootschap. Dat laatste is fijn nu de certificaathouder behoefte heeft aan het beschermen van zijn kapitaalspositie binnen de vennootschap. Hij is immers verschaffer van risicodragend vermogen aan de vennootschap. Aan de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten komen de volgende rechten binnen de BV toe: a. de certificaathouder heeft alle rechten van een aandeelhouder behalve het stemrecht; b. de certificaathouder behoort tot de redelijkheids- en billijkheidskring van art. 2:8 BW en kan gebruikmaken van de mogelijkheid van art. 2:15 lid 1 sub b BW om besluiten van organen van de vennootschap aan te tasten wanneer die jegens hem tot onredelijke dan wel onbillijke consequenties leiden;

29

CERTIFICAATHOUDERS

- 29 -

6.3 c.

NIEUWE POSITIONERING VAN CERTIFICAATHOUDERS

de certificaathouder heeft het wettelijke gemeenschappelijke pandrecht op de gecertificeerde aandelen van art. 3:259 Boek 3 BW.

De inhoud van het begrip ‘met medewerking der vennootschap’ heeft aanleiding tot discussie gegeven. Er werd wel geconcludeerd dat ook feitelijke betrokkenheid van de BV bij de certificering van de aandelen tot het ontstaan van bovenstaande rechten kan leiden. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarin de BV rechtstreeks aandelen plaats bij een Administratiekantoor met het oog op de uitgifte van certificaten van die aandelen. Dit feitelijk criterium kan leiden tot rechtsonzekerheid over de vraag wanneer de certificaathouder al dan niet over bovenstaande rechten beschikt. Die onzekerheid is praktisch lastig omdat, wanneer een certificaathouder achteraf zou blijken houder te zijn van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten terwijl geen uitnodiging voor aandeelhoudersvergaderingen is uitgegaan, de besluiten van de aandeelhoudersvergadering achteraf niet deugdelijk zouden blijken te zijn. De strijd tussen de verschillende zienswijze op deze punten is in het recht tot 1 oktober 2012 niet definitief beslecht. 6.3

Nieuwe positionering van certificaathouders

In de Flex-BV wordt bepaald dat een certificaathouder vergaderrecht heeft wanneer hij certificaten houdt van aandelen waaraan de statuten het vergaderrecht verbinden.50 Dit kunnen certificaten zijn van aandelen van een bepaalde soort, maar ook van aandelen die voorzien zijn van een aanduiding, bijvoorbeeld de certificaten van aandelen die zijn uitgegeven tegen de aandelen genummerd 1 tot en met 25. Statutair kan derhalve worden bepaald dat aan certificaten van aandelen van de vennootschap geen vergaderrecht verbonden kan zijn, dat alle certificaten van aandelen vergaderrecht hebben of dat slechts aan de houders van bepaalde statutair aangeduide certificaten, het vergaderrecht toekomt.51 Wanneer de statuten vergaderrechten toekennen aan certificaten zijn daaronder begrepen de rechten als hierboven onder (b) en (c) genoemd. De houder van deze certificaten zal derhalve gebruik kunnen maken van de rechten die voortvloeien uit het bepaalde in art. 2:8 jo. 2:15 lid 1 sub b BW. Daarnaast wordt het wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW toegekend aan de houders van certificaten waaraan de statuten van de vennootschap het vergaderrecht toekennen.52 De wet bepaalt dat het aandeelhoudersregister de namen moet bevatten van de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden, met vermelding van de datum waarop het vergaderrecht aan hun certificaat is verbonden en de datum van erkenning of betekening van de akte.53 Uitgangspunt is dat oproeping van de certificaathouders voor de algemene vergadering persoonlijk aan die adressen zal plaatsvinden.54 Wanneer een vennootschap voor 1 oktober 2012 met medewerking 50. 51. 52.

53. 54.

Art. 2:227 lid 2 BW. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 82. De tekst van dit artikel in Boek 3 BW verandert bij invoering van de Flex-voorstellen. Hierin blijft sprake van met medewerking der vennootschap uitgegeven certificaten, samenhangend met het feit dat de positie van certificaathouders bij de NV niet verandert. In de nieuwe tekst wordt het pandrecht toegekend aan houders van certificaten van aandelen in de BV waaraan de statuten vergaderrecht toekennen. Art. 2:194 BW. Art. 2:223 BW.

30

HOOFDSTUK 6

- 30 -

NIEUWE POSITIONERING VAN CERTIFICAATHOUDERS

6.3

van de vennootschap uitgegeven certificaten kent, moet de vennootschap bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht verbinden aan de houders van deze certificaten overeenkomstig art. 2:227 lid 2 BW. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. De vennootschap moet zo spoedig mogelijk aan deze inschrijfplicht voldoen. De inschrijving dient uiterlijk op 1 oktober 2013 te hebben plaatsgevonden.55 Wanneer de inschrijving niet is afgerond op het moment van bijeenroeping van de eerste algemene vergadering na 1 oktober 2012, zal die vergadering op basis van de oude wettelijke regeling56 aangekondigd moeten worden in een landelijk verspreid dagblad. Pas wanneer alle namen van de vergadergerechtigde certificaathouders57 bekend zijn en in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen, kan worden overgestapt op het nieuwe systeem van bijeenroeping van art. 2:223 BW.58 Wanneer de statuten aan houders van certificaten vergaderrechten toekennen, kan deze situatie slechts met instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd, tenzij bij het statutair toekennen van vergaderrechten aan certificaathouders de wijzigingsbevoegdheid uitdrukkelijk statutair werd voorbehouden.59 Deze regeling is overigens van overeenkomstige toepassing op vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen, aan wie het vergaderrecht toekomt.60 Per 1 oktober 2012 verandert dus de positie van de certificaathouder. Hier speelt een transitieprobleem, nu de statuten van voor 1 oktober 2012 geen bepaling bevatten waarin aan certificaten van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding vergaderrechten worden verbonden, terwijl het overgangsrecht van de Wet FlexBV met zich brengt dat dit onderdeel direct geldend recht is, terwijl er geen directe verplichting ontstaat tot wijziging van de statuten waarbij vergaderrechten voor houders van voor 1 oktober 2012 met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten worden vastgelegd. Een discussie is denkbaar tussen het bestuur van de vennootschap en de houder van certificaten die tot 1 oktober 2012 werd behandeld als een houder van met medewerking der vennootschap uitgegeven certificaten, blijkend uit het feit dat hij steeds voor aandeelhoudersvergaderingen werd opgeroepen en aldaar het woord kon voeren. Het bestuur dat de aandeelhoudersvergadering bijeenroept, zou zich op het standpunt kunnen stellen dat die certificaathouder niet behoeft te worden opgeroepen nu de statuten niet bepalen dat er vergaderrechten aan zijn certificaten verbonden zijn. In de daaropvolgende discussie zou al snel de vraag kunnen opkomen of de certificaten destijds wel met medewerking der vennootschap zijn uitgegeven en of die certificaathouder in het verleden niet ten onrechte werd opgeroepen, enz. Vraag is hoe dit potentieel discussiepunt kan worden getackeld nu wijziging van de statuten niet direct noodzakelijk is bij invoering van de Flex-BV maar regulering van de positie moet plaatsvinden bij de eerstvolgende aanpassing van de statuten. Denkbaar is dat de certificaathouder het bestuur van de BV vraagt te verklaren dat hij, voor de periode waarin de statuten 55. 56. 57. 58. 59. 60.

Invoeringswet Flex-BV, Stb. 2012, 300, art. V.2. lid 1 (Overgangsrecht). Art. 2:223 lid 3 BW (oud). Alsook vergadergerechtigde pandhouders en vruchtgebruikers van aandelen. Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 15. Art. 2:227 lid 4 BW. Zie art. 2:227 lid 4 jo. 2:197 en 2:198 lid 3 BW.

31

CERTIFICAATHOUDERS

- 31 -

6.3

NIEUWE POSITIONERING VAN CERTIFICAATHOUDERS

niet bepalen dat aan zijn certificaten vergaderrechten zijn toegekend, wel als een zodanig gerechtigd certificaathouder door de vennootschap zal worden behandeld. De wetgever spreekt hier over het verzoek aan het bestuur om de certificaathouder als vergadergerechtigde in het aandeelhoudersregister te doen opnemen.61 In het overgangsrecht is bedoeld zeker te stellen dat tot het moment waarop in de statuten het vergaderrecht van de certificaathouders wordt vastgelegd, onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden, tevens worden verstaan certificaten die voor de inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.62 De vraag is echter of het bestuur zich wel in deze sfeer kan uitlaten nu besluitvorming over toekenning van vergaderrechten in de Wet Flex-BV uitdrukkelijk bij de aandeelhoudersvergadering is gelegd. Immers, vergaderrechten moeten statutair worden verankerd en niet het bestuur maar de aandeelhoudersvergadering bepaalt de inhoud van de statuten. Een mooiere oplossing voor dit dilemma is de aandeelhoudersvergadering zich in opgemelde zin uit te doen laten en de besluitvorming, houdende behandeling van de houder van betreffende certificaten als ware statutair bepaald dat er vergaderrechten aan het houderschap verbonden zijn, in dit kader netjes te notuleren. In de Invoeringswet Flex-BV is bepaald dat, wanneer naar oud recht met medewerking van de vennootschap certificaten zijn uitgegeven, de vennootschap bij de eerstvolgende statutenwijziging aan deze certificaten vergaderrecht overeenkomstig art. 2:227 lid 2 moet verbinden.63 Ook in het nieuwe recht blijft de uitgifte van certificaten aan toonder van aandelen in de BV onmogelijk.64

61. 62. 63.

64.

Zie het overgangsrecht, Invoeringswet Flex-BV, Stb. 2012, 300, art. V.2. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 8, p. 19 over art. V.2 lid 6 Invoeringswet Flex-BV. Zie art. V.2 Invoeringswet Flex-BV. Aanvankelijk was in dit artikel bepaald dat de vastlegging van het vergaderrecht in de statuten uiterlijk binnen vijf jaar na de invoering van de Flex-BV plaats zou moeten hebben. Art. 2:202 BW.

32

HOOFDSTUK 6

- 32 -

Hoofdstuk 7 Beperking van overdraagbaarheid van aandelen en onoverdraagbare aandelen

7.1

Blokkering van aandelen

In het oude recht werd een wettelijk kenmerk van de besloten vennootschap gevonden in het feit dat de aandelen niet alleen slechts op naam gesteld konden zijn, maar ook dat er een wettelijk voorgeschreven beperking van de vrije overdraagbaarheid van aandelen gold. In het vennootschapsrecht dat gold tot 1 oktober 2012 werd bepaald dat aandelen vrij konden worden overgedragen binnen de zogeheten ‘vrije kring’ die werd gevormd door de medeaandeelhouders, de vennootschap, de echtgenoot of geregistreerd partner van de aandeelhouder alsook door bepaalde familieleden.65 Deze vrije kring kon statutair worden beperkt of uitgesloten, maar ook enigszins worden opgerekt waar het betrof de kring van familieleden aan wie zonder beperking aandelen konden worden overgedragen. Iedere andere overdracht diende onderworpen te zijn aan een statutaire blokkeringsregeling. Een ‘overdracht’ van aandelen waarbij de blokkeringsregeling werd geschonden leidde niet tot verkrijging van de aandelen door de derde, vanwege, zo werd vrij algemeen aangenomen, het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid bij de overdragend aandeelhouder.66 Bij vormgeving van de blokkeringsregeling kon gekozen worden uit een goedkeuringsblokkade, een aanbiedingsblokkade of een combinatie van beide. De statutaire beperking van de overdraagbaarheid mocht er niet toe leiden dat het aandeel onoverdraagbaar of uiterst moeilijk overdraagbaar werd. 7.2

De aanbiedingsblokkade nieuwe stijl

In het nieuwe recht werd aanvankelijk voorgesteld de blokkering van aandelen geheel te schrappen, maar deze gedachte werd uiteindelijk niet overgenomen. Thans wordt bepaald dat een aanbiedingsregeling geldt, voor zover niet wordt gekozen voor een ander systeem van beperking van overdraagbaarheid of de wettelijk voorziene aanbiedingsregeling in de statuten wordt weggeschreven. In dat geval ontstaat dus een BV waarbinnen de aandelen vrijelijk overdraagbaar zijn. Wanneer statutair niet anders wordt bepaald geldt dus een aanbiedingsregeling die voorschrijft dat, wanneer een aandeelhouder aandelen wil vervreemden, hij deze aandelen eerst moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. Aanbieding geschiedt naar evenredigheid van het aandelen bezit van die medeaandeelhouders. Uitgangspunt is dat de aanbiedende aandeelhouder, wanneer zijn medeaandeelhouders op het aanbod ingaan, een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen zoals vastgesteld door (een) deskundige(n). Van deze prijsbepalingsregeling 65. 66.

Art. 2:195 lid 1 BW (oud). Zie art. 3:84 BW. Deze dogmatische benadering is ook van toepassing wanneer onder nieuw recht in de BV wordt gekozen voor beperkte overdraagbaarheid van aandelen.

BEPERKING VAN OVERDRAAGBAARHEID VAN AANDELEN EN ONOVERDRAAGBARE AANDELEN

- 33 -

33

7.3

DE GOEDKEURINGSBLOKKADE NIEUWE STIJL

kan in het nieuwe recht worden afgeweken.67 In de nieuwe wettelijke regeling is bepaald dat bij een aanbiedingsregeling geldt dat aan houders van aandelen waaraan geen stemrecht of geen (of slecht een beperkt) winstrecht toekomt, slechts aandelen kunnen worden aangeboden van dezelfde soort of aanduiding. Anders geformuleerd, wanneer de houder van gewone aandelen zijn aandelen wenst over te dragen en een aanbiedingsregeling geldt, zal aanbieding van die aandelen niet plaatsvinden aan de houders van aandelen zonder stemrecht of zonder winstrecht. Van deze regeling kan statutair worden afgeweken.68 Wanneer blijkt dat niet alle aandelen die worden aangeboden tegen contante betaling worden gekocht, kan de aanbieder zijn aandelen binnen een termijn van drie maanden vrijelijk aan een willekeurige derde overdragen. 7.3

De goedkeuringsblokkade nieuwe stijl

Als gezegd kan statutair ook voor een andere beperking van de vrije overdraagbaarheid worden gekozen, zoals een goedkeuringsregeling. Laatstbedoelde regeling zal inhouden dat de voorgenomen overdracht van aandelen van tevoren de goedkeuring behoeft van een statutair aangewezen orgaan van de vennootschap, waarbij vooral gedacht moet worden aan de aandeelhoudersvergadering of aan de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Wanneer de goedkeuring wordt geweigerd kunnen de aandelen niet worden overgedragen. In de oude wettelijke regeling gold dat alsdan de weigerende aandeelhouders een andere partij moesten aanwijzen die bereid en in staat is de desbetreffende aandelen tegen contante betaling over te nemen. Wanneer bij weigering van de goedkeuring geen andere gegadigden voor de aandelen werden aangewezen, was de aandeelhouder in beginsel vrij de desbetreffende aandelen aan een willekeurige derde over te dragen. De gedachte was dat, indien een voorziening in deze sfeer niet zou zijn getroffen, de aandelen onoverdraagbaar zouden worden en onder het oude recht waren onoverdraagbare aandelen ondenkbaar. Ook naar nieuw recht geldt het uitgangspunt dat het aandeel steeds overdraagbaar moet zijn, tenzij wordt gekozen voor invoering van onoverdraagbare aandelen.69 Men leze over dit onderwerp het vervolg van deze paragraaf. Het ligt voor de hand om bij de statutaire inrichting naar nieuw recht ook te kiezen voor een model waarbij de aandeelhouder die de goedkeuring vroeg, bij weigering van de goedkeuring, vrij zal zijn de desbetreffende aandelen aan een derde over te dragen, tenzij andere gegadigden voor die aandelen worden aangewezen. De termijn voor de mogelijke vrije overdracht van drie maanden na weigering van de goedkeuring geldt in het nieuwe recht niet meer. Wanneer men de mogelijkheid van vrije overdraagbaarheid na weigering van de goedkeuring statutair vastlegt, zal dus ook een termijn moeten worden bepaald waarbinnen die overdracht vrijelijk kan plaatsvinden. Nu de goedkeuringsblokkade niet meer in de wettelijke regeling is opgenomen en er dus vrijheid van statutaire inrichting geldt binnen de kaders die de (ratio van de) wet geeft, is denkbaar dat de goedkeuringsregeling zo wordt ingericht dat bij weigering van de verlangde goedkeuring de aandelen niet overdraagbaar zijn. Ten slotte is in de nieuwe regeling 67. 68. 69.

Vgl. art. 2:192 en 2:192a BW waarover par. 2 en 3 hierboven. Zie art. 2:195 lid 1 BW. Zie art. 2:195 lid 5 BW.

34

HOOFDSTUK 7

- 34 -

7.4

OVERGANGSRECHTELIJKE PROBLEMEN

niet meer verankerd dat de goedkeurende instantie een statutair aangewezen orgaan van de vennootschap moet zijn. Hier geldt dus een onbeperkte keuze, zij het dat voor de hand ligt dat als voor zo’n blokkeringsregeling wordt gekozen, het goedkeurend orgaan wordt gevormd door de aandeelhoudersvergadering, dan wel de vergadering van houders van aandelen van de desbetreffende soort of aanduiding. In de nieuwe wettelijke regeling vervalt de vrije kring, waarbinnen onder het oude recht vrije overdracht van aandelen mogelijk was. Dit feit brengt met zich dat, wanneer wordt gekozen voor een vennootschap met beperkte overdraagbaarheid van aandelen, een vrije kring met een omvang naar keuze kan worden bepaald. Ten slotte is, zoals gezegd, denkbaar dat de statuten iedere vorm van beperking van vrije overdraagbaarheid van aandelen wegschrijven en de aandelen in de BV dus steeds vrij overdraagbaar zijn. 7.4

Overgangsrechtelijke problemen

Ten aanzien van de overdraagbaarheid gelden specifieke problemen van overgangsrecht, nu in het oude recht vrije overdracht van aandelen kon plaatsvinden binnen de wettelijke vrije kring, terwijl in het nieuwe recht, tenzij statutair anders bepaald, de aanbiedingsregeling geldt waarbij geen vrije kring is gedefinieerd. De nieuwe wettelijke regeling is onmiddellijk van toepassing, hetgeen leidt tot de vraag hoe het zit als voor 1 oktober 2012 aandelen zijn aangeboden aan familieleden die geen aandeelhouder zijn, en dat aanbod voor of na 1 oktober 2012 is aanvaard. Kunnen die aandelen dan rechtsgeldig worden overgedragen nu dat onder het nieuwe recht niet meer zou kunnen? In dat kader heeft de wetgever het overgangsrecht aangepast in die zin dat voor 1 oktober 2012 overeenkomstig het oude art. 2:195 BW aangeboden aandelen, na 1 oktober 2012 rechtsgeldig kunnen worden overgedragen.70 7.5

Onoverdraagbare aandelen

In de inleiding werd opgemerkt dat het in de maatschapachtige samenwerkingsverbanden gebruikelijk is om de maten voor langere tijd in de samenwerking te binden door het verbinden van negatieve financiële effecten bij uittreding uit de maatschap en verblijving van dat maatschapsdeel aan de verblijvende maten. De binnen maatschap, VOF en CV geldende contractvrijheid brengt met zich dat volstrekt rechtsgeldig afspraken kunnen worden gemaakt in de overeenkomst van vennootschap over een malus op de door de verblijvende maten aan de uittreder te betalen waarde voor zijn deel, wanneer uittreding plaatsvindt vóór het verstrijken van een contractueel overeengekomen termijn. Bij de BV probeert men regelmatig dit soort ‘bad leaver’-bepalingen in aandeelhoudersovereenkomsten neer te leggen. Ook hier gold onder het recht tot 1oktober 2012 dat aan de rechtsgeldigheid van dit type afspraken kon worden getwijfeld nu 70.

Art. V.2 lid 2 Invoeringswet. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 39. Een verwijzing in de statuten naar een wettelijke bepaling onder oud recht wordt na inwerkingtreding van het nieuwe recht beschouwd als een verwijzing naar de bepaling volgens nieuw recht. Dit is anders wanneer de verwijzing naar het nieuwe recht niet strookt met de blijkende gedachte achter de verwijzing naar de situatie onder oud recht, in welke omstandigheden de verwijzing naar oud recht geacht wordt bepalend te zijn.

BEPERKING VAN OVERDRAAGBAARHEID VAN AANDELEN EN ONOVERDRAAGBARE AANDELEN

- 35 -

35

7.5

ONOVERDRAAGBARE AANDELEN

de wet aan de aandeelhouder, wanneer hij zijn aandelen slechts kon overdragen aan iemand aan wie hij niet wil overdragen,71 als de te ontvangen prijs steeds de waarde garandeerde zoals die door (een) deskundige(n) werd bepaald. Zie over deze problematiek in relatie tot de mogelijkheid om in de Flex-BV ook statutair af te wijken van dit wettelijk uitgangspunt, par. 4 hierboven. Het binden van de aandeelhouder in de Flex-BV waarin de samenwerkenden daar sterk aan hechten, wordt krachtig vereenvoudigd door de invoering van onoverdraagbare aandelen in de BV. De wet bepaalt72 dat de overdraagbaarheid van aandelen statutair voor een bepaalde termijn kan worden uitgesloten, waarbij in de toelichting termijnen van vijf en ook twintig jaar worden genoemd, en dat overdracht van onoverdraagbare aandelen ongeldig is. Ik zou willen aannemen dat een overdracht in strijd met een statutaire onoverdraagbaarheid niet leidt tot eigendomsverkrijging bij de ‘verkrijger’ nu de overdragende aandeelhouder niet beschikkingsbevoegd is.73 Wanneer in bestaande verhoudingen aandelen voor een bepaalde termijn onoverdraagbaar worden gemaakt is instemming van alle houders van desbetreffende aandelen vereist. Men realisere zich dat het bij onoverdraagbare aandelen gaat om de overdracht van aandelen, dus de verkrijging van aandelen onder bijzondere titel, en niet om de overgangvan aandelen, dus de verkrijging van aandelen onder algemene titel. Verkrijging van aandelen onder algemene titel of van rechtswege, speelt bij verkrijging krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht, of bij een juridische fusie of juridische splitsing. De mogelijkheid van verkrijging onder algemene titel kan door een statutaire bepaling niet worden beperkt. De verkrijging van onoverdraagbare aandelen onder algemene titel leidt tot de situatie waarin de verkrijger aandeelhouder wordt, terwijl ook hij niet in staat is deze over te dragen.

71.

72. 73.

Men denke aan de onmogelijkheid aandelen over te dragen aan een bepaalde contractpartij wanneer die overdracht van aandelen onder de werking van een statutaire blokkeringsregeling valt. Vgl. het oude art. 2:195 lid 6 BW. Zie ook de tot 1 oktober 2012 geldende art. 2:195a en 2:195b BW waar dezelfde waarderingsgrondslag geldt voor de prijsbepaling in geval van een verplichting tot overdracht, ook in geval van verlies van kwaliteit. Ook binnen de geschillenregeling volgens het recht tot 1 oktober 2012 geldt deze maatstaf voor prijsbepaling wanneer een aandeelhouder wordt uitgestoten (art. 2:336 BW) dan wel gebruik kan maken van de uittreedregeling van art. 2:343 BW. Samengevat was het wettelijk uitgangspunt tot 1 oktober 2012 dat in alle gevallen waarin aandelen moeten worden overgedragen aan een niet gedroomde koper, de verkoper van aandelen steeds het recht heeft een prijs te ontvangen gelijk aan de waarde van zijn aandelen door deskundigen te bepalen. Art. 2:195 lid 3 BW. Art. 3: 84 BW.

36

HOOFDSTUK 7

- 36 -

Hoofdstuk 8 Beperkte rechten op aandelen

8.1

Stemrecht bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen

Net zoals onder het oude recht is vestiging van beperkte rechten op aandelen onder het nieuwe recht mogelijk. De mogelijkheid van vestiging van vruchtgebruik kan, zoals ook gold onder het oude recht, statutair niet beperkt of uitgesloten worden.74 Vestiging van pandrecht op aandelen is mogelijk indien de statuten niet anders bepalen.75 Wanneer het aandeel met een beperkt recht wordt bezwaard is het uitgangspunt dat het stemrecht op de aandelen bij de bloot eigenaar, dus de aandeelhouder, blijft berusten.76 Vestiging van een beperkt recht heeft dus in beginsel geen invloed op het besloten karakter van de vestiging nu het stemrecht in handen bleef van de aandeelhouder die deelneemt in het besloten samenwerkingsverband. Onder het oude recht was reeds mogelijk dat werd afgeweken van dit uitgangspunt en dat het stemrecht op de bezwaarde aandelen overging naar de pandhouder of vruchtgebruiker. Onder dat oude recht was het wettelijk uitgangspunt dat overdracht van aandelen, leidend tot overgang van het stemrecht aan de nieuwe aandeelhouder, steeds aan een blokkeringsregeling was onderworpen. Zie par. 7 hierboven. Onder het oude recht gold dan ook een pittige procedure die in acht genomen moest worden om het stemrecht bij de beperkt gerechtigde te doen belanden. In het nieuwe recht, waarin verplichte beperking van overdracht van aandelen niet meer de regel is, heeft men deze procedure aangepast.77 Een andere verandering in de nieuwe regeling is dat de overgang van stemrecht aan de beperkt gerechtigde onder het oude recht bij de vestiging van het pandrecht geregeld moest worden. De overgang van het stemrecht kon alleen aan de orde zijn wanneer dit plaatsvond in dezelfde notariële akte als waarin het beperkt recht op het aandeel werd gevestigd. In het nieuwe recht kan de overgang van stemrecht aan de pandhouder of vruchtgebruiker bij de vestiging van het pandrecht worden geregeld, maar kan het stemrecht ook aan de beperkt gerechtigde toekomen wanneer dat na de vestiging van het beperkt recht schriftelijk tussen aandeelhouder en pandhouder of vruchtgebruiker wordt overeengekomen.78 Het stemrecht kan slechts overgaan op de beperkt gerechtigde wanneer dat een persoon is aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Dat is aan de orde wanneer binnen de vennootschap geen sprake is van een beperkte overdraagbaarheid van aandelen of er gekozen is voor een blokkeringsregeling, waarbij

74. 75. 76. 77. 78.

Art. 2:197 lid 1 BW. Art. 2:198 lid 1 BW. Zie art. 2:197 lid 2 en 2:198 lid 2 BW. Zie art. 2:197 lid 3 en 2:198 lid 3 BW. Zie vorige noot.

37

BEPERKTE RECHTEN OP AANDELEN

- 37 -

8.1

STEMRECHT BIJ VRUCHTGEBRUIK EN PANDRECHT OP AANDELEN

statutair een vrije kring is bepaald79 waartoe de beperkt gerechtigde blijkt te behoren. Wanneer de pandhouder of vruchtgebruiker niet een persoon is aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen geldt ook in het nieuwe recht een soort blokkeringsregeling voor de overgang van het stemrecht op de beperkt gerechtigde. Daarvan kan alleen sprake zijn als dat bij vestiging of bij latere overeenkomst is bepaald en deze bepaling is goedgekeurd door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan of, als statutair geen orgaan in dit kader is aangewezen, door de aandeelhoudersvergadering. Bij een latere overdracht van het beperkt recht waarbij het stemrecht overgaat op de nieuwe pandhouder of vruchtgebruiker, kan ook slechts sprake zijn van overgang van stemrecht wanneer die overgang op dezelfde wijze goedkeuring heeft ontvangen. Denkbaar is dus dat de overgang van stemrecht aan een pandhouder op een aandeel, evenals een latere overgang van stemrecht op een opvolgend pandhouder, ingevolge de statuten is onderworpen aan goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders van de soort of aanduiding waarop het pandrecht wordt gevestigd, of bijvoorbeeld aan de goedkeuring door een raad van commissarissen. De regeling van goedkeuring van de overgang van stemrecht wanneer de pandhouder of vruchtgebruiker niet behoort tot de kring waaraan vrijelijk aandelen kunnen worden overgedragen, is niet dwingend en daarvan kan dus statutair worden afgeweken. Bij vestiging van pandrecht of vruchtgebruik is de regeling die geldt ten aanzien van de levering van aandelen van art. 2:196a BW van toepassing. Zie aldaar. Ten aanzien van de overgang van stemrecht aan de beperkt gerechtigde bij latere schriftelijke overeenkomst, is deze regeling van overeenkomstige toepassing verklaard. De toelichting schrijft dat de overeenkomstige toepassing ertoe leidt dat (indien de vennootschap niet zelf partij is bij de overeenkomst en dus per definitie op de hoogte is) de vruchtgebruiker een na de vestiging van het vruchtgebruik toegekend stemrecht eerst kan uitoefenen binnen de vennootschap nadat de vennootschap de rechtshandeling heeft erkend of de overeenkomst aan haar is betekend overeenkomstig de bepalingen in art. 2:196a en 2:196b BW.80 Bij verpanding van aandelen is het vaak de bedoeling dat het stemrecht op de aandelen blijft berusten bij de pandgever (de aandeelhouder), maar dat het stemrecht overgaat op de pandhouder (de crediteur van de aandeelhouder) wanneer de pandgever niet aan zijn contractuele (betalings)verplichtingen voldoet. In de praktijk wordt het stemrecht regelmatig onder opschortende voorwaarden overgedragen. Er bestond wel discussie over de vraag of, gegeven het feit dat het oude recht bepaalde dat het stemrecht op de pandhouder kon overgaan, maar dat zulks wel in de pandakte diende te worden bepaald, overdracht van stemrecht onder opschortende voorwaarden mogelijk was. Ook bestond in de praktijk onzekerheid over de vraag of een eerder verleende goedkeuring van de overgang van het stemrecht op de pandhouder ook betrekking kon hebben op een latere overgang van het stemrecht onder de opschortende voorwaarde. In de toelichting wordt op dit punt als volgt overwogen: 79. 80.

Zie par. 7 hierboven. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 58. Men zie voor een wat afwijkende benadering bij het vruchtgebruik op aandelen door de langstlevende het slot van art. 2:197 lid 3 BW.

38

HOOFDSTUK 8

- 38 -

VERGADERRECHT BIJ VRUCHTGEBRUIK EN PANDRECHT OP AANDELEN

8.2

‘Er is geen bezwaar tegen een (goedkeuring van een) overgang onder opschortende voorwaarde, mits de voorwaarden ten tijde van de goedkeuring bepaalbaar zijn. Ter verduidelijking is in lid 3 [van art. 2:198 BW; CAS] bepaald dat de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder onder opschortende voorwaarde kan worden verleend. Hieruit volgt dat ook de goedkeuring van de overgang van het stemrecht kan plaatsvinden onder die opschortende voorwaarde. (…) Indien een pandhouder zijn vordering waarop het pandrecht betrekking heeft, overdraagt aan een derde, is voor de overgang van het stemrecht geen goedkeuring van de algemene vergadering vereist indien die derde behoort tot de kring van personen aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Ten aanzien van overdracht van een vruchtgebruik bevat artikel 197 lid 3 thans al een vergelijkbare formulering.81 (...) In de nieuwe regeling van het pandrecht is in artikel 198 lid 4 BW thans tot uitdrukking gebracht dat de omzetting van een stil pandrecht op aandelen in een openbaar pandrecht slechts mogelijk is wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekort schiet of hem goede grond geeft te vrezen dat bij de nakoming van die verplichtingen zal worden tekortgeschoten.’82 8.2

Vergaderrecht bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen

Ten aanzien van het vergaderrecht van beperkt gerechtigden in de aandeelhoudersvergadering, bepaalt thans art. 2:227 lid 2 BW dat het vergaderrecht toekomt aan de aandeelhouder die zijn stemrecht heeft overgedragen aan een pandhouder of vruchtgebruiker. In dat geval hebben uiteraard ook de (stemgerechtigd) pandhouder en vruchtgebruiker het vergaderrecht. Wanneer er sprake is van een recht van pand of vruchtgebruik waarbij het stemrecht niet overgaat en dus, overeenkomstig de hoofdregel, bij de aandeelhouder blijft berusten, hebben de beperkt gerechtigden vergaderrecht wanneer de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het recht van pand of vruchtgebruik niet anders is bepaald.

81. 82.

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 59. Aldus Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 60.

39

BEPERKTE RECHTEN OP AANDELEN

- 39 -

- 40 -

Hoofdstuk 9 Aandelen zonder stemrecht

9.1

Variatie in stemmenmacht

Het aandeel is een recht dat twee elementen kent, te weten een vorderingsaspect (financiële rechten) en een lidmaatschapsaspect (zeggenschapsrechten). De aandeelhouder heeft een vordering op de BV, welke vordering overigens onlosbaar is, maar welk recht zich vertaalt in een recht op dividend en recht op het liquidatiesaldo. In die zin is de positie van de aandeelhouder goed vergelijkbaar met die van een ultiem achtergesteld crediteur. Daarnaast maakt het aandeelhouderschap de aandeelhouder tot, wat wel wordt aangeduid, lid van de vereniging van kapitaalverschaffers, die de kapitaalvennootschap eigenlijk is. De aandeelhouder heeft dus lidmaatschapsrechten, met name de vergaderrechten en het stemrecht op de aandeelhoudersvergadering. Naar het recht tot 1 oktober 2012 zijn deze rechten steeds onlosmakelijk aan het aandeel verbonden en kan geen vervreemding van vorderingsrecht of lidmaatschapsrecht plaatsvinden zonder dat het aandeel wordt overgedragen. Dit gegeven vormde een krachtige impuls voor het gebruik van de certificeringsconstructie, waarmee wel een feitelijke ontkoppeling van lidmaatschapsrecht en vorderingsrecht kan worden gecreëerd. Zie de inleiding bij par. 6. In die constructie berust de zeggensmacht bij het Administratiekantoor, maar het vorderingsrecht, op basis van de administratievoorwaarden en dus feitelijk, bij de certificaathouders. In het nieuwe recht wordt met het uitgangspunt van onlosmakelijke verbondenheid tussen lidmaatschapsrechten en financiële rechten gebroken. In het nieuwe BVrecht kan een aandeel worden ontdaan van bedoeld lidmaatschapsrecht of vorderingsrecht en kan gevarieerd worden in zeggensmacht bij aandelen van een gelijk bedrag of een gelijke soort. Ten aanzien van het variëren in zeggensmacht bij aandelen van een gelijke soort of aanduiding geldt het volgende. Uitgangspunt is dat aandeelhouders stemrecht toekomt in de aandeelhoudersvergadering. Statutair kan zijn bepaald dat het vergaderrecht en daarmee het stemrecht is opgeschort wanneer een aandeelhouder in gebreke is te voldoen aan wettelijke of statutaire verplichtingen.83 Ook onder het nieuwe recht is het uitgangspunt dat aandelen van eenzelfde bedrag een gelijk stemrecht kennen en dat bij aandelen van verschillend bedrag het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk is aan het aantal malen dat het kleinste aandeel deelbaar is op het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen. Statutair kan van deze uitgangspunten worden afgeweken. In het oude recht kon dat slechts door gebruik te maken van het lastige systeem van het degressief stemrecht.84 In het nieuwe recht zijn de mogelijkheden tot variatie fors verruimd. Zo is denkbaar dat aandelen 83. 84.

Art. 2:227 lid 6 BW. Art. 2:228 lid 4 BW (oud).

41

AANDELEN ZONDER STEMRECHT

- 41 -

9.2

AANDELEN VAN EEN BEPAALDE SOORT OF AANDUIDING

van eenzelfde bedrag maar van verschillende soort verschillende stemmenmacht kennen, of dat de rekenkundige relatie tussen aandelen van verschillend bedrag anders wordt vormgegeven dan het wettelijk uitgangspunt zoals hierboven genoemd. Ook is naar nieuw recht denkbaar dat binnen aandelen van een bepaalde soort wordt gevarieerd in stemmenmacht, bijvoorbeeld door aan bepaalde aangeduide aandelen (de aandelen 1 tot en met 30) meer stemrecht toe te kennen dan aan de overige aandelen van die soort. Statutaire regelingen in deze zin kunnen niet slechts betrekking hebben op een bepaald besluit, maar gelden voor alle besluiten van de algemene vergadering. Bij statutenwijziging waarbij van de wettelijke uitgangspunten wordt afgeweken, geldt het vereiste van unanimiteit in een vergadering waarin het gehele geplaatst kapitaal is vertegenwoordigd.85 9.2

Aandelen van een bepaalde soort of aanduiding

Men realisere zich overigens dat het verbinden van afwijkende rechten aan aandelen van een bepaalde aanduiding, evenals het creëren van aandelen van een bepaalde soort, een statutenwijziging vergt, waarin deze positie wordt verankerd. Er is derhalve weinig verschil tussen het creëren van aandelen van een bepaalde soort of van een bepaalde aanduiding, wanneer men aan bepaalde personen een bepaalde zeggensmachtspositie wil geven of onthouden. Het belangrijkste verschil is dat bij het creëren van aandelen met een bepaalde aanduiding, er geen nieuwe aandelen hoeven te worden uitgegeven en er dus geen wijziging ontstaat in de bestaande kapitaalsverhoudingen binnen de vennootschap. 9.3

Aandelen zonder stemrecht

Het aandeel zonder stemrecht geeft aan de houder/eigenaar dus niet het recht om stem uit te oefenen in de aandeelhoudersvergadering. De aandeelhoudersvergadering moet in dit verband worden gelezen als het orgaan waarin alle personen die risicodragend kapitaal aan de vennootschap verschaffen, ook wel aangeduid als de equity partners, vertegenwoordigd zijn. Het is dus niet zo dat een aandeel zonder stemrecht per definitie geen zeggensmacht binnen de BV vertegenwoordigt. De houder van een aandeel zonder stemrecht is wel aandeelhouder, en heeft dus alle aandeelhoudersrechten (waaronder het vergaderrecht) behalve het recht om stem uit te brengen binnen dé aandeelhoudersvergadering. Zeer wel denkbaar is dat de houder van aandelen zonder stemrecht wel zeggenschap heeft in andere organen van de vennootschap, zoals de vergadering van houders van aandelen zonder stemrecht. Hieronder in par. 11 wordt aangegeven dat in het nieuwe BV-recht de vergadering van houders van een bepaalde soort aandelen, zoals de vergadering van aandeelhouders zonder stemrecht, statutair als orgaan wordt geduid, aan welk orgaan vennootschappelijke bevoegdheden kunnen worden toegekend. De aandeelhouder zonder stemrecht maakt deel uit van dat orgaan en zal dus in beginsel in staat zijn om binnen de vergadering van aandeelhouders zonder stemrecht zeggensmacht uit te oefenen. Zo zal de houder van aandelen zonder stemrecht binnen de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen in het kader van de uitoefening van vennootschappelijke bevoegdheden door dit orgaan, zoals de benoeming 85.

