Lékař a pacient - vztah založený na důvěře

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra ústavního práva a politologie

Rigorózní práce

Lékař a pacient - vztah založený na důvěře Veronika Grebeňová

2015

Prohlašuji, že jsem rigorózní práci na téma: „Lékař a pacient – vztah založený na důvěře“ zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.

Veronika Grebeňová

1

Poděkování Na tomto místě bych chtěla poděkovat JUDr. Kateřině Šimáčkové, Ph.D. a Mgr. Pavlu Kandalcovi, Ph.D., LL.M. za jejich maximálně vstřícný přístup a podnětné připomínky a rady, které pro mě byly velice cenné a inspirativní, a to nejen ve vztahu k této práci. Zároveň děkuji svému manželovi za jeho nekonečnou trpělivost a ochotu naslouchat za každých okolností.

„Důvěra k lékaři léčí lépe než lékař sám.“ -

2

František Vymazal

Abstrakt Rigorózní práce „Lékař a pacient – vztah založený na důvěře“ se zabývá vzájemnými právními vztahy mezi lékaři, nezletilými dětmi a jejich rodiči, rozebírá základní lidská práva, která v těchto vztazích figurují a analyzuje současnou judikaturu, která se této problematiky týká. Práce kriticky hodnotí českou právní úpravu domácích porodů a postavení porodních asistentek; dále se věnuje i odpovědnostním vztahům, zejména odpovědnosti trestní, a její součástí jsou i úvahy de lege ferenda k otázce trestní odpovědnosti rodičů u plánovaného domácího porodu.

Klíčová slova Právo na život a zdraví, právo na soukromý a rodinný život, právo na tělesnou integritu, informovaný souhlas, odpovědnost rodičů, odpovědnost zdravotníků, domácí porod, porodní asistentka.

Abstract Thesis „Doctor and patient – relationship based on reliance“ deals with mutual legal relationships between doctors, infants and their parents, analyses fundamental human rights taking part in these relationships and current case-law dealing with these issues. Thesis criticizes czech home birth legislation and legal status of midwifes; it also describes liability relations, particurarly criminal responsibility, it’s part is considerations de lege ferenda concerning on criminal responsibility of parents in question of planned home birth as well.

Key words Right to life and health, right to private and family life, right to bodily integrity, informed consenst, liability of parents, liability of health care providers, home birth, midwife.

3

I. OBSAH II.

Úvod ......................................................................................................................................... 6

III. I.

Právo na život ....................................................................................................................... 11 Pozitivní závazky státu ........................................................................................................ 17

II. Nasciturus v českém právu .................................................................................................. 19 IV. V.

Právo na soukromý a rodinný život....................................................................................24 Dítě, nebo rodiče? ................................................................................................................... 30

I.

Obřízka – zásah do tělesné integrity dítěte ........................................................................ 34

II. Povinné očkování................................................................................................................. 35 III. Shrnutí..................................................................................................................................45 VI. I.

Porodní asistentky.............................................................................................................. 46 Porodní asistentka a společnost ......................................................................................... 46

II. Právní postavení porodních asistentek ...............................................................................47 III. Oprávnění vést fyziologický porod .................................................................................... 48 IV. Věcné, technické a personální vybavení pracoviště porodní asistenky............................. 57 VII.

Východiska judikatury - porodnictví ................................................................................. 60

I.

Domácí porody stricto sensu ............................................................................................. 60 Ternovszky proti maďarsku ................................................................................................... 60 Případ dubská a krejzová proti české republice .................................................................... 63

II. Konkurence povinností lékaře a práv rodiče ..................................................................... 68 III. Informovaný souhlas ........................................................................................................... 83 VIII.

Otázky proporcionality ...................................................................................................... 90

IX.

Odpovědnost ..................................................................................................................... 100

I.

Odpovědnost zdravotníka .................................................................................................. 101 Ivana Königsmarková............................................................................................................ 103 Zuzana Štromerová ................................................................................................................ 110

II. Odpovědnost matky ........................................................................................................... 113 X.

Závěr ...................................................................................................................................... 124

XI.

Summary............................................................................................................................ 129

XII.

Seznam použité literatury a pramenů ............................................................................... 131

I.

Literatura ............................................................................................................................ 131

II. Judikatura ............................................................................................................................ 133 III. Právní předpisy .................................................................................................................. 136 IV. Elektronické prameny ........................................................................................................ 137 V. Jiné...................................................................................................................................... 139

4

Seznam použitých zkratek ESLP – Evropský soud pro lidská práva HebG – BGBl. Nr. 310/1994, Bundesgesetz über den Hebammenberuf (Hebammengesetz), zákon o porodních asistentkách. BGBl. Nr. 310/1994 LZPS – usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky Listina ZPEU – Listina základních práv Evropské unie ze dne 7. prosince 2000, ve znění upraveném dne 12. prosince 2007 NOZ – zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník NS – Nejvyšší soud NSS – Nejvyšší správní soud OZ – zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník SD EU – Soudní dvůr Evropské unie SEU – Konsolidované znění Smlouvy o Evropské unii, Úř. věst. C 326, 26. října 2012 SFEU – Konsolidované znění Smlouvy o fungování Evropské unie, Úř. věst. C 326, 26. října 2012 Trestní zákoník – zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod (také jen „Úmluva“) – sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí č. 209/1992 Sb., o Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod ÚS – Ústavní soud Ústava – ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky ZZS – zákon č. 321/2011 Sb., o zdravotních službách

5

II. ÚVOD Lékař gynekolog-porodník patří vzhledem k počtu žalob na náhradu škody, ochranu osobnosti a trestních oznámení, kterými je při výkonu své profese ohrožen, mezi nejrizikovější povolání ve zdravotnictví.1 Jak uvádí současný předseda České lékařské komory MUDr. Milan Kubek, „všichni automaticky předpokládají, že z porodnice odejde zdravá maminka a zdravé dítě“2, a pokud se očekávaný radostný následek nedostaví, na straně ošetřovaného a jeho rodiny pochopitelně nastupují negativní emoce a obvinění, směřovaná vůči porodníkovi a nemocnici, jejichž vyústěním jsou soudní spory a trestní stíhání, která však v drtivé případě k úspěchu pacientů nevedou.3 Specifická kategorie vztahů zdravotník c/a pacient se pak vytváří u domácích porodů, kam jako třetí strana vstupují porodní asistentky. Domácí porod je slovní spojení, které je způsobilé vyvolat bouřlivou diskusi nejen v laické veřejnosti, nýbrž i mezi odborníky, a to jak mezi zdravotníky, které lze diferencovat na dvě kategorie s typickými představiteli – lékaře v pozici preferující výhradně prostředí zdravotnického zařízení a porodní asistentky usilující o umožnění alternativních způsobů vedení porodu s důrazem na porod mimo porodní sál, tak také například mezi osobami disponujícími vysokoškolským právním vzděláním, kde lze rovněž najít vášnivé obhájce práv těhotných žen (a obecně pacientů ve vztahu k lékařům a státu)4, kterým je se stejnou vášní oponováno – patrně nejzřetelnější hlas ve prospěch medicínské expertízy lze slyšet ze strany některých soudců.5 Po pádu socialistického zřízení, nerespektujícího a dlouhodobě porušujícího lidská práva, došlo v české společnosti k postupným změnám v chápání vlastního právního statusu a k růstu autonomie jednotlivce v právní oblasti. Ani oblast zdravotnictví nezůstala v tomto směru nedotčena. V důsledku centralizovaného socialistického zdravotnického systému,

1

MACH, J.: Lékař a právo. Praktická příručka pro lékaře a zdravotníky. 1. vyd. Praha: Grada Publishing. a.s., 2010. 2 Výsledky českého porodnictví jsou mezi nejlepšími na světě. MEDICAL TRIBUNE CZ. [online]. © 20002015 MEDICAL TRIBUNE CZ, s.r.o. a dodavatelé obsahu (ČTK). [cit. 2.3.2015]. Dostupné z: 4 Za všechny lze uvést např. Zuzanu Candigliotu, Davida Zahumenského či Adélu a Richarda Hořeší, advokáty, kteří se této problematice dlouhodobě věnují a významnou měrou participují i na obhajobě těchto základních lidských práv před Evropským soudem pro lidská práva. 5 Argumentace soudů v jednotlivých kauzách týkajících se domácích porodů je podrobně popsána v dalším textu rigorózní práce.

6

který pro země východního bloku nebyl jakožto nevýrobní sféra prioritní oblastí6, se po dobu totality přerušila i tradice péče o ženu v domácnosti. „Rodit v nemocnici se stalo takřka ,povinností‘ každé ženy. Omezení svobodného výběru ohledně místa a způsobu porodu v době minulého režimu nepochybně souviselo i s atmosférou ve společnosti v dané době – upřednostňování celospolečenské vůle před jedincem, potlačení individuálních zájmů před zájmy kolektivními.“7 Se znovunastolením demokratického právního státu však jednotlivci začali naplno využívat možnosti, které demokracie nabízí – dobře informovaní pacienti se přestali bát nejen klást otázky, ale také vyžadovat odpovědi a za svá práva aktivně bojovat; stranou nezůstala ani problematika porodnictví. Některé rodičky postupně přestaly respektovat autoritativní a paternalistický přístup porodníků a začaly usilovat o to, aby veškeré zákroky byly prováděny s jejich souhlasem a pokud možno podle jejich přání. Na jedné straně rozvírajících se nůžek se tak ocitly ženy, které chtějí využívat všech dostupných možností, která současná medicína nabízí, aby si bolestivý proces porodu co nejvíce usnadnily, a to včetně plánovaného císařského řezu, o kterém se v médiích čas od času hovoří jako o novém, nastupujím trendu8, zatímco na druhé straně se objevují budoucí matky, které preferují porod v jeho přirozené podobě, tedy optimálně bez jakýchkoli externích zásahů zdravotnických pracovníků, které mohou pacientu způsobit nežádoucí komplikace, a v takovém prostředí, kde se budou cítit dobře, vyhnou se rutinním nemocničním postupům, naplno prožijí tuto významnou životní událost a zůstanou ihned po narození v bezprostředním a nerušeném kontaktu s novorozencem. Proti sobě stojí dva protipóly – porod v nemocnici zaručující dítěti i matce maximální možnou zdravotní péči (ačkoliv k ohrožení zdraví dítěte či matky v průběhu porodu vůbec nemusí dojít) a porod v jiném prostředí, obvykle v tom domácím, který je naopak s ohledem na své psychologické a sociální aspekty skutečností, která se významně podílí na matčině psychickém pohodlí a může se podepsat i na vzájemném vztahu čerstvě narozeného dítěte

6

Zdravotnictví, jak se o něm nepíše I. Britské listy. [online] © 1996-2015 Občanské sdružení Britské listy. cit. [4. 12. 2014]. Dostupné z: 7 CANDIGLIOTA, Z., KOLÁČKOVÁ, J., SNÁŠELOVÁ K.: Péče porodních asistentek mimo porodnice. Analýza právní úpravy vybraných evropských států. [online] Liga lidských práv. Říjen 2010. Cit. [10.12.2014] Dostupné z: 8 Např. zde: Nová móda – císařský řez. iDnes.cz. [online]. © Copyright 1999–2015 MAFRA, a. s., Cit. [1.2.2015]. Dostupné z: , či zde: Císařský řez je trend, ale i otázka etiky, říká lékař. Žena.cz. [online]. 1999 – 2015 © Economia, a.s. Cit. [1.2.2015] Dostupné z:

7

a matky9, avšak v případě neočekávaných zdravotních komplikací se může změnit ve vážný stav ohrožující zdraví a život dítěte i matky. Je přitom pravdou, že porod mimo nemocnici je ve většině evropských států postupem v souladu s lex artis. Záměrem této práce je rozvést teze mé diplomové práce, ze které rigorózní práce zčásti vychází, analyzovat základní lidská práva, která mohou figurovat v průběhu těhotenství i porodu, a zaměřit se na recentní judikaturu, a to nejen ESLP. Společenský vývoj totiž neustále probíhá i v ostatních částech Evropy, byť tento proces není tak markantní jako u postsocialistických států po pádu železné opony; tato evoluce se promítla i v přístupu Evropského soudu pro lidská práva, který svou judikatorní intepretací postupně rozšiřuje paletu základních práv chráněných Úmluvou. Tato extenze je nejvýraznější zřejmě u článku 8 Úmluvy, jehož rozsah se vyvíjí přirozeně s vývojem společnosti a je jedním z nejotevřenějších článků tohoto lidskoprávního katalogu.10 Nový rozměr tak postupně získala i oblast zdravotnictví, především v otázkách zásahů do tělesné integrity a informovaného souhlasu, což se promítlo hned do několika rozhodnutí ESLP, jež jsou pro tuto práci stěžejní. Krom iniciačního případu domácích porodů Ternovszky proti Maďarsku vydal ESLP hned dvě další zásadní rozhodnutí – rozsudky Dubská a Krejzová proti České republice a Hanzelkovi proti České republice, která budou v této práci předmětem hlubšího zkoumání. Rozvíjela se však i judikatura česká, která je velmi rozmanitá a lze v ní nalézt mnohá východiska pro intepretaci práva na soukromý a rodinný život a zároveň práva na život a zdraví, přičemž cílem mé práce je nejen popsat a kriticky zhodnotit závěry, které dostupná judikatura a odborná literatura nabízí, ale zvážit možná řešení konfliktů základních lidských práv s důrazem na kritérium proporcionality stricto sensu, a to nejen prizmatem domácího porodu, nýbrž i v širším a obecnějším záběru zahrnujícím otázky informovaného souhlasu udělovaného rodiči za nezletilé děti, které samy souhlas udělit nemohou či povinnosti rodičů vůči dětem ve vztahu k poskytování zdravotních služeb. Domnívám se také, že v souvislosti s těhotenstvím a porodem matky je českou veřejností do značné míry opomíjena otázka odpovědnosti – nikoliv odpovědnosti ošetřujícího lékaře či porodní asistentky, kterým je naopak věnováno až příliš mnoho pozornosti, nýbrž

9

Jedná se o proces navazování interpersonálních vztahů se členy rodiny, obvykle označovaný jako bonding. 10 KRATOCHVÍL, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M.: Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 390.