Zie art. 2:228 lid 3 BW.

42

HOOFDSTUK 9

- 42 -

AANDELEN ZONDER STEMRECHT OF CERTIFICERING?

9.4

van een bestuurder, zijn stem kunnen uitbrengen, uiteraard tenzij een andere statutaire regeling is voorzien. Bij het creëren van aandelen zonder stemrecht kan het slechts gaan om alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Wanneer deze aandelen niet bij oprichting worden ingevoerd, geldt dat een dergelijke regeling slechts kan worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen met het vervallen van het aan die aandelen verbonden stemrecht. Deze aandelen kunnen niet óók geheel uitgesloten worden van deling in de winst en/of de reserves.86 Uitgifte van stemrechtloze aandelen is slechts mogelijk binnen de BV en niet binnen de NV. Wanneer aandelen zonder stemrecht zijn uitgegeven, geldt dat wanneer binnen de BV een aanbiedingsblokkade geldt,87 de houders van stemrechtloze aandelen slechts aanspraak kunnen maken op aanbieding van stemrechtloze aandelen, tenzij statutair anders is bepaald. Wanneer een BV die stemrechtloze aandelen heeft uitgegeven wordt omgezet in een NV, kan een houder van die soort aandelen die niet instemt met het besluit tot omzetting, bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het voorstel tot omzetting vermeldt het bedrag van de schadeloosstelling, vastgesteld door een of meer deskundigen.88 Ook bij juridische fusie tussen een BV en een NV zal een uittredingsrecht voor houders van aandelen zonder stemrecht in de verdwijnende BV het uitgangspunt zijn. De verkrijgende NV kan immers geen aandelen zonder stemrecht uitgeven. Denkbaar is dat de houder van aandelen zonder stemrecht in de verdwijnende BV in ruil aandelen met stemrecht in de verkrijgende NV ontvangt. Ingeval partijen in het kader van de fusie (of de splitsing) in onderling overleg de zaak regelen, zal uittreding niet aan de orde zijn. Aandelen zonder stemrecht zijn bedacht als een aantrekkelijke mogelijkheid in de vormgeving van het estateplanningstraject. 9.4

Aandelen zonder stemrecht of certificering?

De vraag komt op of, bij introductie van aandelen zonder stemrecht, certificering van aandelen in onbruik zal raken. Immers, zowel aandeelhouders zonder stemrecht als houders van certificaten van aandelen zijn verschaffers van risico dragend vermogen aan de vennootschap zonder dat hun stemrecht in de algemene vergadering toekomt. In de toelichting wordt als voordeel van het gebruik van aandelen zonder stemrecht genoemd dat de invoeringskosten lager zijn nu er geen Administratiekantoor, dat meestal in de vorm van een stichting wordt gegoten, hoeft te worden ingericht. Daarnaast kan er bij aandelen zonder stemrecht worden bereikt dat er geen stemrecht in de aandeelhoudersvergadering ontstaat, terwijl bij certificering van aandelen de aandelen worden gehouden door het Administratiekantoor, dat stemrecht 86. 87. 88.

Art. 2:228 lid 5 BW. Zie art. 2:195 BW. Zie art. 2:18 jo. 2:181 BW. Hetzelfde geldt in dit geval ten aanzien van de houders van aandelen zonder winstrecht. Ook deze kunnen slechts bij de BV bestaan. Zie hieronder par. 9. Bij omzetting van een vereniging, coöperatie of OWM in een BV geldt overigens dat voormalige leden niet zonder hun instemming in de positie van stemrechtloos of winstrechtloos aandeelhouder kunnen worden gewrongen. Vgl. art. 2:183 lid 2 BW.

43

AANDELEN ZONDER STEMRECHT

- 43 -

9.4

AANDELEN ZONDER STEMRECHT OF CERTIFICERING?

op de aandelen uitoefent. Bij de uitoefening van het stemrecht op de aandelen door het bestuur van het Administratiekantoor zal er zeker rekening gehouden (moeten) worden met de belangen van de certificaathouders, die de feitelijke verschaffers van het risicodragend vermogen zijn.89 Deze lijst van voor- en nadelen kan flink worden uitgebreid, bijvoorbeeld met de constatering dat aan stemrechtloze aandelen steeds vergaderrecht is verbonden omdat er aandeelhouderschap ontstaat, terwijl statutair het vergaderrecht aan bepaalde of alle certificaten kan worden onthouden. Ten slotte kan worden opgemerkt dat uitgifte van stemrechtloze aandelen is onderworpen aan het dwingend recht van Boek 2 BW, terwijl bij de vormgeving van certificaten, vooral in de relatie tussen Administratiekantoor en certificaathouder, contractvrijheid bestaat, waardoor oneindige mogelijkheden bestaan om vorm te geven aan aard en inhoud van het certificaat.

89.

Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 19.

44

HOOFDSTUK 9

- 44 -

Hoofdstuk 10 Aandelen zonder winstrecht of met beperkte winstrechten

In het nieuwe BV-recht is het, in verhouding tot het oude recht, op ruimere schaal mogelijk te variëren in winstaanspraken van aandeelhouders, niet alleen bij aandelen met een gelijke nominale waarde, maar ook bij aandelen behorende tot een gelijke soort. In afwijking van het oude recht is het ook mogelijk om aandelen te creëren die geen winstaanspraken kennen. Het aandeel zonder winstrecht is een nieuwe verschijning per 1 oktober 2012. In het kader van de winstrechten is het uitgangspunt dat aandeelhouders een gelijke winstaanspraak hebben, maar dat daarvan statutair, of per uitkering, met instemming van alle aandeelhouders kan worden afgeweken. Dit geldt overigens niet alleen voor de aanspraak op de operationele winst die de vennootschap maakt, maar ook voor de aanspraak op de winstreserves en op het overschot bij liquidatie van de vennootschap.90 Statutair kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts in beperkte mate recht geven op deling in de winst en/of de reserves van de vennootschap. Een statutaire regeling die ingrijpt in de wettelijk neergelegde wijze van berekening van het op ieder aandeel uit te keren bedrag dan wel op de winstrechten van bepaalde aandelen, behoeft de instemming van alle houders van aandelen aan wier rechten door statutenwijziging af breuk wordt gedaan.91 Interessante vraag is hier of de blocking vote voor houders van aandelen aan wier rechten af breuk wordt gedaan, beperkt moet worden uitgelegd of juist ruim. Anders geformuleerd, ziet dit instemmingsvereiste alleen op de situatie waarin statutair wijziging wordt gebracht in de omvang van de winstaanspraak verbonden aan een bepaalde soort aandelen, of heeft de houder van aandelen ook instemmingsrecht wanneer niet de winstaanspraken op zijn aandelen worden beperkt, maar de aanspraken op winst van aandelen van een andere soort of aanduiding worden verruimd. Wanneer voor deze laatste zienswijze wordt gekozen lijkt deze nieuwe regeling de BV niet erg flexibel te maken. Men denke aan een bedrijfsfusie met betaling in bijvoorbeeld cumulatief preferente aandelen. Denkbaar is dat de houder van een kleine minderheid van het kapitaal van mening is dat het rendement van de overgenomen onderneming niet in verhouding staat tot de winstaanspraak verbonden aan de cumprefs waarmee de overname wordt betaald, in welk geval hem een blocking vote in het kader van de uitgifte van de cumprefs zou toekomen. Op het eerste gezicht lijkt vanuit dit perspectief de zienswijze dat de regeling beperkt moet worden uitgelegd, in die zin dat slechts de aandeelhouder op wiens rechten rechtstreeks inbreuk wordt gemaakt het instemmingsrecht toekomt, het best verdedigbaar. In andere gevallen zal de beklemde minderheid zich moeten beroepen op de mogelijkheid van aantasting van besluiten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.92 De minister lijkt dit echter enigszins anders te zien. 90. 91. 92.

Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. C, p. 23. Zie art. 2:216 BW. Art. 2:8 jo. 15 lid 1 sub b BW.

AANDELEN ZONDER WINSTRECHT OF MET BEPERKTE WINSTRECHTEN

- 45 -

45

‘Het instemmingsrecht geldt voor houders van aandelen waaraan de statutenwijziging af breuk doet. Er staat niet “mogelijk af breuk doet”, “af breuk kan doen” of “gevolgen hebben voor”. Vereist is derhalve dat de statutenwijziging af breuk doet aan de rechten van een aandeelhouder. Een hoger winstrecht voor houders van bepaalde aandelen leidt de facto tot een lagere winstuitkering aan houders van andere aandelen. Dit moet worden gekwalificeerd als “af breuk”. Derhalve vereist een statutenwijziging die voorziet in een hoger winstrecht voor sommige aandeelhouders de instemming van de “gewone” aandeelhouder. Ingeval een wijziging weliswaar af breuk kan doen, maar niet noodzakelijkerwijs doet, acht ik de instemming van de aandeelhouder niet vereist.’93 Het schakelt dus op de vraag of de aantasting van financiële rechten gegeven is. Emissie van preferente aandelen in het kader van bijvoorbeeld een bedrijfsfusie94 doet niet per definitie af breuk aan de financiële rechten van de andere aandeelhouders, nu dat alleen aan de orde zal zijn als het rendement op de verkregen ondernemingsonderdelen lager uitpakt dan het op de preferente aandelen uit te keren dividend. Hier is dus in ieder geval de instemming van de overige aandeelhouders niet vereist. De mogelijkheid om feller te kunnen variëren op winstaanspraken van aandeelhouders en winstrechten aan bepaalde aandelen in het geheel te onthouden, past uitstekend in de gedachte dat de BV als maatschapachtig samenwerkingsverband moet kunnen worden gestructureerd. Daarnaast worden ook hier aantrekkelijke mogelijkheden geboden in het kader van de estateplanning van ondernemers.

93. 94.

Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. C, p. 23. Een onderneming wordt overgenomen en betaling vindt plaats door uitgifte van preferente aandelen die een preferente aanspraak geven op dividend tot een bedrag gelijk aan een bepaald percentage van het nominaal bedrag van die aandelen.

46

HOOFDSTUK 10

- 46 -

Hoofdstuk 11 Het orgaanbegrip; benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen

In het oude BV-recht werden bestuurders benoemd en ontslagen door de aandeelhoudersvergadering, tenzij de BV was onderworpen aan het structuurregime.95 Nuancering van stemrecht tussen houders van aandelen van één soort was onder dat recht slechts in beperkte mate mogelijk, namelijk wanneer werd gekozen voor het systeem van het degressief stemrecht.96 In het nieuwe BV-recht geldt dat benoeming van bestuurders voor de eerste maal geschiedt bij de akte van oprichting en latere benoemingen plaatsvinden door de algemene vergadering. Van dit uitgangspunt kan statutair worden afgeweken in die zin dat benoeming plaatsvindt door een vergadering van houders van een bepaalde soort of aanduiding. Vergaderingen van een bepaald soort aandelen hebben in de vennootschap de positie van orgaan van de vennootschap.97 De (vergadering van) houders van een soort aandelen of aangeduide aandelen binnen een soort, kunnen dus statutair de bevoegdheid ontvangen om bestuurders te benoemen en te ontslaan. Deze innovatie in het BV-recht is vooral aantrekkelijk voor de vormgeving van joint-ventureverhoudingen binnen de vennootschap. Bindende voordrachten zijn in het kader van deze modaliteit niet aan de orde. Alleen bij benoeming door de aandeelhoudersvergadering kan worden gewerkt met bindende voordrachten. De bindende voordracht behoeft niet meer twee personen voor iedere te vervullen plaats te bevatten. Het bindend karakter kan door de aandeelhoudersvergadering aan de voordracht worden ontnomen bij besluit genomen met een tweederdemeerderheid van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal moeten vertegenwoordigen.98 Wanneer de bindende voordracht slechts één kandidaat bevat wordt deze geacht te zijn benoemd wanneer niet het bindend karakter aan de voordracht wordt ontnomen. Wanneer benoeming van bestuurders wordt gelaten aan de vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, is de benedengrens dat iedere aandeelhouder met stemrecht moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder.99 Door deze wijziging wordt mooi vormgegeven aan de gedachte van versterking van het maatschapskarakter van de BV, indien zulks wordt gewenst. Men denke aan de mogelijkheid tot het leggen van de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van ‘eigen’ bestuurders bij de partners in een joint venture in de vorm van een BV, of aan de versterking op die wijze van de positie van verschillende aandeelhouders in het bestuur van 95. 96. 97.

98. 99.

In dat laatste geval vindt benoeming van bestuurders plaats door de structuur-RvC. Zie art. 2:272 BW. Art. 2:228 lid 4 BW (oud). Zie art. 2:189a BW. Onder orgaan van de vennootschap wordt, in verband met de aldaar genoemde bepalingen, niet alleen begrepen de algemene vergadering, het bestuur, de RvC en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de RvC, maar ook de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Vgl. art. 2:243 BW. Art. 2:242 lid 1 BW.

HET ORGAANBEGRIP; BENOEMING EN ONTSLAG VAN BESTUURDERS EN COMMISSARISSEN

- 47 -

47

een familievennootschap. Wanneer een erflater de aandelen in zijn BV zou willen nalaten aan zijn vier kinderen, zou denkbaar zijn dat ieder der kinderen een eigen soort aandelen ontvangt, terwijl de vergadering van elke soort aandelen het recht krijgt om één van de vier bestuursleden te benoemen. In de situatie waarin vergaderingen van houders van aandelen van een bepaald type of aanduiding het recht krijgen een bestuurder te benoemen, ontstaat het gevaar dat de bestuurders zich vooral zullen laten leiden door de belangen van de aandeelhouders die hem benoemden. Dit gevaar van ‘partijdig bestuurderschap’ kan worden voorkomen door af te wijken van het wettelijk uitgangspunt dat iedere bestuurder wordt geschorst en ontslagen door degene die hem benoemde. Gekozen kan worden de schorsings- en/of ontslagbevoegdheid te leggen bij de benoemende vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, maar die bevoegdheid kan ook gegeven worden aan een ander orgaan. Hier zou gedacht kunnen worden aan de algemene vergadering, dus alle aandeelhouders gezamenlijk, of aan de raad van commissarissen.100 Wanneer er in de toekomst sprake is van een one-tierboard, waarin dus geen raad van commissarissen als toezichthoudend orgaan wordt ingericht maar het toezicht wordt gelegd bij de toezichthoudend bestuurders in de board,101 bepaalt de wet dat een uitvoerend bestuurder steeds kan worden geschorst door het bestuur.102 Ontslag van de bestuurder in de one-tierboard kan, tenzij er sprake is van een structuurvennootschap, op dezelfde wijze als hierboven geschetst, worden gestructureerd. Ten aanzien van benoeming en ontslag van commissarissen geldt in het nieuwe BV-recht ten aanzien van de niet-structuur-BV hetzelfde kader. Werden commissarissen in het oude recht voor ten minste twee derde deel benoemd en ontslagen door de aandeelhoudersvergadering, naar komend recht kan benoeming en ontslag van commissarissen ook in handen worden gelegd van de vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Ook hier geldt de benedengrens dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming over de benoeming van ten minste één commissaris.103 Ook in het nieuwe BV-recht kan benoeming van ten hoogste een derde van het aantal commissarissen door anderen dan aandeelhouders plaatsvinden. Tenzij er sprake is van een structuur-BV, kunnen commissarissen worden geschorst en ontslagen door degenen die bevoegd waren tot benoeming. Ook ten aanzien van commissarissen dreigt, wanneer gekozen wordt voor benoeming van bepaalde commissarissen door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het gevaar van partijdigheid in het commissariaat. Ook hier kan de oplossing van dit probleem worden gevonden in de ontkoppeling van benoemings- en ontslagbevoegdheid. Het nieuwe recht staat toe statutair te bepalen dat een commissaris ook kan worden ontslagen door een ander orgaan dan dat

100.

101. 102. 103.

Zie art. 2:244 lid 1 BW. Van het uitgangspunt dat ontslag wordt verleend door degene die benoemde, kan niet worden afgeweken als het gaat om benoeming van bestuurders door een structuur-RvC op grond van art. 2:272 BW. Deze mogelijkheid wordt geboden in de Wet Bestuur en Toezicht, die waarschijnlijk per 1 januari 2013 wordt ingevoerd. Dit wordt bepaald in een nieuw lid 3 van art. 2:244 BW bij invoering van de Wet Bestuur en Toezicht (Stb. 2011, 275), naar verwachting per 1 januari 2013. Art. 2:252 lid 1 BW. Zie voor benoeming van commissarissen in de structuur-BV art. 2:268 BW en, wanneer de structuur-BV een one-tierboard kent, art. 2:274a BW.

48

HOOFDSTUK 11

- 48 -

benoemde, bijvoorbeeld door de algemene vergadering. De mogelijkheid van ontslag door een ander orgaan, zoals de raad van commissarissen, is niet voorzien.

HET ORGAANBEGRIP; BENOEMING EN ONTSLAG VAN BESTUURDERS EN COMMISSARISSEN

- 49 -

49

- 50 -

Hoofdstuk 12 Instructiemacht van aandeelhouders

Tot 1 oktober 2012 was het mogelijk statutair te bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Deze aanwijzingen konden slechts betrekking hebben op de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen. In de praktijk blijkt het onderscheid tussen algemene en specifieke instructies, meestal door aandeelhouders gegeven, nauwelijks te maken. Met name in groepsverhoudingen tussen vennootschappen, die worden gekenmerkt door economische en organisatorische banden tussen groepsmaatschappijen alsmede door de centrale leiding bij het groepshoofd, is het geven van specifieke instructies door het bestuur van de moedermaatschappij als aandeelhouder in de dochter gebruikelijk. In lijn met deze praktijk wordt in het nieuwe BV-recht bepaald dat statutair de mogelijkheid tot het geven van instructies, ook van specifieke aard, kan worden neergelegd.104 Het bestuur is gehouden deze instructies op te volgen, tenzij dit, naar het oordeel van bestuurders, in strijd is met het vennootschappelijk belang of dat van de onderneming. Het is het bestuur dus niet toegestaan de instructies slaafs op te volgen. Het bestuur dient in voorkomende gevallen opvolging van de instructie te weigeren, waarbij het belang van de desbetreffende vennootschap de toetssteen vormt. Vanwege het feit dat het bestuur de uiteindelijke afweging moet en mag maken omtrent de opvolging van de instructie, dient te worden aangenomen dat de aandeelhouders, die gebruikmaken van hun statutair instructierecht, niet als beleidsbepaler in de zin van de wet, en met name de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid in en buiten faillissement, moeten worden aangemerkt.105 Introductie van instructiemacht in een bestaande vennootschap vindt plaats bij statutenwijziging. In het kader van de besluitvorming op dit punt is wel opgeroepen om de minderheidsaandeelhouder steviger te beschermen en hen in deze situaties een blocking vote te geven. De wetgever ziet geen redenen om op deze suggesties in te gaan, nu bij de invoering van instructiemacht, bijvoorbeeld voor het bestuur, er geen sprake is van inperking van de macht van de aandeelhoudersvergadering. ‘Zowel bij bestuursbesluiten in het algemeen als bij bestuurbesluiten na instructie worden (minderheids)aandeelhouders beschermd door de regel dat het bestuur zich moet richten naar het belang van de vennootschap (vergelijk het voorgestelde artikel 239 lid 4). Hiermee wordt voorkomen dat het bestuur zich uitsluitend laat leiden door een deelbelangen [sic], in het bijzonder dat van de meerderheidsaandeelhouder.’106

104. 105. 106.

Art. 2:239 lid 4 BW. Zie art. 2:248 BW en art. 36 Invorderingswet 1990 waar het betreft de bestuurdersaansprakelijkheid buiten faillissement. Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 18.

51

INSTRUCTIEMACHT VAN AANDEELHOUDERS

- 51 -

- 52 -

Hoofdstuk 13 Aanpassing van de geschillenregeling

De wetgever heeft de flexibiliseringsoperatie benut om ook de geschillenregeling te moderniseren.107 Deze regeling is bestemd om geschillen tussen aandeelhouders in besloten verhoudingen op te lossen door de mogelijkheid van uitstoting van een aandeelhouder die de belangen van de vennootschap ernstig schaadt, of door de mogelijkheid van uittreding voor een aandeelhouder wiens belangen in zodanige mate worden geschaad dat het voortduren van aandeelhouderschap niet van hem kan worden gevergd. Enerzijds wordt beoogd de geschillenregeling sneller tot het gewenste resultaat te doen leiden, en anderzijds wordt het bereik van de regeling uitgebreid. Om met dit laatste te beginnen, in de nieuwe regeling kan de vordering tot uittreding worden ingesteld tegen de medeaandeelhouder(s), maar ook tegen de vennootschap op grond van gedragingen van een of meer medeaandeelhouders of van de vennootschap zelf. De rechter die in het kader van de geschillenregeling oordeelt is eveneens bevoegd kennis te nemen van vorderingen tussen dezelfde partijen of tussen een van de partijen en de vennootschap, samenhangend met de gedragingen van de vennootschap of de medeaandeelhouders. Daarnaast kan de rechter, bij het bepalen van de prijs die de beklemde aandeelhouder dient te ontvangen, op vordering ook afgeleide schade toekennen. Het gaat dan om een billijke verhoging van de prijs in verband met gedragingen van de gedaagde of anderen, wanneer aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot vermindering van aandeelhouderswaarde voor de uittredende aandeelhouder.108 Een andere verbetering is dat de rechter zijn vonnis steeds uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, waardoor de uitstoting of uittredingsvordering, anders dan onder het oude recht, steeds direct effect kan sorteren. Wanneer in beroep de Ondernemingskamer, de beroepsinstantie binnen de geschillenregeling, het vonnis van de rechtbank vernietigt, blijft de rechtsgrond voor de overdracht van aandelen die inmiddels heeft plaatsgevonden, zo bepaalt de wet uitdrukkelijk, bestaan en ontstaat een verbintenis tussen partijen tot (financiële) ongedaanmaking van de reeds ingetreden gevolgen.109 In het nieuwe recht is de rechter niet meer verplicht om deskundigen te betrekken in het kader van bepaling van de bij uitstoting of uittreding van een aandeelhouder te bepalen prijs, bijvoorbeeld wanneer tussen aandeelhouders geen discussie bestaat over die prijs. Hetzelfde geldt wanneer de rechter die prijs eenvoudig kan bepalen omdat de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst die vaststelling eenvoudig maken. Een andere verbetering is dat, wanneer aandeelhouders het eens zijn over de uittreding, de rechter ook uitsluitend kan worden geadieerd voor vaststelling van de prijs.110

107. 108. 109. 110.

Art. 2: 35 BW e.v. Zie art. 2:343 BW. Zie voor de uitstoting art. 2:341a BW en voor de uittreding art. 2:343b BW. Zie art. 2:343c BW.

53

AANPASSING VAN DE GESCHILLENREGELING

- 53 -

- 54 -

Hoofdstuk 14 Uitkeringen aan aandeelhouders; verplichte kapitaalbeschermingsregels vervallen

14.1

Wijziging kapitaalbeschermingsrecht

In het kader van het verhogen van de aantrekkelijkheid van de BV voor de consument, in casu de MKB-ondernemer, heeft de wetgever vrijwel alle bepalingen van kapitaalbeschermingsrecht geschrapt. Het minimumkapitaal van € 18 000 dat zowel het maatschappelijk kapitaal, als het geplaatst en gestort kapitaal gold, is komen te vervallen. De BV kan met een aandelenkapitaal van € 0,10 worden opgericht. Samenhangend met het verdwijnen van dit aspect van het kapitaalbeschermingsrecht is ook het vereiste van een bankverklaring bij oprichting van een ‘contantenBV’ geschrapt.111 De storting op aandelen in natura bij oprichting en na oprichting is vereenvoudigd. De accountantsverklaring op de inbrengbeschrijving door het bestuur bij storting op aandelen in natura bij of na oprichting van de vennootschap, de zogeheten ‘tenminste verklaring’ is vervallen.112 Ook de ‘nachgründingsregeling’, die zag op vernietiging van transacties tussen de vennootschap en een oprichter of aandeelhouder verricht binnen twee jaar na oprichting van de vennootschap, is geschrapt en ook in het kader van dit type transacties is geen accountantsverklaring meer vereist.113 Ook het verbod van financiële assistentie, zoals dat tot 1 oktober 2012 was vervat in art. 2:207c BW, is vervallen. De BV mag dus in beginsel onbeperkt de verkrijging door derden van aandelen in haar kapitaal financieel ondersteunen. Ook wordt het mogelijk dat de vennootschap in dat kader koersgaranties afgeeft of anderszins zekerheid stelt. Sanctionering van bestuurlijk gedrag wordt gevonden in de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders bij onbehoorlijke taakvervulling.114 Ook de praktisch moeilijk te hanteren wettelijke bepalingen die gelden bij vermindering van kapitaal door bijvoorbeeld inkoop van aandelen komen te vervallen. Door het vervallen van het kapitaalbeschermingsrecht vervalt ook het verschijnsel ‘beklemd vermogen’ als dat deel van het eigen vermogen van de BV dat steeds in stand moet worden gehouden. Daardoor hebben we ook niet meer van doen met het begrip ‘vrije ruimte’, zijnde het verschil tussen het eigen vermogen en het beklemd vermogen van de vennootschap, binnen welke vrije ruimte in beginsel terugbetaling van vermogen aan aandeelhouders kan plaatsvinden. In het nieuwe BV-recht is de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen in beginsel steeds aanwezig, ook wanneer het vermogen van de vennootschap negatief is of door de uitkering negatief zal worden. Een uitkering van operationele winst of anderszins 111. 112. 113. 114.

Art. 2:203a BW (oud). Zie art. 2:204a en 2:204b BW (oud). Art. 2:204c BW (oud). Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. C, p. 21. Wanneer er voor 1 oktober 2012 in strijd is gehandeld met het toenmalige art. 2:207c BW, dat in het nieuwe recht is komen te vervallen, kan onder het nieuwe recht de nietigheid niet meer worden ingeroepen nu de rechtsgrondslag aan die nietigheidsactie door invoering van het nieuwe recht is komen te ontvallen. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 21.

UITKERINGEN AAN AANDEELHOUDERS; VERPLICHTE KAPITAALBESCHERMINGSREGELS VERVALLEN

- 55 -

55

14.2

INTREKKING VAN AANDELEN

zal echter, ook naar nieuw recht, slechts mogelijk zijn voor zover het eigen vermogen van de BV groter is dan de wettelijke of statutaire reserves.115 Hierbij moet echter worden aangetekend dat het praktisch mogelijk is om ook wettelijke of statutaire reserves uit te keren, waardoor het dus mogelijk is dat een uitkering plaatsvindt bij een negatief vermogen of dat het vermogen negatief wordt door de uitkering. Wettelijke reserves kunnen worden omgezet in kapitaal en worden uitgekeerd door het nemen van een besluit tot kapitaalvermindering op grond van art. 2:208 BW, dus tot intrekking van aandelen of door afstempeling van aandelen.116 De enige wettelijke reserves die onder het nieuwe recht niet kunnen vervallen of kunnen worden omgezet in kapitaal zijn de wettelijke reserve geactiveerde kosten van oprichting en uitgifte van aandelen en de wettelijke reserve geactiveerde kosten van onderzoek en ontwikkeling. Art. 2:365 lid 2 BW bepaalt dat hiervoor een reserve moet worden aangehouden. Er is geen bepaling die omzetting in kapitaal faciliteert. Datzelfde geldt voor de wettelijke reserve omrekeningsverschillen (art. 2:389 lid 8 BW). Bij een intrekkingsbesluit verdwijnen de ingetrokken aandelen en kunnen de houders van die aandelen financieel worden gecompenseerd. Bij afstempeling van aandelen wordt het nominaal bedrag van de aandelen statutair teruggebracht en kunnen de betreffende aandeelhouders ook door een uitkering worden gecompenseerd. 14.2

Intrekking van aandelen

Sinds 1 oktober 2012 is de intrekkingsmogelijkheid van aandelen verruimd. Tot die datum was intrekking slechts mogelijk van aandelen die de BV zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt, dan wel alle aandelen van een soort waarvan tevoren is bepaald dat die kunnen worden ingetrokken of waarvan alle aandeelhouders met de intrekking instemmen, dan wel aandelen van een soort waarvan tevoren statutair is bepaald dat aandelen van die soort kunnen worden uitgeloot (en ingetrokken). In het nieuwe recht wordt het steeds mogelijk om aandelen, dus ook een aantal aandelen van een bepaalde soort, in te trekken, ook zonder statutaire bepaling, met instemming van de betrokken aandeelhouders.117 Wanneer intrekking plaatsvindt met terugbetaling van het kapitaal aan de aandeelhouders, hetgeen overigens niet noodzakelijk het geval is, kan dit volgens art. 2:216 BW alleen wanneer het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de aan te houden statutaire of wettelijke reserves. Wanneer die er niet zijn kan de uitkering plaatsvinden ook al wordt daardoor het vermogen van de vennootschap negatief. Bij deze uitkering zal de uitkeringstest (zie par. 15) moeten plaatsvinden en is denkbaar dat het bestuur de uitkering goedkeurt ook al wordt daardoor het vermogen negatief. Art. 2:216 BW schrijft immers niet voor dat het eigen vermogen na de uitkering niet negatief mag zijn nu bepalend is of de vennootschap, na de uitkering, kan blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden.118 Een uitkeringsbesluit dat, op het moment waarop de reserves nog bestaan, niet toelaat-

115. 116. 117. 118.

Art. 2:216 lid 1 BW. Art. 2:208 lid 1 BW. Zie art. 2:208 BW. Zie Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 13 e.v.

56

HOOFDSTUK 14

- 56 -

14.3

INKOOP VAN EIGEN AANDELEN

baar is kan later niet worden bekrachtigd door statutenwijziging of omzetting van kapitaal, maar is nietig.119 Uitkeringen aan aandeelhouders kunnen plaatsvinden (1) door een dividenduitkering ten laste van de operationele winst of ten laste van de reserves,120 (2) door intrekking van aandelen met terugbetaling, of (3) door afstempeling van aandelen met terugbetaling en door inkoop van aandelen door de vennootschap, waarbij geldt, zowel onder oud als nieuw recht, dat verkrijging van niet-volgestorte aandelen in het eigen kapitaal nietig is.121 De mogelijkheid van inkoop van eigen aandelen is onder het nieuwe recht krachtig verruimd. 14.3

Inkoop van eigen aandelen

Onder het oude recht122 was inkoop van aandelen123 slechts mogelijk wanneer: – het eigen vermogen groter was dan het beklemd vermogen van de vennootschap;124 – door de inkoop de vennootschap (en haar dochtermaatschappijen125) niet meer dan de helft van het eigen geplaatste aandelenkapitaal zou houden; – de statuten de verkrijging toestonden; en – de aandeelhoudersvergadering of een ander statutair daartoe aangewezen orgaan machtiging tot verkrijging van eigen aandelen had verleend. Naar nieuw recht is de verkrijging van eigen (volgestorte) aandelen steeds mogelijk tenzij dit statutair is uitgesloten,126 statutaire of wettelijke reserves moeten worden aangehouden en het eigen vermogen minus het bedrag van die reserves de inkoop niet toelaat, of het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging van de aandelen niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het gaat hier om een uitkering door de vennootschap en naar nieuw recht is het bestuur, bij iedere uitkering, gehouden een uitkeringstoets als hier geformuleerd, te doen.127 Invoering van het nieuwe recht brengt met zich dat de nieuwe regeling onmiddellijk in werking treedt waardoor transacties met eigen aandelen aangegaan onder het oude recht, die onder 119. 120.

121. 122. 123. 124.

125. 126. 127.

Op grond van art. 2:14 lid 1 BW. Zie voorgaande noot. Waarbij dus geldt dat als er wettelijke of statutaire reserves moeten worden aangehouden een uitkering alleen kan plaatsvinden voor zover het eigen vermogen van de BV groter is dan het bedrag van die wettelijke of statutaire reserves. Art. 2:207 BW. Art. 2:207 BW (oud). Verkrijging van eigen volgestorte aandelen om niet was en is steeds onbeperkt mogelijk. Bij zo’n verkrijging kunnen crediteuren van de vennootschap immers niet benadeeld worden. Het begrip ‘beklemd vermogen’ is in het nieuwe recht vervallen. Met beklemd vermogen werd gedoeld op het gestort en opgevraagd kapitaal van de vennootschap (dat steeds ten minste gelijk moest zijn aan het bedrag van het minimum kapitaal van € 18 000) vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten in stand moesten worden gehouden. Eerst wanneer het eigen vermogen van de vennootschap groter was dan dit bedrag, kon deze vrije ruimte, blijkend uit de laatst vastgestelde jaarrekening, worden uitgekeerd. In het nieuwe recht geldt nog wel dat, wanneer er wettelijke of statutaire reserves moeten worden aangehouden, een uitkering, dus ook een inkoop van aandelen, slechts mogelijk is wanneer het eigen vermogen groter is dan het bedrag van deze reserves. We hebben echter gezien dat de vennootschap zich van de reserves kan ontdoen door statutenwijziging of omzetting van de wettelijke reserve in aandelen. Zie voor de definitie art. 2:24a BW. Art. 2:207 lid 4 BW. Art. 2:207 lid 2 BW. Zie par. 15.

UITKERINGEN AAN AANDEELHOUDERS; VERPLICHTE KAPITAALBESCHERMINGSREGELS VERVALLEN

- 57 -

57

14.4

HET UITKERINGSBESLUIT

dat oude recht niet aan de voorwaarden voldeden, onder het nieuwe recht niet meer nietig of vernietigbaar zijn. In de toelichting bij de invoeringswet wordt opgemerkt dat een rechtshandeling die nietig was tot aan het tijdstip waarop de nieuwe wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare rechtshandeling wordt bekrachtigd indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de nieuwe wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.128 Zulks brengt met zich dat een inkoop van aandelen door het bestuur die onder het oude recht werd verricht zonder de onder dat recht vereiste machtiging tot inkoop verleend door de aandeelhoudersvergadering, onder het nieuwe recht niet meer kan worden aangetast.129 Bescherming van crediteuren is een relatief begrip nu het beklemd vermogen en het minimumkapitaal per 1 oktober niet meer bestaan. Bij de parlementaire behandeling kwam de vraag op hoe een BV, die vertrouwen in de markt wil verwerven door het hanteren van een hoge statutaire uitkeringsdrempel, dit kan verwezenlijken. Zulks zou kunnen gebeuren door statutair te bepalen dat de aandeelhoudersvergadering, bij bepaling van een uitkering, rekening moet houden met een statutair bepaald minimum kapitaal. Weliswaar kan zo’n vrijwillig gekozen model van kapitaalbescherming worden verlaten door statutenwijziging, maar zo’n wijziging wordt openbaar via het Handelsregister.130 14.4

Het uitkeringsbesluit

Werd naar oud recht het besluit tot uitkering door aandeelhouders gezien als een besluit van de aandeelhoudersvergadering waarmee het bestuur in beginsel niets van doen heeft.131 in het nieuwe recht heeft een uitkeringsbesluit geen gevolgen zolang het bestuur daaraan geen goedkeuring heeft verleend. Zonder deze goedkeuring kan uitkering niet rechtsgeldig geschieden. Het bestuur kan de goedkeuring weigeren, maar alleen wanneer men weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden. De hier te hanteren horizon bedraagt ongeveer een jaar. In deze nieuwe aanpak worden bestuurders hoofdelijk aansprakelijk tegenover de vennootschap voor het door de uitkering ontstane tekort, wanneer blijkt dat de BV door de uitkering niet kan voortgaan met het voldoen aan haar opeisbare schulden. Ook naar het recht van voor 1 oktober 2012 oordeelde de Hoge Raad reeds dat, wanneer uit de laatst vastgestelde jaarrekening voldoende ruimte bleek voor het doen van een uitkering ten laste van bijvoorbeeld de operationele winst, het bestuur die uitkering niet klakkeloos betaalbaar mocht stellen wanneer men op de hoogte was van ontwikkelingen na sluiting boekjaar die met zich brachten dat de uit de jaarrekening blijkende vrije ruimte feitelijk niet meer bestond.132 De zorgplicht van het bestuur bracht onder het oude recht met zich dat het bestuur het uitkeringsbesluit weliswaar niet hoefde goed te keuren, maar er wel alles aan moest doen dat binnen de mogelijkheden lag om de uitkering aan aandeelhouders 128. 129. 130. 131. 132.

Art. 81 lid 1 Overgangswet NBW. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 20. Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 24. Ook wel aangeduid als een direct extern werkend besluit van de aandeelhoudersvergadering, dus een besluit waarin, als het ware, de vertegenwoordiging van de vennootschap reeds gelegen is. HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders Didam).

58

HOOFDSTUK 14

- 58 -

14.4

HET UITKERINGSBESLUIT

tegen te houden. Al eerder oordeelde de Hoge Raad dat aandeelhouders die een uitkering bewerkstelligden die weliswaar toelaatbaar was op basis van de uit de laatst vastgestelde jaarrekening blijkende vrije ruimte, aansprakelijk kunnen zijn wanneer die aandeelhouders wetenschap hadden van het feit dat de uitkering op dat latere moment, door de actuele financiële situatie van de vennootschap, niet mogelijk was.133 In de nieuwe regeling is deze gedachte verder aangezet. De kapitaalbeschermingsregeling die een gegarandeerde verhaalsmogelijkheid voor crediteuren ten doel had, wordt afgeschaft en de verantwoordelijkheid van het bestuur bij uitkeringen aan aandeelhouders wordt in de wet neergelegd en gesanctioneerd met hoofdelijke persoonlijke aansprakelijkheid. De bestuurders moeten het uitkeringsbesluit goedkeuren wil betaalbaarstelling van de uitkering mogelijk zijn. De wet bepaalt thans dat het bestuur de goedkeuring van de uitkering alleen weigert wanneer het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit goedkeuringsvereiste geldt niet alleen bij uitkering van dividend ten laste van de operationele winst of de reserves, maar ook bij andere uitkeringen aan aandeelhouders, dus inkoop van aandelen of intrekking van aandelen of afstempeling van aandelen met terugbetaling,134 maar ook bij tussentijdse uitkeringen. De toepasselijke regels bij uitkeringen aan aandeelhouders wijzigen volledig. De algemene vergadering beslist over bestemming van de winst en is bevoegd tot het vaststellen van de uitkering ten laste van de operationele winst of de vrije reserves. De algemene vergadering is echter niet bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. In het nieuwe recht is men vrij statutaire reserves te creëren, maar het ontstaan van een wettelijke reserve, waarbij vooral gedacht moet worden aan de ‘reserve deelnemingen’, kan onder omstandigheden niet worden vermeden. De statutaire of wettelijke reserves mogen niet door uitkeringen worden aangetast. Wel is, zoals reeds opgemerkt, onder omstandigheden mogelijk deze reserves om te zetten in kapitaal en vervolgens over te gaan tot uitkering, bijvoorbeeld door een besluit tot kapitaalvermindering met terugbetaling dan wel de statutaire reserves te elimineren door statutenwijziging. Bij toegestane uitkeringen komt de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor toelaatbaarheid te liggen bij de bestuurders. In het nieuwe model wordt de bestuurder steviger op zijn verantwoordelijkheid gewezen waar het de zorg voor de crediteuren betreft, nu iedere uitkering de goedkeuring van het bestuur behoeft. De noodzaak tot een rechte rug neemt toe.

133. 134.

HR 8 november 1992, NJ 1992, 174 (Nimox). Zie resp. art. 2:216, 2:207 en 2:208 BW (nieuw).

UITKERINGEN AAN AANDEELHOUDERS; VERPLICHTE KAPITAALBESCHERMINGSREGELS VERVALLEN

- 59 -

59

- 60 -

Hoofdstuk 15 Uitkeringen aan aandeelhouders; de uitkeringstest

Bij iedere uitkering van vennootschappelijk vermogen aan aandeelhouders zal het bestuur de door de algemene vergadering besloten uitkering moeten goedkeuren. Zonder goedkeuring is de uitkering niet mogelijk. Het bestuur kan de goedkeuring slechts weigeren wanneer men weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden. Het bestuur is, zo is de gedachte, in staat te beoordelen of, op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening en op basis van de ontwikkelingen na sluiting boekjaar, de uitkering vanuit dat perspectief toelaatbaar is. De hier te hanteren horizon bedraagt ongeveer een jaar. De uitkeringstest zal het bestuur moeten overtuigen van het feit dat de uitkering toelaatbaar is. Over de inhoud van zodanige test is veel commotie ontstaan. De minister brengt de test als een eenvoudig te construeren instrument op basis van een notitie van de WFJ.135 Essentie is dat het bestuur bij het verlenen van de uitkering twee vragen dient te beantwoorden. – De eerste is of de onderneming de afgelopen jaren winstgevend was en ook in het lopend boekjaar is (continuïteitsanalyse). Het betreft hier een kwalitatieve beoordeling. Wanneer er feiten of omstandigheden zijn om aan de continuïteit te twijfelen, zou er geen dividend mogen worden uitgekeerd. – Indien er geen twijfel is over de continuïteitsveronderstelling is uitkering in beginsel mogelijk en dient vervolgens te worden beoordeeld wat op grond van de liquiditeitspositie de maximale uitkering is. Een indicatie van het maximaal uit te keren dividend wordt, volgens de notitie, verkregen aan de hand van financiële indicatoren (‘quick ratio’ en operationele kasstroom). Voor de bepaling van de precieze hoogte van het dividend dient het bestuur rekening te houden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen die niet uit de financiële administratie blijken, zoals toekomstige investeringsverplichtingen, claims en aflossingsverplichtingen. Wanneer op basis van deze uitkeringstest het bestuur tot de conclusie komt dat de BV door de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden zal de goedkeuring moeten worden geweigerd op straffe van het ontstaan van hoofdelijke persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders tegenover de BV. Interessante vraag in dit verband is of bij de beoordeling het bestuur alleen kijkt naar de opeisbare schulden, of ook rekening moet houden met noodzakelijke investeringen op de korte en middellange termijn. Anders geformuleerd is de vraag of het bestuur bij de vraag of goedkeuring zal worden verleend aan de uitkering, rekening moet houden met het feit dat na de uitkering er onvoldoende middelen 135.

De notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport van 5 november 2008, bijgevoegd als bijlage bij de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van 1 maart 2012 (Kamerstukken I 2011/12, 31 058 en 32 426, nr. C).

UITKERINGEN AAN AANDEELHOUDERS; DE UITKERINGSTEST

- 61 -

61

zullen zijn om een noodzakelijke investering te doen. Zou in deze omstandigheden de goedkeuring geweigerd kunnen worden? De Toelichting bij het Wetsontwerp geeft verschillende zienswijzen. Zo merkt de minister op 1 maart 2012 op: ‘Met het woord “slechts” [in lid 2 van art. 2:216 BW; toevoeging CAS] wordt tot uitdrukking gebracht dat het bestuur uitsluitend de goedkeuring mag weigeren, indien de daarna genoemde omstandigheid zich voordoet. Het bestuur heeft daarbuiten geen discretionaire bevoegdheid tot goedkeuring. Anders gezegd: indien het bestuur bijvoorbeeld van oordeel is dat een voorziening moet worden getroffen om toekomstige investeringen mogelijk te maken, is het niet bevoegd om zijn goedkeuring aan het besluit tot toestemming van de winst te onthouden, indien de vennootschap haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Dit sluit aan bij het uitgangspunt dat de algemene vergadering bevoegd is om de bestemming van de winst te bepalen binnen de marges van de noodzakelijke schuldeisersbescherming.’136 In latere stukken wordt dit standpunt genuanceerd waarbij het blijkbaar schakelt op de vraag of de investering ‘noodzakelijk’ is. Het gaat, zo wordt gememoreerd, bij de beslissing tot goedkeuring van de uitkering, om een door het bestuur te maken afweging tussen de belangen van de aandeelhouders en de schuldeisers. ‘Hetzelfde geldt voor de situatie waarin het bestuur weet dat er een verplichting aankomt in de vorm van een noodzakelijke vervanging van een machine. Dat die verplichting voorzienbaar is op een termijn van twee jaar, doet hier niet aan af. Hoewel de periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken doorgaans ongeveer een jaar zal zijn, dient het bestuur bij de uitkeringstest alle beschikbare informatie te betrekken. In de memorie van toelichting is in dit verband het voorbeeld genoemd van een situatie waarin het bestuur weet dat de vennootschap over anderhalf jaar een belangrijke belastingschuld moet aflossen.’137 Deze laatste benadering lijkt mij juist. Volstrekt voorzienbare verplichtingen op langere termijn die raken aan de continuïteit van de onderneming van de vennootschap dienen meegenomen te worden bij het goedkeuringsbesluit. In zo’n ruime benadering zou de betalingsverplichting jegens de leverancier als een voorzienbare opeisbare vordering kunnen worden gezien. Het bestuur zal de aandeelhouders moeten overtuigen van de juistheid van hun zienswijze, dus in dit voorbeeld ook in termen van noodzaak van de investering op de langere termijn. Het bestuur kan immers, in de normale BV, te allen tijde door aandeelhouders worden ontslagen. Bestuurders kunnen hier eenvoudig in een spagaat geraken bij afweging van de verschillende betrokken belangen, dus ook het vennootschappelijk belang van voortzetting van het actuele bestuursbeleid en dus continuering van de bestuurdersposities. Wanneer bestuurders de uitkering betaalbaar stellen en de BV op termijn van ongeveer een jaar na de uitkering niet in staat blijkt te kunnen voldoen 136. 137.

Zie Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. C, p. 12. Zie Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 15.

62

HOOFDSTUK 15

- 62 -

aan haar opeisbare verplichtingen worden bestuurders tegenover de vennootschap in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het door de uitkering ontstane tekort. Uiteraard zal hen onvoorziene calamiteiten niet kunnen worden aangerekend. De aansprakelijkheid is gemaximeerd tot het bedrag dat, zoals gebleken is, ten onrechte aan aandeelhouders is betaald verhoogd met de wettelijke rente.

UITKERINGEN AAN AANDEELHOUDERS; DE UITKERINGSTEST

- 63 -

63

- 64 -

Hoofdstuk 16 Uitkeringen aan aandeelhouders; het goedkeuringsbesluit

Voor de goedkeuring van de uitkering door het bestuur is geen formele besluitvorming nodig. Betaalbaarstelling van de uitkering impliceert de goedkeuring door het bestuur en niet-betaalbaarstelling het niet goedkeuren. Wanneer een bestuur tot goedkeuring van de uitkering besluit, maar de betaalbaarstelling eerst op een (veel) later moment plaatsvindt, zal het bestuur op het moment van de uitkering opnieuw de toelaatbaarheid daarvan moeten beoordelen. Anders geformuleerd, het moment van de uitkering is steeds bepalend voor de aansprakelijkheid van het bestuur. Het ligt voor de hand dat het bestuur, bij voorgenomen uitkering van vermogen, de accountant zal betrekken bij de vraag of de vennootschap de uitkering kan dragen. De accountant zal bij zijn advisering voorzichtigheid moeten betrachten nu aansprakelijkheid op de loer ligt en zeker in evidente situaties zijn veto over een uitkering moeten uitspreken.138 Een nieuwe weging is, als gezegd, nodig als tussen het moment van het goedkeuren van de uitkering door het bestuur en de feitelijke betaalbaarstelling, een relevante periode is verstreken. Wanneer binnen het bestuur verschil van mening bestaat over de toelaatbaarheid van de uitkering, zal een bestuurder niet aansprakelijk zijn wanneer hij bewijst dat het niet aan hem verwijtbaar is dat de BV de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest met het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. In deze gevallen is in ieder geval het zorgvuldig notuleren van de bestuursvergadering van groot belang. Wanneer de aandeelhouder die de uitkering ontving wist of behoorde te weten dat de BV niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn aandeelhouders jegens de vennootschap verplicht tot terugbetaling van een bedrag gelijk aan het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met wettelijke rente vanaf het moment van de uitkering. Indien bestuurders het tekort al hadden aangezuiverd en aandeelhouders gehouden zijn tot terugbetaling, hebben bedoelde bestuurders de mogelijkheid van regres op de aandeelhouders. Wanneer bestuurders en/of aandeelhouders jegens de BV tot betaling op deze grond aansprakelijk zijn, is de mogelijkheid met verrekening van een vordering op de BV niet aanwezig. Verrekening zou leiden tot de onmogelijkheid van inning van de vordering van de vennootschap die in het belang van schuldeisers is ingesteld. De mogelijkheid van verrekening is wel aan de orde voor aandeelhouders, wanneer deze gehouden zijn tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, omdat zij redelijkerwijs wisten of hadden behoren te voorzien dat de BV na de uitkering niet meer aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen, terwijl de bestuurders al eerder het tekort aan de BV hebben betaald. In dat geval geschiedt de vergoeding door aandeelhouders aan de bestuurders naar evenredigheid van 138.

Zie het slotstuk van het drama Reinders/Didam, NJ 2012, 194, waar de accountants niet van zullen opknappen.

UITKERINGEN AAN AANDEELHOUDERS; HET GOEDKEURINGSBESLUIT

- 65 -

65

het deel dat door ieder der bestuurders is voldaan. Hier is sprake van een regresvordering, waarbij verrekening, volgens de toelichting, niet is uitgesloten nu deze niet ten koste zou gaan van de schuldeisers van de vennootschap. Tegen deze mogelijkheid van verrekening zal de bestuurder zich dus moeten indekken.139 Ten slotte is van belang dat de aansprakelijkheid van bestuurders in dit kader in voorkomende gevallen ook de beleidsbepaler treft, te definiëren als degene die het beleid van de BV kon bepalen als ware hij bestuurder.140

139.

140.

Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 13. De bestuurder dient maatregelen te treffen wanneer hij met het oog op de mogelijke verrekening door aandeelhouders problemen voorziet. ‘Een bestuurder die bij een regres nadelige gevolgen verwacht in verband met verrekening door aandeelhouders, kan eventueel de aandeelhouders in vrijwaring oproepen in een procedure over de vordering die de vennootschap jegens hem heeft ingesteld uit hoofde van de eerste zin van artikel 216 lid 3.’ Vgl. art. 2:248 lid 5 BW alsook de regeling van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid, zoals deze wordt aangetroffen in art. 36 e.v. van de Invorderingswet 1990.

66

HOOFDSTUK 16

- 66 -

Hoofdstuk 17 Overgangsrecht

De gedachte was dat de invoering van het flexibele BV-recht niet moest leiden tot fors toenemende administratieve lasten. Invoering van het nieuwe BV-recht dwingt dus niet tot statutenwijziging.141 Dat neemt echter niet weg dat het in de praktijk vrijwel steeds wenselijk zo niet noodzakelijk zal blijken om op korte termijn over te gaan tot statutenwijziging. Allereerst moet worden geconstateerd dat geen gebruik gemaakt kan worden van nieuwe mogelijkheden die het recht per 1 oktober 2012 biedt zonder dat de statuten worden aangepast. Immers, wil men nader nuanceren in stemrecht of winstrecht, bijvoorbeeld in het kader van het plannen van de nalatenschap, volgens de thans geboden mogelijkheden, dan zal wijziging van de statuten noodzakelijk zijn. Dat geldt, zo meen ik, ook voor de situatie waarin wijziging wordt gebracht in de verhouding tussen aandeelhouders niet door uitgifte van een nieuwe soort aandelen, maar door het veranderen van rechten verbonden aan aandelen die worden aangeduid, bijvoorbeeld als de aandelen met de nummers 1 tot en met 50. Wil men de aan deze aangeduide aandelen verbonden rechten, in verhouding tot de andere aandelen van die soort, doen variëren, dan zal wijziging van de statuten noodzakelijk zijn. Het nieuwe recht is van toepassing vanaf het moment van invoering. Daar spelen problemen van overgangsrecht. Reeds werd gewezen op de positie van de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, die bij invoering van de nieuwe wettelijke regeling geen vergaderrecht meer zouden hebben, nu het nieuwe recht uitgaat van toekenning van vergaderrechten in de statuten.142 Er valt veel voor te zeggen om de positie van certificaathouders snel in de statuten te regelen. Die directe toepassing kan overgangsrechtelijke problemen met zich brengen wanneer in de statuten van de BV wordt verwezen naar een artikel dat bij de invoering een andere inhoud heeft gekregen. De overgangsrechtelijke benadering brengt met zich dat bij statutaire verwijzing naar een wetsartikel het nieuwe recht, dus actueel in dat artikel verwoord, geacht wordt van toepassing te zijn, tenzij moet worden aangenomen dat zulk een toepassing in strijd is met de strekking van de statutaire regeling.143 Dat is handig omdat op die manier het nieuwe recht automatisch de statuten binnendringt, maar men zal zich wel moeten afvragen of het de bedoeling is dat dit nieuwe recht op deze wijze als vanzelf de vennootschappelijke verhoudingen moet beheersen.

141.

142. 143.

Slechts ten aanzien van de statutaire regeling van de positie van certificaathouders en de statutaire verankering van een regeling voor ontstentenis of belet voor commissarissen wanneer een RvC is ingesteld (zie art. 2:252 lid 4 BW), geldt dat deze moeten worden ingevoerd bij gelegenheid van de eerstvolgende statutenwijziging waartoe wordt besloten. Zie art. V.2 Invoeringswet Flex-BV. Vgl. art. 71 Overgangswet NBW, zie bijlage 3.

67

OVERGANGSRECHT

- 67 -

In dit verband is een groter probleem dat in statuten regelmatig niet wordt verwezen naar het toepasselijke wetsartikel, maar dat de wettelijke regeling in de statuten wordt gekopieerd of geparafraseerd. Dit kan een aanleiding zijn tot snelle aanpassing van statuten. Slechts wanneer een wettelijke regel die door de invoering is veranderd zakelijk in de statuten wordt weergegeven is, in beginsel, de nieuwe wettelijke regel van toepassing.144 Meestal is van zo’n zakelijke weergave geen sprake en heeft de statutaire regeling een eigen inhoud gekregen doordat, in ieder geval op punten, wordt gevarieerd op de mogelijkheden die de oude wettelijke regel bood. Zo wordt in de statuten van BV’s meestal een mooie regeling van kapitaalbescherming gevonden, ingericht volgens het model van de indertijd opererende notaris, die een eigen inkleuring gaf aan de wettelijke regel. In die gevallen zal die statutaire regeling de vennootschap tot wet blijven gelden, ook al is in de nieuwe wettelijke regeling vrijwel elke bepaling van kapitaalbeschermingsrecht komen te vervallen. Men denke hier aan de gebruikelijke statutaire beschrijving van het maatschappelijk kapitaal, het minimumkapitaal, de stortingsplicht op aandelen, de consequenties van schending van die stortingsplicht en bijvoorbeeld aan allerhande beperkingen samenhangend met de eertijds beperkte mogelijkheid van inkoop van aandelen, financiële steunverlening bij het nemen of verkrijgen door derden van aandelen in de BV of andere belemmeringen tot het doen van uitkeringen. Dit type statutaire bepalingen is niet in strijd met het nieuwe BV-recht, dat immers in grotere mate een regelend karakter en dus statutaire variatie en tailormade oplossingen mogelijk maakt, en zal dus de vennootschappelijke verhoudingen blijven beheersen tot het moment van statutaire aanpassing. Hetzelfde geldt voor meestal uitgebreid in de statuten uitgewerkte blokkeringsregelingen, terwijl, als eerder opgemerkt, men na 1 oktober 2012 op heel andere wijze kan nuanceren in rechten en plichten binnen statutaire regelingen die de vrije overdracht van aandelen beperken, of zelfs de gehele blokkeringsregeling kan wegschrijven. En vaak is statutair ook de regeling van besluitvorming buiten vergadering geparafraseerd in de statutaire regeling, zodat het niet mogelijk is om gebruik te maken van de nieuwe mogelijkheden, zoals besluitvorming buiten vergadering bij meerderheidsbesluit, zonder over te gaan tot wijziging van de statuten. Wanneer men in groepsrelaties en concernstructuren is verbonden zal, in verband met de invoering van het nieuwe recht, bezien moeten worden of een nieuwe afstemming nodig is tussen de statutaire regelingen van de verbonden vennootschappen. Men denke hier bijvoorbeeld aan de mogelijkheden die de nieuwe wet biedt in het kader van het geven van specifieke instructies binnen de vennootschappelijke structuur.145 Kortom, om deze en vele andere denkbare redenen moet worden aangenomen dat, wanneer men de BV onder het nieuwe recht optimaal wil structureren, aanpassing van de statuten op zeer korte termijn noodzakelijk is. Naast beoordeling van de noodzaak tot statutaire aanpassingen, zal men rekening moeten houden met het feit dat de in de praktijk veel gehanteerde ‘model-besluiten’ voor organen van de vennootschap als aandeelhoudersvergadering en directie zullen moeten worden aangepast. Uiteraard zal in deze modellen rekening moeten worden gehouden met het nieuwe recht en vooral met de nieuwe regel dat het 144. 145.

Zie de vorige noot. Zie hoofdstuk 12.

68

HOOFDSTUK 17

- 68 -

bestuur een uitkering zal moeten goedkeuren en dat bij de besluitvorming in dat kader de uitkeringstest een rol moet spelen. Ten slotte zou ik willen wijzen op de noodzaak tot het bestuderen van de geldende aandeelhoudersovereenkomsten. Deze zijn immers geschreven vanuit het perspectief van het oude recht, terwijl het nieuwe recht veel meer mogelijkheden biedt om de samenwerking te structureren op de wijze zoals de deelgenoten in het samenwerkingsverband dat graag zien. Denkbaar is dat men gebruik wil maken van deze mogelijkheden maar die niet statutair wil vertalen in verband met de openbaarheid van de regeling, welke situatie onder het nieuwe recht kan leiden tot ultrakorte statuten en uitgebreide aandeelhoudersovereenkomsten. Voor de consequenties van invoering van het nieuwe recht voor lopende procedures en, bijvoorbeeld, de mogelijkheid tot aanpassing van procesposities, leze men de desbetreffende bepalingen van overgangsrecht.146 Eerder werd opgemerkt dat het uitgangspunt van het toepasselijk overgangsrecht is dat vernietigbare rechtshandelingen onder oud recht niet kunnen worden vernietigd onder nieuw recht wanneer in dat nieuwe recht het gebrek onder oud recht geen grond meer vormt voor vernietiging. Wanneer is gehandeld in strijd met het in het nieuwe recht vervallen verbod van financiële assistentie147 of met de zogeheten ‘Nachgründungsregeling’148 zijn deze rechtshandelingen onder het nieuwe recht onaantastbaar, nu de gronden voor vernietiging zijn komen te vervallen. Ook worden onder het oude recht verrichte handelingen die nietig waren met terugwerkende kracht tot een onaantastbare rechtshandeling bekrachtigd, wanneer is voldaan aan de vereisten die het nieuwe recht aan die rechtshandeling stelt.149 Tot slot Deze korte inventarisatie van een aantal vernieuwingen is noch uitputtend in omvang noch in diepgang. De auteur houdt zich graag beschikbaar voor commentaar.

146. 147. 148. 149.

Zie art. 74 e.v. Overgangswet NBW, zie bijlage 3. Art. 2:207c BW (oud). Art. 2:204c BW (oud). Zie artikel 80 en 81 lid 1 Overgangswet NBW, zie bijlage 3.

69

OVERGANGSRECHT

- 69 -

- 70 -

Bijlage 1 Burgerlijk Wetboek Boek 2, Rechtspersonen Titel 1, titel 5, titel 8 afd. 1 (Tekst geldend op: 01-10-2012)

Boek 2. Rechtspersonen Titel 1. Algemene bepalingen Artikel 1 1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid. 2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt. 3. De volgende artikelen van deze titel, behalve artikel 5, gelden niet voor de in de voorgaande leden bedoelde rechtspersonen. Artikel 2 1. Kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, bezitten rechtspersoonlijkheid. 2. Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met uitzondering van artikel 5 gelden de volgende artikelen van deze titel niet voor hen; overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen. Artikel 3 Verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen bezitten rechtspersoonlijkheid. Artikel 4 1. Een rechtspersoon ontstaat niet bij het ontbreken van een door een notaris ondertekende akte voor zover door de wet voor de totstandkoming vereist. Het ontbreken van kracht van authenticiteit aan een door een notaris ondertekende akte verhindert het ontstaan van de rechtspersoon slechts, indien die rechtspersoon in een bij die akte gemaakte uiterste wilsbeschikking in het leven zou zijn geroepen. 2. Vernietiging van de rechtshandeling waardoor een rechtspersoon is ontstaan, tast diens bestaan niet aan. Het vervallen van de deelneming van een of meer oprichters van een rechtspersoon heeft op zichzelf geen invloed op de rechtsgeldigheid van de deelneming der overblijvende oprichters. 3. Is ten name van een niet bestaande rechtspersoon een vermogen gevormd, dan benoemt de rechter op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie een of meer vereffenaars. Artikel 22 is van overeenkomstige toepassing.

71

- 71 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

4. Het vermogen wordt vereffend als dat van een ontbonden rechtspersoon in de voorgewende rechtsvorm. Degenen die zijn opgetreden als bestuurders, zijn hoofdelijk verbonden voor de tot dit vermogen behorende schulden die opeisbaar zijn geworden in het tijdvak waarin zij dit deden. Zij zijn eveneens verbonden voor de schulden die voortspruiten uit in die tijd ten behoeve van dit vermogen verrichte rechtshandelingen, voor zover daarvoor niemand ingevolge de vorige zin verbonden is. Ontbreken personen die ingevolge de vorige twee zinnen verbonden zijn, dan zijn degenen die handelden, hoofdelijk verbonden. 5. Indien alsnog een rechtspersoon wordt opgericht ter opvolging in het vermogen, kan de rechter desverzocht toestaan dat dit niet wordt vereffend, doch dat het in die rechtspersoon wordt ingebracht. Artikel 5 Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Artikel 6 1. Op wijzigingen in statuten en reglementen en op ontbinding van de rechtspersoon, die krachtens dit boek moeten worden openbaar gemaakt, kan voordat deze openbaarmakingen en, in geval van statutenwijziging, de voorgeschreven openbaarmaking van de gewijzigde statuten zijn geschied, geen beroep worden gedaan tegen een wederpartij en derden die daarvan onkundig waren. 2. Een door de wet toegelaten beroep op statutaire onbevoegdheid van het bestuur of van een bestuurder tot vertegenwoordiging van de rechtspersoon bij een rechtshandeling kan tegen een wederpartij die daarvan onkundig was, niet worden gedaan, indien de beperking of uitsluiting van de bevoegdheid niet ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling op de door de wet voorgeschreven wijzen was openbaar gemaakt. Hetzelfde geldt voor een beroep op een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van anderen dan bestuurders, aan wie die bevoegdheid bij de statuten is toegekend. 3. De rechtspersoon kan tegen een wederpartij die daarvan onkundig was, niet de onjuistheid of onvolledigheid van de in het register opgenomen gegevens inroepen. Juiste en volledige inschrijving elders of openbaarmaking van de statuten is op zichzelf niet voldoende bewijs dat de wederpartij van de onjuistheid of onvolledigheid niet onkundig was. 4. Voor zover de wet niet anders bepaalt, kan de wederpartij van een rechtspersoon zich niet beroepen op onbekendheid met een feit dat op een door de wet aangegeven wijze is openbaar gemaakt, tenzij die openbaarmaking niet is geschied op elke wijze die de wet vereist of daarvan niet de voorgeschreven mededeling is gedaan. 5. De beide vorige leden gelden niet voor rechterlijke uitspraken die in het faillissementsregister of het surséanceregister zijn ingeschreven. Artikel 7 Een door een rechtspersoon verrichte rechtshandeling is vernietigbaar, indien daardoor het doel werd overschreden en de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten; slechts de rechtspersoon kan een beroep op deze grond tot vernietiging doen.

72

- 72 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 8 1. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. 2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Artikel 9 Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Artikel 10 1. Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. 2. Onverminderd het bepaalde in de volgende titels is het bestuur verplicht jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon te maken en op papier te stellen. 3. Het bestuur is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren. 4. De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. Artikel 10a Het boekjaar van een rechtspersoon is het kalenderjaar, indien in de statuten geen ander boekjaar is aangewezen. Artikel 11 De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 12 Het stemrecht over besluiten waarbij de rechtspersoon aan bepaalde personen, anders dan in hun hoedanigheid van lid, aandeelhouder of lid van een orgaan, rechten toekent of verplichtingen kwijtscheldt, kan door de statuten aan die perso-

73

- 73 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

nen en aan hun echtgenoot, geregistreerde partner, en bloedverwanten in de rechte lijn worden ontzegd. Artikel 13 1. Een stem is nietig in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is; een stem kan niet worden vernietigd. 2. Een onbekwame die lid is van een vereniging, kan zijn stemrecht daarin zelf uitoefenen, voor zover de statuten zich daartegen niet verzetten; in andere gevallen komt de uitoefening van het stemrecht toe aan zijn wettelijke vertegenwoordiger. 3. Tenzij de statuten anders bepalen, is het in de vergadering van een orgaan van een rechtspersoon uitgesproken oordeel van de voorzitter omtrent de uitslag van een stemming beslissend. Hetzelfde geldt voor de inhoud van een genomen besluit, voor zover werd gestemd over een niet schriftelijk vastgelegd voorstel. 4. Wordt onmiddellijk na het uitspreken van het oordeel van de voorzitter de juistheid daarvan betwist, dan vindt een nieuwe stemming plaats, indien de meerderheid der vergadering of, indien de oorspronkelijke stemming niet hoofdelijk of schriftelijk geschiedde, een stemgerechtigde aanwezige dit verlangt. Door deze nieuwe stemming vervallen de rechtsgevolgen van de oorspronkelijke stemming. Artikel 14 1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, is nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. 2. Is een besluit nietig, omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd. Is voor de ontbrekende handeling een vereiste gesteld, dan geldt dat ook voor de bekrachtiging. 3. Bekrachtiging is niet meer mogelijk na afloop van een redelijke termijn, die aan de ander is gesteld door het orgaan dat het besluit heeft genomen of door de wederpartij tot wie het was gericht. Artikel 15 1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar: a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen; b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist; c. wegens strijd met een reglement. 2. Tot de bepalingen als bedoeld in het vorige lid onder a, behoren niet die welke de voorschriften bevatten waarop in artikel 14 lid 2 wordt gedoeld. 3. Vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon: a. op een vordering tegen de rechtspersoon van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen, of b. op vordering van de rechtspersoon zelf, ingesteld krachtens bestuursbesluit tegen degene die door de voorzieningenrechter van de rechtbank is aangewezen op een daartoe gedaan verzoek van de rechtspersoon; in dat geval worden de kosten van het geding door de rechtspersoon gedragen.

74

- 74 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

4. Indien een bestuurder in eigen naam de vordering instelt, verzoekt de rechtspersoon de voorzieningenrechter van de rechtbank iemand aan te wijzen, die terzake van het geding in de plaats van het bestuur treedt. 5. De bevoegdheid om vernietiging van het besluit te vorderen, vervalt een jaar na het einde van de dag, waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd. 6. Een besluit dat vernietigbaar is op grond van lid 1 onder a, kan door een daartoe strekkend besluit worden bevestigd; voor dit besluit gelden de zelfde vereisten als voor het te bevestigen besluit. De bevestiging werkt niet zolang een tevoren ingestelde vordering tot vernietiging aanhangig is. Indien de vordering wordt toegewezen, geldt het vernietigde besluit als opnieuw genomen door het latere besluit, tenzij uit de strekking van dit besluit het tegendeel voortvloeit. Artikel 16 1. De onherroepelijke uitspraak die de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon vaststelt of die zulk een besluit vernietigt, is voor een ieder, behoudens herroeping of derdenverzet, bindend, indien de rechtspersoon partij in het geding is geweest. Herroeping komt ieder lid of aandeelhouder toe. 2. Is het besluit een rechtshandeling van de rechtspersoon, die tot een wederpartij is gericht, of is het een vereiste voor de geldigheid van zulk een rechtshandeling, dan kan de nietigheid of vernietiging van het besluit niet aan die wederpartij worden tegengeworpen, indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen. Niettemin kan de nietigheid of vernietiging van een besluit tot benoeming van een bestuurder of een commissaris aan de benoemde worden tegengeworpen; de rechtspersoon vergoedt echter diens schade, indien hij het gebrek in het besluit kende noch behoefde te kennen. Artikel 17 Een rechtspersoon wordt opgericht voor onbepaalde tijd. Artikel 18 1. Een rechtspersoon kan zich met inachtneming van de volgende leden omzetten in een andere rechtsvorm. 2. Voor omzetting zijn vereist: a. een besluit tot omzetting, genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en, tenzij een stichting zich omzet, genomen met de stemmen van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen; b. een besluit tot wijziging van de statuten; c. een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat. 3. De in het vorige lid onder a genoemde meerderheid is niet vereist voor een omzetting van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap of omgekeerd. 4. Voor de omzetting van of in een stichting en van een naamloze of besloten vennootschap in een vereniging is bovendien rechterlijke machtiging vereist. 5. Slechts de rechtspersoon kan machtiging tot omzetting verzoeken aan de rechtbank, onder overlegging van een notarieel ontwerp van de akte. Zij wordt in elk geval geweigerd, indien een vereist besluit nietig is of indien een rechtsvordering

75

- 75 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

tot vernietiging daarvan aanhangig is. Zij wordt geweigerd, indien de belangen van stemgerechtdigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien. Indien voor de omzetting machtiging van de rechter is vereist, verklaart de notaris in de akte van omzetting dat de machtiging op het ontwerp van de akte is verleend. 6. Na omzetting van een stichting moet uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan. 7. De rechtspersoon doet opgave van de omzetting ter inschrijving in de registers waarin hij moet zijn en moet worden ingeschreven dan wel als vereniging vrijwillig is ingeschreven. 8. Omzetting beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet. Artikel 19 1. Een rechtspersoon wordt ontbonden: a. door een besluit van de algemene vergadering of, indien de rechtspersoon een stichting is, door een besluit van het bestuur tenzij in de statuten anders is voorzien; b. bij het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten de ontbinding tot gevolg heeft, en die niet een besluit of een op ontbinding gerichte handeling is; c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie; d. door het geheel ontbreken van leden, indien de rechtspersoon een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij is; e. door een beschikking van de Kamer van Koophandel en Fabrieken als bedoeld in artikel 19a; f. door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt. 2. De rechtbank verklaart op verzoek van het bestuur, een belanghebbende of het openbaar ministerie, of en op welk tijdstip de rechtspersoon is ontbonden in een geval als bedoeld in lid 1 onder b of d. De beschikking is voor een ieder bindend. Is de rechtspersoon in een register ingeschreven, dan wordt de in kracht van gewijsde gegane uitspraak, inhoudende de verklaring, door de zorg van de griffier aldaar ingeschreven. 3. Aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven wordt van de ontbinding opgaaf gedaan: in de gevallen als bedoeld in lid 1, onder a, b en d door de vereffenaar, indien deze er is en anders door het bestuur, in het geval als bedoeld in lid 1, onder c door de faillissementscurator, in het geval als bedoeld in lid 1, onder e door de Kamer van Koophandel en Fabrieken en in het geval als bedoeld in lid 1 onder f door de griffier van het betrokken gerecht. 4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel en Fabrieken, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. 5. De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie.

76

- 76 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

6. De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar of de faillissementscurator doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf. 7. De gegevens die omtrent de rechtspersoon in de registers zijn opgenomen op het tijdstip waarop hij ophoudt te bestaan, blijven daar gedurende tien jaren na dat tijdstip bewaard. Artikel 19a 1. Een in het handelsregister ingeschreven naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij wordt door een beschikking van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, waar die rechtspersoon is ingeschreven, ontbonden, indien de Kamer is gebleken dat ten minste twee van de hiernavolgende omstandigheden zich voordoen: a. de rechtspersoon heeft het voor zijn inschrijving in het handelsregister of voor de inschrijving van een aan hem toebehorende onderneming verschuldigde bedrag niet voldaan gedurende ten minste een jaar na de datum waarvoor hij dat bedrag had moeten voldoen; b. er staan gedurende ten minste een jaar geen bestuurders van de rechtspersoon in het register ingeschreven, terwijl ook geen opgaaf tot inschrijving is gedaan, dan wel er doet zich, indien er wel bestuurders staan ingeschreven, met betrekking tot alle ingeschreven bestuurders een van de navolgende omstandigheden voor: 1°.bestuurder is overleden, 2°.de bestuurder is ten minste een jaar niet bereikbaar gebleken op het in het register vermelde adres, en evenmin op het in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens ingeschreven adres, dan wel in die administratie staat ten minste een jaar geen adres van de bestuurder vermeld; c. de rechtspersoon is ten minste een jaar in gebreke met de nakoming van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening of de balans en de toelichting overeenkomstig de artikelen 394, 396 of 397; d. de rechtspersoon heeft ten minste een jaar geen gevolg gegeven aan een aanmaning als bedoeld in artikel 9, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tot het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting. 2. Een in het handelsregister ingeschreven vereniging of stichting, die niet een onderneming drijft die in het handelsregister staat ingeschreven, wordt door een beschikking van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, waar de rechtspersoon is ingeschreven, ontbonden, indien de Kamer is gebleken dat de omstandigheid, genoemd in het lid 1 onder b, zich voordoet en zij ten minste een jaar in gebreke is het voor inschrijving in het handelsregister verschuldigde bedrag te voldoen. 3. Indien de Kamer op grond van haar bekende gegevens gebleken is dat een rechtspersoon als bedoeld in de leden 1 en 2 voor ontbinding in aanmerking komt, deelt zij de rechtspersoon en de ingeschreven bestuurders bij aangetekende brief aan hun laatst bekende adres mee, dat zij voornemens is tot ontbinding van de rechtspersoon over te gaan, met vermelding van de omstandigheden waarop het voornemen is gegrond. De Kamer schrijft deze mededeling in het register. Als de omstandigheid, bedoeld in lid 1, onder b zich voordoet, doet de Kamer van het voornemen tot ontbinding tevens een mededeling opnemen in de Staatscourant. Voor zover de kosten van deze publikatie niet uit het vermogen van de rechtspersoon kunnen worden voldaan, komen deze ten laste van Onze Minister van Justitie.