8

odpovědnosti matky za zdraví a život plodu. Je sice pravdou, že pro Ministerstvo zdravotnictví byla zpracována analýza trestní odpovědnosti rodičů za újmu způsobenou dítěti při plánovaném domácím porodu, nicméně tato analýza zatím nebyla zpřístupněna veřejnosti ani na základě zákona o svobodném přístupu k informacím (věc je v současné době vedena u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 11 A 6/2011 poté, co Nejvyšší správní soud

vyhověl

kasační

stížnosti

stěžovatelky

Z.

Candiglioty

a

věc

usnesením

sp. zn. 3 As 55/2014 ze dne 11. prosince 2014 vrátil Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení). Protože případná odpovědnost rodičů za zdravotní následky způsobené plánovaným domácím porodem může zásadním způsobem ovlivnit nejen odbornou diskusi, ať už mezi zdravotníky, či právníky, ale také postoj rodičů, kteří o domácím porodu uvažují, ráda bych ve své rigorózní práci reagovala i na tento aspekt domácího porodu. Bylo by přitom nanejvýš vhodné, aby se odpovědnostní otázky promítly i do legislativních změn, bude-li jich s ohledem na nedávnou výzvu ESLP, adresovanou českému zákonodárci v odůvodnění rozsudku Dubská a Krejzová proti České republice 11 , tj. v důsledku lékařského, politického a právního vývoje, třeba, na což se ve své práci pokusím rovněž odpovědět. Součástí mé rigorózní práce budou proto i úvahy de lege ferenda, zabývající se právní úpravou domácích porodů, resp. porodů mimo zdravotnické zařízení ipso facto, tedy otázkou výslovného zakotvení práva zvolit si svobodně místo porodu včetně práva na odbornou zdravotní pomoc na takto zvoleném místě do formy zákonné právní normy, ale také reflexí odpovědnosti v občanskoprávních a trestněprávních předpisech. Vztah mezi lékařem a pacientem ovšem nemá pouze právní a medicínský rozměr, jak by se snad mohlo z předchozích řádků zdát, nýbrž je třeba jej vnímat i v kontextu etickém, který se však v dnešní postmoderní a převážně materialisticky orientované společnosti do značné míry vytrácí. Do původně důvěrného partnerství ošetřujícího a ošetřovaného vstoupily zdravotní pojišťovny a farmaceutické společnosti, se kterými je lékař nucen (bohužel ne vždy v nejlepším zájmu pacienta) spolupracovat, a zdravotnický personál je zatížen velkým množstvím administrativy, což se společně s nedostatkem lékařů podílí nejen na snížení kvality poskytované zdravotní péče, ale především na úpadku vzájemné mezilidské komunikace mezi lékařem a pacientem. Pacient se stává pouhým depersonalisovaným případem, který je třeba efektivně, levně a rychle vyřešit, přičemž na žebříčku priorit lékaře stojí snaha navázat důvěrný vztah s pacientem hluboko pod potřebou vyhotovit formálně správnou zdravotnickou dokumentaci pro případ potenciálního soudního sporu. Lékař je 11

Dubská a Krejzová proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, stížnost č. 28859/11 a 28473/12, bod 100.

9

z empirických důvodů nucen věnovat čas administrativě a sepisování sáhodlouhých informovaných souhlasů, pacient lidsky strádá, svému lékaři nedůvěřuje a při sebemenším problému se brání. Ztráta důvěry je tu oboustranná, přičemž výsledkem je nejen všeobecná nespokojenost, ale – připustíme-li platnost maximy „Důvěra k lékaři léčí lépe než lékař sám“12 – také částečné pozbytí samotného smyslu poskytování zdravotnické péče. Ukončení vzájemného vztahu mezi lékařem a pacientem je přitom pro lékaře narozdíl od advokáta, kterému výpověď smlouvy o poskytování právních služeb, dojde-li mezi ním a jeho klientem k narušení nezbytné důvěry, umožňuje přímo zákon o advokacii, velmi problematické. Podle Etického kodexu České lékařské komory je sice lékař oprávněn odmítnout péči o nemocného tehdy, je-li přesvědčen, že se nevytvořil potřebný vztah důvěry mezi ním a pacientem13, avšak toto oprávnění nekoreluje s úpravou obsaženou v ZZS, který mezi taxativně vymezené možnosti ukončení péče o pacienta sice řadí např. situace, kdy pacient úmyslně a soustavně nedodržuje navržený individuální léčebný postup, neřídí se vnitřním řádem či přestal-li poskytovat součinnost nezbytnou pro další poskytování zdravotních služeb; o ztrátě důvěry se však zákon nezmiňuje. Lékaři jsou tak v případě, kdy je jejich osobní vztah s pacientem vážně narušen, nuceni v poskytování zdravotní péče setrvat, přičemž nemožnost úniku z takového vztahu je pro lékaře o to obtížněji snesitelná, nerespektuje-li pacient lékařův erudovaný názor v otázkách péče lege artis a prosazuje-li vlastní postupy, se kterými se lékař neztotožňuje. Lékař se ocitá v krajní situaci, kdy nemůže odmítnout poskytnout zdravotní péči, musí respektovat přání pacienta, avšak stále odpovídá za to, že službu poskytne plně v souladu s lex artis. Je tak otázkou, zda je právní vztah mezi lékařem

a pacientem,

chápaný

současným

občanským

zákoníkem

jako

ryze

soukromoprávní, založen na odpovídajících a vyvážených právech a povinnostech obou zúčastněných subjektů. I tyto do jisté míry filosofické úvahy budou předmětem této rigorózní práce.

12

Autorem citátu je František Vymazal, český filolog a překladatel (1841 – 1917). Etický kodex České lékařské komory. Stavovský předpis č. 10 České lékařské komory. [online]. Cit. [4.5.2015]. Dostupné z: 13

10

III. PRÁVO NA ŽIVOT Pokoušíme-li se nalézt řešení konfliktu dvou základních lidských práv, je třeba nejprve vymezit jejich rozsah a předmět konfliktu specifikovat, což je v případě práva na život poměrně problematické. Jak výstižně konstatuje Marian Kokeš, právo na život je právem, „které se v důsledku intenzívního a permanentního společenského a vědeckého vývoje stává čím dál více také co do svého obsahu a rozsahu jedním z nejvíce komplikovaných a nejméně zřejmých základních práv vůbec.“14 Tento komentář je o to případnější, budeme-li hovořit o nasciturovi, neboť v evropské právní kultuře dosud nebyl konsensuálně definován okamžik počátku lidského života, tedy jinými slovy neexistuje shoda o tom, od které chvíle je lidský život chráněn jako subjekt lidských práv srovnatelných s právy matky, kterým může konkurovat. Z dosavadní judikatury ESLP se podává, že ochrana nascitura podle čl. 6) odst. 1. věta druhá Listiny nedosahuje stejné míry v každé jednotlivé fázi těhotenství, nýbrž roste přímo úměrně v závislosti na délce těhotenství. Tomu ostatně odpovídá i existence časových lhůt jako limitů pro provedení umělého ukončení těhotenství. „Je třeba zmínit, že patrně ve všech evropských státech jsou interrupce nějakým způsobem právně regulovány a omezeny, a to zejména délkou těhotenství, do které je interrupce povolena bez terapeutických důvodů (…). Při akceptování tohoto přístupu by Soud mohl zvyšovat ochranu plodu s narůstající délkou těhotenství, což by odráželo praxi států. Takový přístup by byl také v souladu s rozhodnutím ve věci Evans proti Spojenému království, kde jak senát, tak velký senát Soudu jednomyslně odmítly argument, že by embrya v té nejranější fázi, tedy de facto oplodněná vajíčka, měla právo na život.“15 K počátkům práva na život lze nalézt rozmanitou judikaturu, a to nejen evropskou, kdy její podstatná část se týká potratů jakožto nesmírně zajímavého tématu, které je do značné míry ovlivněno religiozitou a historickým vývojem té které kultury, avšak zároveň se v závislosti na vývoji morálních hodnot mění a vyvíjí také.16 Proto nejprve nastíním, jakým způsobem jsou plod a jeho práva vnímána v některých jednotlivých státech. Nejvyšší soud USA v rozhodnutí Roe v. Wade upřednostňuje právo těhotné ženy na soukromí před ochranou doposud nenarozeného života, a to až do 28. týdne stáří plodu, 14

KOKEŠ, M. in: WAGNEROVÁ, E.; ŠIMÍČEK, V.; LANGÁŠEK, T.; POSPÍŠIL, I. a kol.: Listina základních práv a svobod. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s. 2012, s. 150. 15 KRATOCHVÍL, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M.: Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 390. 16 Což nachází reflexi v doktríně ESLP o tzv. evolutivní interpretaci Úmluvy (viz níže).

11

neboť tímto okamžikem se plod stává životaschopným a od této chvíle je naopak jeho ochrana nezbytná. Po značné vlně kritiky však byla jeho judikatura modifikována tak, že přípustnost potratu se přezkoumávala ad hoc podle toho, zda neprovedení potratu nepředstavuje pro těhotnou ženu příliš velkou zátěž.17 Odpověď mohou nabídnout i rozsudky Spolkového ústavního soudu, v odborné veřejnosti známé pod názvy Schwangerschaftsabbruch I. a Schwangerschaftsabbruch II. Celý příběh započal tím, že skupina poslanců německého Bundestagu napadla ústavnost zákona, který dekriminalizoval umělá ukončení těhotenství provedená lékařem se souhlasem ženy, přičemž jejich argumentace se opírala zejména o čl. 2 Základního zákona Spolkové republiky Německo (Grundgesetz)18. Spolkový ústavní soud deklaroval, že život vyvíjející se v matčině lůně, je samostatným právním zájmem, který je ústavně chráněn („Das sich im Mutterleib entwickelnde Leben steht als selbständiges Rechtsgut unter dem Schutz der Verfassung“ 19), přičemž nelze činit rozdíly mezi narozeným či nenarozeným životem. Pod pojem „každý“ tedy německý ústavní soud podřadil i každou dosud nenarozenou lidskou bytost, dospěl k závěru, že kompromis mezi právy matky a dítěte možný není a upřednostnil ochranu plodu.20 Posléze byl v tedy v Německu přijat zákon nový, který však závěry rozsudku Schwangerschaftsabbruch I. nerespektoval, neboť ochranu plodu řešil formou zlepšování sociální situace rodin či sociálního poradenství, přičemž potraty v prvním trimestru zůstaly beztrestné. Tento zákon byl však rovněž ústavně napaden, což Spolkový ústavní soud vyřešil rozsudkem Schwangerschaftsabbruch II., v němž potvrdil svůj předchozí postoj. „Stát má objektivní povinnost chránit nenarozený život, a to i proti matce. Nenarozené dítě však lze proti matce chránit pouze tehdy, pokud zákonodárná moc zakáže umělé ukončení těhotenství a zaváže matku právní povinností donosit dítě.“21

17

KOKEŠ, M. in: WAGNEROVÁ, E.; ŠIMÍČEK, V.; LANGÁŠEK, T.; POSPÍŠIL, I. a kol. Listina základních práv a svobod. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s. 2012, s. 158. 18 „Každý má právo na život a tělesnou nedotknutelnost. Svoboda osoby je neporušitelná. Do těchto práv lze zasáhnout jen na základě zákona.“ Cit. [10.3.2013]. Dostupné z: . 19 DFR – BverfGe 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I. Cit. [10.3.2013]. Dostupné z . 20 BOUČKOVÁ, P. Rovnost a sociální práva. Praha: Auditorium, 2009, s. 114. 21 Tamtéž, s. 116.