77

- 77 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

4. Na verloop van acht weken na de dagtekening van de aangetekende brief ontbindt de Kamer de rechtspersoon bij beschikking, tenzij voordien is gebleken dat de omstandigheden die ingevolge het derde lid zijn vermeld, zich niet of niet meer voordoen. 5. De beschikking wordt bekend gemaakt aan de rechtspersoon en de ingeschreven bestuurders. 6. De Kamer doet van de ontbinding een mededeling opnemen in de Staatscourant. Lid 3, vierde zin, is van overeenkomstige toepassing. 7. Als op grond van artikel 23, lid 1 geen vereffenaars kunnen worden aangewezen, treedt de Kamer op als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon, behoudens het bepaalde in artikel 19, lid 4. Op verzoek van de Kamer benoemt de rechtbank in haar plaats een of meer andere vereffenaars. 8. Indien tegen een beschikking als bedoeld in lid 4, beroep wordt ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven schrijft de Kamer dat in het register in. De beslissing op het beroep wordt tevens ingeschreven. Indien de beslissing strekt tot vernietiging van de beschikking doet de Kamer een mededeling daarvan opnemen in de Staatscourant. Gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon na de beschikking tot ontbinding had opgehouden te bestaan, is er een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 320 van Boek 3 ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon. Artikel 20 1. Een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, wordt door de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie verboden verklaard en ontbonden. 2. Een rechtspersoon waarvan het doel in strijd is met de openbare orde, wordt door de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie ontbonden. Alvorens de ontbinding uit te spreken kan de rechtbank de rechtspersoon in de gelegenheid stellen binnen een door haar te bepalen termijn zijn doel zodanig te wijzigen dat het niet meer in strijd is met de openbare orde. 3. Een rechtspersoon vermeld in de lijst, bedoeld in artikel 2, derde lid, van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 (PbEG L 344), in Bijlage I van Verordening (EG) nr. 881/2002 van de Raad van 27 mei 2002 (PbEG L 139) of is vermeld en met een ster aangemerkt in de Bijlage bij het Gemeenschappelijk Standpunt nr. 2001/931 van de Raad van 27 december 2001 (PbEG L 344) is van rechtswege verboden en niet bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen. Artikel 21 1. De rechtbank ontbindt een rechtspersoon, indien: a. aan zijn totstandkoming gebreken kleven; b. zijn statuten niet aan de eisen der wet voldoen; c. hij niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm valt. 2. De rechtbank ontbindt de rechtspersoon niet, indien zij hem een termijn vergund heeft en hij na afloop daarvan een rechtspersoon is die aan de eisen van de wet voldoet. 3. De rechtbank kan een rechtspersoon ontbinden, indien deze de in dit boek voor zijn rechtsvorm gestelde verboden overtreedt of in ernstige mate in strijd met zijn statuten handelt.

78

- 78 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

4. De ontbinding wordt uitgesproken op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie. Artikel 22 1. De rechter voor wie een verzoek tot ontbinding van de rechtspersoon aanhangig is, kan de goederen van die rechtspersoon desverlangd onder bewind stellen; de beschikking vermeldt het tijdstip waarop zij in werking treedt. 2. De rechter benoemt bij zijn beschikking een of meer bewindvoerders, en regelt hun bevoegdheden en hun beloning. 3. Voor zover de rechter niet anders bepaalt, kunnen de organen van de rechtspersoon zonder voorafgaande goedkeuring van de bewindvoerder geen besluiten nemen en kunnen vertegenwoordigers van de rechtspersoon zonder diens medewerking geen rechtshandelingen verrichten. 4. De beschikking kan te allen tijde door de rechter worden gewijzigd of ingetrokken; het bewind eindigt in ieder geval, zodra de uitspraak op het verzoek tot ontbinding in kracht van gewijsde gaat. 5. De bewindvoerder doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, opgaaf van de beschikking en van de gegevens over zichzelf die omtrent een bestuurder worden verlangd. 6. Een rechtshandeling die de rechtspersoon ondanks zijn uit het bewind voortvloeiende onbevoegdheid vóór de inschrijving heeft verricht, is niettemin geldig, indien de wederpartij het bewind kende noch behoorde te kennen. Artikel 22a 1. Voor of bij het doen van een verzoek door het openbaar ministerie tot ontbinding van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, kan het openbaar ministerie de rechter bij verzoekschrift vragen te bevelen dat, tot de uitspraak op genoemd verzoek in kracht van gewijsde gaat, aan de aandeelhouders de bevoegdheid tot het vervreemden, verpanden of met vruchtgebruik belasten van aandelen wordt ontzegd. 2. De rechter beslist na summier onderzoek. Het bevel wordt gegeven onder voorwaarde dat het instellen van het verzoek tot ontbinding geschiedt binnen een door de rechter daartoe te bepalen termijn. Tegen deze beschikking is geen hogere voorziening toegelaten. 3. De beschikking wordt onverwijld, zo mogelijk op dezelfde dag, betekend aan de aandeelhouders en de vennootschap. De griffier draagt zorg voor de inschrijving van de beschikking in het register waarin de rechtspersoon is ingeschreven. 4. Binnen acht dagen na de betekening in het vorige lid vermeld kunnen de aandeelhouders tegen de beschikking in verzet komen. Het verzet schorst het bevel niet, behoudens de bevoegdheid van de aandeelhouders om daarop in kort geding door de voorzieningenrechter van de rechtbank te doen beslissen. Verzet tegen de beschikking kan niet gegrond zijn op de bewering dat de aandeelhouder zijn aandelen wil overdragen. 5. Het verzoek tot ontbinding moet binnen acht dagen nadat deze is ingesteld aan de aandeelhouder worden betekend.

79

- 79 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 23 1. Voor zover de rechter geen andere vereffenaars heeft benoemd en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, worden de bestuurders vereffenaars van het vermogen van een ontbonden rechtspersoon. Op vereffenaars die niet door de rechter worden benoemd, zijn de bepalingen omtrent de benoeming, de schorsing, het ontslag en het toezicht op bestuurders van toepassing, voor zover de statuten niet anders bepalen. Het vermogen van een door de rechter ontbonden rechtspersoon wordt vereffend door een of meer door hem te benoemen vereffenaars. 2. Ontslaat de rechter een vereffenaar, dan kan hij een of meer andere benoemen. Ontbreken vereffenaars, dan benoemt de rechtbank een of meer vereffenaars op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie. De vereffenaar die door de rechter is benoemd, heeft recht op de beloning welke deze hem toekent. 3. Een benoeming tot vereffenaar door de rechter gaat in daags nadat de griffier de benoeming aan de vereffenaar heeft meegedeeld; de griffier doet de mededeling terstond, indien de beslissing die de benoeming inhoudt, bij voorraad uitvoerbaar is en anders, zodra zij in kracht van gewijsde is gegaan. 4. Iedere vereffenaar doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, opgaaf van zijn optreden als zodanig en van de gegevens over zichzelf die van een bestuurder worden verlangd. 5. De rechtbank kan een vereffenaar met ingang van een door haar bepaalde dag ontslaan, het zij op diens verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen op verzoek van een medevereffenaar, het openbaar ministerie of ambtshalve. 6. De ontslagen vereffenaar legt rekening en verantwoording af aan degenen die de vereffening voortzetten. Is de opvolger door de rechter benoemd, dan geschiedt de rekening en verantwoording ten overstaan van de rechter. Artikel 23a 1. Een vereffenaar heeft, tenzij de statuten anders bepalen, dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid als een bestuurder, voor zover deze verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar. 2. Zijn er twee of meer vereffenaars, dan kan ieder van hen alle werkzaamheden verrichten, tenzij anders is bepaald. Bij verschil van mening tussen de vereffenaars beslist op verzoek van een hunner de rechter die bij de vereffening is betrokken, en anders de kantonrechter. De rechter bedoeld in de vorige zin, kan ook een verdeling van het loon vaststellen. 3. Zowel de rechtbank als een door haar in de vereffening benoemde rechtercommissaris kan voor de vereffening nodige bevelen geven, al dan niet in de vorm van een bevelschrift in executoriale vorm. De vereffenaar is verplicht hun aanwijzingen op te volgen. Tegen de bevelen en aanwijzingen staan geen rechtsmiddelen open. 4. Blijkt de vereffenaar dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, dan doet hij aangifte tot faillietverklaring, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. 5. De voorgaande bepalingen van dit artikel en de artikelen 23b-23c zijn niet van toepassing op vereffening in faillissement.

80

- 80 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 23b 1. De vereffenaar draagt hetgeen na de voldoening der schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven, in verhouding tot ieders recht over aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, of anders aan de leden of aandeelhouders. Heeft geen ander recht op het overschot, dan keert hij het uit aan de Staat, die het zoveel mogelijk overeenkomstig het doel van de rechtspersoon besteedt. 2. De vereffenaar stelt een rekening en verantwoording op van de vereffening, waaruit de omvang en samenstelling van het overschot blijken. Zijn er twee of meer gerechtigden tot het overschot, dan stelt de vereffenaar een plan van verdeling op dat de grondslagen der verdeling bevat. 3. Voor zover tot het overschot iets anders dan geld behoort en de statuten of een rechterlijke beschikking geen nadere aanwijzing behelzen, komen als wijzen van verdeling in aanmerking: a. toedeling van een gedeelte van het overschot aan ieder der gerechtigden; b. overbedeling aan een of meer gerechtigden tegen vergoeding van de overwaarde; c. verdeling van de netto-opbrengst na verkoop. 4. De vereffenaar legt de rekening en verantwoording en het plan van verdeling neer ten kantore van de registers waarin de rechtspersoon is ingeschreven, en in elk geval ten kantore van de rechtspersoon, als dat er is, of op een andere plaats in het arrondissement waar de rechtspersoon woonplaats heeft. De stukken liggen daar twee maanden voor ieder ter inzage. De vereffenaar maakt in een nieuwsblad bekend waar en tot wanneer zij ter inzage liggen. De rechter kan aankondiging in de Staatscourant bevelen. 5. Binnen twee maanden nadat de rekening en verantwoording en het plan zijn neergelegd en de nederlegging overeenkomstig lid 4 is bekendgemaakt en aangekondigd, kan iedere schuldeiser of gerechtigde daartegen door een verzoekschrift aan de rechtbank in verzet komen. De vereffenaar doet van gedaan verzet mededeling op de zelfde wijze als waarop de nederlegging van de rekening en verantwoording en het plan van verdeling zijn medegedeeld. 6. Telkens wanneer de stand van het vermogen daartoe aanleiding geeft, kan de vereffenaar een uitkering bij voorbaat aan de gerechtigden doen. Na de aanvang van de verzettermijn doet hij dit niet zonder machtiging van de rechter. 7. Zodra de intrekking van of beslissing op elk verzet onherroepelijk is, deelt de vereffenaar dit mede op de wijze waarop het verzet is medegedeeld. Brengt de beslissing wijziging in het plan van verdeling, dan wordt ook het gewijzigde plan van verdeling op deze wijze meegedeeld. 8. De vereffenaar consigneert geldbedragen waarover niet binnen zes maanden na de laatste betaalbaarstelling is beschikt. 9. De vereffening eindigt op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn. 10. Na verloop van een maand nadat de vereffening is geëindigd, doet de vereffenaar rekening en verantwoording van zijn beheer aan de rechter, indien deze bij de vereffening is betrokken. Artikel 23c 1. Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een 81

- 81 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen. 2. Gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan, is er een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 320 van Boek 3 ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon. Artikel 24 1. De boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van een ontbonden rechtspersoon moeten worden bewaard gedurende zeven jaren nadat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Bewaarder is degene die bij of krachtens de statuten, dan wel door de algemene vergadering of, als de rechtspersoon een stichting was, door het bestuur als zodanig is aangewezen. 2. Ontbreekt een bewaarder en is de laatste vereffenaar niet bereid te bewaren, dan wordt een bewaarder, zo mogelijk uit de kring dergenen die bij de rechtspersoon waren betrokken, op verzoek van een belanghebbende benoemd door de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de rechtspersoon woonplaats had. Rechtsmiddelen staan niet open. 3. Binnen acht dagen na het ingaan van zijn bewaarplicht moet de bewaarder zijn naam en adres opgeven aan de registers waarin de ontbonden rechtspersoon was ingeschreven. 4. De in lid 2 genoemde kantonrechter kan desverzocht machtiging tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers geven aan iedere belanghebbende, indien de rechtspersoon een stichting was, en overigens aan ieder die aantoont bij inzage een redelijk belang te hebben in zijn hoedanigheid van voormalig lid of aandeelhouder van de rechtspersoon of houder van certificaten van diens aandelen, dan wel als rechtverkrijgende van een zodanige persoon. Artikel 24a 1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is: a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen; b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. 2. Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden. 3. Voor de toepassing van lid 1 worden aan aandelen verbonden rechten niet toegerekend aan degene die de aandelen voor rekening van anderen houdt. Aan aandelen verbonden rechten worden toegerekend aan degene voor wiens rekening

82

- 82 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

de aandelen worden gehouden, indien deze bevoegd is te bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend dan wel zich de aandelen te verschaffen. 4. Voor de toepassing van lid 1 worden stemrechten, verbonden aan verpande aandelen, toegerekend aan de pandhouder, indien hij mag bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend. Zijn de aandelen evenwel verpand voor een lening die de pandhouder heeft verstrekt in de gewone uitoefening van zijn bedrijf, dan worden de stemrechten hem slechts toegerekend, indien hij deze in eigen belang heeft uitgeoefend. Artikel 24b Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Artikel 24c 1. Een rechtspersoon of vennootschap heeft een deelneming in een rechtspersoon, indien hij of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening aan die rechtspersoon kapitaal verschaffen of doen verschaffen teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Indien een vijfde of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft, wordt het bestaan van een deelneming vermoed. 2. Een rechtspersoon heeft een deelneming in een vennootschap, indien hij of een dochtermaatschappij: a. daarin als vennoot jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden; of b. daarin anderszins vennoot is teneinde met die vennootschap duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Artikel 24d 1. Bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, wordt geen rekening gehouden met lidmaatschappen of aandelen waarvan de wet of een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. 2. In afwijking van lid 1 wordt voor de toepassing van de artikelen 24c, 63a, 152, 201a, 220, 224a, 262, 265a, 333a lid 2, 334ii lid 2, 336 lid 1, 346, 379 lid 1 en lid 2, 407 lid 2, 408 lid 1 en 414 ten aanzien van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid tevens rekening gehouden met aandelen waarvan een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. Artikel 25 Van de bepalingen van dit boek kan slechts worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt.

83

- 83 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Afdeling 1. Algemene bepalingen Artikel 175 1. Deze titel is van toepassing op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd het bepaalde in artikel 192. Ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen. 2. De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte. De akte wordt getekend door iedere oprichter en door ieder die blijkens deze akte een of meer aandelen neemt. Artikel 176 De akte van oprichting van de vennootschap wordt verleden in de Nederlandse taal. Een volmacht tot medewerking aan die akte moet schriftelijk zijn verleend. Artikel 177 1. De akte van oprichting moet de statuten van de vennootschap bevatten. De statuten bevatten de naam, de zetel en het doel van de vennootschap. 2. De naam vangt aan of eindigt met de woorden Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, hetzij voluit geschreven, hetzij afgekort tot "B.V.". 3. De zetel moet zijn gelegen in Nederland. Artikel 178 1. De statuten vermelden het nominale bedrag van de aandelen. Zijn er aandelen van verschillende soort, dan vermelden de statuten het nominale bedrag van elke soort. Indien de statuten bepalen dat er een maatschappelijk kapitaal is, dan wordt het bedrag daarvan vermeld. De akte van oprichting vermeldt het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan. Zijn er aandelen van verschillende soort, dan worden de bedragen van het geplaatste en het gestorte kapitaal uitgesplitst per soort. De akte vermeldt voorts van ieder die bij de oprichting aandelen neemt de in artikel 196 lid 2 onder b en c bedoelde gegevens met het aantal en de soort van de door hem genomen aandelen en het daarop gestorte bedrag. 2. Het bedrag van het maatschappelijke en het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan, alsmede het nominale bedrag van de aandelen kunnen luiden in een vreemde geldeenheid. Een vennootschap die is ontstaan voor 1 januari 2002 kan het bedrag van het maatschappelijke kapitaal en het nominale bedrag van de aandelen in gulden vermelden tot ten hoogste twee cijfers achter de komma. Artikel 178a Indien een vennootschap in de statuten het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en het bedrag van de aandelen in gulden omzet in euro, wordt het bedrag van de 84

- 84 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

geplaatste aandelen en het gestorte deel daarvan in euro berekend volgens de krachtens artikel 109L, vierde lid van het Verdrag betreffende de Europese Unie definitief vastgestelde omrekenkoers, afgerond tot ten hoogste twee cijfers achter de komma. Het afgeronde bedrag van elk aandeel in euro mag ten hoogste 15% hoger of lager liggen dan het oorspronkelijke bedrag van het aandeel in gulden. Het totaal van de bedragen van de aandelen in euro bedoeld in artikel 178 is het maatschappelijk kapitaal in euro. De som van de bedragen van de geplaatste aandelen en het gestorte deel daarvan in euro is het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan in euro. De akte vermeldt het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan in euro. Artikel 178b Indien de vennootschap in afwijking van artikel 178a het bedrag van de aandelen wijzigt, behoeft deze wijziging de goedkeuring van elke groep van aandeelhouders aan wier rechten de wijziging af breuk doet. Bestaat krachtens de wijziging recht op geld of schuldvorderingen, dan mag het gezamenlijk bedrag daarvan een tiende van het gewijzigde nominale bedrag van de aandelen niet te boven gaan. Artikel 178c 1. Een vennootschap waarvan de statuten het maatschappelijk kapitaal en het bedrag van de aandelen in gulden vermelden, kan in het maatschappelijk verkeer de tegenwaarde in euro gebruiken tot ten hoogste twee cijfers achter de komma, mits daarbij wordt verwezen naar dit artikel. Dit gebruik van de tegenwaarde in euro heeft geen rechtsgevolg. 2. Indien een vennootschap waarvan de statuten het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en het bedrag van de aandelen in gulden vermelden, na 1 januari 2002 een wijziging aanbrengt in een of meer bepalingen waarin bedragen in gulden worden uitgedrukt, worden in de statuten alle bedragen omgezet in euro of een vreemde geldeenheid. De artikelen 178a en 178b zijn van toepassing. Artikel 179 [Vervallen per 01-07-2011] Artikel 180 1. De bestuurders zijn verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister en een authentiek afschrift van de akte van oprichting en van de daaraan ingevolge artikel 204 gehechte stukken neer te leggen ten kantore van het handelsregister. 2. De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied. Artikel 181 1. Wanneer de vennootschap zich krachtens artikel 18 omzet in een vereniging, coöperatie, of onderlinge waarborgmaatschappij, wordt iedere aandeelhouder lid, tenzij hij de schadeloosstelling heeft gevraagd als bedoeld in het tweede lid. 2. Na een besluit tot omzetting in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij kan iedere aandeelhouder, daaronder begrepen iedere houder van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, die niet met het besluit tot

85

- 85 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

omzetting heeft ingestemd, de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering. 3. Wanneer de vennootschap zich omzet in een naamloze vennootschap kan iedere houder van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, die niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd, bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de omzetting van kracht wordt. 4. Het voorstel tot omzetting vermeldt het bedrag van de schadeloosstelling als bedoeld in het tweede en derde lid, vastgesteld door een of meer onaf hankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, dat met de oproeping tot de vergadering waarop over de omzetting wordt beslist, wordt meegezonden. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. 5. Artikel 231 lid 4 is niet van toepassing ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging in het kader van een omzetting van de vennootschap in een andere rechtsvorm. 6. Wanneer een rechterlijke machtiging is vereist voor de omzetting als bedoeld in artikel 18 leden 4 en 5, wordt die tevens geweigerd indien de belangen van houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen in de vennootschap onvoldoende zijn ontzien. Artikel 182 1. De vennootschap legt het besluit tot omzetting in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij neer ten kantore van het handelsregister en kondigt de nederlegging aan in een landelijk verspreid dagblad. 2. De vennootschap moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in lid 3, voor iedere schuldeiser die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet, indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennootschap voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan. 3. Binnen twee maanden na de in lid 1 vermelde aankondiging kan iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen een besluit tot omzetting als bedoeld in lid 1 in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd.

86

- 86 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

4. Voordat de rechter beslist, kan hij de vennootschap in de gelegenheid stellen binnen een door hem gestelde termijn een door hem omschreven waarborg te geven. Op een ingesteld rechtsmiddel kan hij, indien de omzetting al heeft plaatsgevonden, het stellen van een waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden. 5. Een besluit tot omzetting als bedoeld in lid 1 wordt niet van kracht zolang verzet kan worden gedaan. Indien tijdig verzet is gedaan, wordt het besluit eerst van kracht, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. De akte, bedoeld in artikel 18 lid 2 onder c kan niet eerder worden verleden. Artikel 183 1. Wanneer een rechtspersoon zich krachtens artikel 18 omzet in een besloten vennootschap, worden aan de akte van omzetting gehecht: a. indien de rechtspersoon leden heeft, de schriftelijke toestemming van ieder lid wiens aandelen niet worden volgestort door omzetting van de reserves van de rechtspersoon; b. indien een stichting wordt omgezet, de rechterlijke machtiging daartoe. 2. Wanneer een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij zich krachtens artikel 18 omzet in een besloten vennootschap, wordt ieder lid aandeelhouder. De omzetting kan niet geschieden, zolang een lid nog kan opzeggen op grond van artikel 36 lid 4. 3. Na de omzetting kunnen een aandeelhouder, een vruchtgebruiker en een pandhouder de aan een aandeel verbonden rechten niet uitoefenen, zolang zij niet in het in artikel 194 bedoelde register zijn ingeschreven. Zonder zijn instemming kunnen aan hem geen winstrechtloze of stemrechtloze aandelen worden uitgegeven. Voor zover aandeelbewijzen zijn uitgegeven, vindt geen inschrijving plaats dan tegen afgifte van de aandeelbewijzen aan de vennootschap. Artikel 184 [Vervallen per 01-09-1994] Artikel 185 1. Op verzoek van het openbaar ministerie ontbindt de rechtbank de vennootschap, wanneer deze haar doel, door een gebrek aan baten, niet kan bereiken, en kan de rechtbank de vennootschap ontbinden, wanneer deze haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt. Het openbaar ministerie deelt de Kamer van Koophandel en Fabrieken, in wier handelsregister de vennootschap is ingeschreven, mee dat het voornemens is een verzoek tot ontbinding in te stellen. 2. Alvorens de ontbinding uit te spreken kan de rechter de vennootschap in de gelegenheid stellen binnen een door hem te bepalen termijn het verzuim te herstellen. Artikel 186 1. Uit alle geschriften, gedrukte stukken en aankondigingen, waarin de vennootschap partij is of die van haar uitgaan, met uitzondering van telegrammen en reclames, moeten de volledige naam van de vennootschap en haar woonplaats duidelijk blijken. 2. Indien melding wordt gemaakt van het kapitaal van de vennootschap, moet daarbij in elk geval worden vermeld welk bedrag is geplaatst, en hoeveel van het geplaatste bedrag is gestort.

87

- 87 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 187 [Vervallen per 25-11-1988] Artikel 188 Wanneer in deze titel het kantoor van het handelsregister wordt vermeld, wordt onder het handelsregister verstaan het register dat wordt gehouden door de Kamer van Koophandel en Fabrieken die overeenkomstig artikel 18, zesde en zevende lid, van de Handelsregisterwet 2007 bevoegd is tot inschrijving. Artikel 189 Wanneer in de statuten wordt gesproken van de houders van zoveel aandelen als tezamen een zeker gedeelte van het maatschappelijk kapitaal der vennootschap uitmaken, wordt, tenzij het tegendeel uit de statuten blijkt, onder kapitaal verstaan het geplaatste gedeelte van het maatschappelijk kapitaal. Artikel 189a Voor de toepassing van de artikelen 192, 197 lid 3, 198 lid 3, 206, 210 lid 6, 216 lid 1, 227 lid 2, 239 en 244 wordt onder orgaan van de vennootschap verstaan de algemene vergadering, de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen. Afdeling 2. De aandelen Artikel 190 Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt. Artikel 191 1. Bij het nemen van het aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort. Bedongen kan worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. 2. Een aandeelhouder kan niet geheel of gedeeltelijk worden ontheven van de verplichting tot storting, behoudens het bepaalde in artikel 208. 3. De aandeelhouder en, in het geval van artikel 199, de voormalige aandeelhouder zijn niet bevoegd tot verrekening van hun schuld uit hoofde van dit artikel. Artikel 191a 1. Storting op een aandeel moet in geld geschieden voor zover niet een andere inbreng is overeengekomen. 2. Voor of bij de oprichting kan storting in een andere geldeenheid dan die waarin het nominale bedrag van de aandelen luidt slechts geschieden, indien de akte van oprichting vermeldt dat storting in een andere geldeenheid is toegestaan. Na de oprichting kan dit slechts geschieden met toestemming van de vennootschap, tenzij de statuten anders bepalen. 3. Met storting in een andere geldeenheid dan die waarin de nominale waarde luidt wordt aan de stortingsplicht voldaan voor het bedrag waartegen het gestorte

88

- 88 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

bedrag vrijelijk kan worden gewisseld in de geldeenheid waarin de nominale waarde luidt. Bepalend is de wisselkoers op de dag van de storting. Artikel 191b 1. Indien inbreng anders dan in geld is overeengekomen, moet hetgeen wordt ingebracht naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd. Een recht op het verrichten van werk of diensten kan niet worden ingebracht. 2. Inbreng anders dan in geld moet onverwijld geschieden na het nemen van het aandeel of na de dag waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. Artikel 192 1. De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: a) bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden; b) eisen verbinden aan het aandeelhouderschap; c) bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen. Een in de vorige zin onder a, b of c bedoelde verplichting of eis kan niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. 2. De statuten kunnen bepalen dat de inwerkingtreding van een statutaire verplichting of eis als bedoeld in lid 1 onder a, b of c, af hankelijk is van een besluit van een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap. De statuten kunnen voorts bepalen dat een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap ontheffing kan verlenen van een statutaire verplichting of eis. 3. Een regeling als bedoeld in lid 1 onder c dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onaf hankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een van de vorige zin afwijkende prijsbepalingsregeling. Een dergelijke afwijkende regeling kan aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil worden opgelegd. 4. De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen of het vergaderrecht is opgeschort. Indien een aandeelhouder een of meer van de in de vorige zin genoemde rechten niet kan uitoefenen en de aandeelhouder niet gehouden is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, vervalt de opschorting wanneer de vennootschap niet binnen drie maanden na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Lid 3 is van overeenkomstige toepassing. Een opschorting van rechten vervalt, indien de opschorting tot gevolg heeft dat geen van de aandeelhouders het stemrecht kan uitoefenen. 5. De statuten kunnen bepalen dat indien een aandeelhouder niet binnen een bepaalde redelijke termijn een verplichting als bedoeld in lid 1 onder c is nagekomen, de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd is de aandelen aan te bieden

89

- 89 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

en over te dragen. Tot het aanbieden en het leveren van de aandelen is de vennootschap ook bevoegd tijdens het faillissement van de aandeelhouder of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Wanneer er geen gegadigden zijn aan wie de aandeelhouder zijn ingevolge lid 1 onder c aangeboden aandelen kan overdragen, ontbreekt de volmacht en is de aandeelhouder onherroepelijk van de statutaire verplichting tot aanbieding en overdracht, alsmede van een opschorting van rechten als bedoeld in lid 4, ontheven. Artikel 192a 1. Indien een aandeelhouder, die niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in artikel 192 lid 1, zijn aandelen wil vervreemden, maar overdracht van de aandelen in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, kan hij de vennootschap verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Op deze regeling is artikel 192 lid 3 van overeenkomstige toepassing. Indien de vennootschap niet binnen drie maanden na het verzoek gegadigden heeft aangewezen, kan de aandeelhouder binnen zes maanden na het verstrijken van deze termijn zijn aandelen aan een ander overdragen en is de verkrijger van de aandelen niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis. 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing indien overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder niet is gebonden. Artikel 193 De vereffenaar van een vennootschap en, in geval van faillissement, de curator, zijn bevoegd tot uitschrijving en inning van alle nog niet gedane verplichte stortingen op de aandelen. Deze bevoegdheid geldt onverschillig hetgeen bij de statuten daaromtrent is bepaald of op grond van artikel 191 lid 1 is bedongen, met dien verstande dat indien bedongen is dat een storting plaatsvindt op een tijdstip na de dag van de faillietverklaring, volstaan kan worden met voldoening van de contante waarde daarvan op de dag van de faillietverklaring. Artikel 194 1. Het bestuur van de vennootschap houdt een register waarin de namen en adressen van alle aandeelhouders zijn opgenomen, met vermelding van de datum waarop zij de aandelen hebben verkregen, de datum van de erkenning of betekening, de soort of de aanduiding van de aandelen, alsmede van het op ieder aandeel gestorte bedrag. Indien een aandeelhouder niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in artikel 192 lid 1, wordt dat vermeld. In het register worden opgenomen de namen en adressen van hen die een recht van vruchtgebruik of pandrecht op aandelen hebben, met vermelding van de datum waarop zij het recht hebben verkregen, de datum van erkenning of betekening, alsmede met vermelding welke aan de aandelen verbonden rechten hun toekomen. In het register worden opgenomen de namen en adressen van de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden, met vermelding van de datum

90

- 90 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

waarop het vergaderrecht aan hun certificaat is verbonden en de datum van erkenning of betekening. 2. Het register wordt regelmatig bijgehouden; daarin wordt mede aangetekend elk verleend ontslag van aansprakelijkheid voor nog niet gedane stortingen. 3. Aandeelhouders en anderen van wie gegevens ingevolge lid 1 in het register moeten worden opgenomen, verschaffen aan het bestuur tijdig de nodige gegevens. 4. Het bestuur verstrekt desgevraagd aan een aandeelhouder, een vruchtgebruiker, een pandhouder en een houder van een certificaat van een aandeel waaraan bij of krachtens de statuten vergaderrecht is verbonden om niet een uittreksel uit het register met betrekking tot zijn recht op een aandeel of certificaat van een aandeel. Rust op het aandeel een recht van vruchtgebruik of een pandrecht, dan vermeldt het uittreksel aan wie de in de artikelen 197, 198 en 227 bedoelde rechten toekomen. 5. Het bestuur legt het register ten kantore van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders, de vruchtgebruikers en pandhouders aan wie de in artikel 227 lid 2 bedoelde rechten toekomen en de houders van certificaten van aandelen waaraan bij of krachtens de statuten vergaderrecht is verbonden. De gegevens van het register omtrent niet-volgestorte aandelen zijn ter inzage van een ieder; afschrift of uittreksel van deze gegevens wordt ten hoogste tegen kostprijs verstrekt. Artikel 195 1. Tenzij de statuten anders bepalen is voor een geldige overdracht van aandelen vereist dat de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden, deze eerst aanbiedt aan zijn mede-aandeelhouders naar evenredigheid van het aantal aandelen dat ten tijde van de aanbieding door ieder van hen wordt gehouden. Aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waaraan ingevolge een statutaire regeling geen stemrecht of recht op deling in de winst of reserves toekomt, kunnen ingevolge de vorige zin slechts aandelen van dezelfde soort of aanduiding worden aangeboden, tenzij in de statuten anders is bepaald. De aandeelhouder ontvangt, indien hij dit verlangt, van de mede-aandeelhouders een prijs, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onaf hankelijke deskundigen. Indien vaststaat dat niet al de aandelen waarop het aanbod betrekking heeft tegen contante betaling worden gekocht, zal de aanbieder de aandelen binnen drie maanden na die vaststelling vrijelijk mogen overdragen. 2. De overdracht krachtens legaat geldt voor de toepassing van lid 1 als een overdracht door de erflater. 3. De overdraagbaarheid van aandelen kan bij de statuten voor een bepaalde termijn worden uitgesloten. Een overdracht in strijd met een statutaire uitsluiting is ongeldig. Voor een statutaire regeling als bedoeld in de eerste zin is de instemming vereist van alle houders van aandelen waarop de uitsluiting van de overdraagbaarheid betrekking heeft. 4. De overdraagbaarheid van aandelen kan bij de statuten ook op andere wijze dan overeenkomstig lid 1 of lid 3 worden beperkt. Een overdracht in strijd met een statutaire beperking is ongeldig. Een dergelijke statutaire regeling dient zodanig te zijn dat een aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen, indien hij dit verlangt, een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien

91

- 91 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

in een van de vorige zin afwijkende prijsbepalingsregeling. Een dergelijke afwijkende regeling kan aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil worden opgelegd. 5. Bepalingen in de statuten omtrent de overdraagbaarheid van aandelen vinden geen toepassing, indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, tenzij dit het gevolg is van een statutaire uitsluiting als bedoeld in lid 3 of een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder is gebonden. 6. Indien de aandeelhouder krachtens de wet tot overdracht van zijn aandeel aan een eerdere houder verplicht is, vindt lid 1, alsmede bepalingen in de statuten omtrent overdraagbaarheid, geen toepassing. 7. Ingeval van executoriaal beslag, faillissement, een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, afgifte van een legaat, toedeling uit een gemeenschap of een pandrecht kan de rechter lid 1, alsmede bepalingen in de statuten omtrent overdraagbaarheid, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. Het verzoek daartoe kan worden gedaan door onderscheidenlijk de executant, de curator, de bewindvoerder, een belanghebbende bij de afgifte van het legaat of de toedeling of de pandhouder. De rechter wijst het verzoek, zonodig in afwijking van artikel 474g, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, slechts toe indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad. De rechter kan bepalen dat de vennootschap aan de executant of de curator inzage moet geven in het register, bedoeld in artikel 194. Artikel 195a [Vervallen per 01-10-2012] Artikel 195b [Vervallen per 01-10-2012] Artikel 196 1. Voor de uitgifte en levering van een aandeel of de levering van een beperkt recht daarop is vereist een daartoe bestemde ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn. Geen afzonderlijke akte is vereist voor de uitgifte van aandelen die bij de oprichting worden geplaatst. 2. Akten van uitgifte of levering moeten vermelden: a. de titel van de rechtshandeling en op welke wijze het aandeel of het beperkt recht daarop is verkregen; b. naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats, woonplaats en adres van de natuurlijke personen die bij de rechtshandeling partij zijn; c. rechtsvorm, naam, woonplaats en adres van de rechtspersonen die bij de rechtshandeling partij zijn; d. het aantal en de soort aandelen waarop de rechtshandeling betrekking heeft, alsmede e. naam, woonplaats en adres van de vennootschap op welker aandelen de rechtshandeling betrekking heeft. Artikel 196a 1. De levering van een aandeel of de levering van een beperkt recht daarop overeenkomstig artikel 196 lid 1 werkt mede van rechtswege tegenover de vennootschap. Behoudens in het geval dat de vennootschap zelf bij de rechtshandeling partij is,

92

- 92 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

kunnen de aan het aandeel verbonden rechten eerst worden uitgeoefend nadat zij de rechtshandeling heeft erkend of de akte aan haar is betekend overeenkomstig de bepalingen van artikel 196b, dan wel deze heeft erkend door inschrijving in het aandeelhoudersregister als bedoeld in lid 2. 2. De vennootschap die kennis draagt van de rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid kan, zolang haar geen erkenning daarvan is verzocht noch betekening van de akte aan haar is geschied, die rechtshandeling eigener beweging erkennen door inschrijving van de verkrijger van het aandeel of het beperkte recht in het aandeelhoudersregister. Zij doet daarvan aanstonds bij aangetekende brief mededeling aan de bij de rechtshandeling betrokken partijen met het verzoek alsnog een afschrift of uittreksel als bedoeld in artikel 196b lid 1 aan haar over te leggen. Na ontvangst daarvan plaatst zij, ten bewijze van de erkenning, een aantekening op het stuk op de wijze als in artikel 196b voor de erkenning wordt voorgeschreven; als datum van erkenning wordt de dag van de inschrijving vermeld. 3. Indien een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid heeft plaatsgevonden zonder dat dit heeft geleid tot een daarop aansluitende wijziging in het register van aandeelhouders, kan deze noch aan de vennootschap noch aan anderen die te goeder trouw de in het aandeelhoudersregister ingeschreven persoon als aandeelhouder of eigenaar van een beperkt recht op een aandeel hebben beschouwd, worden tegengeworpen. Artikel 196b 1. Behoudens het bepaalde in artikel 196a lid 2 geschiedt de erkenning in de akte dan wel op grond van overlegging van een notarieel afschrift of uittreksel van de akte. 2. Bij erkenning op grond van overlegging van een notarieel afschrift of uittreksel wordt een gedagtekende verklaring geplaatst op het overgelegde stuk. 3. De betekening geschiedt van een notarieel afschrift of uittreksel van de akte. Artikel 196c De artikelen 196a en 196b zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de levering van een certificaat van een aandeel waaraan vergaderrecht is verbonden, met dien verstande dat de in artikel 196b bedoelde overlegging of betekening geschiedt van een afschrift van de akte van levering. Artikel 197 1. De bevoegdheid tot het vestigen van vruchtgebruik op een aandeel kan bij de statuten niet worden beperkt of uitgesloten. 2. De aandeelhouder heeft het stemrecht op de aandelen waarop een vruchtgebruik is gevestigd. 3. In afwijking van het voorgaande lid komt het stemrecht toe aan de vruchtgebruiker, indien dit bij de vestiging van het vruchtgebruik is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de vruchtgebruiker is overeengekomen en de vruchtgebruiker een persoon is aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien de vruchtgebruiker een persoon is aan wie de aandelen niet vrijelijk kunnen worden overgedragen, komt hem het stemrecht uitsluitend toe, indien dit bij de vestiging van het vruchtgebruik is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de vruchtgebruiker is overeengekomen, mits zowel

93

- 93 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

deze bepaling als – bij overdracht van het vruchtgebruik – de overgang van het stemrecht is goedgekeurd door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, dan wel – bij ontbreken van zodanige aanwijzing – door de algemene vergadering. Van het bepaalde in de vorige zin kan in de statuten worden afgeweken. Bij een vruchtgebruik als bedoeld in de artikelen 19 en 21 van Boek 4 komt het stemrecht eveneens aan de vruchtgebruiker toe, tenzij bij de vestiging van het vruchtgebruik door partijen of door de kantonrechter op de voet van artikel 23 lid 4 van Boek 4 anders wordt bepaald. Op de in de eerste en tweede zin bedoelde schriftelijke overeenkomst zijn artikel 196a en artikel 196b van overeenkomstige toepassing. 4. De aandeelhouder die vanwege een vruchtgebruik geen stemrecht heeft en de vruchtgebruiker die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. De vruchtgebruiker die geen stemrecht heeft, heeft deze rechten, indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik niet anders is bepaald. 5. Uit het aandeel voortspruitende rechten, strekkende tot het verkrijgen van aandelen, komen aan de aandeelhouder toe met dien verstande dat hij de waarde daarvan moet vergoeden aan de vruchtgebruiker, voor zover deze krachtens zijn recht van vruchtgebruik daarop aanspraak heeft. Artikel 198 1. Op aandelen kan pandrecht worden gevestigd, indien de statuten niet anders bepalen. 2. De aandeelhouder heeft het stemrecht op de verpande aandelen. 3. In afwijking van het voorgaande lid komt het stemrecht toe aan de pandhouder, indien dit, al dan niet onder opschortende voorwaarde, bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen en de pandhouder een persoon is, aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien de pandhouder een persoon is aan wie de aandelen niet vrijelijk kunnen worden overgedragen, komt hem het stemrecht uitsluitend toe, indien dit, al dan niet onder opschortende voorwaarde, bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen, mits zowel deze bepaling als – indien een ander in de rechten van de pandhouder treedt – de overgang van het stemrecht is goedgekeurd door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, dan wel – bij ontbreken van zodanige aanwijzing – door de algemene vergadering. Van het bepaalde in de voorgaande twee zinnen kan in de statuten worden afgeweken. Op de in de eerste en tweede zin bedoelde schriftelijke overeenkomst zijn artikel 196a en artikel 196b van overeenkomstige toepassing. 4. De aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. De pandhouder die geen stemrecht heeft, heeft deze rechten indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overgang van het pandrecht niet anders is bepaald. 5. Bij de vestiging van het pandrecht kan worden bepaald dat artikel 196a lid 2 buiten toepassing blijft. Alsdan zijn de leden 3 en 4 van artikel 239 lid 3 van Boek 3 van overeenkomstige toepassing, waarbij erkenning door of betekening aan de vennootschap in de plaats treedt van de in die bepaling bedoelde mededeling.