12

Oba tyto rozsudky tedy jednoznačně „odmítají jakýkoliv pokus ,vyvažovat‘ v případě kolize právo na život na jedné straně a jiná práva na straně druhé. Jestliže by respektování osobnostních práv matky znamenalo smrt dítěte, musí mít ochrana dítěte přednost.“22 Právy plodu (foetus) se zabýval také Nejvyšší soud Kanady v kauze Tremblay v. Daigle. Chantal Daigle po vice než ročním vztahu otěhotněla se svým tehdejším přítelem JeanemGuyem Tremblay, který si dítě velmi přál. Jejich vztah však krátce po jejím otěhotnění přestal fungovat, neboť pan Tremblay se začal chovat žárlivě, dominantně a byl vůči paní Daigle agresivní. Paní Daigle, která v tomto vztahu již dále nechtěla pokračovat, se rozhodla jít na potrat. Argumentovala tím, že si nepřeje mít dítě s ohledem na svůj věk (21), svou sociální situaci a morální hodnoty, neboť chce své dítě vychovat v klidných a stabilních rodinných podmínkách. Pan Tremblay s tím ovšem nesouhlasil a domáhal se toho, aby paní Daigle bylo zakázáno jít na potrat, přičemž jeho hlavním argumentem bylo právo plodu na život. Nejvyšší soud Kanady došel k závěru, že pod pojem „lidská bytost“ (human being) nelze subsumovat doposud nenarozený plod a ten tedy není nadán právní subjektivitou .23 I slovenský Ústavní soud dal přednost základním právům matky a konstatoval, že plod v jejím těle není subjektem práv. Konkrétně se jednalo o nález Ústavního soudu Slovenské republiky ze dne 4. prosince 2007, sp. zn. PL. ÚS 12/01, v němž se slovenský Ústavní soud vyjádřil k ústavním aspektům ochrany nenarozeného dítěte. Při své analýze vycházel Ústavní soud ze dvou klíčových ustanovení slovenské Ústavy (totožnými s čl. 6 Listiny), tj. „Každý má právo na život“ (1) a „Lidský život je hoden ochrany již před narozením“ (2). Ve svém nálezu uvedl, že postulát (2) nelze chápat pouze jako pouhou proklamaci, neboť takový postup by nebyl slučitelný se současnou koncepcí Ústavy, která je souborem přímo aplikovatelných norem, principů a hodnot; ovšem není jej možné vykládat ani tak, že by přiznával nasciturovi právo na život, ovšem s odlišnou intenzitou než norma (1). Rozdíl mezi (1) a (2) je tedy dle soudců slovenského Ústavního soudu chápat tak, že právo na život (1) je osobní, subjektivní nárok, zatímco ochrana nenarozeného lidského života je určitá objektivní hodnota, explicitně vyjádřená v Ústavě, která požívá ústavní ochranu.24 Žádnou jednoznačnou odpověď tak ve výše popsané judikatuře nalézt nelze, a situaci prozatím nezměnil ani ESLP svou interpretací čl. 2 Úmluvy. Podle tohoto článku: 22

BOUČKOVÁ, P. Rovnost a sociální práva. Praha: Auditorium, 2009, s. 117. Rozsudek Nejvyššího soudu Kanady ze dne 8. srpna 1989, č. případu 21553. [online]. Cit. [10.3.2013]. Dostupné z 24 Nález Ústavního soudu Slovenské republiky ze dne 4. prosince 2007, sp. zn. PL. ÚS 12/01 [online]. Cit. [12.3.2013]. Dostupné z 23

13

1. Právo každého na život je chráněno zákonem. Nikdo nesmí být úmyslně zbaven života kromě výkonu soudem uloženého trestu následujícího po uznání viny za spáchání trestného činu, pro který zákon ukládá tento trest. 2. Zbavení života se nebude považovat za způsobené v rozporu s tímto článkem, jestliže bude vyplývat z použití síly, které není víc než zcela nezbytné, při: a) obraně každé osoby proti nezákonnému násilí; b) provádění zákonného zatčení nebo zabránění útěku osoby zákonně zadržené c) zákonné uskutečněné akci za účelem potlačení nepokojů nebo vzpoury. Právo na život má vzhledem k tomu, že již neexistuje způsob, jak jej odčinit, mezi ostatními lidskými právy zvláštní postavení; proto je také článek 2 v Úmluvě zařazen jako první ze substantivních článků.25 Nutno podotknout, že článek 2 se aplikuje také tehdy, když oběť nezemře. 26 V intencích domácích porodů je podstatnou otázka, zda v okamžiku porodu je již dítě oním každým, jemuž článek 2 ochranu zajišťuje. Vzhledem k tomu, že u právní subjektivity ještě nenarozeného dítěte se nejedná pouze o otázku právní, nýbrž také filosofickou i etickou, není, jak už to u takových zásadních záležitostí bývá, snadné najít jasné řešení. Nebylo to jednoduché ani pro ESLP, který byl před otázku, zda je ještě nenarozené dítě možno subsumovat pod pojem článku 2 Úmluvy „každý“, postaven v případě Vo proti Francii.27 Stěžovatelka vietnamského původu, paní Thi-Nho Vo, byla v nemocnici nešťastnou náhodou zaměněna s jinou ženou, paní Thi Thanh Van Vo, přičemž lékař, který takto omylem započal s vyjímáním nitroděložního tělíska, což byl zákrok, který měla postoupit paní Thi Thanh Van Vo, způsobil stěžovatelce únik plodové vody, v důsledku čehož došlo k následné smrti plodu. Stěžovatelka se po neúspěšných řízeních před vnitrostátními soudy obrátila na ESLP a ve své stížnosti namítala porušení článku 2 Úmluvy proto, že lékař zodpovědný za smrt jejího dítěte nebyl odsouzen pro neúmyslné zabití. Namítala, že ještě nenarozené dítě je třeba chápat jako lidskou bytost s právní způsobilostí a že výjimečnost zásahů do práva na život dítěte v případě povolených potratů nelze směšovat se situací, kdy je dítě chtěné a k jeho úmrtí dojde na základě nezákonného zásahu třetí osoby. 25

KRATOCHVÍL, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M.: Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 347. 26 Tamtéž, s. 348. 27 Vo proti Francii, rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 8. července 2004, stížnost č. 53924/00.

14

Základní otázkou tedy bylo, zda „neexistence trestněprávního prostředku, který by vedl k sankci za neúmyslné zničení plodu, se ze strany státu rovná nedodržení jeho povinnosti ,zákonem chránit‘ právo každého na život, zaručené článkem Úmluvy.“28 Jak již bylo výše naznačeno, jedná se o otázku spíše etického, filosofického, až náboženského charakteru, a jak známo, ESLP se přímým odpovědím na takovéto otázky obvykle vyhýbá; případ paní Vo ani tentokrát nebyl výjimkou. Soud konstatoval, že v současné době není možné říci, zda je dítě osobou ve smyslu článku 2 Úmluvy a toto rozhodnutí ponechal na uvážení jednotlivých států v souladu s doktrínou margin of appreciation. Toto rozhodnutí velkého senátu ESLP rozebral ve svém článku také Michal Hájek29, který zde zmínil postoj common law k problematice nenarozeného života. „Common law sice říká, že destrukce plodu není sama o sobě trestným činem, nicméně je-li plod v době takového zásahu již způsobilý narodit se živý (jinými slovy životaschopný mimo tělo matky), je možné škůdce trestně stíhat za tzv. ,zkázu dítěte‘ (child destruction). (…) Common law zároveň dodává, že jedině matka může rozhodovat o tom, jaké zákroky podstoupí či nikoliv.“ Osobně se domnívám, že dítě v šestém měsíci těhotenství již za „každého“ považovat jak v rovině etické, tak filosofické lze. V takovém pokročilém stupni těhotenství se dítě v matce pohybuje, rodiče k němu mají vytvořený psychický vztah, dítě je schopno vnímat určité podněty, reagovat na hlas či dotek matky a krom toho je, jak bylo zmíněno, schopno žít samo nezávisle na matce. Mezinárodní justice se tedy v odpovědi na otázku, kdy se lidský plod stává plnohodnotným subjektem práv, neshodla, a ani ESLP nechtěl v takto citlivé otázce zaujmout konečné stanovisko, když naznal, že „většina států ještě v rámci probíhající veřejné diskuse nedospěla ke konečnému řešení otázky ochrany plodu a na evropské úrovni neexistuje konsenzus týkající se vědecké a právní definice počátku života.“ 30 , a ponechal prozatím na jednotlivých smluvních státech, aby stanovily určitou hranici, kam až toto právo v pojetí své obranné funkce práva nebýt zbaven života sahá a za jakých podmínek je možné jej omezit a toto omezení morálně obhájit.

28

Vo proti Francii, rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 8. července 2004, stížnost č. 53924/00. 29 HÁJEK, M. Několik poznámek k případu Vo proti Francii.Časopis pro právní vědu a praxi, Brno, Muni Press. ISSN 1210-9126, 2010, vol. 2010, no. 2, s. 194-200. 30 Ternovszky proti Maďarsku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 14. prosince 2010, stížnost č. 67545/09.

15

V okamžiku porodu se plod, který jako dosavadní součást matčina těla představoval pouze objektivní hodnotou požívající zákonné ochrany, stává novorozencem, člověkem v právním slova smyslu, který má subjektivní nárok na život. Právě okamžikem tohoto přerodu je ochrana plodu jako objektivní hodnoty nejsilnější. Tento moment je však ve většině případů dílem několika hodin; s ohledem na to, jaké drama se v tomto časovém rozmezí může odehrát a jaké právní dopady mohou mít jeho následky, bylo by vhodné tento okamžik definovat co nejpřesněji. Podle již zrušené vyhlášky Ministerstva zdravotnictví č. 11/1988 Sb., o povinném hlášení ukončení těhotenství, úmrtí dítěte a úmrtí matky se narozením živého dítěte rozumělo jeho úplné vypuzení nebo vynětí z těla matčina, jestliže dítě projevilo alespoň jednu ze známek života a mělo porodní hmotnost 500 g a vyšší, nedosahovalo-li této hmotnosti, pak bylo možné narození živého dítěte konstatovat až tehdy, přežilo-li prvních 24 hodin po porodu.31 Známkami života přitom byly: „dech nebo akce srdeční nebo pulsace pupečníku nebo aktivní pohyb svalstva, i když pupečník byl pupečník přerušen nebo placenta nebyla porozena.“32 Tato vyhláška však byla s účinností od 1. dubna 2012 zrušena ZZS, který ovšem výslovnou definici živě narozeného dítěte neobsahuje. Vyjadřuje se pouze k pojmu plod po potratu, který definuje následovně: „Plodem po potratu se rozumí plod, který po úplném vypuzení nebo vynětí z těla matčina neprojevuje ani jednu ze známek života a současně jeho porodní hmotnost je nižší než 500 g, a pokud ji nelze zjistit, jestliže je těhotenství kratší než 22 týdny.“33 Z této definice vzhledem k tomu, že existuje více variant ukončení gravidity, tedy potrat (dítě neprojevuje známky života a váží méně než 0,5 kg, resp. těhotenství je kratší než 22 týdnů), porod mrtvého dítěte a porod živého dítěte, nelze jednoznačně určit, co ZZS za okamžik narození považuje. Z dikce citovaného ustanovení však lze teleologickým výkladem dovodit, že zákonodárce za rozhodný okamžik považuje úplné vypuzení nebo vynětí z matčina těla, což je interpretace odpovídající i současné civilní vědě.34 V trestním právu se podle Bahounka „novorozeným dítětem rozumí živé dítě od začátku (počátku) porodu, a to i tehdy, když zcela neopustilo matčino tělo a není od něj zcela odděleno.

31

Vyhláška ministerstva zdravotnictví č. 11/1988 Sb., o povinném hlášení ukončení těhotenství, úmrtí dítěte a úmrtí matky. 32 TĚŠÍNOVÁ, J., ŽĎÁREK, R., POLICAR, R.: Medicínské právo. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 132. 33 ZZS, § 82, odst. 2. 34 ELIÁŠ K. a kol. Občanský zákoník. Velký akademický komentář. 1. svazek. Praha: Linde, 2008, s.78.

16

Až do začátku (počátku) porodu jde o lidský plod. Novorozené dítě musí být živé a musí být vyvinuto natolik, aby bylo schopno mimoděložního života, a to alespoň po určitou dobu. Jinak by se jednalo o přerušení těhotenství.“35 S tím není podle mého názoru v rozporu ani usnesení Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 11 Tdo 879/2007 ze dne 21. ledna 2008, v němž NS ČR jako obiter dictum vyjádřil své přesvědčení o tom, že smrt nenarozeného plodu v děloze matky, kterou soud prvého i druhého stupně kvalifikoval jako smrt ve smyslu odpovědnosti za zabití dle trestního zákoníku, není smrtí samostatné lidské bytosti, nýbrž protože je plod součástí těla matky, je jeho usmrcení těžkou újmou na jejím zdraví.36 V dané věci se jednalo o situaci, kdy se obviněný lékař mylně domníval, že kontrakce dělohy a její krvácení jsou příznakem počínajícího porodu, ačkoliv ve skutečnosti bylo jejich příčinou odlučování placenty. Ke smrti plodu v důsledku pochybení lékaře došlo nikoliv poté, co začal probíhat porod, nýbrž v průběhu těhotenství, byť v jeho vysokém stádiu. Proto, ačkoliv Nejvyšší soud plod jako „každého“ ve smyslu Úmluvy nevnímá ani ve vysokém stupni těhotenství, nebrání tento názor chápání a ochraně plodu/dítěte dle čl. 2 Úmluvy v průběhu porodu. Lze tak uzavřít, že pro trestní právo je rozhodující počátek porodu živého plodu, protože v tuto chvíli – a tedy po celou dobu probíhajícího porodu - již dítě požívá trestněprávní ochrany. Podle soukromého práva je tomu jinak – dítě se stává subjektem práv v okamžiku úplného vypuzení z matčina těla, projevuje-li známky života. Toto hodnocení a uchopení rozdílu mezi civilněprávní a trestněprávní naukou nabývá v otázkách základních práv souvisejících s domácím porodem zásadního významu, neboť, jak již bylo výše zmíněno, se jedná o okamžik, kdy dítě získává stoprocentní svéprávnost a stává se subjektem práva na život. Je proto třeba aplikovat trestněprávní přístup i na otázku přípustnosti domácího porodu s ohledem práva dítěte na život, a proto je nasnadě závěr, že dítě se subjektem práva na život stává již okamžikem počátku porodu, tj. jeho život přestává být tímto okamžikem pouhou objektivní hodnotou hodnou ústavní ochrany a jeho právo zaručené čl. 2 Úmluvy se dostává do konfliktu s rovnocenným právem matky na respektování soukromého a rodinného života, který zaručuje čl. 8 Úmluvy.

I.

POZITIVNÍ ZÁVAZKY STÁTU

Ačkoliv s ohledem na dosavadní nedostatek konsensu napříč evropskými státy nebyla stanovena hranice počátku lidského života jako subjektu základních lidských práv, některé podmínky ochrany plodu jako hodnoty, kterou je třeba chránit již v průběhu těhotenství, 35 36

BAHOUNEK, J. a kol.: Čtyři pohledy na interrupci. 1. vydání. Ostrava: Key Publishing, 2007, s. 26. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. ledna 2008, sp. zn. 11 Tdo 879/2007.