94

- 94 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

6. Een statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen is van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder of de verblijving van de aandelen aan de pandhouder, met dien verstande dat de pandhouder alle ten aanzien van vervreemding en overdracht aan de aandeelhouder toekomende rechten uitoefent en diens verplichtingen ter zake nakomt. Artikel 199 1. Na overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel blijft ieder van de vorige aandeelhouders voor het daarop nog te storten bedrag hoofdelijk jegens de vennootschap aansprakelijk. Het bestuur kan te zamen met de raad van commissarissen de vorige aandeelhouders bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte van verdere aansprakelijkheid ontslaan; in dat geval blijft de aansprakelijkheid niettemin bestaan voor stortingen, uitgeschreven binnen een jaar na de dag waarop de authentieke akte is verleden of de onderhandse is geregistreerd. 2. Indien een vorige aandeelhouder betaalt, treedt hij in de rechten die de vennootschap tegen latere houders heeft. Artikel 200 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 201 1. Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden. 2. De vennootschap moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op de zelfde wijze behandelen. 3. De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden. Artikel 201a 1. Hij die als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen, kan tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering instellen tot overdracht van hun aandelen aan de eiser. Hetzelfde geldt, indien twee of meer groepsmaatschappijen dit deel van het geplaatste kapitaal samen verschaffen en dit deel van de stemrechten samen kunnen uitoefenen en samen de vordering instellen tot overdracht aan een hunner. 2. Over de vordering oordeelt in eerste aanleg de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Van de uitspraak staat uitsluitend beroep in cassatie open. 3. Indien tegen een of meer gedaagden verstek is verleend, moet de rechter ambtshalve onderzoeken of de eiser of eisers de vereisten van lid 1 vervullen. 4. De rechter wijst de vordering tegen alle gedaagden af, indien een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden of een eiser jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid de vordering in te stellen.

95

- 95 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

5. Indien de rechter oordeelt dat de leden 1 en 4 de toewijzing van de vordering niet beletten, kan hij bevelen dat een of drie deskundigen zullen berichten over de waarde van de over te dragen aandelen. De eerste drie zinnen van artikel 350 lid 3 en de artikelen 351 en 352 zijn van toepassing. De rechter stelt de prijs vast die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. Zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, wordt hij verhoogd met rente, gelijk aan de wettelijke rente, van die dag af tot de overdracht; uitkeringen op de aandelen die in dit tijdvak betaalbaar worden gesteld, strekken op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs. 6. De rechter die de vordering toewijst, veroordeelt de overnemer aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren de vastgestelde prijs met rente te betalen tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen. De rechter geeft omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak als hij meent dat behoort. Een gedaagde die geen verweer heeft gevoerd, wordt niet verwezen in de kosten. 7. Staat het bevel tot overdracht bij gerechtelijk gewijsde vast, dan deelt de overnemer de dag en plaats van betaalbaarstelling en de prijs schriftelijk mee aan de houders van de over te nemen aandelen van wie hij het adres kent. Hij kondigt deze ook aan in een landelijk verspreid dagblad, tenzij hij van allen het adres kent. 8. De overnemer kan zich altijd van zijn verplichtingen ingevolge de leden 6 en 7 bevrijden door de vastgestelde prijs met rente voor alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren, onder mededeling van hem bekende rechten van pand en vruchtgebruik en de hem bekende beslagen. Door deze mededeling gaat beslag over van de aandelen op het recht op uitkering. Door het consigneren gaat het recht op de aandelen onbezwaard op hem over en gaan rechten van pand of vruchtgebruik over op het recht op uitkering. Aan aandeel- en dividendbewijzen waarop na de overgang uitkeringen betaalbaar zijn gesteld, kan nadien geen recht jegens de vennootschap meer worden ontleend. De overnemer maakt het consigneren en de prijs per aandeel op dat tijdstip bekend op de wijze van lid 7. Artikel 202 Certificaten aan toonder van aandelen mogen niet worden uitgegeven. Indien in strijd hiermede is gehandeld, kunnen, zolang certificaten aan toonder uitstaan, de aan het aandeel verbonden rechten niet worden uitgeoefend. Afdeling 3. Het vermogen van de vennootschap Artikel 203 1. Uit rechtshandelingen, verricht namens een op te richten vennootschap, ontstaan slechts rechten en verplichtingen voor de vennootschap wanneer zij die rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt of ingevolge lid 4 wordt verbonden. 2. Degenen die een rechtshandeling verrichten namens een op te richten vennootschap zijn, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bedongen, daardoor hoofdelijk verbonden, totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd. 3. Indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, zijn degenen die namens de op te richten vennootschap handelden

96

- 96 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, onverminderd de aansprakelijkheid terzake van de bestuurders wegens de bekrachtiging. De wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de vennootschap binnen een jaar na de oprichting in staat van faillissement wordt verklaard. 4. De oprichters kunnen de vennootschap in de akte van oprichting slechts verbinden door het uitgeven van aandelen, het aanvaarden van stortingen daarop, het aanstellen van bestuurders, het benoemen van commissarissen, het verrichten van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 204 lid 1 en het betalen van kosten die met de oprichting verband houden. Indien een oprichter hierbij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht, zijn de artikelen 9 en 248 van overeenkomstige toepassing. Artikel 203a [Vervallen per 01-10-2012] Artikel 204 1. Rechtshandelingen: a. in verband met het nemen van aandelen waarbij bijzondere verplichtingen op de vennootschap worden gelegd, b. strekkende om enigerlei voordeel te verzekeren aan een oprichter der vennootschap of aan een bij de oprichting betrokken derde, c. betreffende inbreng op aandelen anders dan in geld, moeten in haar geheel worden opgenomen in de akte van oprichting of in een geschrift dat daaraan in origineel of in authentiek afschrift wordt gehecht en waarnaar de akte van oprichting verwijst. Indien de vorige zin niet in acht is genomen, kunnen voor de vennootschap uit deze rechtshandelingen geen rechten of verplichtingen ontstaan. 2. Na de oprichting kunnen de in het vorige lid bedoelde rechtshandelingen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering slechts worden verricht, indien en voor zover aan het bestuur de bevoegdheid daartoe uitdrukkelijk bij de statuten is verleend. Artikel 204a 1. Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maken de oprichters een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan zes maanden voor de oprichting. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend. De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Indien voor de inbreng bekend is dat de waarde na de in lid 1, tweede zin, bedoelde dag van de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een nieuwe beschrijving vereist.

97

- 97 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 204b 1. Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 204a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan zes maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. De vennootschap legt de beschrijving te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Artikel 204a lid 2 is van overeenkomstige toepassing. 3. Dit artikel is niet van toepassing voor zover de inbreng bestaat uit aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon, waarop de vennootschap een openbaar bod heeft uitgebracht, mits deze effecten of een deel daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is. Artikel 204c [Vervallen per 01-10-2012] Artikel 205 De vennootschap kan geen eigen aandelen nemen. Artikel 206 1. De vennootschap kan slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen. De algemene vergadering kan haar bevoegdheid hiertoe overdragen aan een ander orgaan en kan deze overdracht herroepen. 2. Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing op het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen, maar is niet van toepassing op het uitgeven van aandelen aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent. Artikel 206a 1. Voor zover de statuten niet anders bepalen, heeft iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen, behoudens de beide volgende leden. Hij heeft geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan werknemers van de vennootschap of van een groepsmaatschappij. Het voorkeursrecht kan, telkens voor een enkele uitgifte, worden beperkt of uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering, voor zover de statuten niet anders bepalen. 2. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben houders van aandelen a. die geen recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap of die niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of

98

- 98 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

b. die niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening, of c. waaraan ingevolge een statutaire regeling op grond van artikel 228 lid 5 geen stemrecht is verbonden, geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen. 3. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders geen voorkeursrecht op uit te geven aandelen in een van de in lid 2 onder a, b en c omschreven soorten. 4. De vennootschap kondigt de uitgifte met voorkeursrecht en het tijdvak waarin dat kan worden uitgeoefend, aan in een schriftelijke mededeling aan alle aandeelhouders aan het door hen opgegeven adres. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid voldaan indien de mededeling elektronisch is vastgelegd. 5. Het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend gedurende ten minste vier weken na de dag van de verzending van de aankondiging. 6. Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders een voorkeursrecht bij het verlenen van rechten tot het nemen van andere aandelen dan de in lid 2 onder a, b en c omschreven soorten; de vorige leden zijn van overeenkomstige toepassing. Aandeelhouders hebben geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent. Artikel 207 1. Het bestuur beslist over de verkrijging van aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Verkrijging door de vennootschap van niet volgestorte aandelen in haar kapitaal is nietig. 2. De vennootschap mag, behalve om niet, geen volgestorte eigen aandelen verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 3. Indien de vennootschap na een verkrijging anders dan om niet niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de verkrijging wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de aandelen heeft verkregen en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikellid gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. De vervreemder van de aandelen die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is jegens de vennootschap gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging van zijn aandelen is ontstaan, voor ten hoogste de verkrijgings-

99

- 99 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

prijs van de door hem vervreemde aandelen, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de vorige zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. De bestuurders en de vervreemder zijn niet bevoegd tot verrekening van hun schuld uit hoofde van dit artikel. 4. De statuten kunnen de verkrijging door de vennootschap van eigen aandelen uitsluiten of beperken. 5. De vorige leden gelden niet voor aandelen die de vennootschap onder algemene titel verkrijgt. 6. Onder het begrip aandelen in dit artikel zijn certificaten daarvan begrepen. Artikel 207a 1. Verkrijging van aandelen ten laste van de in artikel 207 lid 2 bedoelde reserves of in strijd met een uitsluiting of beperking als bedoeld in artikel 207 lid 4 is nietig. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de vervreemder te goeder trouw die door de nietigheid schade lijdt. 2. Indien de vennootschap eigen aandelen onder algemene titel heeft verkregen en deze verkrijging tot gevolg zou hebben dat de vennootschap, samen met haar dochtermaatschappijen alle aandelen met stemrecht in haar kapitaal houdt, gaat het laagst genummerde aandeel met stemrecht op het tijdstip van de verkrijging van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. Ontbreekt een nummering, dan wordt een aandeel met stemrecht door loting aangewezen. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de vennootschap van de waarde van het aandeel ten tijde van de verkrijging, met de wettelijke rente van dat tijdstip af. 3. Elk niet volgestort aandeel in haar kapitaal dat de vennootschap onder algemene titel heeft verkregen en niet binnen drie jaren daarna heeft vervreemd of ingetrokken gaat op het einde van de laatste dag van die drie jaren van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. De laatste zin van lid 2 is van overeenkomstige toepassing. 4. Onder het begrip aandelen in dit artikel zijn certificaten daarvan begrepen. Artikel 207b Indien een ander in eigen naam aandelen in het kapitaal van de vennootschap of certificaten daarvan neemt of verkrijgt voor rekening van de vennootschap zelf, wordt hij geacht deze voor eigen rekening te nemen dan wel te verkrijgen. Artikel 207c [Vervallen per 01-10-2012] Artikel 207d 1. Een dochtermaatschappij mag voor eigen rekening geen aandelen nemen of doen nemen in het kapitaal van de vennootschap. Zulke aandelen mogen dochtermaatschappijen voor eigen rekening onder bijzondere titel slechts anders dan om niet verkrijgen of doen verkrijgen, indien het bestuur van de vennootschap heeft ingestemd met de verkrijging. Een verkrijging onder bijzondere titel in strijd met de vorige zin is nietig. Op het besluit tot instemming is artikel 207 lid 2 van overeenkomstige toepassing. Artikel 207 lid 3 is van overeenkomstige toepassing met

100

- 100 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

dien verstande dat de hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders geldt jegens de dochtermaatschappij. 2. Indien een rechtspersoon, nadat hij dochtermaatschappij is geworden of nadat hij als dochtermaatschappij aandelen in het kapitaal van de vennootschap onder algemene titel heeft verkregen, samen met de vennootschap en haar andere dochtermaatschappijen alle aandelen met stemrecht in het kapitaal van de vennootschap voor eigen rekening houdt of doet houden, gaat het laagst genummerde aandeel met stemrecht op het tijdstip waarop hij dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop de aandelen zijn verkregen van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. Ontbreekt een nummering, dan wordt een aandeel met stemrecht door loting aangewezen. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de dochtermaatschappij van de waarde van het aandeel op het tijdstip waarop de dochtermaatschappij dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop het aandeel is verkregen, met de wettelijke rente van dat tijdstip af. 3. Onder het begrip aandelen in dit artikel zijn certificaten daarvan begrepen. Artikel 208 1. De algemene vergadering kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen. In dit besluit moeten de aandelen waarop het besluit betrekking heeft, worden aangewezen en moet de uitvoering van het besluit zijn geregeld. 2. Een besluit tot intrekking kan slechts betreffen aandelen die de vennootschap zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt, dan wel alle aandelen van een soort of aanduiding waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, of wel de uitgelote aandelen van een soort of aanduiding waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden uitgeloot met terugbetaling. In andere gevallen kan slechts tot intrekking worden besloten met instemming van de betrokken aandeelhouders. 3. Vermindering van het nominale bedrag van aandelen zonder terugbetaling en zonder ontheffing van de verplichting tot storting moet naar evenredigheid op alle aandelen van een zelfde soort of aanduiding geschieden. Van het vereiste van evenredigheid mag worden afgeweken met instemming van alle betrokken aandeelhouders. 4. Een ontheffing van de verplichting tot storting is slechts mogelijk ter uitvoering van een besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen. Zulk een ontheffing, alsmede een terugbetaling die geschiedt ter uitvoering van een besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen, moet naar evenredigheid op alle aandelen geschieden, tenzij voor de uitgifte van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding of nadien met instemming van alle houders van aandelen van de desbetreffende soort of aanduiding in de statuten is bepaald dat ontheffing of terugbetaling kan geschieden uitsluitend op die aandelen; voor die aandelen geldt de eis van evenredigheid. Van het vereiste van evenredigheid mag worden afgeweken met instemming van alle betrokken aandeelhouders. 5. De oproeping tot een vergadering waarin een in dit artikel genoemd besluit wordt genomen, vermeldt het doel van de kapitaalvermindering en de wijze van

101

- 101 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

uitvoering. Het tweede, derde en vierde lid van artikel 233 zijn van overeenkomstige toepassing. 6. Op een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen zijn de leden 2 tot en met 4 van artikel 216 van overeenkomstige toepassing. Terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht in de zin van dit artikel is slechts toegestaan, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Artikel 209 [Vervallen per 01-10-2012] Artikel 210 1. Jaarlijks binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar der vennootschap, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste zes maanden door de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden, maakt het bestuur een jaarrekening op en legt het deze voor de aandeelhouders ter inzage ten kantore van de vennootschap. Binnen deze termijn legt het bestuur ook het jaarverslag ter inzage voor de aandeelhouders, tenzij de artikelen 396 lid 7, of 403 voor de vennootschap gelden. Het bestuur van de vennootschap waarop de artikelen 268 tot en met 271 en 274 van toepassing zijn, zendt de jaarrekening ook toe aan de in artikel 268 lid 11 bedoelde ondernemingsraad. 2. De jaarrekening wordt ondertekend door de bestuurders en door de commissarissen; ontbreekt de ondertekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. 3. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Vaststelling van de jaarrekening strekt niet tot kwijting aan een bestuurder onderscheidenlijk commissaris. 4. Besluiten waarbij de jaarrekening wordt vastgesteld, worden in de statuten niet onderworpen aan de goedkeuring van een orgaan van de vennootschap of van derden. 5. Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1. In afwijking van lid 3 strekt deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten. 6. De statuten bevatten geen bepalingen die toelaten dat voorschriften of bindende voorstellen voor de jaarrekening of enige post daarvan worden gegeven. 7. De statuten kunnen bepalen dat een ander orgaan van de vennootschap dan de algemene vergadering de bevoegdheid heeft te bepalen welk deel van het resultaat van het boekjaar wordt gereserveerd of hoe het verlies wordt verwerkt. 8. Onze Minister van Economische Zaken kan desverzocht om gewichtige redenen ontheffing verlenen van de verplichting tot het opmaken, het overleggen en het vaststellen van de jaarrekening. Artikel 211 [Vervallen per 01-01-1984]

102

- 102 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 212 De vennootschap zorgt dat de opgemaakte jaarrekening, het jaarverslag en de krachtens artikel 392 lid 1 toe te voegen gegevens vanaf de oproep voor de algemene vergadering, bestemd tot hun behandeling, te haren kantore aanwezig zijn. De aandeelhouders en de overige vergadergerechtigden kunnen de stukken aldaar inzien en kosteloos een afschrift verkrijgen. Artikel 213 [Vervallen per 01-01-1984] Artikel 214 [Vervallen per 01-01-1984] Artikel 215 Ten laste van de door de wet voorgeschreven reserves mag een tekort slechts worden gedelgd voor zover de wet dat toestaat. Artikel 216 1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. 2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening. 4. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder.

103

- 103 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

5. Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 6. Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. 7. Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 8. Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging af breuk doet. 9. De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder. 10.De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd. 11.Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen. Afdeling 4. De algemene vergadering Artikel 217 1. Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. 2. Het bestuur en de raad van commissarissen verschaffen haar alle verlangde inlichtingen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet. Artikel 218 Tijdens ieder boekjaar wordt ten minste één algemene vergadering gehouden of ten minste eenmaal overeenkomstig artikel 238 lid 1 of lid 3 besloten. Artikel 219 Het bestuur en de raad van commissarissen zijn bevoegd tot het bijeenroepen van een algemene vergadering; bij de statuten kan deze bevoegdheid ook aan anderen worden verleend. Artikel 220 1. Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, kunnen aan het bestuur en aan de raad van commissarissen schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen het verzoek richten een algemene vergadering bijeen te roepen. Het bestuur en de raad van commissarissen – daartoe in dit geval gelijkelijk bevoegd – treffen de nodige maatregelen, opdat de algemene vergadering binnen vier weken na het verzoek kan worden gehouden, tenzij een

104

- 104 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld en de termijn waarbinnen de algemene vergadering moet worden gehouden, worden verkort. Indien het bestuur en de raad van commissarissen geen uitvoering geven aan het verzoek, kunnen de in de eerste zin bedoelde aandeelhouders op hun verzoek door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden gemachtigd tot de bijeenroeping van de algemene vergadering. 2. Voor de toepassing van dit artikel worden met houders van aandelen gelijkgesteld anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 3. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid van het verzoek als bedoeld in lid 1 voldaan indien dit verzoek elektronisch is vastgelegd. Artikel 221 1. De voorzieningenrechter van de rechtbank verleent, na verhoor of oproeping van de vennootschap, de verzochte machtiging, indien de verzoekers summierlijk hebben doen blijken, dat de in het vorige artikel gestelde voorwaarden zijn vervuld, en dat zij een redelijk belang hebben bij het houden van de vergadering. De voorzieningenrechter van de rechtbank wijst het verzoek af, indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen het houden van een algemene vergadering verzet. Indien de voorzieningenrechter van de rechtbank de verzochte machtiging verleent, stelt hij de vorm en de termijnen voor de oproeping tot de algemene vergadering vast. Hij kan tevens iemand aanwijzen, die met de leiding van de algemene vergadering zal zijn belast. 2. Bij de oproeping ingevolge het eerste lid wordt vermeld dat zij krachtens rechterlijke machtiging geschiedt. De op deze wijze gedane oproeping is rechtsgeldig, ook indien mocht blijken dat de machtiging ten onrechte was verleend. 3. Tegen de beschikking van de voorzieningenrechter is generlei voorziening toegelaten, behoudens cassatie in het belang der wet. Artikel 222 Indien zij, die krachtens artikel 219 tot de bijeenroeping bevoegd zijn, in gebreke zijn gebleven een bij artikel 218 of de statuten voorgeschreven algemene vergadering te doen houden, kan iedere aandeelhouder door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden gemachtigd zelf daartoe over te gaan. Artikel 220 lid 2 en artikel 221 zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 223 1. De oproeping tot de algemene vergadering geschiedt door middel van oproepingsbrieven gericht aan de adressen van de aandeelhouders en overige vergadergerechtigden, zoals deze zijn vermeld in het register, bedoeld in artikel 194. 2. Tenzij de statuten anders bepalen, kan, indien de aandeelhouder of andere vergadergerechtigde hiermee instemt, de oproeping geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door hem voor dit doel aan de vennootschap is bekend gemaakt. Artikel 224 1. De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen.

105

- 105 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

2. Omtrent onderwerpen waarvan de behandeling niet bij de oproeping is aangekondigd met inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn, kan niet wettig worden besloten, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. 3. Mededelingen welke krachtens de wet of de statuten aan de algemene vergadering moeten worden gericht, kunnen geschieden door opneming in de oproeping alsmede, in voorkomend geval, in het stuk dat ter kennisneming ten kantore van de vennootschap is neergelegd, mits daarvan in de oproeping melding wordt gemaakt. Artikel 224a 1. Een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het verzoek niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen en mits geen zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld en de termijn voor indiening van het verzoek worden verkort. 2. Voor de toepassing van dit artikel worden met de houders van aandelen gelijkgesteld anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 3. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid van het verzoek als bedoeld in lid 1 voldaan indien dit verzoek elektronisch is vastgelegd. Artikel 225 Onverminderd het bepaalde in de derde zin van lid 1 van artikel 221 geschiedt de oproeping niet later dan op de achtste dag vóór die van de vergadering. Was die termijn korter of heeft de oproeping niet plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. Artikel 226 1. De algemene vergadering wordt gehouden ter plaatse bij de statuten vermeld of anders in de gemeente waar de vennootschap haar woonplaats heeft. De in de statuten vermelde plaats kan een plaats buiten Nederland zijn. 2. Wordt na de oprichting een plaats buiten Nederland aangewezen, dan kan het daartoe strekkende besluit tot wijziging van de statuten slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en voor zover alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging hebben ingestemd. 3. Een algemene vergadering kan elders dan behoort worden gehouden, mits alle vergadergerechtigden hebben ingestemd met de plaats van de vergadering en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.

106

- 106 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 227 1. Onder vergaderrecht wordt in deze titel verstaan het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. 2. Het vergaderrecht komt toe aan aandeelhouders, aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden, aan aandeelhouders die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht hebben en aan vruchtgebruikers en pandhouders die stemrecht hebben. Vruchtgebruikers en pandhouders die geen stemrecht hebben, hebben vergaderrecht, indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overdracht van het vruchtgebruik of pandrecht niet anders is bepaald. De statuten kunnen bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. 3. Iedere aandeelhouder is bevoegd, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, het hem toekomende stemrecht uit te oefenen in de algemene vergadering. 4. Een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend, kan slechts met instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden. De vorige zin is van overeenkomstige toepassing op vruchtgebruikers en pandhouders. 5. Bij de statuten kan de bevoegdheid van vergadergerechtigden zich te doen vertegenwoordigen worden beperkt. De bevoegdheid van vergadergerechtigden zich te doen vertegenwoordigen door een advocaat, notaris, kandidaat-notaris, registeraccountant of accountant-administratieconsulent kan niet worden uitgesloten. 6. De statuten kunnen bepalen dat het vergaderrecht is opgeschort zolang een vergadergerechtigde in gebreke is te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting. De statuten kunnen bepalen, dat voor bijwoning van de algemene vergadering vereist is, dat de vergadergerechtigde van zijn voornemen hiertoe kennis geeft aan het bestuur van de vennootschap. Bij de oproeping van de vergadering wordt alsdan vermeld de dag waarop de kennisgeving uiterlijk moet geschieden. Deze dag kan niet vroeger worden gesteld dan op de derde dag voor die van de vergadering. 7. De bestuurders en de commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergadering een raadgevende stem. 8. Aan de eis van schriftelijkheid van de volmacht wordt voldaan indien de volmacht elektronisch is vastgelegd. Artikel 227a 1. De statuten kunnen bepalen dat iedere aandeelhouder bevoegd is om, in persoon of bij een schriftelijk gevolmachtigde, door middel van een elektronisch communicatiemiddel aan de algemene vergadering deel te nemen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen. 2. Voor de toepassing van lid 1 is vereist dat de aandeelhouder via het elektronisch communicatiemiddel kan worden geïdentificeerd, rechtstreeks kan kennisnemen van de verhandelingen ter vergadering en het stemrecht kan uitoefenen. De statuten kunnen bepalen dat bovendien is vereist dat de aandeelhouder via het elektronisch communicatiemiddel kan deelnemen aan de beraadslaging.

107

- 107 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

3. Bij of krachtens de statuten kunnen voorwaarden worden gesteld aan het gebruik van het elektronisch communicatiemiddel. Indien deze voorwaarden krachtens de statuten worden gesteld, worden deze bij de oproeping bekend gemaakt. 4. De leden 1 tot en met 3 zijn van overeenkomstige toepassing op de rechten van anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 5. Aan de eis van schriftelijkheid van de volmacht wordt voldaan indien de volmacht elektronisch is vastgelegd. Artikel 227b De statuten kunnen bepalen dat stemmen die voorafgaand aan de algemene vergadering via een elektronisch communicatiemiddel worden uitgebracht, doch niet eerder dan op de dertigste dag voor die van de vergadering, gelijk worden gesteld met stemmen die ten tijde van de vergadering worden uitgebracht. Artikel 228 1. Slechts aandeelhouders hebben stemrecht. Iedere aandeelhouder heeft ten minste één stem. De statuten kunnen bepalen dat een aandeelhouder niet gerechtigd is tot uitoefening van het stemrecht zolang hij in gebreke is te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting. 2. Indien het kapitaal in aandelen van een zelfde bedrag is verdeeld, brengt iedere aandeelhouder zoveel stemmen uit als hij aandelen heeft. 3. Indien het kapitaal in aandelen van verschillend bedrag is verdeeld, is het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk aan het aantal malen, dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen; gedeelten van stemmen worden verwaarloosd. 4. Van de leden 2 en 3 kan bij de statuten worden afgeweken. Een dergelijke statutaire regeling geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering. Een besluit tot statutenwijziging dat een wijziging in het stemrecht betreft, kan slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. 5. In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van artikel 216 lid 7 worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. 6. Voor een aandeel dat toebehoort aan de vennootschap of aan een dochtermaatschappij daarvan kan in de algemene vergadering geen stem worden uitgebracht; evenmin voor een aandeel waarvan een hunner de certificaten houdt. Vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen die aan de vennootschap en haar dochtermaatschappijen toebehoren, zijn evenwel niet van hun stemrecht uitgesloten, indien het vruchtgebruik of pandrecht was gevestigd voordat het aandeel aan de vennootschap of een dochtermaatschappij daarvan toebehoorde. De vennootschap of een dochtermaatschappij daarvan kan geen stem uitbrengen voor een aandeel waarop zij een recht van vruchtgebruik of een pandrecht heeft.

108

- 108 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 229 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 230 1. Alle besluiten waaromtrent bij de wet of de statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Staken de stemmen bij verkiezing van personen, dan beslist het lot, staken de stemmen bij een andere stemming, dan is het voorstel verworpen; een en ander voorzover in de statuten niet een andere oplossing is aangegeven. Deze oplossing kan bestaan in het opdragen van de beslissing aan een derde. 2. Tenzij bij de wet of de statuten anders is bepaald, is de geldigheid van een besluit niet af hankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigde gedeelte van het kapitaal. 3. Indien in de statuten is bepaald dat de geldigheid van een besluit af hankelijk is van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal en dit gedeelte ter vergadering niet vertegenwoordigd was, kan, tenzij de statuten anders bepalen, een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen waarin het besluit kan worden genomen, onaf hankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal. Bij de oproeping tot de nieuwe vergadering moet worden vermeld dat en waarom een besluit kan worden genomen, onaf hankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal. 4. Het bestuur van de vennootschap houdt van de genomen besluiten aantekening. De aantekeningen liggen ten kantore van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. Aan ieder van dezen wordt desgevraagd afschrift of uittreksel van deze aantekeningen verstrekt tegen ten hoogste de kostprijs. Artikel 231 1. De algemene vergadering is bevoegd de statuten te wijzigen; voor zover bij de statuten de bevoegdheid tot wijziging mocht zijn uitgesloten, is wijziging niettemin mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. 2. Een bepaling in de statuten, die de bevoegdheid tot wijziging van een of meer andere bepalingen der statuten beperkt, kan slechts worden gewijzigd met inachtneming van gelijke beperking. 3. Een bepaling in de statuten, die de bevoegdheid tot wijziging van een of meer andere bepalingen uitsluit, kan slechts worden gewijzigd met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. 4. Een besluit tot statutenwijziging dat specifiek af breuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, behoeft, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders, onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit. Artikel 231a 1. Het besluit tot verhoging van het bedrag van de aandelen en van het maatschappelijk kapitaal volgens artikel 178a wordt genomen bij volstrekte meerderheid van stemmen. Het besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen en van het

109

- 109 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

maatschappelijk kapitaal wordt genomen met een meerderheid van ten minste twee-derde van de uitgebrachte stemmen indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Zijn er verschillende soorten aandelen, dan is naast het besluit tot verhoging of verlaging een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit nodig van elke groep van houders van aandelen waaraan de omzetting af breuk doet. 2. Voor de toepassing van deze bepaling wordt onder aandelen van een bepaalde soort tevens begrepen aandelen met een onderscheiden nominale waarde. Artikel 232 Wijziging van een bepaling der statuten, waarbij aan een ander dan aan aandeelhouders der vennootschap als zodanig enig recht is toegekend, kan indien de gerechtigde in de wijziging niet toestemt, aan diens recht geen nadeel toebrengen; tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden. Artikel 233 1. Wanneer aan de algemene vergadering een voorstel tot wijziging van de statuten zal worden gedaan, moet zulks steeds bij de oproeping tot de algemene vergadering worden vermeld. 2. Degenen die zodanige oproeping hebben gedaan, moeten tegelijkertijd een afschrift van dat voorstel waarin de voorgedragen wijziging woordelijk is opgenomen, ten kantore van de vennootschap nederleggen ter inzage voor iedere aandeelhouder tot de afloop der vergadering. Artikel 224 lid 2 is van overeenkomstige toepassing. 3. De aandeelhouders moeten in de gelegenheid worden gesteld van de dag der nederlegging tot die der algemene vergadering een afschrift van het voorstel, gelijk bij het vorige lid bedoeld, te verkrijgen. Deze afschriften worden kosteloos verstrekt. 4. Hetgeen in dit artikel met betrekking tot aandeelhouders is bepaald, is van overeenkomstige toepassing op anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. Artikel 234 1. Van een wijziging in de statuten wordt, op straffe van nietigheid, een notariële akte opgemaakt. De akte wordt verleden in de Nederlandse taal. 2. Die akte kan bestaan in een notarieel proces-verbaal van de algemene vergadering, waarin de wijziging aangenomen is, of in een later verleden notariële akte. Het bestuur is bevoegd de akte te doen verlijden, ook zonder daartoe door de algemene vergadering te zijn gemachtigd. 3. Wordt het maatschappelijke kapitaal gewijzigd, dan vermeldt de akte welk deel daarvan is geplaatst. Artikel 235 [Vervallen per 01-07-2011] Artikel 236 De bestuurders zijn verplicht een authentiek afschrift van de wijziging en de gewijzigde statuten neder te leggen ten kantore van het handelsregister.

110

- 110 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 237 Gedurende het faillissement der vennootschap kan in haar statuten geen wijziging worden aangebracht dan met toestemming van de curator. Artikel 238 1. Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden. 2. In geval van besluitvorming buiten vergadering, worden de stemmen schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen de stemmen ook langs elektronische weg worden uitgebracht. De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen. Afdeling 5. Het bestuur van de vennootschap en het toezicht op het bestuur Artikel 239 1. Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. 2. De statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduide bestuurder meer dan één stem wordt toegekend. Een bestuurder kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. 3. Besluiten van het bestuur kunnen bij of krachtens de statuten slechts worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap. 4. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Artikel 239a [Treedt in werking op een nader te bepalen tijdstip] 1. Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen. 2. De uitvoerende bestuurders nemen niet deel aan de besluitvorming over het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders. 3. Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een bestuurder rechtsgeldig kan besluiten omtrent zaken die tot zijn taak behoren. Bepaling krachtens de statuten geschiedt schriftelijk.