17

přeci jen ESLP definoval, a to v případě A, B a C proti Irsku37. Jednalo se o tři ženy, které (zcela nezávisle na sobě) nezáměrně otěhotněly. Protože v zemi jejich občanství jim nebylo umožněno podstoupit potrat, všechny odjely do Velké Británie, kde jim bylo uměle ukončeno těhotenství, přičemž každá nutnost potratu obhajovala jiným důvodem. První z nich, v době předmětného otěhotnění již čtyřnásobná matka, hájila svou volbu tvrzením, že další dítě by ohrozilo její šance na sjednocení rodiny (děti byly v důsledku jejího alkoholismu v pěstounské péči); druhá matka se na mateřství ještě necítila připravena. Třetí stěžovatelka trpěla vzácnou formou rakoviny - po absolvování třech let chemoterapie u ní nastala remise a stěžovatelka nezáměrně otěhotněla; obávala se o svůj život - o to, že se jí v důsledku těhotenství rakovina vrátí a ona nebude moci absolvovat potřebnou léčbu, proto podstoupila potrat. U první a druhé stěžovatelky soud porušení článku 8 Úmluvy neshledal, u třetí stěžovatelky však ESLP dospěl k závěru, že stát je povinen zajistit účinný a přístupný postup k prokázání nároku na potrat v souladu se zákonem. Zásadním problémem v Irsku totiž bylo to, že v tamějším právním systému neexistoval jednoznačný klíč, podle něhož by se postupovalo v případě posuzování oprávněnosti nároku matky na potrat. Podle irské legislativy, interpretované v intencích rozhodnutí irského Nejvyššího soudu (Supreme Court) v případě X, mohla matka podstoupit potrat pouze v případě, že těhotenství představovalo základní ohrožení života, a toto ohrožení bylo možné eliminovat pouze umělým přerušením těhotenství. Tato široká a neurčitá interpretace však ve svém důsledku a pod hrozbou vysokých trestů za provedení nezákonného potratu znamenala faktickou nemožnost domoci se práva potratit. ESLP shledal, že ohrožením matčina života způsobeného těhotenstvím je dotčeno matčino právo na soukromý život, její fyzická integrita. Zásadní otázkou, kterou si ESLP položil, bylo, zda má stát pozitivní povinnost zajistit efektivní a účinnou proceduru, umožňující žadatelům jednoznačně prokázat svůj nárok na potrat. Jak již bylo výše uvedeno, ani legislativa, ani medicínské směrnice neobsahovaly konkrétnější vodítko, podle něhož by mohl lékař posoudit, zda je zdravotní riziko pro ženu tak vysoké, aby ospravedlnilo potrat, přičemž matce i lékaři hrozilo trestní stíhání, lékaři pak navíc i disciplinární řízení spolu s vážnými sankcemi. Tento naprosto neefektivní proces tak podle ESLP znamená rozpor mezi teoretickým právem ženy na potrat ze zdravotních důvodů a jeho praktickou implementací, a je proto porušením článku 8 Úmluvy, neboť pozitivní povinnost státu zajistit účinný přístup k uplatňování práv jednotlivce je v tomto směru skutečně dána. ESLP ostatně 37

A, B a C proti Irsku, rozsudek Velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 16. prosince 2010, stížnost č. 25579/05.

18

vycházel už ze své předchozí judikatury - např. v kauze Tysiaq proti Polsku štrasburský soud shledává pozitivní povinnost státu v zajištění nejen účinných a dostupných prostředků co do ochrany práv občana ex post, tedy civilní žaloby či trestního řízení, nýbrž i v zajištění prostředků obdobných kvalit určených k prevenci, tj. k zabránění možných zásahů do práv garantovaných čl. 8 Úmluvy – v případě Tysiaq se podobně jako ve stížnosti A, B a C proti Irsku jednalo o to, že v Polsku nebyla zaručena transparentní a jasně definovaná procedura, určující, zda jsou podmínky pro legální potrat splněny či nikoliv.38 V této souvislosti je nutno poznamenat, že i zde ESLP vykládá Úmluvu co možná nejzdrženlivěji a uděluje státům velký prostor pro uvážení, a to i přesto, že v tomto směru existuje evropský konsensus. 39

II.

NASCITURUS V ČESKÉM PRÁVU

Podle současné české právní úpravy platí, že „[n]a počaté dítě se hledí jako na již narozené, pokud to vyhovuje jeho zájmům. Má se za to, že se dítě narodilo živé. Nenarodí-li se však živé, hledí se na ně, jako by nikdy nebylo.“40 Hned na první pohled je patrno několik rozdílů mezi starou úpravou představovanou zákonem 40/1964 Sb., občanským zákoníkem. V prvé řadě se zde nově objevuje pojem „zájmy počatého dítěte“. Jak uvádí F. Korbel, „[j]edná se (…) o ustanovení ve prospěch nascitura a nemůže mu být kladeno k tíži. Jinými slovy - aplikuje se jen tehdy, pokud nasciturus nabývá právo, nikoli tehdy, pokud by mu byla ukládána povinnost.“41 Nový občanský zákoník tedy doposud nenarozenému dítěti explicitně garantuje více práv než zákoník původní; zároveň lze výkladem a contrario dovodit, že zároveň deklaruje skutečnost, že nenarozené dítě nemůže být subjektem povinností (srov. „pokud to vyhovuje jeho zájmům“). F. Korbel dále uvažuje i o možném nároku dítěte na náhradu nehmotné újmy v případě úmrtí otce, či jeho zmrzačení nebo úrazu.42 V této souvislosti nelze pominout otázku teoretického nároku dítěte na náhradu nehmotné újmy v případě vlastního poškození zdraví při porodu, způsobeného nedostatečnou či pozdní lékařskou péčí. V tomto případě se jedná o situaci, kdy je na doposud nenarozené dítě třeba hledět tak, jako by již narozeno bylo, 38

Srov. Tysiaq proti Polsku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 20. března 2007, stížnost č. 5410/03. 39 KRATOCHVÍL, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M. Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 906. 40 § 25 NOZ. 41 KORBEL. F. Úprava fyzických osob. Příspěvek k Semináři k novému občanskému zákoníku pro zástupce krajů konaném dne 23.7.2012. Zdroj: Atlas consulting, spol. s r. o. 42 KORBEL. F. Úprava fyzických osob. Příspěvek k Semináři k novému občanskému zákoníku pro zástupce krajů konaném dne 23.7.2012. Zdroj: Atlas consulting, spol. s r. o.

19

neboť maximální dostupná zdravotní péče je atribut zájmům dítěte vyhovující, což vyplývá např. i z čl. 24 Úmluvy o právech dítěte: „Státy, které jsou smluvní stranou úmluvy, uznávají právo dítěte na dosažení nejvýše dosažitelné úrovně zdravotního stavu a na využívání rehabilitačních a léčebných zařízení. Státy, které jsou smluvní stranou úmluvy, usilují o zabezpečení toho, aby žádné dítě nebylo zbaveno svého práva na přístup k takovým zdravotnickým službám.“ Nový občanský zákoník zde tak konstruuje fikci, že v případě, vyhovuje-li to zájmům dítěte, hledí se na něj jako na již narozené43 a mělo by být v souladu s touto konstrukcí i subjektem práva na dosažení nejvýše dosažitelné úrovně zdravotního stavu. Nenarozený lidský život je tedy občanským právem chráněn, ačkoliv ne s takovou intenzitou, jako již narozená osoba; je možné jej chránit pouze do určité míry, neboť zde dochází k zásahu do jiného ústavně chráněného práva; tím je právo ženy na soukromí a ochranu soukromého života. Jak výstižně shrnul kolektiv autorů Medicínského práva: „Právo na soukromí a na ochranu soukromého života ve spojení s principem svobody tak v tom nejzákladnějším vymezení, opíraje se i o základní právo na lidskou důstojnost, garantují jednotlivci možnost autonomního sebeurčení. Do tohoto rámce patří a je ústavou chráněné i rozhodování ženy o vlastní psychické a tělesné integritě a o jejích vrstvách, kromě jiného i o tom, zda počne dítě a jaký bude mít její těhotenství průběh. Otěhotněním – plánovaným, neplánovaným, dobrovolným nebo i takovým, které nastalo v důsledku násilí vůči ženě – se žena nevzdává svého práva na sebeurčení. (…) Ústavní hodnotu nenarozeného lidského života je proto možné chránit jen do takové míry, aby tato ochrana nezpůsobovala zásah do podstaty svobody ženy a jejího práva na soukromí.“44 Současná právní úprava vyvažuje právo na soukromý život ženy a ochranu nenarozeného života tak, že těhotná žena je do určité fáze těhotenství oprávněna požádat o jeho umělé přerušení bez jakékoliv sankce, avšak po uplynutí této doby je již plod chráněn i vůči matce. V raném stádiu těhotenství tak zákonodárce klade důraz na jednotu matky a plodu, zatímco v pozdějších fázích je již respektována dualita obou; lhůta pro umělé přerušení těhotenství, která se u většiny evropských států pohybuje mezi 10 až 15 týdny, je dostatečně dlouhá na to, aby se matka po zjištění těhotenství mohla uvážlivě rozhodnout o interrupci a zrealizovat

43

Nutno ovšem podotknout, že ani původní, ani nynější právní úprava úprava nevylučuje interrupci – to z toho důvodu, že zákon č. 66/1986 Sb., o umělém přerušení těhotenství je vůči občanskému zákoníku lex specialis. 44 TĚŠÍNOVÁ, J., ŽĎÁREK, R., POLICAR, R. Medicínské právo. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 126.

20

ji. Lhůta podstatně delší by se mohla dostat do rozporu s ústavním imperativem formulovaným v čl. 6 odst. 1) Listiny.45 Na první pohled se tak může zdát, že nový občanský zákoník zásadně zvýšil ochranu práv nenarozeného dítěte, když jej považuje za totožný subjekt práv jako dítě již narozené, ovšem ústavní omezení právem ženy na soukromý život, reflektované zákonem o umělém přerušení těhotenství, zde stále trvá, a zákon samozřejmě nemůže snížit standard garantovaný Listinou základních práv a svobod. Po účinnosti nové úpravy lze tedy sice očekávat to, že dítě bude subjektem nároku na náhradu škody v případě, že dojde k zásahu do jeho zdraví, avšak do samotné otázky domácích porodů nový občanský zákoník nikterak nezasáhne, neboť konstrukce subjektivity, podmíněná narozením, je zamýšlená pouze pro občanskoprávní vztahy.46 Volba ženy porodit svého potomka jinde než v prostředí se zajištěnou lékařskou péčí ovšem nezasahuje pouze do doby, kdy je dítě stále součástí jejího těla, nýbrž zahrnuje i okamžiky těsně po porodu, neboť i v těchto chvílích je lékařská péče dítěti odepřena, ačkoliv toto oddělením od těla matky získalo subjektivní nárok na ochranu svého života. Uvažujeme-li, že ochranu dosud nenarozeného plodu jako objektivní hodnotu lze omezit z důvodů proporcionální přednosti práva matky na soukromý život, je třeba vzít také v úvahu i situaci po porodu, která se narozením zásadně mění, neboť zde již porovnáváme dvě rovnocenné lidské bytosti, jejichž práva jsou stejně hodnotná. V tuto chvíli již volba porodu doma a výběr porodní asistentky namísto lékaře není pouze projevem práva matky na soukromý a rodinný život ve smyslu čl. 8 Úmluvy, nýbrž i výkonem rodičovské zodpovědnosti dle čl. 32 Listiny. V naprostém kontrastu vůči právě zmíněným postulátům, uvažujícím o právu nenarozeného dítěte na život jako o postupně se zvyšující objektivní hodnotě, kterou je třeba ústavně chránit, jsou ustanovení trestního zákoníku o trestných činech proti těhotenství ženy. Tato úprava sice chrání nenarozené dítě před zásahem, resp. přímo usmrcením ze strany třetí

45

Srov. Nález Ústavního soudu Slovenské republiky ze dne 4. prosince 2007, sp. zn. PL. ÚS 12/01 [online]. Cit. [20.6.2015]. 46 Zajímavý paradox týkající se práva plodu na život, zkombinovanou s právní subjektivitou podle občanského práva, nabídl ve své příspěvku Paradox zabitého plodu Tomáš Sobek – podle tohoto paradoxu je „předpokladem toho, že lidský plod má právo na život, je, že tento plod nebude zabit.“, což vyplývá z toho, že právní subjektivita nascitura je podmíněna jeho narozením – jestliže se nenarodí živé, hledí se na něj, jako by nikdy nebylo. Viz SOBEK, T.: Paradox zabitého plodu. Jiné právo. [online]. 2011. Cit. [27.3.2013]. Dostupné z < http://jinepravo.blogspot.cz/2011/02/tomas-sobek-paradox-zabitehoplodu.html>.

21

osoby, avšak samotnou matku dítěte z trestní odpovědnosti bezvýjimečně vylučuje.47 Přitom v zákoně o umělém přerušení těhotenství je potrat povolen pouze do 12. týdne těhotenství. Matka tak může své těhotenství kdykoliv sama přerušit, aniž by za to byla trestně odpovědná. In extremis přeruší-li matka své těhotenství den před očekávaným porodem, je beztrestná, avšak usmrtí-li dítě při porodu nebo těsně po něm, stává se trestně odpovědnou podle § 140, případně podle privilegované skutkové podstaty dle § 142 trestního zákoníku, je-li matka rozrušena porodem a k vraždě novorozence dojde právě v důsledku takového rozrušení. Z výše uvedeného plynou zásadní – a dle mého názoru neodůvodněné – rozdíly, které se v zásadě (nereflektujeme-li rozrušení způsobené porodem) odvíjí pouze od časového okamžiku, kdy je čin uskutečněn, to vše však za neměnného úmyslu matky. Bylo by pak spravedlivé trestat matku, jejíž dítě zemřelo při domácím porodu, aniž to žena zamýšlela či dokonce chtěla, když žena, která uměle přeruší své těhotenství kdykoli v jeho průběhu včetně posledních měsíců (lze-li takový čin ve vysokém stupni těhotenství ještě eufemismem „umělé přerušení těhotenství“ označovat), je podle platné úpravy beztrestná? Jsem přesvědčena o tom, že nikoliv, neboť taková úprava by byla ústavně nekonformní. Pokud by tedy zákonodárce dospěl k závěru, že je třeba trestní odpovědnost matky za újmu na zdraví či životě dítěte v trestním právu explicitně upravit, mělo by dojít i k reflexi úpravy trestných činů proti těhotenství ženy a zohlednění práva dítěte na život nejen vůči třetím osobám, nýbrž i vůči vlastní matce. Zcela mimo dosah trestní odpovědnosti míří zajímavé úvahy australského filozofa Petera Singera, zachycené v jeho publikaci Praktická etika (Practical Ethics) – Singer vychází z myšlenky, že hodnota živých bytostí by neměla odvíjet od toho, o jakou entitu se jedná, nýbrž měla by vycházet z toho, jakými je tato živá entita nadána vlastnostmi. Podle něj tak lidské embryo, plod ani novorozenec nemá větší hodnotu než zvíře, které je nadáno podobnou nebo vyšší inteligencí, racionalitou, sebeuvědoměním či vnímavostí, a proto život novorozence má nižší cenu než život psa, prasete či šimpanze.48 Protože novorozené dítě nevnímá touhu a potřebu žít, nemá schopnost vnímat sebe samo jako kontinuální subjekt a neumí činit rozhodnutí, nemá proto podle Singera právo na život. 49 Singer komparuje euthanázii se zabitím postiženého dítěte, jehož vyhlídky na další život jsou obdobné jako

47

Viz § 163 trestního zákoníku. SINGER, P.: Practical Ethics. [online]. Cambridge University Press 1993. s. 169. Cit. [20.6.2015] Dostupné z: 49 Tamtéž, s. 171. 48

22

u umírajícího člověka a dospívá k závěru, že zabití takového dítěte je morálně ospravedlnitelné tehdy, pokud si jeho smrt budou přát jeho rodiče. Pokud souhlasíme s legitimitou potratu plodu s Downovým syndromem či hemofílií, proč nepřipustit usmrcení novorozence, který sám svou hodnotu stejně jako lidský plod není schopen vnímat, rodiče o něj nestojí a jeho další existence by byla plná utrpení, s nulovou kvalitou života? Jeho argumentace cestou Cui bono? tu téměž vyvolává představu Raskolnikova, hrdiny jednoho z nejznámějších děl ruské klasické literatury, přemítajícího nad vraždou staré lichvářky. Singer však Dostojevského morální poučku, že zlo páchané ve jménu dobra se ve výsledku obrátí proti svému původci, obrací a tvrdí, že smrt takového postiženého dítěte povede ve výsledku k vyššímu množství štěstí všech zúčastněných – postižené dítě nebude trpět a rodiče si pořídí další, zdravé a šťastnější dítě. Proto je toto řešení podle Singera z etického hlediska zcela akceptovatelné. Singerova filosofie je z pohledu lidskoprávních imperativů Úmluvy v evropském měřítku nepřijatelná, nicméně se domnívám, že v souvislostech daného tématu jistě stála za povšimnutí.

23

IV. PRÁVO NA SOUKROMÝ A RODINNÝ ŽIVOT Článek 8 Úmluvy chrání právo na respektování soukromého a rodinného života s výhradou, že členský stát do tohoto práva může zasáhnout v případě, kdy je to „v souladu se zákonem a nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, veřejné bezpečnosti, hospodářského blahobytu země, ochrany pořádku a předcházení zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky nebo ochrany práv a svobod jiných.“ 50 ESLP se přesnějšímu vymezení soukromého života vyhýbá, protože se podle něj jedná o široký pojem v definici neuchopitelný. Základem tohoto práva je jeho negativní pojetí, tedy svoboda od zásahů jednotlivců či veřejné moci ve sféře soukromého života. Tuto svobodu je možné rozdělit na dvě podskupiny – ochranu psychické a fyzické integrity a rozhodování o vlastní identitě.51 Toto právo však podle soudu zahrnuje rovněž právo na vytváření a rozvíjení vztahů s ostatními lidmi. Je-li soudu předložena stížnost, v níž je tvrzeno porušení čl. 8 Úmluvy, je nejprve na stěžovateli, aby unesl důkazní břemeno v otázce prokázání zásahu, a to mimo rozumnou pochybnost. Zásahem přitom může být, jako tomu ostatně bylo i v případě Dubská a Krejzová proti České republice, samotná existence legislativy. Soud posléze zkoumá, kdo je autorem takového zásahu. „Otázka, kdo je původcem zásahu, je důležitá pro rozlišení, zda může být stát odpovědný za nesplnění svých negativních závazků, či zda mohou být dotčeny pouze závazky pozitivní. (...) Praxí soudu je, že státu je přímo přičitatelné jednání všech veřejných orgánů, včetně např. veřejnoprávních nemocnic. (...) Zásahy do práv chráněných Úmluvou v těchto zařízeních jsou poté zkoumány Soudem v rámci negativních závazků. Pokud jde o zásahy do práv ze strany soukromých osob (tedy např. včetně soukromých zdravotnických zařízení), může odpovědnost státu vzniknout pouze za porušení pozitivních závazků. (...) Výjimečně však může být zásah soukromé osoby zkoumán i v rámci negativních závazků, a to v případě, že se orgány státu na tomto jednání nějakým aktivním způsobem podílely či ho umožnily.“52 Při rozhodování, zda se jedná o pozitivní či ‚pouze‘ negativní závazek státu, je stěžejní to, aby Úmluva byla účinná v praxi, a existenci pozitivních závazků i u čl. 8 Úmluvy tak nelze vyloučit; někdy dokonce může být hranice mezi nimi tak tenká, že není možné jednoznačně říci, o jaký závazek se jedná.

50

Úmluva, čl. 8. KRATOCHVÍL, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M.: Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s 880. 52 Tamtéž, str. 881. 51

24

V případě A, B a C proti Irsku, jež byl v této práci již zmiňován, ESLP vyvozuje, že v případě, přijme-li stát určité rozhodnutí – v tomto případě se jednalo o rozhodnutí o okolnostech, za kterých bude povolena interrupce – musí být právní rámec navržený pro tento účel „koherentní, aby umožňoval odpovídajícím způsobem a v souladu se závazky vyplývajícími z Úmluvy vzít v úvahu různé dotčené oprávněné zájmy.“ Zvláštní kategorií pozitivních závazků pak představují pozitivní povinnosti procedurálního charakteru, kdy stát je povinen zajistit určitý postup, jehož prostřednictvím se může jedinec svých práv domoci, což je logická povinnost, odvíjející se od zásady efektivity Úmluvy v praxi. Co je ale v případě aplikace čl. 8 Úmluvy velmi podstatné, je to, že právě u tohoto ustanovení ESLP poskytuje státům zřejmě největší prostor pro uvážení (doktrína margin of appreciation) – „[p]okud ESLP bude přesvědčen, že vnitrostátní orgány řádně a pečlivě posoudily protichůdné zájmy obdobným způsobem, jak by provedl on sám, značně se tím zvyšuje šance, že štrasburský soud nebude poté proporcionalitu znovu přezkoumávat, ale shledá, že daný výsledek vnitrostátních procesů je v mezích prostoru pro uvážení. Takový postup je založen na zásadě subsidiarity mezinárodního přezkumu.“53 Čím větší je pak různorodost právních úprav v rámci členských států, resp. čím menší konsensus v dané otázce panuje, tím širší bude prostor pro uvážení. V souvislosti s otázkou jednoty nahlížení na určitý problém mezi jednotlivými státy je také třeba zmínit doktrínu evolutivní interpretace, kterou soud při aplikaci Úmluvy používá. Tato doktrína je projevem toho, že náhled na určitá práva a svobody se může postupem času v důsledku vývoje společnosti měnit, a na Úmluvu je třeba pohlížet jako na „živý instrument“, jež je nutno vykládat ve světle současných okolností. 54 Změní-li se tedy postupem času přístup společnosti k některým otázkám, může ze strany ESLP dojít k overruling dosavadní judikatury (doktrína evolutivní interpretace se v minulosti uplatnila např. v otázkách sexuality – práv homosexuálů, transsexuálů aj.).55 Právo na ochranu tělesné integrity, které je nedílnou součástí práva na soukromý a rodinný život, v sobě pojímá několik oblastí, mezi něž patří např. zdravotnictví, euthanazie či asistované sebevraždy, potraty či osobní prohlídky.

53

KRATOCHVÍL, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M. Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 888. 54 E.B. proti Francii. Rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 22. ledna 2008, stížnost 43546/02. 55 Viz např. rozsudek Velkého senátu ESLP Christine Goodwin proti Spojenému království ze dne 11.července 2002, stížnost č. 28957/95.

25

Podle komentáře je „nejvíce případů zásahů do tělesné integrity pod čl. 8 z oblasti zdravotnictví. Důvodem je, že tyto většinou nedosahují intenzity pro aplikaci čl. 3. (...) Zásahem ve smyslu čl. 8 je každý nucený lékařský zákrok, jakkoli malý. (...) Může jít např. o podávání léků. (...) Zásahem však bude pouze jednání, ke kterému pacient nedal souhlas. (...) Souhlas musí být svobodný a informovaný, což jsou pojmy, které jsou upraveny podrobněji v Úmluvě o lidských právech a biomedicíně.“56 Podmínka informovaného souhlasu, jež se na prvý pohled jeví jako jednoduchá, získává barvitější obsah v případě osob, které informovaný souhlas udělit nemohou – osob mentálně postižených či dětí. Obecně lze říci, že za tyto osoby uděluje informovaný souhlas jejich zákonný zástupce, přičemž tento souhlas lze nahradit rozhodnutím soudu, nicméně toto obecné pravidlo se nevztahuje na situace, kdy se jedná o zákrok, který je třeba provést urgentně; podle Úmluvy o biomedicíně lze takový zákrok provést okamžitě tehdy, je-li nezbytný pro prospěch zdraví dotyčné osoby.57 Pojetí práva na fyzickou integritu v Evropské úmluvě o lidských právech a základních svobodách interpretované prostřednictvím judikatury Evropského soudu pro lidská práva se poněkud odlišuje od způsobu, jakým totéž základní právo pojímá Listina základních práv Evropské unie. Podle Úmluvy je právo na tělesnou integritu součástí práva na soukromý a rodinný život, garantovaného čl. 8 Úmluvy, zatímco Listina ZPEU právo na fyzickou integritu specifikuje samostatně a chrání jej v čl. 3, zatímco právo na rodinný a soukromý život je upraveno v čl. 7 Listiny ZPEU. Článek 3 zaručuje nedotknutelnost fyzické osoby a stanoví, že v lékařství je třeba trvat na svobodném a informovaném souhlasu poskytnutém zákonem stanoveným způsobem, což se problematiky domácích porodů úzce dotýká zejména z pohledu budoucího novorozence, kterému je rozhodnutím matky upírána lékařská péče v průběhu porodu a je otázkou, zda je matka oprávněna za své dítě informovaný souhlas s poskytnutím lékařské péče odepřít, mohou-li se její zájmy dostat do konfliktu se zájmy dítěte, či zda je v tomto případě na místě státní ingerence, jejímž cílem je chránit v prvé řadě život a zdraví dítěte. Problematičtější je tu určení, zda právo matky zvolit si místo porodu spadá pod ochranu tělesné integrity a nedotknutelnosti osoby, či zda je naopak součástí práva na rodinný a soukromý život. Porod je intimní a jedinečnou zkušeností v životě ženy, kterým dochází k zásadním změnám v jejím soukromém životě – k založení, případně rozmnožení rodiny, přičemž tato událost rovněž zasahuje i otce dítěte, je-li v předmětné době plnohodnotnou součástí rodiny. Na druhou stranu celé těhotenství

56

KRATOCHVÍL, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M.: Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 899. 57 Úmluva o lidských právech a biomedicíně, sdělení MZV č. 96/2001 Sb.m.s., čl. 8.