111

- 111 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 240 1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. 2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede aan iedere bestuurder toe. De statuten kunnen echter bepalen dat zij behalve aan het bestuur slechts toekomt aan een of meer bestuurders. Zij kunnen voorts bepalen dat een bestuurder de vennootschap slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen. 3. Bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging kan slechts door de vennootschap worden ingeroepen. 4. De statuten kunnen ook aan andere personen dan bestuurders bevoegdheid tot vertegenwoordiging toekennen. Artikel 241 De rechtbank, binnen welker rechtsgebied de vennootschap haar woonplaats heeft, neemt kennis van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, daaronder begrepen de vordering bedoeld bij artikel 248 van dit Boek, waarvan het bedrag onbepaald is of € 25.000 te boven gaat. Dezelfde rechtbank neemt kennis van verzoeken als bedoeld in artikel 685 van Boek 7 betreffende de in de eerste zin genoemde overeenkomst. De zaken, bedoeld in de eerste en tweede volzin, worden niet behandeld en beslist door de kantonrechter. Artikel 242 1. De benoeming van bestuurders geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering of, indien de statuten zulks bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Op een statutaire regeling als bedoeld in de vorige zin is artikel 228 lid 4, derde volzin, van overeenkomstige toepassing. De eerste zin geldt niet indien de benoeming overeenkomstig artikel 272 door de raad van commissarissen geschiedt. 2. De statuten kunnen de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen aan de bestuurders. De eisen kunnen terzijde worden gesteld door een besluit van de algemene vergadering, genomen overeenkomstig de regels die gelden voor de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging. Artikel 242a [Treedt in werking op een nader te bepalen tijdstip] 1. Bestuurder van een vennootschap die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1 kunnen niet zijn: a. personen die commissaris of niet uitvoerende bestuurder zijn bij meer dan twee rechtspersonen; b. personen die voorzitter zijn van de raad van commissarissen van een rechtspersoon of van het bestuur van een rechtspersoon indien de bestuurstaken zijn verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders.

112

- 112 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

2. Voor de toepassing van lid 1 wordt met een commissaris gelijkgesteld de persoon die lid is van een toezichthoudend orgaan dat bij de statuten van een rechtspersoon is ingesteld, wordt de benoeming bij een groepsmaatschappij van de vennootschap niet meegeteld en betreft de verwijzing naar rechtspersonen de rechtsvorm van de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de stichting, die niet voldoen aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1. Artikel 243 1. Bij de statuten kan worden bepaald dat de benoeming door de algemene vergadering geschiedt uit een voordracht. 2. De algemene vergadering kan echter aan zodanige voordracht steeds het bindend karakter ontnemen bij een besluit genomen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, welke twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. 3. Indien de voordracht één kandidaat voor een te vervullen plaats bevat, heeft een besluit over de voordracht tot gevolg dat de kandidaat is benoemd, tenzij het bindend karakter aan de voordracht wordt ontnomen. 4. De leden 1, 2 en 3 zijn niet van toepassing, indien de benoeming geschiedt door de raad van commissarissen. 5. De leden 1, 2 en 3 zijn van overeenkomstige toepassing indien de benoeming geschiedt door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Artikel 244 1. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan, tenzij de benoeming overeenkomstig artikel 272 door de raad van commissarissen geschiedt. 2. Indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of ontslag slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in een algemene vergadering, waarin een bepaald gedeelte van het kapitaal is vertegenwoordigd, mag deze versterkte meerderheid twee derden der uitgebrachte stemmen, welke twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, niet te boven gaan. 3. Een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder kan door de rechter niet worden uitgesproken. 4. De statuten moeten voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop in het bestuur van de vennootschap voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. De statuten kunnen nader bepalen wanneer er sprake is van belet. Artikel 245 Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, wordt de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering vastgesteld.

113

- 113 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 246 Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is het bestuur zonder opdracht der algemene vergadering niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Artikel 247 1. Rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap of jegens een deelgenoot in een huwelijksgemeenschap of in een gemeenschap van een geregistreerd partnerschap waartoe alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap behoren, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder of door een van de deelgenoten, worden schriftelijk vastgelegd. Voor de toepassing van de vorige zin worden aandelen gehouden door de vennootschap of haar dochtermaatschappijen niet meegeteld. Indien de eerste zin niet in acht is genomen, kan de rechtshandeling ten behoeve van de vennootschap worden vernietigd. 2. Lid 1 is niet van toepassing op rechtshandelingen die onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren. Artikel 248 1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. 3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 4. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. 5. Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan 114

- 114 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. 7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. 8. Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9. 9. Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing. 10. Artikel 138 lid 10 is van toepassing. Artikel 249 Indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het jaarverslag voor zover deze bekend zijn gemaakt, een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap, zijn de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, door dezen dientengevolge geleden. De bestuurder die bewijst dat dit aan hem niet te wijten is, is niet aansprakelijk. Artikel 250 1. Bij de statuten kan worden bepaald dat er een raad van commissarissen zal zijn. De raad bestaat uit een of meer natuurlijke personen. 2. De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 3. De statuten kunnen aanvullende bepalingen omtrent de taak en de bevoegdheden van de raad en van zijn leden bevatten. 4. De statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduide commissaris meer dan één stem wordt toegekend. Een commissaris kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere commissarissen tezamen. Artikel 251 1. Het bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens. 2. Het bestuur stelt ten minste een keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico's en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.

115

- 115 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 252 1. De commissarissen die niet reeds bij de akte van oprichting zijn aangewezen, worden benoemd door de algemene vergadering of, indien de statuten zulks bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één commissaris. Op een statutaire regeling als bedoeld in de vorige zin is artikel 228 lid 4, derde volzin, van overeenkomstige toepassing. De eerste zin geldt niet indien de benoeming overeenkomstig artikel 268 geschiedt. De statuten kunnen de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen waaraan de commissarissen moeten voldoen. De eisen kunnen terzijde worden gesteld door een besluit van de algemene vergadering, genomen overeenkomstig de regels die gelden voor de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging. 2. De eerste drie leden van artikel 243 zijn van overeenkomstige toepassing, indien de benoeming door de algemene vergadering geschiedt of, indien de statuten zulks bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. 3. Bij een aanbeveling of voordracht tot benoeming van een commissaris worden van de kandidaat medegedeeld zijn leeftijd, zijn beroep, het bedrag aan door hem gehouden aandelen in het kapitaal der vennootschap en de betrekkingen die hij bekleedt of die hij heeft bekleed voor zover die van belang zijn in verband met de vervulling van de taak van een commissaris. Tevens wordt vermeld aan welke rechtspersonen hij reeds als commissaris is verbonden; indien zich daaronder rechtspersonen bevinden, die tot een zelfde groep behoren, kan met de aanduiding van die groep worden volstaan. De aanbeveling en de voordracht tot benoeming of herbenoeming worden gemotiveerd. Bij herbenoeming wordt rekening gehouden met de wijze waarop de kandidaat zijn taak als commissaris heeft vervuld. 4. De statuten moeten voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer commissarissen. De statuten kunnen nader bepalen wanneer er sprake is van belet. Artikel 252a [Treedt in werking op een nader te bepalen tijdstip] 1. Commissaris van een vennootschap die niet voldoet aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1 kunnen niet zijn: personen die commissaris of niet uitvoerende bestuurder zijn bij vijf of meer rechtspersonen, waarbij het voorzitterschap van de raad van commissarissen of het bestuur, indien de bestuurstaken zijn verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders, dubbel telt. 2. Voor de toepassing van lid 1 wordt met een commissaris gelijkgesteld de persoon die lid is van een toezichthoudend orgaan dat bij de statuten van een rechtspersoon is ingesteld, wordt de benoeming bij een groepsmaatschappij van de vennootschap niet meegeteld en betreft de verwijzing naar rechtspersonen de rechtsvorm van de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de stichting, die niet voldoen aan ten minste twee van de vereisten genoemd in artikel 397 lid 1.

116

- 116 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 253 Bij de statuten kan worden bepaald dat een of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, worden benoemd door anderen dan de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één commissaris. Op een statutaire regeling als bedoeld in de vorige zin is artikel 228 lid 4, derde volzin, van overeenkomstige toepassing. Is de benoeming van commissarissen geregeld overeenkomstig de artikelen 268 en 269, dan vindt de eerste zin geen toepassing. Artikel 254 1. Een commissaris kan worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen bepalen dat een commissaris eveneens kan worden ontslagen door de algemene vergadering. Het voorgaande is niet van toepassing indien artikel 271 lid 2 en lid 3, of artikel 271a van toepassing is. 2. Het tweede en het derde lid van artikel 244 van dit Boek zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 255 De algemene vergadering kan aan de commissarissen een bezoldiging toekennen. Artikel 256 Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Artikel 257 1. Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is de raad van commissarissen bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen. 2. De schorsing kan te allen tijde worden opgeheven door de vergadering van aandeelhouders die bevoegd is tot benoeming. Artikel 258 [Vervallen per 01-01-1984] Artikel 259 Het bepaalde bij de artikelen 9, 241 en 248 vindt overeenkomstige toepassing ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. Artikel 260 Indien door de openbaar gemaakte jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap, zijn de commissarissen naast de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, door dezen dientengevolge geleden. De commissaris die bewijst dat zulks niet aan een tekortkoming zijnerzijds in het toezicht is te wijten, is niet aansprakelijk.

117

- 117 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 261 1. Allen, commissarissen of anderen, die, zonder deel uit te maken van het bestuur der vennootschap, krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering, voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuur verrichten, worden te dien aanzien, wat hun rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden betreft, als bestuurders aangemerkt. 2. Het goedkeuren van bepaalde bestuurshandelingen of het daartoe machtigen geldt niet als het verrichten van daden van bestuur. Afdeling 6. De raad van commissarissen bij de grote besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Artikel 262 In deze afdeling wordt onder een af hankelijke maatschappij verstaan: a. een rechtspersoon waaraan de vennootschap of een of meer af hankelijke maatschappijen alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van het geplaatste kapitaal verschaffen, b. een vennootschap waarvan een onderneming in het handelsregister is ingeschreven en waarvoor de vennootschap of een af hankelijke maatschappij als vennote jegens derden volledig aansprakelijk is voor alle schulden. Artikel 263 1. Een vennootschap moet, indien het volgende lid op haar van toepassing is, binnen twee maanden na de vaststelling van haar jaarrekening door de algemene vergadering ten kantore van het handelsregister opgaaf doen, dat zij aan de in dat lid gestelde voorwaarden voldoet. Totdat artikel 264 lid 3 van dit Boek toepassing heeft gevonden, vermeldt het bestuur in elk volgend jaarverslag wanneer de opgaaf is gedaan; wordt de opgaaf doorgehaald, dan wordt daarvan melding gemaakt in het eerste jaarverslag dat na de datum van die doorhaling wordt uitgebracht. 2. De verplichting tot het doen van opgaaf geldt, indien: a. het geplaatste kapitaal der vennootschap te zamen met de reserves volgens de balans met toelichting ten minste een bij koninklijk besluit vastgesteld grensbedrag beloopt, b. de vennootschap of een af hankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld, en c. bij de vennootschap en haar af hankelijke maatschappijen, tezamen in de regel ten minste honderd werknemers in Nederland werkzaam zijn. 3. De verplichting tot het doen van een opgaaf geldt niet voor: a. een vennootschap die af hankelijke maatschappij is van een rechtspersoon waarop de artikelen 63f tot en met 63j, de artikelen 158 tot en met 161 en 164 of de artikelen 268 tot en met 271 en 274 van toepassing zijn, b. een vennootschap wier werkzaamheid zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend beperkt tot het beheer en de financiering van groepsmaatschappijen, en van haar en hun deelnemingen in andere rechtspersonen, mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn,

118

- 118 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

c. een vennootschap die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend aan een vennootschap als bedoeld onder b of in artikel 153 lid 3 onder b, en aan de in die bepalingen genoemde groepsmaatschappijen en rechtspersonen diensten ten behoeve van het beheer en de financiering verleent, en d. een vennootschap waarin voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal volgens een onderlinge regeling tot samenwerking wordt deelgenomen door twee of meer rechtspersonen waarop de artikelen 63f tot en met 63j, de artikelen 158 tot en met 161 en 164 of de artikelen 268 tot en met 271 en 274 van toepassing zijn of die af hankelijke maatschappij zijn van zulk een rechtspersoon. 4. Het in onderdeel a van lid 2 genoemde grensbedrag wordt ten hoogste eenmaal in de twee jaren verhoogd of verlaagd, evenredig aan de ontwikkeling van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen prijsindexcijfer sedert een bij die maatregel te bepalen datum; het wordt daarbij afgerond op het naaste veelvoud van een miljoen euro. Het bedrag wordt niet opnieuw vastgesteld zo lang als het onafgeronde bedrag minder dan een miljoen euro afwijkt van het laatst vastgestelde bedrag. 5. Onder het geplaatste kapitaal met de reserves wordt in lid 2 onder a begrepen de gezamenlijke verrichte en nog te verrichten inbreng van vennoten bij wijze van geldschieting in af hankelijke maatschappijen die commanditaire vennootschap zijn, voor zover dit niet tot dubbeltelling leidt. Artikel 264 1. De artikelen 268-274 van dit Boek zijn van toepassing op een vennootschap waaromtrent een opgaaf als bedoeld in het vorige artikel gedurende drie jaren onafgebroken is ingeschreven; deze termijn wordt geacht niet te zijn onderbroken, indien een doorhaling van de opgaaf, welke tijdens die termijn ten onrechte heeft plaatsgevonden, is ongedaan gemaakt. 2. De doorhaling van de inschrijving op grond van de omstandigheid dat de vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden, genoemd in het tweede lid van het vorige artikel, doet de toepasselijkheid van de artikelen 268-274 van dit Boek slechts eindigen, indien drie jaren na de doorhaling zijn verstreken en de vennootschap gedurende die termijn niet opnieuw tot het doen van de opgaaf is verplicht geweest. 3. De vennootschap brengt haar statuten in overeenstemming met de artikelen 268-274 welke voor haar gelden, uiterlijk met ingang van de dag waarop die artikelen krachtens lid 1 op haar van toepassing worden. 4. In de eerstvolgende vergadering nadat de vennootschap waarop de artikelen 268 tot en met 274 of 268 tot en met 271 en 274 van toepassing zijn gaat voldoen aan de voorwaarden bedoeld in de artikelen 263 lid 3, 264 lid 2, 265 of 265a, doet het bestuur aan de algemene vergadering het voorstel in de statuten de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen en de taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen te regelen zonder toepassing van de artikelen 268 tot en met 274 respectievelijk de artikelen 268 tot en met 271 en 274, dan wel het voorstel deze artikelen geheel of met uitzondering van artikel 272 te blijven toepassen. Het besluit wordt genomen met volstrekte meerderheid van stemmen. De bevoegdheid van de algemene vergadering tot het nemen van een besluit ter uitvoering van dit artikel kan niet worden beperkt.

119

- 119 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

5. Uiterlijk twaalf maanden nadat het besluit bedoeld in lid 4 is genomen, legt het bestuur aan de algemene vergadering een voorstel tot wijziging van de statuten voor. Indien de algemene vergadering geen besluit tot statutenwijziging neemt, stelt de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam op verzoek van degene die daartoe krachtens het volgende lid bevoegd is, de statuten vast. De laatste twee zinnen van lid 4 zijn van overeenkomstige toepassing. 6. Een verzoek tot vaststelling van de statuten kan worden ingediend door een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van het bestuur of van de raad van commissarissen en door degene die gerechtigd is tot agendering ingevolge artikel 224a. 7. De ondernemingskamer regelt zo nodig de gevolgen van de door haar genomen beslissing. De griffier van de ondernemingskamer doet ten kantore van het handelsregister waar de vennootschap is ingeschreven een afschrift van de beschikking van de ondernemingskamer neerleggen. Artikel 265 1. In afwijking van artikel 264 geldt artikel 272 niet voor een vennootschap waarin een deelneming voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal wordt gehouden: a. door een rechtspersoon waarvan de werknemers in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn, of door af hankelijke maatschappijen daarvan b. volgens een onderlinge regeling tot samenwerking door een aantal van zulke rechtspersonen of maatschappijen, of c. volgens een onderlinge regeling tot samenwerking door een of meer van zulke rechtspersonen en een of meer rechtspersonen waarvoor artikel 153 lid 3 onder a of artikel 263 lid 3 onder a geldt of waarop de artikelen 63f tot en met 63j, de artikelen 158 tot en met 161 en 164 of de artikelen 268 tot en met 271 en 274 van toepassing zijn. 2. De uitzondering volgens het vorige lid geldt echter niet, indien de werknemers in dienst van de vennootschap, tezamen met die in dienst van de rechtspersoon of rechtspersonen, in meerderheid in Nederland werkzaam zijn. 3. Voor de toepassing van dit artikel worden onder werknemers, in dienst van een rechtspersoon, begrepen de werknemers in dienst van groepsmaatschappijen. Artikel 265a 1. In afwijking van artikel 264 geldt artikel 272 niet voor een vennootschap waarin: a. een natuurlijk persoon het gehele geplaatste kapitaal verschaft of doet verschaffen, of twee of meer natuurlijke personen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking het gehele geplaatste kapitaal verschaffen of doen verschaffen; b. een stichting, een vereniging of een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1 het gehele geplaatste kapitaal voor eigen rekening verschaft of doet verschaffen, of twee of meer van zulke rechtspersonen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking het gehele geplaatste kapitaal voor eigen rekening verschaffen of doen verschaffen. 2. Met de natuurlijke persoon bedoeld in lid 1 worden gelijkgesteld de echtgenoot of echtgenote en de geregistreerde partner. Eveneens worden gelijkgesteld de bloedverwanten in rechte lijn, mits dezen binnen zes maanden na het overlijden

120

- 120 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

van de natuurlijke persoon een onderlinge regeling tot samenwerking zijn aangegaan. Artikel 266 Onze Minister van Justitie kan, gehoord de Sociaal-Economische Raad, aan een vennootschap op haar verzoek ontheffing verlenen van een of meer der artikelen 268-274 van dit Boek; de ontheffing kan onder beperkingen worden verleend en daaraan kunnen voorschriften worden verbonden; zij kan voorts worden gewijzigd en ingetrokken. Artikel 267 1. Een vennootschap waarvoor artikel 264 van dit Boek niet geldt, kan bij haar statuten de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen en de taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen regelen overeenkomstig de artikelen 268-274 van dit Boek indien zij of een afhankelijke maatschappij een ondernemingsraad heeft ingesteld waarop de bepalingen van de Wet op de ondernemingsraden van toepassing zijn. Zij mag daarbij artikel 272 buiten toepassing laten. De in dit lid bedoelde regeling in de statuten verliest haar gelding zodra de ondernemingsraad ophoudt te bestaan of op de ondernemingsraad niet langer de bepalingen van de Wet op de ondernemingsraden van toepassing zijn. 2. Een vennootschap waarvoor artikel 265 of 265a geldt, kan de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders regelen overeenkomstig artikel 272. Artikel 268 1. De vennootschap heeft een raad van commissarissen. 2. De raad van commissarissen bestaat uit ten minste drie leden. Is het aantal commissarissen minder dan drie, dan neemt de raad onverwijld maatregelen tot aanvulling van zijn ledental. 3. De raad van commissarissen stelt een profielschets voor zijn omvang en samenstelling vast, rekening houdend met de aard van de onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de commissarissen. De raad bespreekt de profielschets voor het eerst bij vaststelling en vervolgens bij iedere wijziging in de algemene vergadering en met de ondernemingsraad. 4. De commissarissen worden, behoudens het bepaalde in lid 9, op voordracht van de raad van commissarissen benoemd door de algemene vergadering, voor zover de benoeming niet reeds is geschied bij de akte van oprichting of voordat dit artikel op de vennootschap van toepassing is geworden. De voordracht is met redenen omkleed. Onverminderd het bepaalde in artikel 270 kunnen de statuten de kring van benoembare personen niet beperken. 5. De algemene vergadering en de ondernemingsraad kunnen aan de raad van commissarissen personen aanbevelen om als commissaris te worden voorgedragen. De raad deelt hun daartoe tijdig mede wanneer, ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel in zijn midden een plaats moet worden vervuld. Indien voor de plaats het in lid 6 bedoelde versterkte recht van aanbeveling geldt, doet de raad van commissarissen daarvan eveneens mededeling. De raad van commissarissen maakt de voordracht gelijktijdig bekend aan de algemene vergadering en aan de ondernemingsraad. De voordracht wordt met redenen omkleed.

121

- 121 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

6. Voor een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen geldt dat de raad van commissarissen een door de ondernemingsraad aanbevolen persoon op de voordracht plaatst, tenzij de raad van commissarissen bezwaar maakt tegen de aanbeveling op grond van de verwachting dat de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak van commissaris of dat de raad van commissarissen bij benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. Indien het getal der leden van de raad van commissarissen niet door drie deelbaar is, wordt het naastgelegen lagere getal dat wel door drie deelbaar is in aanmerking genomen voor de vaststelling van het aantal leden waarvoor dit versterkte recht van aanbeveling geldt. 7. Indien de raad van commissarissen bezwaar maakt, deelt hij de ondernemingsraad het bezwaar onder opgave van redenen mede. De raad treedt onverwijld in overleg met de ondernemingsraad met het oog op het bereiken van overeenstemming over de voordracht. Indien de raad van commissarissen constateert dat geen overeenstemming kan worden bereikt, verzoekt een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van de raad aan de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam het bezwaar gegrond te verklaren. Het verzoek wordt niet eerder ingediend dan nadat vier weken zijn verstreken na aanvang van het overleg met de ondernemingsraad. De raad van commissarissen plaatst de aanbevolen persoon op de voordracht indien de ondernemingskamer het bezwaar ongegrond verklaart. Verklaart de ondernemingskamer het bezwaar gegrond, dan kan de ondernemingsraad een nieuwe aanbeveling doen overeenkomstig het bepaalde in lid 6. 8. De ondernemingskamer doet de ondernemingsraad oproepen. Tegen de beslissing van de ondernemingskamer staat geen rechtsmiddel open. De ondernemingskamer kan geen veroordeling in de proceskosten uitspreken. 9. De algemene vergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal, de voordracht afwijzen. Indien de aandeelhouders bij volstrekte meerderheid van stemmen hun steun aan de kandidaat onthouden, maar deze meerderheid niet ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigde, kan een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen waarin de voordracht kan worden afgewezen met volstrekte meerderheid van stemmen. Alsdan maakt de raad van commissarissen een nieuwe voordracht op. De leden 5 tot en met 8 zijn van toepassing. Indien de algemene vergadering de voorgedragen persoon niet benoemt en niet besluit tot afwijzing van de voordracht, benoemt de raad van commissarissen de voorgedragen persoon. 10. De algemene vergadering kan de bevoegdheid die haar volgens lid 5 toekomt voor een door haar te bepalen duur van telkens ten hoogste twee achtereenvolgende jaren, overdragen aan een commissie van aandeelhouders waarvan zij de leden aanwijst; in dat geval geeft de raad van commissarissen aan de commissie de kennisgeving van lid 5. De algemene vergadering kan te allen tijde de overdracht ongedaan maken. 11. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder de ondernemingsraad verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van de vennootschap of van de onderneming van een afhankelijke maatschappij. Indien er meer dan één ondernemingsraad is, worden de bevoegdheden van dit artikel door deze raden afzonderlijk uitgeoefend; als er sprake is van een voordracht als bedoeld in lid 6 worden de bevoegdheden van dit lid door deze raden gezamenlijk uitgeoefend. Is voor de betrok-

122

- 122 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

ken onderneming of ondernemingen een centrale ondernemingsraad ingesteld, dan komen de bevoegdheden van de ondernemingsraad volgens dit artikel toe aan de centrale ondernemingsraad. 12. In de statuten kan worden afgeweken van de leden 2, 4 tot en met 7 en 9, met dien verstande dat niet kan worden afgeweken van de eerste twee zinnen van lid 9. Voor het besluit tot wijziging van de statuten is de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen en de toestemming van de ondernemingsraad vereist. Artikel 269 1. Ontbreken alle commissarissen, anders dan ingevolge het bepaalde in artikel 271a, dan geschiedt de benoeming door de algemene vergadering. 2. De ondernemingsraad kan personen voor benoeming tot commissaris aanbevelen. Degene die de algemene vergadering van aandeelhouders bijeenroept, deelt de ondernemingsraad daartoe tijdig mede dat de benoeming van commissarissen onderwerp van behandeling in de algemene vergadering zal zijn, met vermelding of benoeming van een commissaris plaatsvindt overeenkomstig het aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad op grond van artikel 268 lid 6. 3. De leden 6, 7, 8, 10 en 11 van het vorig artikel zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 270 Commissaris kunnen niet zijn: a. personen die in dienst zijn van de vennootschap; b. personen die in dienst zijn van een af hankelijke maatschappij; c. bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie welke pleegt betrokken te zijn bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de onder a en b bedoelde personen. Artikel 271 1. Een commissaris treedt uiterlijk af, indien hij na zijn laatste benoeming vier jaren commissaris is geweest. De termijn kan bij de statuten worden verlengd tot de dag van de eerstvolgende algemene vergadering na afloop van de vier jaren of na de dag waarop dit artikel voor de rechtspersoon is gaan gelden. 2. De ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam kan op een desbetreffend verzoek een commissaris ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen of wegens ingrijpende wijziging der omstandigheden op grond waarvan handhaving als commissaris redelijkerwijze niet van de vennootschap kan worden verlangd. Het verzoek kan worden ingediend door de vennootschap, ten deze vertegenwoordigd door de raad van commissarissen, alsmede door een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van de algemene vergadering of van de ondernemingsraad, bedoeld in lid 11 van artikel 268. De leden 10 en 11 van artikel 268 zijn van overeenkomstige toepassing. 3. Een commissaris kan worden geschorst door de raad van commissarissen; de schorsing vervalt van rechtswege, indien de vennootschap niet binnen een maand na de aanvang der schorsing een verzoek als bedoeld in het vorige lid bij de ondernemingskamer heeft ingediend.

123

- 123 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 271a 1. De algemene vergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal, het vertrouwen in de raad van commissarissen opzeggen. Het besluit is met redenen omkleed. Het besluit kan niet worden genomen ten aanzien van commissarissen die zijn aangesteld door de ondernemingskamer overeenkomstig lid 3. 2. Een besluit als bedoeld in lid 1 wordt niet genomen dan nadat het bestuur de ondernemingsraad van het voorstel voor het besluit en de gronden daartoe in kennis heeft gesteld. De kennisgeving geschiedt ten minste 30 dagen voor de algemene vergadering waarin het voorstel wordt behandeld. Indien de ondernemingsraad een standpunt over het voorstel bepaalt, stelt het bestuur de raad van commissarissen en de algemene vergadering van dit standpunt op de hoogte. De ondernemingsraad kan zijn standpunt in de algemene vergadering doen toelichten. 3. Het besluit bedoeld in lid 1 heeft het onmiddellijk ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg. Alsdan verzoekt het bestuur onverwijld aan de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. De ondernemingskamer regelt de gevolgen van de aanstelling. 4. De raad van commissarissen bevordert dat binnen een door de ondernemingskamer vastgestelde termijn een nieuwe raad wordt samengesteld met inachtneming van artikel 268. Artikel 272 De raad van commissarissen benoemt de bestuurders der vennootschap; deze bevoegdheid kan niet door enige bindende voordracht worden beperkt. Hij geeft de algemene vergadering kennis van een voorgenomen benoeming van een bestuurder der vennootschap; hij ontslaat een bestuurder niet dan nadat de algemene vergadering over het voorgenomen ontslag is gehoord. Het tiende lid van artikel 268 is van overeenkomstige toepassing. Artikel 273 [Vervallen per 01-10-2004] Artikel 274 1. Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent: a. uitgifte en verkrijging van aandelen in en schuldbrieven ten laste van de vennootschap of van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijke vennote is; b. medewerking aan de uitgifte van certificaten op naam van aandelen; c. het aanvragen van toelating van de onder a en b bedoelde schuldbrieven onderscheidenlijk certificaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is dan wel het aanvragen van een intrekking van zodanige toelating; d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een af hankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap

124

- 124 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; e. het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een vierde van het bedrag van het geplaatste kapitaal met de reserves volgens de balans met toelichting van de vennootschap, door haar of een af hankelijke maatschappij in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; f. investeringen welke een bedrag gelijk aan ten minste een vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal met de reserves der vennootschap volgens haar balans met toelichting vereisen; g. een voorstel tot wijziging van de statuten; h. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; i. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling; j. beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een af hankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; k. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een af hankelijke maatschappij; l. een voorstel tot vermindering van het geplaatste kapitaal. 2. Het ontbreken van goedkeuring van de raad van commissarissen op een besluit als bedoeld in lid 1 tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan. Artikel 274a [Treedt in werking op een nader te bepalen tijdstip] 1. In afwijking van artikel 268 lid 1 kan toepassing worden gegeven aan artikel 239a. In dat geval is het bepaalde ten aanzien van de raad van commissarissen onderscheidenlijk de commissarissen in artikel 268 leden 2 tot en met 12, 269, 270, 271 en 271a van overeenkomstige toepassing op de niet uitvoerende bestuurders van de vennootschap. 2. Indien toepassing is gegeven aan artikel 239a, benoemen de niet uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders van de vennootschap; deze bevoegdheid kan niet door enige bindende voordracht worden beperkt. Artikel 272, tweede en derde zin, is van overeenkomstige toepassing. 3. Van de toepassing van artikel 239a lid 3 zijn uitgesloten de besluiten van het bestuur in de zin van artikel 274. 4. Indien toepassing is gegeven aan artikel 239a lid 1 vereisen de besluiten in de zin van artikel 274 lid 1 de goedkeuring van de meerderheid van de niet uitvoerende bestuurders van de vennootschap. Het ontbreken van de goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur of bestuurders niet aan. Artikel 275 [Vervallen per 01-04-1987] Afdeling 7. De ontbinding van de vennootschap Artikel 276 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 277 [Vervallen per 01-01-1992]

125

- 125 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 278 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 279 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 280 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 281 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 282 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 283 [Vervallen per 01-01-1992] Artikel 284 [Vervallen per 01-01-1992] Afdeling 8. Het beroep Artikel 284a In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroepen tegen een beschikking tot weigering, wijziging of intrekking van de ontheffing, alsmede een beschikking tot verlening van de ontheffing voor zover daaraan voorschriften zijn verbonden dan wel daarbij beperkingen zijn opgelegd in artikel 266 de rechtbank te Rotterdam bevoegd. Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête Afdeling 1. Geschillenregeling Artikel 335 1. De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. 2. De bepalingen van deze afdeling zijn eveneens van toepassing op de naamloze vennootschap waarvan de statuten: a. uitsluitend aandelen op naam kennen, b. een blokkeringsregeling bevatten, en c. niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven. Artikel 336 1. Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, in rechte vorderen dat hij zijn aandelen overeenkomstig artikel 341 overdraagt. 2. De vordering kan niet worden ingesteld door de vennootschap of een dochtermaatschappij van de vennootschap. De houder van aandelen waarvan de vennootschap of een dochtermaatschappij certificaten houdt, kan de vordering slechts instellen indien en voor zover certificaten door anderen worden gehouden. Een

126

- 126 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

aandeelhouder ten titel van beheer kan de vordering slechts voor door hem beheerde aandelen instellen indien de desbetreffende certificaathouders daarmee tevoren hebben ingestemd. 3. Tot de kennisneming van de vordering is in eerste aanleg uitsluitend bevoegd de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap. Hoger beroep kan uitsluitend worden ingesteld bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Artikel 344 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van toepassing met dien verstande dat voor "een meervoudige kamer" wordt gelezen: de ondernemingskamer. 4. De rechter kan zijn beslissing omtrent de vordering voor een door hem te bepalen termijn aanhouden, indien ten processe blijkt dat de vennootschap of één of meer aandeelhouders op zich nemen maatregelen te treffen waardoor het nadeel dat de vennootschap lijdt zoveel mogelijk wordt ongedaan gemaakt of beperkt. 5. De in lid 3, eerste en tweede zin, bedoelde rechter is eveneens bevoegd kennis te nemen van met de in lid 1 bedoelde gedragingen samenhangende vorderingen tussen dezelfde partijen of tussen een der partijen en de vennootschap. Artikel 337 1. Indien de statuten of een overeenkomst een regeling bevatten voor de oplossing van geschillen als in deze afdeling bedoeld, kan op een daarin opgenomen afwijking van deze afdeling geen beroep worden gedaan voorzover deze de overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. 2. In de statuten of een overeenkomst kan worden bepaald dat geschillen als in deze afdeling bedoeld, dadelijk ter kennis worden gebracht van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam of aan arbitrage worden onderworpen, dan wel anderszins wordt afgeweken van de rechterlijke bevoegdheid als geregeld in artikel 336 leden 3 en 5. Artikel 338 1. Nadat de dagvaarding aan hem is betekend en tot de dag waarop het vonnis onherroepelijk is geworden, kan de gedaagde zijn aandelen niet vervreemden, verpanden of daarop een vruchtgebruik vestigen, tenzij de eisers daarvoor toestemming verlenen. Indien de eisers de toestemming weigeren, kan de rechter voor wie het geschil aanhangig is op vordering van gedaagde de toestemming verlenen, indien gedaagde bij de rechtshandeling een redelijk belang heeft. Tegen de beslissing van de rechter staat geen hogere voorziening open. 2. Nadat de vordering is toegewezen, kan de gedaagde de aandelen slechts overdragen met inachtneming van de artikelen 339 tot en met 341. 3. Een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden getroffen met werking tot het tijdstip dat de aandelen worden overgedragen. Een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt met de meeste spoed behandeld. Artikel 339 1. Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of meer deskundigen die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De artikelen 351 en 352 zijn van overeenkomstige toepassing. Van

127

- 127 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met dat van het vonnis, bedoeld in artikel 340 lid 1, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open. 2. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst in de zin van artikel 337 lid 1 bepalingen omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. 3. De rechter kan in afwijking van lid 1 de benoeming van deskundigen achterwege laten, indien tussen partijen overeenstemming bestaat over de waardering van de aandelen, alsmede indien de statuten of een overeenkomst in de zin van artikel 337 lid 1 een duidelijke maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen bevatten en de rechter aan de hand daarvan de prijs zonder meer kan vaststellen. Artikel 340 1. Zijn deskundigen benoemd, dan bepaalt de rechter de prijs van de aandelen nadat de deskundigen hun bericht hebben uitgebracht. Bij hetzelfde vonnis bepaalt hij tevens wie van de partijen de kosten van het deskundigenbericht moet dragen. Hij kan ook bepalen dat de vennootschap de kosten moet dragen na deze ter zake te hebben gehoord. Hij kan de kosten verdelen tussen partijen onderling of tussen partijen of een van hen en de vennootschap. 2. Vindt geen benoeming van deskundigen plaats, dan bepaalt de rechter de prijs van de aandelen in het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen. 3. Met bepalingen in de statuten of een overeenkomst omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen houdt de rechter geen rekening voorzover dat tot een kennelijk onredelijke prijs zou leiden. 4. Het vonnis houdt tevens een veroordeling in van de eisers tot contante betaling van de hun zo nodig na toepassing van artikel 341 lid 5 over te dragen aandelen. Indien artikel 341 lid 6 van toepassing is, omvat die veroordeling mede de certificaathouders die met het instellen van de vordering hebben ingestemd. Artikel 341 1. De gedaagde is verplicht binnen twee weken nadat hem een afschrift van het vonnis als bedoeld in artikel 340 lid 1 is betekend, zijn aandelen aan de eisers te leveren en de eisers zijn verplicht de aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs te aanvaarden, behoudens het bepaalde in lid 2. Was het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, dan heeft betekening daarvan slechts het in de eerste zin bedoelde gevolg als zij geschiedt nadat het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of onherroepelijk is geworden. De aanvaarding geschiedt zoveel mogelijk naar evenredigheid van ieders aandelenbezit, tenzij anders wordt overeengekomen. Met eisers worden gelijkgesteld de aandeelhouders die zich in het rechtsgeding aan de zijde van de eisers hebben gevoegd en daarbij de wens te kennen hebben gegeven in dezelfde positie als de eisers te worden geplaatst. 2. Indien de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden, deze ingevolge artikel 195 of een regeling in de statuten moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders of anderen, biedt de vennootschap de aandelen onverwijld nadat een afschrift van het vonnis aan haar is betekend, schriftelijk namens de gedaagde aan de aandeelhouders of anderen aan, zoveel mogelijk met overeenkomstige toepassing van de wettelijke of statutaire regeling en deelt hun daarbij tevens de

128

- 128 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

vastgestelde prijs mee. Zij kunnen het aanbod binnen een maand na verzending van de mededeling aanvaarden door schriftelijke kennisgeving aan de vennootschap. Binnen een week na het verstrijken van deze termijn deelt de vennootschap aan de gedaagde en de eisers mee of en zo ja hoeveel aandelen zijn aanvaard en aan wie deze zijn toegewezen. De gedaagde is verplicht onverwijld na ontvangst van deze mededeling zijn aandelen aan de mede-aandeelhouders of de anderen te leveren tegen gelijktijdige betaling. Lid 1, tweede zin, is van overeenkomstige toepassing. 3. Indien in het geval van lid 2 geen aandelen zijn aanvaard of minder aandelen zijn aanvaard dan zijn aangeboden, of de vastgestelde prijs niet binnen twee weken na ontvangst van de mededeling van de vennootschap omtrent de toewijzing van de aandelen aan de gedaagde die tot gelijktijdige levering wilde overgaan wordt voldaan, vindt lid 1 toepassing ten aanzien van de aandelen, de overgebleven aandelen of de aandelen waarvoor niet tijdig betaling is ontvangen. 4. Blijft de gedaagde in gebreke met de levering van zijn aandelen, dan levert de vennootschap namens hem de aandelen tegen gelijktijdige betaling. 5. Blijven een of meer eisers in gebreke met de aanvaarding van de aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs, dan zijn de overige eisers verplicht om binnen twee weken nadat dit is komen vast te staan die aandelen tegen gelijktijdige betaling te aanvaarden, ieder zoveel mogelijk naar evenredigheid van zijn aandelenbezit. 6. Is een eiser aandeelhouder ten titel van beheer, dan zijn naast hem de certificaathouders die met het instellen van de vordering hebben ingestemd, aansprakelijk voor het krachtens dit artikel verschuldigde, ieder zoveel mogelijk naar evenredigheid van zijn bezit aan certificaten. Blijven een of meer van deze certificaathouders in gebreke, dan zijn de overige certificaathouders die met het instellen van de vordering hebben ingestemd verplicht dat deel te voldoen, ieder zoveel mogelijk naar evenredigheid van zijn bezit aan certificaten. 7. Op verzoek van een partij beslist de rechter die de vordering in eerste instantie of in hoger beroep heeft toegewezen over geschillen betreffende de uitvoering van de regeling. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open. Artikel 341a 1. Wordt een vonnis als bedoeld in artikel 340 lid 1 na het instellen van een rechtsmiddel vernietigd, dan blijft de rechtsgrond voor op grond van dat vonnis verrichte handelingen in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ingetreden gevolgen. 2. Indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt of de billijkheid zulks anderszins vordert, kan de rechter desgevraagd de verplichting tot ongedaanmaking beperken of uitsluiten. Hij kan aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt. Artikel 342 1. Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder van een aandeel in rechte vorderen dat het stemrecht op het aandeel overgaat op de houder van het aandeel, indien die vruchtgebruiker of pandhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zo-

129

- 129 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

danig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. 2. Een afschrift van het exploit van dagvaarding moet onverwijld door eisers aan de houder van het aandeel, die niet zelf tevens eiser is, worden betekend. Artikel 336, leden 2, 3 en 4 en artikel 339 lid 2 zijn van toepassing en de artikelen 337 en 338 lid 1 zijn van overeenkomstige toepassing, in dier voege dat in het geval van artikel 338 leden 1 en 3, tweede volzin de vruchtgebruiker of pandhouder het vruchtgebruik of het pandrecht niet op een ander kan doen overgaan. 3. Indien de vordering tot overgang van het stemrecht is toegewezen, vindt de overgang plaats door het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis. Artikel 342a [Vervallen per 01-01-1984] Artikel 343 1. De aandeelhouder die door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan tegen die mede-aandeelhouders een vordering tot uittreding instellen, inhoudende dat zijn aandelen overeenkomstig de leden 1, 2 en 3 van artikel 343a worden overgenomen. Een vordering tot uittreding kan ook worden ingesteld tegen de vennootschap op grond van gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders of van de vennootschap zelf. Een vordering tegen de vennootschap kan evenwel niet worden toegewezen, voorzover artikel 98 of 207 aan verkrijging van de aandelen door de vennootschap in de weg staat, met dien verstande evenwel dat geen rekening wordt gehouden met het vereiste van een machtiging als bedoeld in artikel 98 lid 4 of een daarmee vergelijkbaar statutair voorschrift dan wel een na het tijdstip van instellen van de vordering ten nadele van eiser tot stand gebrachte wijziging van de statuten. Bij toewijzing van de vordering is artikel 207 lid 3 niet van toepassing. 2. De artikelen 336 leden 3 en 5, 337, 338 leden 1 en 3, 339 en 340, leden 1, 2 en 3 zijn van toepassing of van overeenkomstige toepassing. 3. Is de vordering tegen een aandeelhouder ingesteld, dan kan deze een andere aandeelhouder of de vennootschap in het geding oproepen, indien hij van oordeel is dat de vordering ook of uitsluitend tegen die aandeelhouder of tegen de vennootschap had behoren te worden ingesteld. De oproeping geschiedt uiterlijk tegen de voor het nemen van de conclusie van antwoord bepaalde dag. 4. Bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan de rechter desgevorderd een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de gedaagde, of van anderen dan de gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van eiser behoort te blijven. 5. Bij toewijzing van de vordering tot uittreding bevat het vonnis tevens een veroordeling van de eiser tot levering aan gedaagden van de hun, zo nodig na toepassing van artikel 343a lid 5, over te dragen aandelen. 6. De rechter kan zijn beslissing omtrent de vordering voor een door hem te bepalen termijn aanhouden, indien ten processe blijkt dat de vennootschap of één of meer mede-aandeelhouders op zich nemen maatregelen te treffen waardoor het nadeel dat de aandeelhouder lijdt zoveel mogelijk wordt ongedaan gemaakt of beperkt.