26

včetně jeho ukončení zasahuje do tělesné integrity matky a v tomto směru je ve smyslu čl. 7 Listiny ZPEU chráněnou osobou těhotná žena. Při výkladu práva Evropské unie a hodnocení toho, zda z pohledu Listiny ZPEU ve spojení se základními dokumenty Lisabonské smlouvy (SEU a SFEU) jsou práva matek a práva děti v souladu s českou právní úpravou a zároveň zda odpovídají judikatorní intepretaci předkládané ESLP, je možné se opřít o čl. 42 Listiny ZPEU, podle něhož platí: „Pokud tato Charta obsahuje práva odpovídající právům zaručeným Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, je smysl a rozsah těchto práv stejný jako smysl a rozsah práv stanovených touto Úmluvou.“58 To znamená, že SD EU při rozhodování o základních lidských práv dle Listiny ZPEU, která jsou chráněna Úmluvou, vychází z intepretace poskytnuté ESLP. Toto ustanovení nicméně nebrání tomu, aby unijní právo poskytovalo širší ochranu než Úmluva. Čl. 168 SFEU rozděluje kompetence Unie a členských států, v odst. 7 jsou pak vymezeny oblasti, které spadají do výlučné pravomoci členských států – jedná se o stanovení zdravotní politiky, organizaci zdravotnictví a poskytování zdravotní péče. Kompetence Evropské unie tak mají v oblasti veřejného zdraví charakter spíše koordinační a doplňující charakter ve smyslu čl. 6 SFEU. Toto respektuje i Listina ZPEU, která v čl. 51 sama deklaruje svou subsidiaritu a stanoví, že ustanovení Listiny ZPEU jsou určena inter alia členským státům při zachování mezí pravomocí, které jsou Unii svěřeny ve smlouvách (SEU a SFEU). Listina „nerozšiřuje oblast působnosti práva Unie nad rámec pravomocí Unie, ani nevytváří žádnou novou pravomoc či úkol pro Unii, ani nemění pravomoc a úkoly stanovené ve Smlouvách.“59 To znamená, že orgány Unie nemohou při aplikaci práv zakotvených v Listině ZPEU týkajících se čl. 7 a 8 překročit rozsah svých pravomocí stanovený ve SFEU. Rozdílné náboženské, kulturní a etické perspektivy napříč členskými státy přitom komplikují snahu o vytvoření jednotné unijní dimenze základních lidských práv, a to obzvláště v oblasti zdravotní péče, kde je diverzita názorových hledisek poměrně vysoká.60 Vzhledem k této názorové rozdílnosti a rovněž s přihlédnutím k tomu, že Evropská unie má v oblasti ochrany a zlepšování lidského zdraví pouze podpůrnou a koordinační pravomoc, lze přepokládat, že se SD EU prozatím nebude ke kontroverzním otázkám, u nichž mezi členskými státy neexistuje konsenzus, vyslovovat příliš radikálně a naopak že bude 58

Listina ZPEU, čl. 42 odst. 2. Listina ZPEU, čl. 51 odst. 2. 60 MCHALE, J.: Fundamental rights and health care. [online]. Cambridge University Press 2010. Cit.:[22.6.2015]. Dostupné z: < http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0004/138163/ E94886_ch06.pdf> 59

27

respektovat přístup ESLP v podobě širokého prostoru pro uvážení, pokud vůbec shledá svou pravomoc v daném případě. K vyloučení pravomoci SD EU došlo mj. v případě M. Široké, slovenské státní občanky, která odmítla své dítě podrobit povinnému očkování dle slovenské právní úpravy. Nejvyšší soud Slovenské republiky se v její kauze na SD EU obrátil s prejudiciálními otázkami, které se týkaly možného výkladu článku 35 Listiny ZPEU, článku 168 SFEU a toho, zda tento článek umožňuje občanům členských států odmítnout preventivní zdravotní péči bez ohledu na podmínky vnitrostátní právní úpravy. Soudní dvůr se však k této záležitosti postavil velice zdrženlivě a na základě restriktivního výkladu jednak vyloučil svou pravomoc ohledně článku 168 SFEU, neboť podle něj čl. 168 SFEU členským státům žádnou povinnost týkající se očkování nezletilých dětí neukládá, a proto se ustanovení práva EU nemůže na výklad uplatnit, jednak dovodil, že ve vztahu k výkladu Listiny ZPEU není příslušný na uvedené otázky odpovídat, protože rozsah její působnosti spadá pouze do těch oblastí, v nichž členské státy vykonávají unijní právo. Jelikož však otázka očkování nezletilých dětí do působnosti práva Unie nespadá, není soud příslušný na ni odpovídat.61 Problém by však mohl nastat v situaci, že by výkladem Listiny ZPEU mohla být dotčena hospodářská soutěž v rámci Evropské unie, případně ochrana spotřebitele či tržní prostředí, což jsou oblasti, ve kterých má EU výlučnou (pravidla hospodářské soutěže) či sdílenou (ochrana spotřebitele, vnitřní trh) pravomoc, a je oprávněna vydávat nařízení a národní úpravy harmonizovat pomocí směrnic. Poskytování zdravotních služeb je přitom podle Soudního dvora Evropské unie rovněž podřízeno podmínkám volného pohybu služeb dle hlavy IV. SFEU. Tuto otázku řešil SD EU v případě C-159/90 The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd and Stephen Grogan and Others, v němž byla SD EU položena otázka, zda organizovaná aktivita nebo proces potratu nebo lékařského ukončení těhotenství spadá pod definici „služeb“ dle práva EU. Podle Soudního dvora je ukončení těhotenství jako legální postup praktikovaný v několika členských státech aktivita běžně poskytovaná za odměnu a může být vykonávána jako profesní aktivita. Proto je třeba i zdravotní služby považovat za služby dle tehdejšího čl. 60 Smlouvy o založení Evropské unie, a tedy dle dnešních čl. 56 – 62 SFEU.62

61

Usnesení Soudního dvora (devátý senát) ze dne 17. července 2014. Milica Široká proti Úrad verejného zdravotníctva Slovenskej republiky. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Najvyšší súd Slovenskej republiky - Slovensko. Věc C-459/13. 62 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 4. října 1991. The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd proti Stephen Grogan a dalším. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: High Court - Irsko. Věc C-159/90.

28

Může se tak stát, že právo na zdravotní péči zakotvené v čl. 35 Listiny ZPEU spojené s volným pohybem osob a služeb může podrývat právní regulaci potratů, umělé reprodukce či právě domácích porodů v jednotlivých členských státech, protože jednotlivci mohou vycestovat pod jinou jurisdikci za účelem přijetí služby, která ve státě jejich pobytu není dovolena. Nabízí se přitom otázka, zda např. možnosti porodních asistentek v českém prostředí omezené vyhláškou o věcném a technickém vybavení odpovídají požadavkům volného pohybu služeb, když v jiných členských státech porodní asistentky v domácím prostředí běžně fyziologický porod vedou a jsou k této činnosti oprávněny, zatímco českým porodním asistentkám příslušné povolení není v důsledku nesplnění uvedených požadavků vůbec správními orgány udělováno. Hlubší analýza komunitarizace zdravotní péče a základních lidských práv s ní přímo souvisejících přesahuje možnosti této práce; lze nicméně předpokládat, že členské státy nebudou svolny k rozšiřování pravomocí Evropské unie u oblastí, jejichž právní úprava vychází do značné míry z historického, národního, kulturního a případně náboženského podhoubí toho kterého státu, přičemž i u SD EU lze podle mého názoru očekávat obdobný rezervovaný přístup, jaký v otázkách, v nichž napříč Evropou nebylo dosaženo společenského konsensu, zastává ESLP. Domnívám se proto, že i na případnou argumentaci směřující ke spotřebitelským právům těhotných žen či k omezením porodních asistentek v rozporu se zákazem stanoveným v čl. 56 SFEU, což jsou otázky s výlučnou či sdílenou pravomocí Unie a členských států, by SD EU ať už v návaznosti na prejudicální otázku, či přímo na žalobu iniciovanou Komisí, reagoval spíše zdrženlivě, a praktické použití Listiny ZPEU se tak v tomto kontextu jeví jako problematické z hlediska nedostatku kompetencí Unie.

29

V. DÍTĚ, NEBO RODIČE? Tím, že se matka odmítne podrobit lékařské péči u porodu a zůstane pouze pod dohledem porodní asistentky, případně zcela bez odborné pomoci, odepírá tím souhlas k poskytnutí zdravotní péče nejen sama sobě, ale zároveň svému budoucímu potomku. K tomu, do jaké míry mohou rodiče zasahovat do zdravotního stavu dítěte, existuje nemalé množství aktuální judikatury, jejíž nejpodstatnější myšlenky a závěry se v této kapitole pokusím shrnout. Obecně platným postulátem je, že v otázkách péče o vlastní zdraví je integrita osobnosti nedotknutelná a i když se ve vyjmenovaných případech provádí určité medicínské výkony či vyšetření, je vždy nutné šetřit podstatu tohoto práva, resp. svobody – diagnóza není více než právo, jak výstižně podotkl Ústavní soud.63 Provedení zdravotního výkonu je tak zásadně podmíněno informovaným souhlasem pacienta. V této souvislosti je třeba poukázat na některé změny, které s sebou přinesla nová právní úprava vtělená krom zákona o zdravotních službách i do civilního kodexu č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, a to především v otázce informovaného souhlasu. § 2642 NOZ vyžaduje ke každému úkonu v rámci péče o zdraví souhlas ošetřovaného, ledaže zákon nestanoví jinak, přičemž odmítne-li ošetřovaná osoba tento souhlas udělit, je povinna toto odmítnutí poskytovateli zdravotních služeb písemně potvrdit. To v zásadě odpovídá předchozí právní úpravě, na kterou v tomto směru navazuje i ZSS. Významnější změny je možné identifikovat v § 93 a násl. NOZ, které upravují otázky zásahů do integrity člověka, kde zákon nejen explicitně definuje případy, v nichž si zdravotník musí vyžádat souhlas písemný (§ 96 NOZ), nýbrž také stanoví vyvratitelnou domněnku udělení souhlasu. Podle § 97 odst. 2 NOZ se s výjimkou případů, u kterých zákon vyžaduje předchozí písemný souhlas, má zato, že souhlas pacienta byl udělen, a v případě pochybností o tom, zda byl souhlas odvolán, se má za to, že odvolán nebyl. Důkazní břemeno co do prokázání (ne)udělení informovaného souhlasu tak NOZ přenáší na pacienta, což může být zdravotníkům, kteří budou schopni prokázat dodržení své informační povinnosti ve smyslu § 94 NOZ, v budoucích sporech velmi ku prospěchu. Právo rodičů rozhodovat o péči o zdraví svých dětí vyplývá přímo z čl. 32 odst. 4 Listiny základních práv a svobod, kdy rodiče jsou jako zákonní zástupci oprávněni udělit souhlas s poskytnutím zdravotní péče svým dětem. Nutno podotknout, že souhlas, který rodiče 63

Nález Ústavního soudu ze dne 18. května 2001, sp. zn. IV. ÚS 639/2000.

30

udělují, se dává za dítě, nejedná se o nějaké specifické samostatné oprávnění rodičů ve vztahu k zákrokům na jejich potomcích; tj. v případě, kdyby rodičům byla z určitého důvodu omezena rodičovská způsobilost, bude souhlas se zákrokem udělovat zákonný zástupce dítěte, ať už jím bude kdokoli, přičemž stanovisko rodičů nebude právně relevantní.64 „Odmítají-li rodiče léčbu nezletilého dítěte, jež je v bezprostředním ohrožení života, nepředstavuje vydání předběžného opatření podle § 76a o.s.ř., kterým se dítě svěří do péče příslušného léčebného zařízení, porušení jejich práv zakotvených v čl. 32 odst. 4 či čl. 16 odst. 1 Listiny.“65, jak uvedl Ústavní soud, který posuzoval stížnost stěžovatelů, kteří odmítli léčbu svého dítěte chemoterapií s podáváním krevních transfúzí, se kterou nesouhlasili zejména z náboženských důvodů. Ústavní soud dospěl k závěru, že „ochrana zdraví a života dítěte (…) je zcela relevantním a více než dostatečným důvodem pro zásah do rodičovských práv, neboť jde o hodnotu, jejíž ochrana je v systému základních práv a svobod jednoznačně prioritní. (…) [P]ředevším nelze připustit, aby rodiče přijímali opatření škodlivá pro zdraví nebo rozvoj dítěte.“66 Volí-li si žena svobodně místo porodu, využívá svého práva na zachování tělesné integrity a nedotknutelnosti osoby, které chrání čl. 7 Listiny a které nepřipouští nedobrovolné zásahy do tělesné schránky člověka. Toto ustanovení, které doplňuje Úmluva o lidských právech a biomedicíně, zásadně nepřipouští nedobrovolné lékařské zákroky a hospitalizace a je vystaveno na zásadě svobodného a informovaného souhlasu osoby, do jejíhož práva má být zasaženo – v souladu s klasickou římskou zásadou volenti non fit iniuria. I zde však existují zákonná omezení tohoto práva, podmíněná „kolizí s jiným základním právem nebo tímtéž základním právem jiné osoby, anebo pro kolizi s jiným ústavním pořádkem chráněným právním statkem.67

64

ŠUSTEK, P., HOLČAPEK, T. Informovaný souhlas. Praha: ASPI 2007, s. 144. Nález Ústavního soudu ze dne 20. srpna 2004, sp. zn. III.ÚS 459/03. 66 Tamtéž. 67 Tamtéž. Jinými důvody toto právo omezit nelze: „Listina zde zdánlivě ponechává zákonodárci volný prostor ke stanovení případů, kdy tělesná a duševní integrita nedotknutelná není (srov. např. nález I. ÚS 987/07, v němž se Ústavní soud až příliš lehce spokojil jen s tím, že zákon může nedotknutelnost osoby omezit; v daném případě však šlo o bukální stěr za účelem získání genetické informace pro paternitní spor, jenž ve světle stanoviska Pl. ÚS-st. 30/10 ani za invazivní zásah do tělesné integrity považován být nemůže (…) ). To by však byl hluboký omyl – výhradou zákona se možnost omezení tohoto základního práva nevyčerpává, a omezení tohoto základního práva limituje i čl. 4 odst. 3 a 4 Listiny. Listina v čl. 7 odst. 1 nevyjmenovává legitimní cíle možných omezení (…), což však ve sféře základních lidských práv, jež tvoří součást tzv. jádra lidských práv, nelze interpretovat ve smyslu snížené úrovně garance. Právě naopak, absence výčtu legitimních cílů omezení nedotknutelnosti osoby může vést pouze k jedinému závěru, a sice že jsou toliko imanentně omezitelná.“ 65