130

- 130 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

Artikel 343a 1. Binnen twee weken nadat hem een afschrift is betekend van het vonnis waarbij de prijs van de aandelen is bepaald, is ieder van de gedaagden verplicht het door de rechter vastgestelde aantal aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs over te nemen, behoudens lid 2, en is de eiser verplicht zijn aandelen aan de gedaagden te leveren. Was het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, dan heeft betekening daarvan slechts het in de eerste zin bedoelde gevolg als zij geschiedt nadat het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of onherroepelijk is geworden. Met gedaagden worden gelijkgesteld de aandeelhouders die zich in het rechtsgeding aan de zijde van de gedaagden hebben gevoegd en daarbij de wens te kennen hebben gegeven in dezelfde positie als de gedaagden te worden geplaatst. 2. Indien de aandeelhouder die een of meer aandelen wil vervreemden deze ingevolge artikel 195 of een regeling in de statuten moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders of anderen, biedt de vennootschap de aandelen onverwijld nadat een afschrift van het vonnis aan haar is betekend, schriftelijk namens de eiser aan de aandeelhouders of anderen aan, zoveel mogelijk met overeenkomstige toepassing van de wettelijke of statutaire regeling en deelt hun daarbij tevens de vastgestelde prijs mee. Zij kunnen het aanbod binnen een maand na verzending van de mededeling aanvaarden door schriftelijke kennisgeving aan de vennootschap. Binnen een week na het verstrijken van deze termijn deelt de vennootschap aan de eiser en de gedaagden mee of en zo ja hoeveel aandelen zijn aanvaard en aan wie deze zijn toegewezen. De eiser is verplicht onverwijld na ontvangst van deze mededeling zijn aandelen aan de mede-aandeelhouders of de anderen te leveren tegen gelijktijdige betaling. Lid 1, tweede zin, is van overeenkomstige toepassing. 3. Indien in het geval van lid 2 geen aandelen zijn aanvaard of minder aandelen zijn aanvaard dan zijn aangeboden, of de vastgestelde prijs niet binnen twee weken na ontvangst van de mededeling van de vennootschap omtrent de toewijzing van de aandelen aan de eiser die tot gelijktijdige levering wilde overgaan wordt voldaan, vindt ten aanzien van de aandelen, de overgebleven aandelen of de aandelen waarvoor niet tijdig betaling is ontvangen lid 1 toepassing, met dien verstande dat de aanvaarding van de niet afgenomen aandelen door de gedaagden zoveel mogelijk geschiedt naar evenredigheid van het voor ieder overeenkomstig lid 1 vastgestelde aantal aandelen. 4. Blijft de eiser in gebreke met de levering van zijn aandelen, dan levert de vennootschap namens hem de aandelen, tegen gelijktijdige betaling. 5. Blijven een of meer gedaagden in gebreke met de aanvaarding van de aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs, dan zijn de overige gedaagden verplicht om binnen twee weken nadat dit is komen vast te staan die aandelen tegen gelijktijdige betaling te aanvaarden, zoveel mogelijk naar evenredigheid van het voor ieder overeenkomstig lid 1 vastgestelde aantal aandelen. 6. Is een gedaagde aandeelhouder ten titel van beheer, dan zijn naast hem de certificaathouders aansprakelijk voor het krachtens dit artikel verschuldigde, ieder zoveel mogelijk naar evenredigheid van zijn bezit aan certificaten. Blijven een of meer certificaathouders in gebreke, dan zijn de overige certificaathouders verplicht dat deel te voldoen, ieder zoveel mogelijk naar evenredigheid van zijn bezit aan certificaten. De eerste en tweede zin vinden slechts toepassing op certificaathouders

131

- 131 -

BURGERLIJK WETBOEK BOEK 2, RECHTSPERSONEN

die door de eiser tijdig in het geding zijn opgeroepen. Zo nodig verstrekt de gedaagde aan eiser de daartoe benodigde gegevens. 7. Op verzoek van een partij beslist de rechter die de vordering in eerste instantie of in hoger beroep heeft toegewezen over geschillen betreffende de uitvoering van de regeling. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open. Artikel 343b In het geval van vernietiging van het vonnis als bedoeld in artikel 343a lid 1 is artikel 341a van overeenkomstige toepassing. Artikel 343c 1. Bestaat tussen een aandeelhouder en een of meer van zijn mede-aandeelhouders of de vennootschap overeenstemming dat de aandeelhouder zijn aandelen zal overdragen tegen gelijktijdige betaling van een nader vast te stellen prijs, dan kunnen zij zich bij gezamenlijk verzoekschrift wenden tot de rechter, bedoeld in artikel 336 lid 3, teneinde de prijs van de aandelen te doen vaststellen. Het verzoek kan ook worden gedaan door één der partijen, mits de andere partij in zijn verweerschrift verklaart zich daartegen niet te verzetten. 2. Partijen kunnen de rechter verzoeken bij de benoeming van de deskundige of deskundigen bepaalde aanwijzingen te geven over de in acht te nemen waarderingsmaatstaf, de datum waartegen gewaardeerd moet worden en andere omstandigheden waarmee bij de waardering rekening moet worden gehouden. Voorzover partijen niet eenstemmig zijn, beslist de rechter naar billijkheid. 3. De procedure wordt gevoerd als verzoekschriftprocedure, waarbij de artikelen 343 lid 2 en 343a zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn. 4. Indien partijen in het verzoekschrift dan wel overeenkomstig lid 1, tweede zin, verklaren dat zij omtrent de prijs van de aandelen een bericht van deskundigen wensen dat tussen hen de werking van een vaststellingsovereenkomst zal hebben, zijn de wettelijke bepalingen betreffende het voorlopig deskundigenbericht voorzoveel nodig van overeenkomstige toepassing. Een partij kan op artikel 904 lid 1 van Boek 7 slechts een beroep doen gedurende vier weken vanaf de verzending van het voorlopig deskundigenbericht aan die partij door de griffier op de voet van artikel 198 lid 4 in verband met artikel 205 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bij toepassing van artikel 904 lid 2 van Boek 7 is de in artikel 336 lid 3 bedoelde rechter bevoegd. Diezelfde rechter beslist op verzoek van een partij over geschillen betreffende de uitvoering van de overdracht. 5. Tegen beslissingen van de rechter als bedoeld in dit artikel staat geen hogere voorziening open.

132

- 132 -

Bijlage 2 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht Hoofdstuk V: Overgangsrecht (tekst geldend op 1-10-2012) Artikel V.1 1. De artikelen 68a, 69, 71, 74, 75, 79 tot en met 82 en 173 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing op de wijzigingen ingevolge de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. 2. Waar in de artikelen uit de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, genoemd in het eerste lid, wordt verwezen naar «de wet» wordt daaronder mede verstaan de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Artikel V.2 1. De vennootschap voldoet ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na de datum van inwerkingtreding van deze wet aan artikel 194 lid 1, laatste volzin. Is het register als bedoeld in dat artikel een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet overeenkomstig artikel 194 lid 1, laatste volzin, voltooid, dan is artikel 223, leden 2 en 3 zoals dit luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. 2. De overdracht van aandelen die plaatsvindt na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet voldoet aan het vereiste als bedoeld in artikel 195 lid 1 indien deze aandelen vóór dat tijdstip zijn aangeboden overeenkomstig artikel 195 zoals dit tevoren luidde. 3. Op de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in de artikelen 204a, derde lid, onder a, en 204b, derde lid, die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zijn neergelegd bij handelsregister, blijft artikel 404 van toepassing. 4. Op een besluit als bedoeld in artikel 208, eerste lid, dat vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet is genomen, blijven de artikelen 208 en 209 van toepassing zoals die tevoren luidden. 5. De termijn voor de oproeping van een vergadering als bedoeld in artikel 225 is van toepassing op alle vergaderingen die gehouden worden vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. 6. Zijn er voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet met medewerking van de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven, dan dient de vennootschap bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht te verbinden aan de houders van deze certificaten overeenkomstig artikel 227 lid 2. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.

133

- 133 -

INVOERINGSWET VEREENVOUDIGING EN FLEXIBILISERING BV-RECHT

7. De vennootschap dient bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding van deze wet de statuten in overeenstemming te brengen met artikel 252 lid 4.

134

- 134 -

Bijlage 3 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek Toepasselijke artikelen (tekst geldend op 1-10-2012)

Artikel 68a 1. Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit. 2. Voor zover en zolang op grond van de volgende artikelen de wet niet van toepassing is, blijft het vóór haar in werking treden geldende recht van toepassing. Artikel 69 Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan: a. iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen; b. een schuld op een ander overgaat; c. het bedrag van een vordering wordt gewijzigd; d. een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid; e. een goed met een beperkt recht wordt belast. Artikel 71 Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo’n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding. Artikel 74 1. Het van toepassing worden van de wet heeft geen gevolg voor de bevoegdheid van de rechter voor wie voordien een geding is aangevangen, noch voor de aard van dat geding en voor de rechtsmiddelen tegen de uitspraak. 2. In gedingen als bedoeld in lid 1 bepaalt de rechter op verzoek van een der partijen of ambtshalve een termijn waarbinnen partijen de gelegenheid wordt geboden hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te passen aan de wet of aan deze of een der volgende titels. Stelt de rechter partijen tot een zodanige aanpassing in de gelegenheid, dan staat tegen die beslissing geen rechtsmiddel open; wijst de rechter een daartoe strekkend verzoek af, dan staat een rechtsmiddel daartegen slechts gelijktijdig met de einduitspraak open. 3. Het tevoren geldende recht blijft van toepassing, indien een geding als bedoeld in lid 1, in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert op het tijdstip waarop de wet van toepassing wordt, tenzij de rechter tot voortzetting van het geding beslist. 4. In een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van toepassing worden van de wet tot stand gekomen, uitspraak blijft het voordien geldende recht van toepasing. Dit geldt mede voor de verdere behandeling van de zaak door het

135

- 135 -

OVERGANGSWET NIEUW BURGERLIJK WETBOEK

recht waarnaar na cassatie is verwezen, tenzij de zaak als gevolg van de cassatie door dat gerecht in haar geheel opnieuw moet worden behandeld. Artikel 75 1. De wet blijft, ook buiten de in deze en de volgende titels geregelde gevallen, buiten toepassing in zaken van overgangsrecht, indien de gelijkenis met zulke gevallen daartoe noopt of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 2. Van de artikelen 69-73a wordt, behalve in de volgende titels, afgeweken op dezelfde gronden als in het vorige lid aangegeven. Artikel 79 Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid. Artikel 80 1. Een rechtshandeling die vernietigbaar was tot aan het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, kan van dat tijdstip af niet langer worden vernietigd op grond van het gebrek dat haar tevoren aankleefde, indien de wet een zodanig gebrek niet aanmerkt als een grond van vernietigbaarheid. 2. Een rechtshandeling als bedoeld in lid 1, wordt op het daar genoemde tijdstip met terugwerkende kracht nietig, indien de wet een rechtshandeling met hetzelfde gebrek als nietig aanmerkt. Artikel 81 1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt. 2. Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond. 3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd. Artikel 82 Voor de toepassing van artikel 52 lid 1 onder d van Boek 3 wordt onder een bevoegdheid tot inroeping van een vernietigingsgrond begrepen de bevoegdheid tot het inroepen van een soortgelijke vernietigingsgrond, welke iemand reeds toekwam volgens het recht dat vóór het toepasselijk worden der wet gold.

136

- 136 -

OVERGANGSWET NIEUW BURGERLIJK WETBOEK

Artikel 173 1. Is voor de al dan niet toepasselijkheid van de bepalingen der wet omtrent aansprakelijkheid en schadevergoeding beslissend, of een schade vóór of na het in werking treden van de wet is ontstaan, en blijkt dit niet, dan is beslissend, of de schade voor of na het in werking treden van de wet is bekend geworden. 2. De aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan of bekend geworden na het in werking treden van de wet, wordt, ook met betrekking tot haar omvang, naar het tevoren geldende recht beoordeeld, indien die schade voortspruit uit dezelfde gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht van toepassing was. Hetzelfde geldt voor de aansprakelijkheid wegens iemands overlijden na het tijdstip van het in werking treden van de wet als gevolg van letsel vóór dat tijdstip is ontstaan.

137

- 137 -

- 138 -

Prof. mr. C.A. Schwarz*

Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan de positie van vergadergerechtigden zonder stemrecht in de B.V. nieuwe stijl. Het betreft hier de certificaathouders en de beperkt gerechtigden op aandelen. Daarnaast lijken ook bestuurders en commissarissen tot de kring van vergadergerechtigden te moeten worden gerekend. Bezien wordt hoe de aanwezigheid van vergaderrechten van anderen dan aandeelhouders van invloed is op de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering onder het nieuwe art. 2:238 BW, waarbij leuke vragen aan de orde komen, zoals die naar de consequentie van het niet tevoren advies vragen aan het management bij besluitvorming buiten vergadering.

1.

Inleiding; vergadergerechtigden zonder stemrecht

Bij de invoering van het nieuwe B.V.-recht per 1 oktober 20121 zijn de mogelijkheden voor besluitvorming door aandeelhouders buiten vergadering fors verruimd. In deze bijdrage zal aandacht worden gegeven aan dit thema, waarbij enkele vragen aan de orde komen die, in ieder geval in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van het nieuwe B.V.-recht, niet beantwoord zijn. Na een korte duiding van de ratio van het nieuwe B.V.recht in dit verband wordt ingegaan op de besluitvorming door aandeelhouders in de B.V. en de positie van vergadergerechtigden zonder stemrecht, waarbij aandacht wordt besteed aan certificaathouders, beperkt gerechtigden op aandelen alsook het management, met name ook bij besluitvorming buiten vergadering. Versoepeling van de wijze van besluitvorming buiten vergadering past uitstekend binnen het doel van de nieuwe wettelijke structuur van de B.V., waarin vergroting van flexibiliteit van de samenwerking tussen aandeelhouders het uitgangspunt was. De aandeelhouders binnen de B.V. oefenen hun zeggensmacht uit in de algemene vergadering. Uitgangspunt is dat het orgaan in correct bijeengeroepen vergadering bijeenkomt, dat aldaar de leden van dat orgaan met elkander van gedachten wisselen en vervolgens het orgaan, op basis van stemming door aandeelhouders, zijn wil bepaalt. Niet alleen aandeelhouders maken deel uit van dit orgaan. Zeer wel is denkbaar dat anderen dan aandeelhouders lid zijn van de algemene vergadering, dus vergadergerechtigd zijn als ware zij aandeelhouder. Het enige verschil in de positie tussen deze vergadergerechtigden en aandeelhouders is, dat de eersten geen stemrecht hebben. Stemmen is immers voorbehouden aan aandeelhouders (met stemrecht). Hoewel vergadergerechtigden zonder stemrecht geen

stem kunnen uitbrengen bij besluitvorming door het orgaan, wordt hun rol in het besluitvormingsproces, van oudsher, als wezenlijk gezien. De Hoge Raad definieert het besluit van het orgaan als de vrucht van onderling overleg tussen alle vergadergerechtigden, waarbij met name ook grote waarde wordt gehecht aan het spreekrecht ter vergadering.2 Een begenadigd causeur kan, zo is de gedachte, de uitslag van de stemming krachtig beïnvloeden, ook al beschikt hij zelf niet of nauwelijks over stemrechten. Hoewel in het huidige tijdsgewricht dit model, zeker bij beursgenoteerde vennootschappen waar aandeelhouders (ruim) voor de vergadering hun stem langs elektronische weg kenbaar maken, is achterhaald, wordt in de rechtspraak en literatuur nog steeds vastgehouden aan het uitgangspunt dat slechts rechtsgeldig kan worden besloten wanneer alle vergadergerechtigden tijdig en op de voorgeschreven wijze voor de algemene vergadering zijn opgeroepen. Wanneer de houder van een minimaal aantal aandelen of een vergadergerechtigde die überhaupt geen stemrecht heeft, niet is opgeroepen kan het orgaan in beginsel niet besluiten conform de formele eisen betrekkelijk de totstandkoming van aandeelhoudersbesluiten. Uitgangspunt is immers dat ook de vergadergerechtigde die geen stemrecht heeft, op basis van de agenda moet kunnen bepalen of hij gebruik zal maken van zijn vergaderrecht/spreekrecht, om zijn visie te presenteren aan degenen die de inhoud van het besluit van de algemene vergadering, door te stemmen, bepalen. 2.

Het nieuwe B.V.-recht; maatschapachtige structuren in de kapitaalvennootschap

De recente ingrijpende aanpassing van het B.V.-recht in 2012 had te maken met het streven van de wetgever om de B.V. aantrekkelijker te maken voor de consument van die rechtsvorm, de ondernemer in het mkb. Nadat het

*

Prof. mr. C.A. Schwarz is hoogleraar Ondernemingsrecht te Maastricht, partner Baker Tilly Berk en redacteur van dit tijdschrift. Deze bijdrage is een bewerking van een essay dat verschenen is in het Liber amicorum Gerrit van Maanen (Deventer: Kluwer 2014).

1.

Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Kamerstukken 31058, Stb. 2012, 299)/Invoeringswet (Kamerstukken 32426, Stb. 2012, 300). HR 20 november 1996, NJ 1997/188.

2.

173

TvOB 2014-5

- 139 -

Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering

Europees Hof van Justitie de vrije vestiging van rechtspersonen uit alle lidstaten van de EU in alle andere lidstaten sacrosanct had verklaard,3 waarbij het uitgangspunt is dat herkenning en erkenning van die rechtsvormen zonder enige discriminatie ten opzichte van autochtone rechtsvormen moet geschieden, ontstond het besef dat rechtssystemen met elkaar concurreren. Wanneer de ondernemer kan kiezen voor elke rechtsvorm die in de EU wordt aangeboden, is de vraag of het eigen product de consument wel aanstaat uiteraard relevant. Uit divers onderzoek naar de aantrekkelijkheid van de B.V. kwam een verontrustend resultaat. Die rechtsvorm werd als inflexibel bestempeld en slecht passend bij de werkelijke aard van het samenwerkingsverband dat in de praktijk voor die rechtsvorm koos. Het overgrote deel van de B.V.’s bleek een eenpersoons-B.V., in de praktijk ook wel aangeduid als een dga-situatie, te zijn, dus een B.V. die maar één aandeelhouder kent die tegelijkertijd ook de enig bestuurder is. Eigenlijk is hier sprake van een eenmanszaak, maar om fiscale redenen en/of aansprakelijkheidsoverwegingen koos die ondernemer toch voor de B.V., hoewel de structuur van de vennootschap, met zijn verschillende organen en voorschriften voor besluitvorming en dergelijke, niet bij hem past. De rest van de B.V.’s bleek te bestaan uit samenwerkingsverbanden van enkele aandeelhouders, die veelal ook allemaal als bestuurder betrokken waren. Deze samenwerkingsverbanden waren gericht op samenwerking tussen juist deze personen, hadden dus een sterk ‘intuitu-personae’-karakter en waren eigenlijk maatschapachtige structuren. Het feit dat die samenwerkingsverbanden niet voor de maatschap als rechtsvorm kozen, heeft opnieuw te maken met aansprakelijkheidsaspecten4 alsook een andere fiscale behandeling. In uitzonderlijke gevallen, met name de oudere familiebedrijven in de vorm van een B.V., bleken er tientallen aandeelhouders aanwezig te zijn, die niet allen sterk bij het management van de vennootschap betrokken zijn. De problematiek die in deze vennootschappen speelt, is goed vergelijkbaar met de situatie die binnen de beursgenoteerde N.V. aan de orde is, waar aandeelhouders niet vennootschappelijk betrokken zijn en beschermd moeten worden tegen opportunistisch gedrag van bestuurders en toezichthouders, alsook tegen meerderheidsblokken in de aandeelhoudersvergadering. De conclusie was dat de B.V.-vorm met name minder aantrekkelijk was voor de grote groep van al dan niet besloten samenwerkingsverbanden die niet voor een personenvennootschap kozen maar voor een B.V., maar

tegelijkertijd probeerden die B.V. in de aandeelhoudersovereenkomsten een maatschapachtig karakter te geven. In veel gevallen bleken deze aandeelhoudersovereenkomsten dan ook in strijd te zijn met het dwingend vennootschapsrecht van Boek 2 BW, hetgeen de vraag deed stellen naar de geldigheid van deze overeenkomsten.5 Wat hier ook van zij, de ingrijpende wijziging van het B.V.-recht, zoals ingevoerd in oktober 2012, was in hoge mate gericht op het vergemakkelijken van het aanleggen van een maatschapachtige, en dus flexibele structuur in de B.V. nieuwe stijl.6 3.

Besluitvorming door aandeelhouders in de B.V.

De B.V. wordt dus gekenmerkt door het feit dat er in de meeste gevallen maar één aandeelhouder/bestuurder is, en in de rest van de gevallen er sprake is van een samenwerkingsverband van enkele aandeelhouders, die veelal ook als bestuurder bij de vennootschap zijn betrokken. In deze setting is het niet gebruikelijk om te besluiten in een formeel bijeengeroepen bestuurs- of aandeelhoudersvergadering, maar is het usance te besluiten bij het koffieapparaat, in het café of, in groepsverhoudingen, door het bestuur van de moeder op het hoofdkantoor. De wetgever heeft zich dit gerealiseerd en getracht met name de informele wijze van besluitvorming door aandeelhouders beter vorm te geven in het gewijzigd B.V.-recht. Dat was nodig omdat besluitvorming buiten formele vergadering vaak werd bemoeilijkt door het bestaan van vergadergerechtigden zonder stemrecht. Daarnaast werd de oude wettelijke regeling dat slechts unaniem buiten vergadering kon worden besloten, als te klemmend ervaren7 en werd het vereiste van schriftelijke stemming losgelaten.8 Overigens is de kring van personen die vergadergerechtigd zijn zonder stemrecht in het nieuwe B.V.-recht, in potentie groter geworden nu het thans mogelijk is om aandelen zonder stemrecht uit te geven.9 Men dient zich te realiseren dat, wanneer van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, er altijd vergadergerechtigden zonder stemrecht in de algemene vergadering van de B.V. ontstaan en dat dus niet, zoals bij certificaten, statutair het al dan niet ontstaan van vergaderrechten in de algemene vergadering kan worden gecontroleerd.10 Hierbij moet nog worden opgemerkt dat het aandeel zonder stemrecht geen stemrecht in de algemene vergadering met zich brengt, maar de aandeelhouder wel stemgerechtigd maakt in een ander orgaan van de B.V., namelijk de vergadering van aandeel-

3. 4.

HvJ EG 5 november 2002, NJ 2002/58 (Überseering) en HvJ EG 30 september 2003, NJ 2004/394 (Inspire Art). In de maatschap zijn alle maten voor gelijke delen aansprakelijk tegenover schuldeisers. Art. 7A:1680 BW. Bij de v.o.f. geldt een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennoten tegenover de zaakscrediteuren. Art. 18 WvK. Aan deze aspecten valt nog de werking van de opdrachttitel toe te voegen, leidend tot hoofdelijke aansprakelijkheid van alle maten wanneer de maatschap de opdracht aanvaardt. Zie art. 7:407 lid 2 BW alsook HR 15 maart 2013, NJ 2013/290, m.nt. Van Schilfgaarde. 5. Vgl C.A. Schwarz, TvOB 2009, afl. 1, p. 14 e.v. Recent werd een nieuw geluid vernomen, te weten dat een aandeelhoudersovereenkomst, zelfs wanneer die in strijd is met dwingend recht, prevaleert boven een statutaire regeling die de wettelijke regeling reflecteert, in Rb. Amsterdam 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:193, JOR 2014/158. Zie ook Rb. Alkmaar 31 oktober 2012, HA ZA 11-627, ECLI:NL:RBALK:2012:4511 en Hof Amsterdam 21 januari 2014, 200.126.599/01, ECLI:NL:GHAMS:2014:91. 6. Zie C.A. Schwarz, Inleiding tot het nieuwe BV-recht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012. 7. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 88. ‘In de praktijk kan het voorkomen dat een aandeelhouder weliswaar tegen het besluit wenst te stemmen, maar er tegelijkertijd geen bezwaar tegen heeft dat het besluit op een andere wijze dan in een vergadering wordt genomen.’ 8. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31058, 7, p. 18. Dit resulteerde in de nieuwe regeling van art. 2:238 lid 2 BW. 9. Art. 2:228 lid 4 BW. 10. Zie art. 2:227 lid 2 BW. Hier zien we een belangrijk onderscheid tussen certificaathouders en houders van aandelen zonder stemrecht, waarover uitgebreid R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (diss. Maastricht) (Nijmeegse serie, deel 116), Deventer:

174

TvOB 2014-5

- 140 -

Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering

houders zonder stemrecht, zeker wanneer aan dit nieuwe orgaan organisatierechtelijke rechten worden toegedeeld, zoals het benoemen van een bestuurder.11 Hieronder wordt nader ingegaan op de problematiek van besluitvorming door aandeelhouders wanneer vergadergerechtigden zonder stemrecht in beeld zijn, en op de oplossingen die het nieuwe B.V.-recht daarvoor biedt. Aangetekend zij dat, waar het betreft het ontstaan van vergadergerechtigden zonder stemrecht in de vorm van houders van aandelen zonder stemrecht, de aandeelhouders steeds zelf in control zijn, nu zij besluiten over de emissie van aandelen zonder stemrecht en daarbij dus voor lief nemen dat besluitvorming buiten vergadering wordt bemoeilijkt. Anders geformuleerd, wanneer dit type aandelen niet wordt uitgegeven, wordt voorkomen dat langs deze weg er vergadergerechtigden zonder stemrecht ontstaan. Hieronder zal worden bezien op welke wijze in het nieuwe recht voorkomen kan worden dat er op andere wijze binnen de B.V. vergadergerechtigdheid zonder stemrecht ontstaat. 4.

Vergaderrecht voor de certificaathouder

In het oude recht was informele besluitvorming door aandeelhouders lastig omdat vergadergerechtigden zonder stemrecht een blokkade vormden, terwijl ook niet altijd helder was of bepaalde bij de vennootschap betrokkenen vergadergerechtigd waren. De eerste betrokkene die hier in beeld komt is de certificaathouder. Wanneer aandelen zijn gecertificeerd is er meestal sprake van de situatie waarin de B.V. aandelen plaatst bij een Stichting Administratiekantoor (STAK), die economische deelgerechtigdheden (certificaten) uitgeeft aan de uiteindelijk risicodragend kapitaalverschaffers, de certificaathouders. Certificaathouders storten op de certificaten onder de STAK, die dat geld benut ter storting op de aandelen. Op basis van de overeenkomst die tussen STAK en certificaathouders wordt gesloten, is de STAK gehouden alle revenuen op de aandelen direct door te betalen aan certificaathouders. Op deze wijze wordt bereikt dat het stemrecht bij de STAK berust, terwijl het vorderingsrecht aan de aandelen verbonden, indirect bij certificaathouders komt te liggen. Tot invoering van het nieuwe B.V.-recht hing de vergadergerechtigdheid van certificaathouders af van de vraag of de certificaten ‘met medewerking der vennootschap’ waren uitgegeven. Indien dit het geval was, ontstonden er allerhande rechten voor certificaathouders in relatie

11. 12.

13. 14. 15. 16.

tot de vennootschap, waaronder het vergaderrecht.12 Het medewerkingsbegrip was echter niet wettelijk gedefinieerd, hetgeen leidde tot verschillende opvattingen. De klassieke opvatting (de rechtshandeling gerichte benadering) kwam, kort gezegd, neer op de gedachte dat er sprake was van medewerking van de vennootschap wanneer het orgaan van de vennootschap dat bevoegd was tot emissie van aandelen uitdrukkelijk besloot tot het verlenen van medewerking aan de certificering.13 Daar kwam al snel een andere visie tegenover te staan (de feitelijke benadering) die het ontstaan van bewilligde, dus vergadergerechtigde certificaten verbond aan de vraag of de vennootschap feitelijk medewerking had verleend aan de certificering.14 Op dit punt ontstond discussie en dus rechtsonzekerheid met betrekking tot de vraag wanneer een certificaathouder in een organisatierechtelijke betrekking tot de vennootschap kwam te staan. Deze discussie werd beëindigd bij invoering van het nieuwe B.V.-recht, waar thans geldt dat vergaderrechten alleen dan aan certificaten zijn verbonden wanneer dat statutair is voorzien. Sinds die wijziging is het voor de vennootschap eenvoudig het ontstaan van vergaderrechten van certificaathouders uit te sluiten door statutair geen vergaderrecht aan certificaten toe te kennen.15 5.

Vergaderrecht voor beperkt gerechtigden op aandelen en blooteigenaren

Een andere belangrijke hick-up bij de gewenste mogelijkheid om informeel aandeelhoudersbesluiten te nemen lag in de consequenties van het vestigen van een beperkt recht op aandelen. Statutair kan de mogelijkheid van vestiging van pandrecht worden uitgesloten, maar dat kan niet ten aanzien van het vestigen van een recht van vruchtgebruik op aandelen.16 Naar huidig recht ontstaat vergaderrecht voor beperkt gerechtigden wanneer zulks statutair is geregeld. Het verdient uiteraard aanbeveling om geen gebruik te maken van deze mogelijkheid. Daarnaast kunnen vergaderrechten voor beperkt gerechtigden ontstaan wanneer het stemrecht op de aandelen wordt overgedragen aan de pandhouder of vruchtgebruiker. In die gevallen blijft de aandeelhouder/blooteigenaar overigens ook vergadergerechtigd. Het is bij de B.V. krachtig aan te raden de mogelijkheid van overdracht van stemrecht aan de beperkt gerechtigde uit te sluiten. Bij een juiste statutaire inrichting is er, bij het ontstaan van beperkte rechten op aandelen, geen bedreiging voor de mogelijkheid tot informele besluitvorming door aandeelhouders.

Kluwer 2013. De aandeelhouder zonder stemrecht beschikt, als aandeelhouder, steeds over vergaderrecht in de aandeelhoudersvergadering en deze rechten kunnen hem ook niet ontnomen worden. Vgl. art. 2:189a jo. 2:242 lid 1 BW. Daarnaast werden de houders van bewilligde certificaten geacht te behoren tot de redelijkheids- en billijkheidskring van art. 2:8 BW, wat hen in staat stelde om besluiten van organen van de vennootschap voor vernietiging voor te dragen op grond van strijd met normen van redelijkheid en billijkheid. Art. 2:15 lid 1 onderdeel b BW. Tenslotte beschikten alleen de houders van bewilligde certificaten over het gemeenschappelijk wettelijk pandrecht van art. 3:259 BW (oud). Zie F.J.P. van den Ingh, Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1991, hoofdstuk 6. C.A. Schwarz, ‘Enkele vragen bij certificering van aandelen’, TVVS 1992, afl. 1, p. 6-11. Zie noot 10. Vgl. art. 2:198 resp. 2:197 BW.

175

TvOB 2014-5

- 141 -

Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering

Aldus is het mogelijke ontstaan van vergaderrecht bij alle potentieel vergadergerechtigden volgens de nieuwe wettelijke regeling in Boek 2 BW in kaart gebracht.17 6.

Vergaderrecht van bestuurders en commissarissen?

In de rechtspraak18 en literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat bestuurders en commissarissen binnen de algemene vergadering in zekere zin vergadergerechtigd zijn nu de wet, in ieder geval tekstueel benaderd, aan hen dwingendrechtelijk een adviserende stem in de algemene vergadering toekent.19 Met name is dit, zo wordt in brede kring aangenomen, aan de orde wanneer het in die algemene vergadering gaat om het ontslag van een bestuurder. De raadgevende stem20 in de algemene vergadering dient het vennootschappelijk belang, maar wanneer het ontslag van de bestuurder aan de orde is, geschiedt het horen van de bestuurder volgens de Hoge Raad,21 (eveneens) in verband met de privébelangen van de bestuurder en speelde de raadgevende stem ook een rol bij besluitvorming buiten vergadering. Besluitvorming buiten vergadering was onder het oude recht slechts mogelijk wanneer de statuten die mogelijkheid openden en er geen met medewerking der vennootschap uitgegeven certificaten in omloop waren. Daarnaast gold dat besluitvorming buiten vergadering slechts rechtsgeldig mogelijk was wanneer het besluit werd genomen met algemene stemmen van de stemgerechtigd aandeelhouders.22 In het nieuwe recht zijn de mogelijkheden voor besluitvorming buiten vergadering fors verruimd, zoals hieronder nog aan de orde zal komen. Wanneer het gaat om een voorgenomen ontslag van een bestuurder zijn de privéaspecten in beeld en heeft de algemene vergadering de plicht, zo leert de rechtspraak, de bestuurder op te roepen bij besluitvorming in vergadering. Zeker in dat geval moet de oproeping voor de algemene vergadering tijdig plaatsvinden23 en heeft de algemene vergadering een hoorplicht, waaraan, zo zou ik menen, een zekere motiveringsplicht gekoppeld is, welke verplichtingen worden gebaseerd op de normen van rede-

lijkheid en billijkheid die de relatie tussen bestuurder en vennootschap beheersen. Vraag is hoe deze positionering zich verhoudt tot het vergaderrecht en de mogelijkheid om, zonder betrokkenheid van bestuurders en commissarissen, in ieder geval naar huidig recht besluiten te kunnen nemen buiten vergadering, ook over het ontslag van de bestuurder. 7.

Management niet vergadergerechtigd in de zin van art. 2:227 lid 2 BW

In het nieuwe B.V.-recht geeft de wet een limitatieve opsomming van de vergadergerechtigden in de algemene vergadering van de B.V.24 Het gaat dan om (1) de aandeelhouders en (2) om de houders van certificaten van aandelen waaraan bij de statuten vergaderrechten zijn verbonden, waarbij overigens de mogelijkheid wordt geboden om statutair te bepalen dat tot het verbinden of ontnemen van vergaderrecht aan certificaten kan worden besloten door een daartoe statutair aangewezen orgaan.25 Ook kunnen (3) pandhouders en (4) vruchtgebruikers vergadergerechtigd worden wanneer dit statutair als consequentie aan de vestiging van het beperkt recht zou zijn verbonden, terwijl bij de vestiging niet anders is bepaald. Daarnaast kan het vergaderrecht aan vruchtgebruikers en pandhouders toekomen wanneer aan hen het stemrecht wordt overgedragen door de aandeelhouder.26 In die gevallen blijft ook de aandeelhouder, als blooteigenaar van de aandelen, stemgerechtigd. In deze limitatieve opsomming van de vergadergerechtigden komt de bestuurder of de commissaris niet voor. Wel bepaalt ook het nieuwe recht dat bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering een raadgevende stem hebben, hetgeen noodzakelijkerwijze met zich brengt dat betrokkene op een zodanige termijn voor de algemene vergadering wordt opgeroepen dat hij zich op maat kan voorbereiden.27

17. De wet geeft in art. 2:227 lid 2 BW thans een limitatieve opsomming van vergadergerechtigden, zijnde de aandeelhouder (uiteraard inclusief de aandeelhouder zonder stemrecht), de certificaathouder, de pandhouder, de vruchtgebruiker en de blooteigenaar/aandeelhouder. De inventarisatie tot nu geeft aan dat statutair het ontstaan van vergadergerechtigden van al deze categorieën, uiteraard behalve van de aandeelhouder, kan worden voorkomen. 18. HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 en, bijv. HR 22 december 2009, NJ 2010/16. 19. Art. 2:227 lid 7 BW. 20. Voor 1 oktober 2012 neergelegd in art. 2:227 lid 4 BW (oud). 21. HR 22 december 2009, NJ 2010/16 (Janssen Pers). Zie ook C.A. Schwarz, ‘Goede raad is duur; motiveringsplicht, hoorrecht en raadgevende stem bij ontslag van bestuurders’, WPNR 1995, afl. 6191, p. 527-531. 22. Art. 2:238 BW (oud). 23. Tijdig betekent op een zodanig moment dat de bestuurder zich terdege op de vergadering kan voorbereiden, waarbij dus niet noodzakelijk de statutaire termijn voor oproeping van de algemene vergadering moet worden gehanteerd. In deze zin HR 29 januari 1943, NJ 1943/198. 24. Zie art. 2:227 lid 2 BW. 25. Lid 4 van art. 2:227 BW regelt, niet onlogisch, dat in bestaande vergadergerechtigdheid van certificaathouders slechts wijziging kan worden gebracht wanneer de betrokken certificaathouders met statutenwijziging in deze zin instemmen tenzij statutair gebruikgemaakt is van de mogelijkheid om vergaderrecht bij besluit van een orgaan van de vennootschap toe te kennen of te ontnemen. 26. Zie art. 2:197 lid 3 en art. 2:198 lid 3 BW. Het stemrecht kan worden overgedragen bij de vestiging van het beperkt recht of, sinds invoering van het nieuwe B.V.-recht, bij latere schriftelijke akte wanneer de beperkt gerechtigde een persoon is aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien dit niet het geval is, bijvoorbeeld wanneer de statuten een blokkeringsregeling kennen in de zin van art. 2:195 BW, geldt er een goedkeuringsregeling voor de overdracht van het stemrecht aan de beperkt gerechtigde bij vestiging van het beperkt recht of latere overdracht bij schriftelijke akte, alsook bij de latere overdracht van het beperkt recht wanneer het stemrecht aan de beperkt gerechtigde toekomt. 27. Art. 2:227 lid 7 BW.

176

TvOB 2014-5

- 142 -

Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering

8.

Vergadergerechtigden en besluitvorming buiten vergadering

Als eerder opgemerkt is de wettelijke regeling betrekkelijk besluitvorming buiten vergadering in het nieuwe recht aangepast met het doel deze wijze van besluitvorming, immers de normale situatie bij de B.V., te vergemakkelijken. Anders dan onder het oude recht is unanimiteit niet meer vereist voor besluitvorming buiten vergadering en is besluitvorming buiten vergadering ook steeds mogelijk wanneer de B.V. vergadergerechtigden zonder stemrecht kent.28 Voorwaarde die thans geldt is dat alle vergadergerechtigden instemmen met de besluitvorming buiten vergadering.29 De vraag of deze instemming vóór de besluitvorming buiten vergadering moet blijken wordt in de parlementaire geschiedenis ontkennend beantwoord, waar wordt opgemerkt:30 ‘Het ligt op de weg van degene die de besluitvorming entameert om instemming van de vergadergerechtigden te verkrijgen en – indien daarover achteraf onduidelijkheid mocht bestaan – te bewijzen.’ Op dit moment kan een aantal conclusies worden getrokken. Het management behoeft geen instemming te verlenen aan de besluitvorming buiten vergadering. Zij zijn immers niet vergadergerechtigd. Daarnaast blijkt, mijns inziens, uit bovenstaand citaat dat ook achteraf de mogelijkheid bestaat om aan te tonen dat de vergadergerechtigden zonder stemrecht hebben ingestemd met de besluitvorming buiten vergadering.31 Dit lijkt de mogelijkheid te bieden om, ook zonder voorafgaande formele toestemming, rechtsgeldig te besluiten en later, wanneer er discussie zou ontstaan, alsnog aan te tonen dat alle vergadergerechtigden instemden. Conclusie is dat besluitvorming buiten vergadering steeds rechtsgeldig geschiedt, zeker wanneer alle stemgerechtigde aandeelhouders rechtstreeks bij de besluitvorming zijn betrokken, omdat de wet de ruimte biedt ook op een later moment alsnog de instemming van de overige vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming te verkrijgen.32 Ten slotte komt de

vraag op of op deze wijze ook niet een aardig eind gekomen kan worden met het bewerkstelligen van de situatie waarin vergadergerechtigden (feitelijk) instemmen met het afzien van vergaderrechten voor meerdere besluitvormingsmomenten in de toekomst.33 Aangenomen moet worden dat rechtsgeldige besluitvorming in formele vergadering niet kan plaatsvinden wanneer niet alle vergadergerechtigden per vergadering worden opgeroepen onder toezending van de agenda.34 Wanneer, in ieder geval bij besluitvorming buiten (jaar)vergadering, in beginsel steeds rechtsgeldig kan worden besloten totdat er een probleem ontstaat, zou ik menen dat het perspectief is gewijzigd. Bezien we thans de rechtsgeldigheid van besluiten genomen buiten vergadering in het licht van de positie van het management, dan kan het volgende worden opgemerkt. Onder het oude recht was de literatuur verdeeld over de noodzakelijke betrokkenheid van het bestuur bij besluitvorming buiten vergadering. Zo werd verdedigd dat de raadgevende stem van het management bij besluitvorming buiten vergadering moest worden gerespecteerd en dat die stem schriftelijk moest worden uitgebracht,35 waarbij overigens de vraag is hoe het raadgevende karakter van die stem zijn invloed heeft op de stemgerechtigde aandeelhouders die ook schriftelijk hun stem uitbrachten. Anderen meenden dat er in dat geval geen plaats was voor de raadgevende stem36 en weer anderen waren diezelfde mening toegedaan maar namen aan dat onder omstandigheden normen van redelijkheid en billijkheid met zich brachten dat het management vooraf moest worden geraadpleegd.37 In het nieuwe recht is deze discussie beslecht. Thans bepaalt de wet dat bestuurders en commissarissen, in geval van besluitvorming buiten vergadering, vóór de besluitvorming in de gelegenheid worden gesteld om advies uit te brengen.38 Wanneer er dus, bijvoorbeeld bij een gezamenlijk toevallig treffen van aandeelhouders bij de open haard, overgegaan wordt tot besluitvorming, is, zeker wanneer er geen vergadergerechtigden zonder stemrecht in de B.V. zijn, het enige vereiste voor rechtsgeldig opereren dat het management in staat wordt gesteld te advi-

28. Art. 2:238 BW (oud) maakte besluitvorming buiten vergadering niet mogelijk wanneer er met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten waren uitgegeven. 29. Art. 2:238 lid 1 BW schrijft dat besluitvorming op deze wijze slechts mogelijk is wanneer alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd, waarbij bedoelde instemming langs elektronische weg kan worden gegeven. 30. Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 88 (MvT). 31. Weliswaar dwingt de letterlijke tekst van het citaat niet tot deze conclusie, nu die ook gelezen kan worden als houdende de mogelijkheid om achteraf de aan de besluitvorming voorafgaande instemming te bewijzen. De context waarin de zinsnede gelezen wordt lijkt in de richting van mijn uitleg te duiden, ook al omdat dit de flexibiliteit van het besluitvormingsproces ten goede komt. In een vergelijkbare situatie, namelijk de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening volgens art. 2:215 lid 3 BW waarbij geldt dat andere vergadergerechtigden met deze wijze van vaststelling moeten instemmen, wordt in de toelichting opgemerkt als volgt (Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 89): ‘Instemming kan ook impliciet of stilzwijgend worden aangenomen.’ Er is geen reden om aan te nemen dat in onze situatie de mening van de wetgever een andere zou zijn. 32. Zie in gelijke zin Wolf, a.w., noot 9, p. 222. Zie ook de aldaar geciteerde literatuur. 33. Vgl Wolf, a.w., noot 14, p. 298 e.v. 34. Overigens anders: De Kluiver/Meinema, WPNR 2002, afl. 6503, p. 648 e.v. 35. Zo bijvoorbeeld H. Boschma, De eenpersoons-bv (Groningse Reeks, deel 28), Deventer: Kluwer 1997. 36. J.M. Blanco Fernandez, Ondernemingsrecht 1999, afl. 6, p. 148 e.v. 37. J.B. Huizing, WPNR 1995, afl. 6205, p. 837 e.v. 38. Art. 2:238 lid 2 BW. Overigens geldt hetzelfde ingeval men bij een gebrekkige oproeping gebruik wil maken van de mogelijkheid toch rechtsgeldig te kunnen besluiten met algemene stemmen als het gehele kapitaal vertegenwoordigd is (art. 2:225 BW) of wanneer er elders dan behoort wordt vergaderd (art. 2:226 lid 3 BW). In die gevallen moeten, evenals bij de besluitvorming buiten vergadering, alle vergadergerechtigden hebben ingestemd en moeten bestuurders en commissarissen in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen voorafgaand aan de besluitvorming.

177

TvOB 2014-5

- 143 -

Vergaderrechten van het management en besluitvorming buiten vergadering

seren. Wanneer de aandeelhouders, voorafgaand aan de besluitvorming, de bestuurders in staat stellen advies te geven bijvoorbeeld via de telefoon of per e-mail, is aan deze voorwaarde voldaan. Overigens zou ik willen aannemen dat de regels van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de aandeelhouders aan het management meedelen over welke onderwerpen er buiten vergadering zal worden (gedelibereerd en) besloten alsook dat het management enige tijd voor voorbereiding van het advies moet worden gegund. Wanneer op deze wijze het advies in de besluitvorming verdisconteerd kan worden, is aan alle eisen voor geldige besluitvorming voldaan.39 Een van de opkomende vragen in dit verband is wat de consequentie voor de besluitvorming is wanneer het management niet correct40 of helemaal niet is geadieerd in het kader van de besluitvorming. Alsdan is het besluit vernietigbaar wegens strijd met de wettelijke bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen.41 Vraag is of hier een enorme dreiging aan de orde is. Ik denk dat dit wel meevalt. Want stel dat de enig aandeelhouder heeft besloten over welk thema dan ook zonder het management te raadplegen. Wanneer bestuurders en commissarissen over deze besluitvorming worden geïnformeerd, zijn er mijns inziens twee situaties denkbaar. Of het management blijkt over informatie te beschikken waarover de aandeelhouder bij zijn besluitvorming niet beschikte, welke achteraf relevant blijkt te zijn. Alsdan zal uiteraard worden overgegaan tot aanpassing van het besluit op basis van het aanvankelijk gemist advies.42 Maar als er bij het management niet anders blijkt dan gevoelens van frustratie en er geen informatie beschikbaar blijkt die de aandeelhouder niet kende, lijkt de kans op vernietiging van het aandeelhoudersbesluit door de rechter uiterst gering, zo niet nul. Immers, in gevolge de wet43 geschiedt vernietiging van het besluit door de rechtbank op vordering van een belanghebbende die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting om tijdig van advies te kunnen dienen. En ik zou willen aannemen dat, wanneer de rechtbank blijkt dat het management geen advies van belang had kunnen geven dat van invloed op de besluitvorming zou zijn geweest, er niet tot vernietiging van het besluit zal (mogen) worden besloten. Op basis van de huidige wettelijke regeling moet worden aangenomen dat, in ieder geval na het tijdig inwinnen van advies, steeds rechtsgeldig buiten vergadering kan worden besloten. Dat geldt, zo lijkt mij, dus ook voor een besluit buiten vergadering tot ontslag van een bestuurder. Wellicht is

de consequentie dat de te betalen ontslagvergoeding aan de bestuurder als werknemer van de B.V. stijgt, omdat de rechter – mijns inziens ten onrechte – uitgangspunten van arbeidsrechtelijke bescherming geschonden ziet worden,44 maar dat staat de rechtsgeldigheid van het besluit overigens niet in de weg. 9.

Afsluiting

Conclusie is derhalve dat de mogelijkheden voor informele besluitvorming binnen de B.V. in de huidige wetgeving krachtiger zijn aangezet, hetgeen past binnen het maatschapachtige karakter dat het gemiddeld samenwerkingsverband binnen de B.V. kenmerkt, als er al sprake is van een samenwerking tussen aandeelhouders en niet van een eenpersoonsvennootschap. Op deze wijze wordt beter aangesloten bij uitgangspunten van democratisering van besluitvorming binnen een kapitaalvennootschap zoals die vrij algemeen worden gepercipieerd. In die perceptie is besluitvorming in handen van stemgerechtigde aandeelhouders die bij hun besluitvorming kunnen worden beïnvloed door de visie van vergadergerechtigden zonder stemrecht en dat zijn, in de huidige wettelijke benadering, alleen lieden die als belanghebbenden bij de financiering van het eigen vermogen van de vennootschap zijn betrokken. Het management is dat niet en is dienstbaar aan het belang van de vennootschap zoals dat door vergadergerechtigden wordt gedefinieerd en door besluitvorming wordt geconcretiseerd.

39. In de praktijk komt de vraag wel op of deze wijze van besluitvorming ook mogelijk is wanneer het gaat om het vaststellen van een uitkering in de zin van art. 2:216 lid 1 BW. Ik zou deze vraag bevestigend willen beantwoorden nu de positie van de bestuurders door deze wijze van besluitvorming niet wezenlijk wordt geraakt aangezien lid 2 van bedoeld artikel uitdrukkelijk bepaalt dat het aandeelhoudersbesluit geen gevolgen heeft zolang het bestuur daaraan geen goedkeuring heeft verleend. Zolang het bestuur die goedkeuring niet verleent ontstaat er voor aandeelhouders door het uitkeringsbesluit geen vorderingsrecht op de vennootschap. 40. Bijvoorbeeld op te korte termijn of zonder volledige aanduiding van de thema’s van voorgenomen of later blijkende besluitvorming. 41. Art. 2:15 lid 1 onderdeel a BW. In de literatuur en jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat in dit geval geen sprake is van nietigheid van het besluit. Zie Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 323 e.v. en de daar geciteerde uitspraken. 42. In dit voorbeeld zou geen sprake zijn van de bevestiging van een vernietigbaar besluit, nu de inhoud van dit besluit na verkregen informatie van het management anders zal luiden dan het besluit dat eerder werd genomen. 43. Art. 2:15 lid 3 onderdeel a BW. 44. Zie uitgebreid over de beëindiging van de vennootschappelijke verhouding in relatie tot beëindiging van de contractuele relatie, Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 749 e.v. Men realisere zich dat, als het zou gaan om een meerhoofdig bestuur, de andere bestuurders een raadgevende stem hebben bij besluitvorming in vergadering overeenkomstig art. 2:227 lid 7 BW en zij, wanneer over het ontslag van hun collega buiten vergadering zou worden besloten, voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid moeten worden gesteld om advies uit te brengen ex art. 2:238 lid 2 BW.

178

TvOB 2014-5

- 144 -

Prof. mr. C.A. Schwarz* en mr. dr. R.A. Wolf**

De vereenvoudigde vastgestelde jaarrekening. De gemiste kans van (het voorstel van) de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013 De vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening dwingt de bestuurders-aandeelhouders van een B.V. tot oplettendheid in die gevallen waarin alle aandeelhouders ook bestuurder zijn. Indien zij de jaarrekening na het opmaken ondertekenen, leidt die ondertekening direct tot vaststelling op de wijze als voorzien in art. 2:210 lid 5 BW. Conform art. 2:394 lid 1 BW moet daarna binnen acht dagen de jaarrekening gepubliceerd worden. Dit betekent dat sinds 1 oktober 2012 de jaarrekening in die gevallen op 8 december van het jaar volgend op het boekjaar moet zijn gepubliceerd. Deze regeling heeft, onbedoeld, in de praktijk tot forse problemen en discussie geleid. De door de minister op 11 oktober 2013 bij de Tweede Kamer ingediende Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013 brengt hierin geen verandering en voldoet op dit punt niet. De ondernemer zal zijn statuten moeten blijven checken, de vastgestelde jaarrekening vervroegd moeten deponeren, of de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening in de statuten moeten uitsluiten. Beter zou zijn, ook indien alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn van de B.V., als hoofdregel te formuleren dat de jaarrekening in de algemene vergadering formeel moet worden vastgesteld, zoals art. 2:210 lid 3 BW bepaalt. De wettelijke uitzondering zou de (huidige) vereenvoudigde vaststelling kunnen zijn. Art. 2:210 lid 5 BW in het voorstel van de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013 zou in deze zin aangepast moeten worden. Deze uitzondering biedt de ondernemer die dit wenst de geboden flexibiliteit.

1.

Inleiding

Art. 2:210 lid 5 BW bepaalt dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de B.V. zijn, de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en eventuele commissarissen tevens als vaststelling van die jaarrekening geldt. Conform art. 2:394 lid 1 BW moet na deze vereenvoudigde vaststelling binnen acht dagen de jaarrekening gepubliceerd worden. Na einde boekjaar moet aldus bij een vereenvoudigde vaststelling binnen elf maanden en acht dagen de jaarrekening gepubliceerd zijn. In de literatuur is op de valkuil en aansprakelijkheidsrisico’s van deze hoofdregel gewezen.1 De valkuil en de risico’s zitten niet zozeer in de ongewijzigde regel van art. 2:394 lid 1

BW, maar in de directe vaststelling door ondertekening van de opgemaakte jaarrekening als bedoeld in art. 2:210 lid 5 BW die, zeker binnen de eenpersoons-B.V., dwingt tot publicatie van de jaarrekening binnen elf maanden en acht dagen in plaats van in de praktijk de gebruikelijke dertien maanden, als uiterste termijn zoals bedoeld in art. 2:394 lid 3 BW. Op 11 oktober 2013 is de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013 (‘Verzamelwet’) ingediend.2 Deze Verzamel-

*

Prof. mr. C.A. Schwarz is hoogleraar Ondernemingsrecht aan de Universiteit Maastricht (ICGI), partner bij BakerTillyBerk en redacteur van dit tijdschrift. ** Mr. dr. R.A. Wolf is advocaat bij TeekensKarstens advocaten notarissen, universitair docent aan de Universiteit Leiden en aan de Universiteit Maastricht (ICGI) en redacteur van dit tijdschrift. 1.

2.

C.A. Schwarz & T. Verkade, ‘Flex-BV dwingt tot eerdere publicatie jaarrekening’, AccountancyNieuws 2012-20, p. 14-15 (hierna: Schwarz & Verkade 2012); G.C. van Eck, ‘Complicaties bij de “vereenvoudigde” vaststelling van de jaarrekening (ex art. 2:210 lid 5 BW)’, V&O 2012, afl. 12, p. 222-224 (hierna: Van Eck 2012). Anders: B. Verkerk, ‘Verwarring over de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening’, O&F 2013, afl. 2, p. 68-76 (hierna: Verkerk 2013 (1)). Herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013), Kamerstukken II 2013/14,

25

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1

- 145 -

De vereenvoudigde vastgestelde jaarrekening. De gemiste kans van (het voorstel van) de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013

wet beoogt wetstechnische gebreken te herstellen.3 In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag of de Verzamelwet de genoemde valkuil repareert. Zo niet, wat is het alternatief?4 2.

Huidige regeling

De hoofdregel van art. 2:210 lid 1 BW is dat het bestuur de jaarrekening binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar van de B.V. opmaakt. Deze termijn kan door de algemene vergadering met ten hoogste zes maanden worden verlengd. In de praktijk gebeurde dat in de regel, zelfs zonder dat daaraan een (uitdrukkelijk) verlengingsbesluit ten grondslag lag.5 Art. 2:210 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur de opgemaakte jaarrekening ondertekent, waarna conform art. 2:210 lid 3 BW de jaarrekening door de algemene vergadering wordt vastgesteld. Deze vaststelling strekt niet tot decharge van bestuurders en commissarissen. De B.V. moet vervolgens de jaarrekening blijkens art. 2:394 lid 1 BW binnen acht dagen na de vaststelling openbaar maken. De jaarrekening moet in ieder geval binnen dertien maanden na het boekjaar openbaar worden gemaakt, zo bepaalt art. 2:394 lid 3 BW. In de praktijk wordt in de regel deze laatste termijn als uiterste publicatietermijn gehanteerd.6 Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (‘Wet flex-bv’) is een uitzondering op deze hoofdregels geïntroduceerd. Art. 2:210 lid 5 BW bepaalt dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de B.V. zijn de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en eventuele commissarissen tevens als vaststelling van die jaarrekening geldt. Wanneer er andere vergadergerechtigden zijn, moeten zij kennis nemen van de opgestelde jaarrekening en instemmen met deze vereenvoudigde wijze van vaststelling. Er is in dat geval sprake van besluitvorming buiten vergadering in de zin van art. 2:238 BW. Andere vergadergerechtigden zijn bijvoorbeeld houders van stemrechtloze aandelen en houders van certificaten met vergaderrecht.7 Conform art. 2:394 lid 1 BW moet na deze vereenvoudigde vaststelling binnen acht dagen de jaarrekening gepubliceerd worden. De Wet flex-bv heeft in deze termijn geen verandering gebracht. In de memorie van toelichting bij de Verzamelwet is dit nog eens bevestigd.8 Het gevolg van art. 2:210 lid 5 BW is dat na einde boekjaar bij een vereenvoudigde vaststelling binnen elf maanden en acht dagen de jaarrekening moet zijn gepubliceerd. Zo niet, dan kan dat bij faillissement van de B.V. tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden.9 Argeloze DGA’s die eendachtig de hoofdregel van art. 2:210 lid 2 BW de

jaarrekening ondertekenen met de bedoeling die jaarrekening op een later moment in een algemene vergadering vast te stellen, omdat ook nog andere onderwerpen op de agenda staan, lopen dus in de valkuil. In de MKB-praktijk is het gebruikelijk – en daarop zijn of waren de werkprocessen van veel accountantskantoren afgestemd – conform art. 2:394 lid 3 BW de jaarrekening eerst uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar te publiceren. Wanneer men naar huidig recht aan de regeling van vereenvoudigde vaststelling wil ontkomen, dan moet die in de statuten worden uitgesloten. De wet voorziet door middel van de laatste volzin van art. 2:210 lid 5 BW in die mogelijkheid.10 3.

De voorgestelde nieuwe regeling

De voorgestelde tekst van art. 2:210 lid 5 BW luidt als volgt: ‘Tenzij de statuten anders bepalen, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn en mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1. In afwijking van lid 3 strekt deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen.’ Een eerste vergelijking leert dat de beoogde Verzamelwet slechts tekstueel wat aan de huidige regeling van de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening sleutelt. Bij inwerkingtreding van de Verzamelwet komt aldus te gelden dat de statuten ‘anders kunnen bepalen’. De vereenvoudigde vaststelling zelf verandert niet. De wetgever motiveert dit als volgt: ‘In de praktijk is gebleken dat in veel statuten is vastgelegd binnen welke termijn de jaarrekening door het bestuur moet worden opgemaakt en binnen welke termijn deze vervolgens door de algemene vergadering moet worden vastgesteld. In de praktijk is het onduidelijk of dit in overeenstemming is met de hoofdregel en of dit beschouwd kan worden als het uitsluiten in de statuten van de wijze van vaststellen zoals in artikel 210 lid 5 is vereist voor afwijking van de hoofdregel. De onduidelijkheid vloeit vooral voort uit de formulering dat de statuten deze wijze van vaststelling moeten “uitsluiten”. Door-

33771. De laatste stand van zaken ten tijde van het schrijven van deze bijdrage is het op 28 november 2013 ingediende verslag. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33771, 6, p. 1. 3. Kamerstukken II 2013/14, 33771, 3, p. 1 (MvT). 4. Zie ook A. Dieleman, ‘Vereenvoudigde vaststelling jaarrekening wordt nog complexer’, AccountancyNieuws 2013-20, p. 18-19 (hierna: Dieleman 2013). 5. Zie HR 11 juni 1993, NJ 1993/713, m.nt. Ma. 6. Zie voor een overzicht: H. Beckman, ‘Depot van de jaarrekening en andere daarmee verband houdende jaarrekeningperikelen’, Ondernemingsrecht 2013, afl. 8, p. 300-306 (hierna: Beckman 2013). 7. Art. 2:227 lid 2 BW. Zie echter ook art. 2:197 lid 4 en 2:198 lid 4 BW voor de vruchtgebruiker en de pandhouder. 8. Kamerstukken II 2013/14, 33771, 3, p. 6 (MvT). Zie ook Beckman 2013, p. 301. 9. Schwarz & Verkade 2012, p. 15; Van Eck 2012, p. 223. Anders: Verkerk 2013 (1), p. 72-74. Zie voor het verdere vervolg van de discussie tussen Schwarz & Verkade enerzijds en Verkerk anderzijds: O&F 2013, afl. 4, p. 47-52. 10. Kamerstukken II 2013/14, 33771, 3, p. 6 (MvT).

26

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1

- 146 -

De vereenvoudigde vastgestelde jaarrekening. De gemiste kans van (het voorstel van) de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013

gaans is in het nieuwe bv-recht de formulering gebruikt “tenzij de statuten anders bepalen”. Daarom wordt voorgesteld om deze uitsluiting te vervangen door de standaardformulering “tenzij de statuten anders bepalen”. Bv’s waarvan de statuten in het kader van de vaststelling van de jaarrekening uitgaan van een algemene vergadering, kunnen dit zo houden indien zij dat wensen. Daarmee wijken zij dan af van de wettelijke hoofdregel.’11 Het wetsvoorstel voldoet om een aantal redenen niet. Ten eerste, achtergrond van de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening is onnodige formaliteiten te voorkomen en administratieve lasten te verlichten.12 In veel statuten van B.V.’s, die voor 1 oktober 2012 zijn opgericht, is een regeling opgenomen binnen welke termijn het bestuur de jaarrekening moet opmaken en binnen welke termijn de algemene vergadering vervolgens de jaarrekening moet vaststellen. In de voorgestelde regeling kan daardoor geen gebruik (meer) worden gemaakt van de vereenvoudigde vaststelling. De statuten bepalen immers ‘anders’ en daarmee wordt van de hoofdregel van de vereenvoudigde vaststelling afgeweken. Er moet, als onnodige formaliteit, een algemene vergadering worden gehouden. De ondernemer, of zijn accountant, zal in dit systeem de statuten van zijn B.V. zorgvuldig moeten checken om te constateren welke regeling geldt. Dat komt de door de minister zo voorgestane verlichting van de administratieve lasten voor de ondernemer niet ten goede. Ten tweede, er kan via internet zeer goedkoop een B.V. worden opgericht. Gelet op de tariefstelling zal van (uitgebreide) advisering geen sprake zijn en zullen de statuten zo kort mogelijk gehouden worden. De vraag is of de statuten van die B.V. voorzien in een aparte regeling tot vaststelling van de jaarrekening. Zo niet, dan blijft de valkuil van te late publicatie van de jaarrekening voor de onwetende, niet-geadviseerde bestuurder openstaan. Dat geldt ook, zoals gesteld, voor al bestaande B.V.’s. Het wetsvoorstel voorziet, ten derde, niet in overgangsrecht. Tot de datum van inwerkingtreding van de Verzamelwet geldt de ‘oude’ (dus huidige) regeling van vereenvoudigde vaststelling. Gelet op de huidige status van het wetgevingsproces is niet te verwachten dat het wetsvoorstel nog in 2013 aangenomen zal worden en in werking zal treden. Voor het boekjaar 2012 biedt de Verzamelwet in ieder geval geen soelaas. Extra oplettendheid is in de overgangsperiode vereist. Ten vierde, het wetsvoorstel heeft evenmin oog voor de controleplichtige B.V. in de zin van art. 2:393 BW. Aan de opgestelde jaarrekening moet bij deze vennootschap volgens art. 2:393 lid 7 BW een verklaring van de accountant zijn toegevoegd alvorens vaststelling van de jaarrekening door het daartoe bevoegde orgaan – bij de B.V. de algemene vergadering – kan plaatsvinden. Ook vergader-

gerechtigde niet-aandeelhouders moeten in het systeem der wet kennis kunnen nemen van de opgestelde jaarrekening en de controleverklaring voordat kan worden vastgesteld. De controleverklaring is een constitutief vereiste. Ontbreekt de verklaring, dan is de vaststelling nietig. In de literatuur verschillen de meningen in hoeverre de vereenvoudigde vaststelling, waar de ondertekening van de opgemaakte jaarrekening direct leidt tot vaststelling daarvan, strookt met het bepaalde in art. 2:393 lid 7 BW.13 Het is vooralsnog een gemiste kans dat de minister over deze problematiek in het wetsvoorstel, of de toelichting daarop, geen helderheid heeft verschaft. 4.

Aansprakelijkheid

In de literatuur is gewezen op de onzekerheid wat betreft de aansprakelijkheid van bestuurders bij het niet nakomen van de verkorte publicatietermijn – in de zin van elf maanden en acht dagen in plaats van de in de praktijk gebruikelijke dertien maanden – van art. 2:210 lid 5 jo. 394 lid 1 BW.14 Indien deze termijn bij de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening niet is nagekomen, kan enerzijds gesteld worden dat volgens art. 2:248 lid 2 BW sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur.15 Anderzijds kan als uitgangspunt genomen worden dat de ‘normale’ of in de praktijk gebruikelijke publicatietermijn van art. 2:394 lid 3 BW van toepassing blijft, omdat de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening een interne regeling is met als doel een formele algemene vergadering te vermijden. Bovendien zou art. 2:210 lid 5 BW niet extern werken, in die zin dat crediteuren meestal niet zullen weten of alle aandeelhouders tevens bestuurders van de vennootschap zijn. De bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW is een externe aansprakelijkheid en beoogt crediteuren te beschermen, zo is de gedachte.16 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Verzamelwet is ook over deze onzekerheid met betrekking tot eventuele aansprakelijkheid met geen woord gerept, anders dan dat de publicatietermijn van acht dagen na vaststelling geldt.17 Ook dat is een gemiste kans. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid zullen vanwege dit risico telkens de statuten moeten worden gecheckt, omdat de statuten ‘anders kunnen bepalen’. Daarnaast zal de vennootschap, althans haar bestuur, tijdig de jaarrekening moeten deponeren, omdat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:394 BW het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. De valkuil van art. 2:210 lid 5 BW komt ook in dit geval dus om de hoek kijken. Gelet op het feit dat in de memorie van toelichting wordt verwezen naar de publicatieter-

11. Kamerstukken II 2013/14, 33771, 3, p. 6 (MvT). In Kamerstukken II 2013/14, 33771, 6 (Verslag) zijn nadere vragen ter verduidelijking van deze toelichting gesteld. 12. Kamerstukken II 2013/14, 33771, 3, p. 6 (MvT). Kamerstukken I 2011/12, 31058 en 32426, C, p. 22-23 (MvA I). 13. Van Eck 2012, p. 223. Verkerk 2013 (1), p. 69-71. C.A. Schwarz & T. Verkade, ‘Nogmaals, de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening in het nieuwe bv-recht’, O&F 2013, afl. 4, p. 47-49. B. Verkerk, ‘Naschrift’, O&F 2013, afl. 4, p. 51-52. Beckman 2013, p. 306. F.K. Buijn & P.M. Storm, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013, p. 734, noot 15. 14. Schwarz & Verkade 2012. 15. Zie bijvoorbeeld Beckman 2013, p. 302. 16. Zie bijvoorbeeld Verkerk 2013 (1), p. 72-74. 17. Kamerstukken II 2013/14, 33771, 3, p. 6 (MvT).

27

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1

- 147 -

De vereenvoudigde vastgestelde jaarrekening. De gemiste kans van (het voorstel van) de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013

mijn van art. 2:394 lid 1 BW van acht dagen na vaststelling, moet naar onze mening (vooralsnog) van de externe werking van art. 2:210 lid 5 BW worden uitgegaan, tenzij de minister zich hierover alsnog anders uitlaat.18 5.

Decharge

Zowel onder de huidige als de voorgestelde regeling geldt dat de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening automatisch leidt tot decharge van bestuurders en commissarissen. Met deze decharge doet de vennootschap afstand van de mogelijkheid om op grond van art. 2:9 BW een bestuurder aansprakelijk te houden wegens onbehoorlijke taakvervulling. De regel dat de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening automatisch leidt tot decharge van bestuurders en commissarissen wijkt ook af van de huidige hoofdregel van art. 2:210 lid 3 BW, namelijk dat de vaststelling van de jaarrekening is losgekoppeld van de decharge, waarover separaat besloten moet worden. Dat zijn in deze hoofdregel dus twee aparte besluiten op de agenda van de algemene vergadering. Ook in dit opzicht blijft dus oplettendheid bij de vereenvoudigde vaststelling vereist indien de aandeelhouders/bestuurders van mening zijn dat een van hen zich minder goed van zijn taak heeft gekweten. In dat geval zal de opgestelde jaarrekening niet door alle bestuurders ondertekend moeten worden dan wel de regeling van art. 2:210 lid 5 BW statutair uitgesloten moeten worden.19 6.

Conclusie

De conclusie is dat de reparatiewetgeving ter zake van art. 2:210 lid 5 BW onvoldoende doordacht is. Het advies aan de wetgever lijkt ons de hoofdregels van art. 2:210 lid 1-3 jo. 2:394 lid 1-3 BW voor de vaststelling en publicatie van de jaarrekening te handhaven met de mogelijkheid om daarvan in de statuten af te wijken door te kiezen voor een regeling van vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening.20 De ondernemer kiest in dat laatste geval bewust voor het voordeel dat een formele algemene vergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld niet hoeft te worden gehouden (tenzij er andere vergadergerechtigden zijn) met als keerzijde dat een verkorte publicatietermijn – in de zin van elf maanden en acht dagen in plaats van de in de praktijk gebruikelijke dertien maanden – geldt, die ook externe werking heeft. Daarbij zou dan, wat ons betreft, ook de mogelijkheid van ontkoppeling van de vereenvoudigde vaststelling en de decharge van bestuurders en commissarissen mogelijk gemaakt moeten worden. Op die manier zou statutair gekozen kunnen worden voor de vereenvoudigde wijze van vaststelling van de jaarrekening, terwijl daaraan niet de automatische decharge is verbonden. Weliswaar zou bij het hanteren van de hoofdregels als uitgangspunt – met als mogelijke uitzondering de vereenvoudigde vaststelling – geen sprake zijn van de beoogde lastenverlichting. Daarmee worden echter wel ongewenste situaties en onzekerheid voorkomen.

18. Vergelijk Beckman 2013, p. 305. 19. Kamerstukken I 2011/12, 31058 en 32426, C, p. 22-23 (MvA I). Kamerstukken I 2011/12, 31058 en 32426, E, p. 19-20 (Nadere MvA I). 20. In gelijke zin: Dieleman 2013, p. 19.

28

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1

- 148 -