31

Zásadní otázky však vznikají tam, kde osoba není pro svůj věk (či duševní poruchu) schopna zmiňovaný informovaný souhlas udělit, což za ni má právo učinit její zákonný zástupce. Je-li udělení souhlasu se zákrokem, jehož uskutečnění je nezbytně nutné k zabránění vzniku újmy na životě či na zdraví, těmito zástupci odpíráno, umožňuje zákon v souladu s Úmluvou o právech dítěte, aby o provedení zákroku v případě, že není z časových důvodů možné, aby o udělení souhlasu rozhodoval soud, rozhodl lékař. Toto ustanovení má svou logiku – lékař jako odborník by měl být schopen stanovit, v jakém okamžiku je zdraví či život dítěte ve vážném ohrožení a co je pro něj v dané chvíli nejlepší – stát prostřednictvím svých zákonů presumuje, že lékař to ví lépe než rodiče a je tedy osobou k udělení informovaného souhlasu za dítě, které není samo způsobilé tento souhlas učinit, povolanější. Je pravdou, že i soud se při rozhodování o zásahu do tělesné integrity dítěte bez souhlasu rodičů opírá o lékařský posudek, nicméně je povinen toto lékařské stanovisko hodnotit objektivně a podrobit jej kritickému zkoumání.68 K případům předběžných opatření Ústavní soud zárověň dodává, že „obecný soud v řízení podle § 76a o. s. ř. zpravidla nemůže řešit otázky vhodnosti té které léčby, neboť uvedené ustanovení dopadá na výjimečné (a závažné) případy, kde je třeba rozhodnout neprodleně, přičemž názor evidentně kvalifikovaného léčebného zařízení, jako tomu bylo v této věci, je pro rozhodnutí soudu v daném ohledu dostatečnou oporou.“69 U situace, kdy se těhotná žena rozhodne porodit své dítě doma, se však nejedná o aktuální ohrožení na životě či zdraví, neboť toto ohrožení je ve fázi uskutečnění matčiny volby pouze hypotetického charakteru, nebereme-li v úvahu extrémní případy, kdy by se matka rozhodla rodit doma i přesto, že by byla lékařem informována o vysoké pravděpodobnosti nefyziologického průběhu porodu. Budoucí matka má v každém případě právo na odmítnutí zdravotní péče, spočívající v porození dítěte v nemocnici. Stejně tak má toto právo i doposud nenarozené dítě, které však vzhledem ke svému věku není způsobilé svůj souhlas či nesouhlas udělit. Toto právo má tedy primárně jeho zákonný zástupce, kterým je jeho matka, říkajíc ústy svého dítěte: „Nechci být porozeno v nemocnici, to prostředí je pro mne nepřirozené; protože sdílím jedno tělo se svou matkou, promítne se i do mě její psychický a fyzický stav. Je pravděpodobné, že bude-li se má matka cítit dobře, porod proběhne

68

Jak uvádí Ústavní soud ve své nálezu sp. zn. I. ÚS 4457/12 „Znalecký posudek je nutno hodnotit stejně pečlivě, jako každý jiný důkaz; ani on á priori nepožívá větší důkazní síly a musí být I. ÚS 4457/12 14 podrobován všestranné prověrce nejen právní korektnosti, ale i věcné správnosti. Hodnotit je třeba celý proces utváření znaleckého důkazu, včetně přípravy znaleckého zkoumání, opatřování podkladů pro znalce, průběh znaleckého zkoumání, věrohodnost teoretických východisek, jimiž znalec odůvodňuje své závěry, spolehlivost metod použitých znalcem a způsob vyvozování jeho závěrů.“ Viz nález Ústavního soudu ze dne 24. července 2013, sp. zn. I. ÚS 4457/12. 69 Nález Ústavního soudu ze dne 20. srpna 2004, sp. zn. III.ÚS 459/03.

32

rychleji než v nemocnici a já tak prožiji mnohem méně utrpení. Jsem si vědomo existujících rizik, hrozících mimo dosah odborné lékařské péče, avšak jsem ochotno je podstoupit s přesvědčením, že pozitiva, kterými porod v domácím prostředí oplývá, převáží v mém konkrétním případě nad pozitivy, která jsou vlastní nemocničnímu prostředí, a proto činím toto rozhodnutí.“ Pravděpodobnost, že u porodu, u něhož lze předem očekávat, že proběhne fyziologicky, bude zážitek matky a zároveň dítěte pro oba mnohem příjemnější a jak dítěti, tak matce způsobí méně utrpení, je mnohem vyšší, než že nastane nějaká zdravotní komplikace, nebo dokonce komplikace, která způsobí nevratné poškození zdraví dítěte či jeho smrt. Stejně tak, jako nemůže stát rozhodnout za osobu, která tváří v tvář nevyhnutelné smrti odmítá další chemoterapii, neměl by si osobovat ani právo rozhodovat za nenarozené dítě, které žádnému zjevnému riziku aktuálně nečelí, pouze existuje minimální pravděpodobnost vzniku komplikací. Stojí tu proti sobě právo matky a právo státu rozhodnout, co je pro dítě nejlepší, a oba jsou přesvědčení (lze-li tuto formulaci použít o takové specifické entitě, jakou stát je) o tom, že to ví nejlépe. Domnívám se však, že rodičům přece jen přináleží větší míra participace na rozhodování o tom, co je pro jejich dítě nejlepší. Nepochybuji, že naprostá většina žen, které touží porodit doma, si nepřejí nic než zdraví svých dětí a jsou pevně přesvědčeny o tom, že vliv prostředí, kde se budou cítit nejlépe, se na tom výrazně pozitivně podepíše. Stát není těhotný, stát o dítěti rostoucím v lůně matky nic neví, nemá k němu žádný citový vztah, ani nikdy mít nebude, a přesto si osobuje právo být alter egem dítěte a udělit jeho ústy souhlas k porodu v nemocnici, maje za to, že jedině tam bude porod pro dítě nejlepší. Stejně jako nelze předem odhadnout, zda bude porod fyziologický či nikoliv, nelze ani předem stanovit, zda dobrý psychický stav matky v době porodu zapříčiní, že se dítě dostane na svět za kratší dobu a s menšími obtížemi. K tomu ovšem neexistují žádné relevantní studie - prokazatelnými pozitivy tak zůstává psychické pohodlí rodící ženy, její jistota, že porod bude probíhat dle jejích přání, a zároveň minimaliazce rizik nozokomiální nákazy a nežádoucích účinků medikace, kterou by matka v nemocnici podstoupila.

33

I.

OBŘÍZKA – ZÁSAH DO TĚLESNÉ INTEGRITY DÍTĚTE

O míře možného zásahu do fyzické integrity nezletilého dítěte realizovaného na základě religiózně orientovaného rozhodnutí rodičů rozhodoval německý soud v Kolíně nad Rýnem. Ten byl postaven před případ čtyřletého chlapce, který byl z vůle rodičů, aniž by k takovému zákroku byl dán zdravotní důvod, obřezán. Ačkoliv byla obřízka provedena lékařem, chlapec musel být po dvou dnech kvůli krvácení převezen na pohotovost. Státní zastupitelství zahájilo trestní stíhání vůči lékaři, avšak soud lékaře osvobodil, neboť konstatoval, že z jeho strany se jednalo o omluvitelný právní omyl – lékař nemohl vědět, že se jedná o trestný čin, jelikož tuto skutečnost s jistotou konstatoval až Zemský soud v Kolíně nad Rýnem právě v tomto rozsudku. Zemský soud zhodnotil, že při vyvažování práva rodičů na náboženskou výchovu svých dětí (Das Recht der Eltern auf religiöse Kindererziehung) a práva dítěte na tělesnou integritu a sebeurčení (Das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und auf Selbstbestimmung) je obřízka nepřiměřeným zásahem, který je protizákonný. Usoudil, že obřízka je zásahem trvalým a nevratným, přičemž tato změna může být v rozporu se svobodou dítěte se později rozhodnout o vlastní náboženské přináležitosti; naopak práva rodičů dotčena nejsou, jen je jejich výkon odložen až do doby, kdy je dítě samo ve věku, v němž je schopno se samo rozhodnout o tom, zda obřízku jako viditelné znamení své náboženské příslušnosti podstoupí. 70 „Ve středu tohoto rozhodnutí stála ústřední otázka, jestli souhlas rodičů může ospravedlnit jednání lékaře. Toto je v zásadě bezproblémové u lékařských zákroků. U obřízky z náboženských důvodů to však může být jiné. Na tomto místě se dostávají do kolize následující základní práva – na jedné straně náboženská svoboda rodičů a jejich právo na výchovu (čl. 4 a 6 II GG) a na druhé straně tělesná nedotknutelnost dítěte, která je zakotvena v článku 2 odst. 2 GG).“ Proti tomuto rozhodnutí však velmi razantně protestovaly jak islámská, tak židovská komunita v Německu, a to zejména proto, že se soud nezabýval náboženským hlediskem celé otázky a nereflektoval, jaké účinky může neobřezání chlapce na jeho další postavení v náboženské oblasti. Těmto komunitám se nakonec podařilo docílit přijetí nového zákona, který obřízku z náboženských důvodů výslovně povoluje.71

70

Rozsudek Zemského soudu v Kolíně nad Rýnem ze dne 7. května 2012, sp. zn. 151 Ns 169/11. Bürgerliches Gesetzbuch, § 1631d, Beschneidung des männlichen Kinden. [online]. Cit. [20.6.2015]. Dostupné z . 71

34

Přístup německé legislativy (tj. politické, nikoliv právní platformy) je tedy v rozporu jak s rozhodnutím zemského soudu v Kolíně nad Rýnem, které obřízku subsumovalo do kategorie těžkého ublížení na zdraví, tak s citovaným rozhodnutím českého Ústavního soudu, který judikoval, že rodiče nesmí přijímat opatření škodlivá pro zdraví nebo rozvoj dítěte. Z toho vyplývá, že při diskusi o střetu práv rodičů a dětí se nejedná pouze o otázku právního významu, ba dokonce lze konstatovat, že význam politický zde převažuje, což analogicky platí i pro otázky domácích porodů. Je pravdou, že rodičům v náboženské výchově nelze bránit, avšak je také třeba respektovat, že dítě se může v pozdějším věku rozhodnout jinak než jeho rodiče a přihlásit se k jinému náboženství. Obřízka je však zásahem trvalým a nevratným, a svobodu nebýt podroben takovému zásahu je třeba upřednostnit před tím, že s dítětem bude zacházeno odlišně než s jeho obřezanými vrstevníky. Při hlubším uvážení však na mysli nutně vytane otázka nebyly by psychické následky vyvržení ze semknuté náboženské komunity, kam náleží rodina dítěte, trvalejšího a škodlivějšího charakteru nežli prosté odstranění kousku kůže?72 Na to nemohu jednoznačně odpovědět, neboť to by vyžadovalo hlubokou znalost islámské a židovské kultury. Jedno, ač podstatně méně závažné srovnání se však nabízí – standardním postupem v českém prostředí je nechat narozené dívce propíchnout ušní lalůčky tak, aby mohla nosit náušnice – také se jedná o zásah trvalý a nevratný, jehož absence by teoreticky mohla způsobit společenský odsudek byť v malé míře, a který by si žena (nebo také muž) mohla nechat uskutečnit později, až nabude potřebných rozumových schopností uvědomit si, co takový zásah do tělesné integrity znamená.

II.

POVINNÉ OČKOVÁNÍ

Další velmi zajímavá judikatura se vyvinula v záležitosti povinného očkování. V roce 2006 Nejvyšší správní soud konstatoval, že „povinnost fyzické osoby podrobit se stanovenému druhu očkování (…) není v rozporu s Úmluvou o lidských právech a biomedicíně. (…) Úmluva o lidských právech a biomedicíně sice stanoví, že výkon práv a ochranných ustanovení v ní 72

Narozdíl od mužské obřízky panuje v otázce mrzačení ženských pohlavních orgánů (female genital mutilation, FGM) v evropském právním prostředí shoda o nepřípustnosti takových zákroků. Evropský parlament dne 14. června 2012 přijal usnesení 2012/2684(RSP) o vymýcení praktiky mrzačení ženských pohlavních orgánů, v němž vyslovil jednoznačné stanovisko o tom, že ženská obřízka je praktikou porušující základní práva dívek a žen, zejména jejich právo na osobní bezpečnost a integritu a na fyzické a duševní zdraví, a proto je nezbytné učinit maximum proto, aby k takovým praktikám nadále nedocházelo. Viz zde: Usnesení o vymýcení praktiky mrzačení ženských pohlavních orgánů 2012/2684(RSP). [online]. © Evropská unie - zdroj: Evropský parlament. cit. [20.6.2015]. Dostupné z:

35

uvedených nelze nijak omezit (např. uvádí možnost provést jakýkoliv zákrok v oblasti péče o zdraví pouze za podmínky, že k němu dotčená osoba poskytla svobodný a informovaný souhlas), ale připouští výjimku, pokud je stanovena zákonem a je nezbytná v demokratické společnosti v zájmu, mimo jiné, ochrany veřejného zdraví nebo ochrany práv a svobod jiných.“73 Týž soud o několik let později rozhodoval v případě s obdobným skutkovým stavem74, přičemž zaujal stanovisko zcela opačné, když řekl, že porušení povinnosti nechat se očkovat není za současné právní úpravy možné postihovat v rámci správního trestání, neboť jednotlivé skutkové podstaty neupravuje zákon, nýbrž pouhý podzákonný předpis, což se později stalo samostatným právním základem pro argumentaci vedoucí ke zrušení celé právní úpravy povinného očkování pro rozpor s čl. 4 odst. 2 Listiny, jak bude rozebráno níže. V neposlední řadě se problematikou povinného očkování zabýval i Ústavní soud, který rozhodoval o ústavnosti výše uvedeného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 17/2005, přičemž se k věci vyjádřil následovně: „Ústavně konformním omezením základního práva podle čl. 16 Listiny nemůže být bezvýjimečné vynucování povinného očkování proti jakékoliv osobě bez ohledu na individuální specifika případu a na motivaci, kterou má daná osoba ve svém rozhodnutí povinné očkování nepodstoupit. V případě, že tu jsou takové okolnosti, které zásadním způsobem volají pro zachování autonomie dané osoby a pro výjimečné nesankcionování povinnosti podrobit se očkování, nesmí orgán veřejné moci povinnost podrobit se očkování sankcionovat či jinak vynucovat.“ 75 Ústavní soud tak v podstatě nakrmil vlka za současného ponechání kozy v celku, když řekl, že nikdo sice nemá právo na to nebýt očkován a povinné očkování je zcela ospravedlnitelné jak ve vztahu k základnímu právu nebýt podroben jakémukoliv zákroku v oblasti zdravotnické péče bez svého souhlasu, tak ve vztahu k základnímu právu projevovat své náboženství nebo víru, avšak v určitých specifických případech a při přihlédnutí ke všem aspektům případu a tvrzeným důvodům lze osobě, která povinné očkování odmítne, sankci prominout, respektive na ní podrobení se povinnému očkování nevynucovat. Proti tomuto rozhodnutí se ostře ohradila Česká lékařská komora, která zpochybňování nutnosti povinného očkování označila za zcela nežádoucí moderní fenomén, „zdůrazňující svobodu v rozhodování jednotlivce bez nezbytného vyvážení jeho povinnostmi a odpovědností

73

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. února 2006, č. j. 5 As 17/2005-120. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. července 2010, č. j. 3 Ads 42/2010-92. 75 Nález Ústavního soudu ze dne 3. února 2011, sp. zn. III. ÚS 449/06. 74

36

ve smyslu principu solidarity vůči společnosti, ve které žije.“76 Slovy prezidenta České lékařské komory MUDr. Milana Kubka je zpochybňování přínosu očkování ze strany lékařů postupem non lege artis. ČLK dále zdůraznila, že všechny nežádoucí účinky jsou lékaři důkladně sledovány a že odmítání povinného očkování by mohlo vést k návratu některých závažných chorob, které se právě díky očkování v naší zemi již téměř nebo vůbec nevyskytují.77 Prof. Bencko, přední český hygienik a epidemiolog, v této souvislosti uvádí: „Aby očkování vakcínou proti určité nemoci mohlo omezit její šíření v populaci, musí míra proočkovanosti být nejméně 85 %. Pokud má toto omezení šiření infekce skutečně účinné, preferujeme proočkovanost populace na úrovni 95 %.“78 I tato informace je však nepřesná, resp. není úplná. Procento proočkovanosti totiž také závisí na vlastnostech původce nemoci. Pro přerušení šíření spalniček musí být proočkováno až 95 % populace, zatímco k tomu, aby se zabránilo šíření chřipky, postačuje proočkovanost kolem 80 %. 79 Existuje tedy určité procento populace, které povinné očkování s ohledem na dostatečnou ochranu veřejného zdraví absolvovat nemusí; proto není možné se u ojedinělých hlasů, kdy rodiče z určitého důvodu povinné očkování odmítají, hájit právě odkazem na ochranu veřejného zdraví, což platí až do té chvíle, pokud se stále jedná o výjimky v tom pravém slova smyslu. Pokud však připustíme, že výjimky z očkovací povinnosti nezaložené na zdravotních, nýbrž na náboženských, resp. názorových důvodech, je možné připustit, vzniká problém, jakým způsobem bezpečně zajistit to, aby se tyto výjimky nestaly pravidlem. Pokud by bylo právními předpisy výslovně zakotveno právo rodičů povinné očkování odmítnout pro své přesvědčení, byla by správná predikce, že množina rodičů, kteří by z tohoto důvodu své dítě povinnému očkování nepodrobili, bude dostatečně malá na to, aby bylo zajištěno potřebné procento proočkovanosti? Stanovení výjimky tu nelze nijak kvantifikovat, nýbrž je třeba ji upravit kvalitativně, protože v opačném případě by mohlo dojít k ústavně nekonformní diskriminaci; kvalitativním vymezením podmínek pro možné výjimky z mimozdravotních důvodů by však nebyla garantována dostatečná ochrana veřejného zdraví. Představa zodpovědných občanů, kteří se nechají k povinnému očkování svých dětí přesvědčit dobrovolně, aniž budou spoléhat na to, že bohatě postačí, že budou očkováni ostatní, je sice idylická, nicméně v české, silně pragmatické kultuře dle mého názoru také pohříchu utopická. 76

BENCKO, V.: Toxoalergické komplikace vakcinace a odmítání očkování. In: Tempus Medicorum, prosinec 2013. 77 KUBEK, M.: Komora proti zpochybňování očkování. In: Tempus Medicorum, prosinec 2013. 78 BENCKO, V.: Toxoalergické komplikace vakcinace a odmítání očkování. In: Tempus Medicorum, prosinec 2013. 79 BENEŠ, J. a kol.: Infekční lékařství. Nakladatelství Galén, 2009. 1. vydání. s 84.

37

Je pravdou, že Ústavní soud konflikt povinného očkování s právem na svobodu vyznání řešil jako ojedinělý, a proto je názor, který zaujal, pochopitelný, ovšem řečeno příkladmo - dveře jsou buď zavřené, nebo otevřené. Je otázkou, do jaké míry se informace o tom, že je možné se vyhnout povinnému očkování pouze na základě argumentace, která se neopírá o žádný pevně uchopitelný a jednoznačně prokazatelný základ (na rozdíl od situace, kdy očkování není možné kvůli kontraindikaci), rozšíří mezi obyvatelstvo a jakým způsobem ji rodiče začnou využívat. Presumpce Ústavního soudu o tom, že případy, v nichž náboženská svoboda, resp. individuální specifika případu převáží nad obecnou povinností, jejímž účelem je veřejný zájem, je tak velmi nejistá. Zajímavým případem, který může pro řešení nastíněné situace poskytnout určité vodítko, se ostatně zabýval izraelský Nejvyšší soud v kauze Prince v. President of the Law Society of the Cape of Good Hope80, v němž tato instituce posuzovala ústavnost zákazu užívání marihuany s jedinou výjimkou – pro medicínské účely. Žalobce Prince, rastafarian, měl v úmyslu se stát právníkem, jeho žádost však byla místním právním sdružením zamítnuta proto, že Prince byl v minulosti dvakrát odsouzen za neoprávněné užívání marihuany. Prince argumentoval tím, že právní úprava disproporčně omezuje právo na jeho náboženskou svobodu, neboť užíval marihuanu kvůli náboženským účelům81. Soudci se shodli na tom, že účelem dotčené právní úpravy je zamezit nelegálnímu užívání drog; majorita z nich pak dospěla k závěru, že takového účelu by nebylo možné dosáhnout zakotvením výjimky pro náboženské účely, neboť by bylo nemožné v každém individuálním případě přezkoumat, zda je uživatel marihuany skutečně členem náboženství Rastafari, a pokud ano, zda konkrétní užití marihuany, pro které je osoba stíhána, bylo užitím pro náboženské účely. V souladu s předestřenou argumentací se proto domnívám, že udělování podobných výjimek ze zákonné povinnosti či zákazu, ať už z náboženských důvodů, či pro jiné, ‚obyčejnější‘ přesvědčení, maří účel zákonné úpravy, a to tím spíše, že v dnešním kosmopolitním světě, kde se mísí národnosti, rasy, náboženství a přesvědčení, odlišný názor určitých skupin populace na určité zdravotnické postupy či lékařské zákroky není a nebude ojedinělý, ba naopak; ať už hovoříme o užívání marihuany či mužské obřízce, na kterou se pohledy napříč náboženským spektrem zásadně liší. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že aby bylo přesvědčení ve smyslu čl. 9 Úmluvy hodno ochrany tohoto ustanovení, muselo by se jednat o přesvědčení dlouhodobé, seriózní a společensky akceptovatelné. „Přesvědčení může 80

BARAK, A.: Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge: Cambridge University Press 2012. S. 330. 81 Užívání marihuany slouží ke komunikaci s rastafariánským bohem Jahem.

38

zahrnovat různé typy světonázoru. Musí ale vždy představovat souvislý a koherentní pohled na základní otázky existence jedince a fungování společnosti, soubor pravidel chování, která určují běžné jednání jejich následovníků.“82 Pokud tak jednou na základě náboženských důvodů, nebo dokonce i jiné motivace či specifických okolností umožníme rodičům vyhnout se zákonné povinnosti dát svého potomka očkovat, lze očekávat, že se tak s ohledem na právní jistotu, zásadu předvídatelnosti a kontinuitu rozhodování Ústavního soudu stane znovu. Lze s jistotou říci, že rodičů, kteří budou mít dostatečně silnou motivaci, ať už náboženskou, či jinak specifickou, své dítě neočkovat, bude tak málo, aby zbývající část obyvatel byla proočkována dostatečně? Já mám zato, že nikoliv. Jednoznačněji se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č.j. 4 As 2/2013 – 75 ze dne 17. ledna 201483, v němž posuzoval kasační stížnost stěžovatelů, kteří brojili proti rozhodnutí Krajské hygienické stanice Jihomoravského kraje, jímž byli oba stěžovatelé shledáni vinnými ze spáchání přestupku na úseku zdravotnictví, neboť nesplnili svou povinnost k předcházení vzniku šíření infekčních onemocnění, protože nezajistili, aby se jejich nezletilá dcera podrobila základnímu očkování proti záškrtu, tetanu, dávivému kašli, invazivnímu onemocnění vyvolanému původcem Haemophilus influenzae b, přenosné dětské obrně a virové hepatitidě typu B. Argumentace stěžovatelů byla vedena v zásadě ve dvou rovinách – byli přesvědčeni o tom, že pro jejich zcela zdravou dceru by byla nejlepší přirozeně vytvořená imunita, kterou by povinné očkování mohlo narušit, a zároveň měli obavy ze zdravotních následků, které může povinné očkování způsobit (anafylaktický šok, autismus), přičemž v této souvislosti se také ohrazovali proti tomu, že lékaři v České republice rodiče na možné vedlejší účinky očkování neupozorňují. Nejvyšší správní soud s explicitním odkazem na výše rozebíraný nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 449/06 zdůraznil, že obecnou názorovou orientaci stěžovatelů na povinné očkování nelze kategorizovat jako náboženskou svobodu či svobodu myšlení nebo svědomí, a toto jejich smýšlení je proto nemůže zprostit jejich zákonné povinnosti; výslovně také konstatoval, že „k vyloučení odpovědnosti za přestupek z titulu ústavního práva na svobodu náboženství nebo víry podle čl. 16 odst. 1 Listiny, popř. práva na svobodu myšlení nebo svědomí 82

BOBEK, J. in: KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M.: Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s 972. 83 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. ledna 2014, č. j. 4 As 2/2013 – 75.

39

podle čl. 15 odst. 1 Listiny je třeba přistupovat nanejvýš uvážlivě a podmínky pro takový případný postup interpretovat značně restriktivně.“, a poukázal na odlišné stanovisko Jana Musila 84 , který v naznačené rovině rovněž zmínil riskantnost teze výjimečného nesankcionování založeného pouze na volné úvaze rozhodujícího orgánu s odkazem na možné porušení ústavního principu rovnosti před zákonem. Proporcionalitou mezi právem na svobodu myšlení, svědomí a náboženského vyznání ve vztahu k ochraně veřejného zdraví se zabývala i Evropská komise, která měla dojít k závěru, že povinné očkování zajišťuje ochranu života před infekcemi a představuje tak prostředek ochrany veřejného zdraví, a proto k zásahu do těchto práv nedošlo85. Problematika povinného očkování však zůstává zčásti otevřená, neboť proti rozhodnutí NSS podali stěžovatelé ústavní stížnost. Plénum Ústavního soudu prozatím odpovědělo nálezem ve věci návrhu na zrušení ustanovení § 46 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, ve znění pozdějších předpisů, a na zrušení ustanovení § 29 odst. 1 písm. f) zákona České národní rady č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů, tedy návrhu, kterým stěžovatelé brojili proti tomu, že podstatná část právní úpravy povinného očkování, tedy zejména otázky týkající se jeho rozsahu, druhu, doby a podmínek, nejsou upraveny v zákoně, nýbrž pouze ve vyhlášce Ministerstva zdravotnictví. (Druhá část stížnosti, jejímž těžištěm je nesouhlas stěžovatelů s pokutou uloženou jim za neposkytnutí součinnosti při očkování pro nezletilé s odkazem na jejich svobodu myšlení a svědomí, doposud nebyla projednána.) Stěžovatelé poukazovali na to, že očkování je zásahem do tělesné integrity člověka a rovněž do práva na rodinný a soukromý život a povinnost strpět jej tak může být v souladu s Listinou zakotvena pouze zákonem. Zdůraznili, že současná úprava povinného očkování je netransparentní, nepřiměřeně rozsáhlá a proti zájmu dětí; je proto třeba ji hodnotit jako nepřípustný exces výkonné moci. Ústavní soud své posouzení zahájil konstatováním, že povinnost očkování považuje v demokratické společnosti za nezbytnou a zdůraznil, že se jedná o otázku převážně politickou a expertní, kde je ingerence ÚS jen velmi omezená. Dotčenou zákonnou úpravu shledal dostatečně konkrétní, srozumitelnou a adekvátně podrobnou, a tedy ústavně konformní;

k témuž závěru dospěl i v otázce garancí minimalizace zneužití institutu

84

Odlišné stanovisko J. Musila k nálezu Ústavního soudu ze dne 3. února 2011, sp. zn. III. ÚS 449/06. Rozhodnutí Evropské komise pro lidská práva Sdružení X v. Spojené Království (č. 7154/75) zmiňuje F. Křepelka ve svém článku Evropský standard lidských práv a zdravotnictví – cit. dle KŘEPELKA, F.: Evropský standard lidských práv a zdravotnictví. Zdravotnictví a právo: právní a daňový průvodce pro zdravotnictví. Praha: Orac, 2002, Roč. 6, č. 7-8. 85

40

očkovací

povinnosti

a

vyloučení

jeho

realizace

v případě

nesplnění

podmínek

(kontraindikace), kterou podle ÚS spolehlivě zajišťují odst. 2 a 3 § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví. K provádění pětistupňového testu proporcionality, kterým standardně prochází stížnosti před ESLP, se Ústavní soud postavil poměrně zajímavě – nejprve se vyslovil v tom směru, že není oprávněn řešit otázku, zda epidemiologická situace a současné poznatky lékařské vědy odůvodňují zavedení plošné či dílčí vakcinace, a posléze – naprosto v kontradikci – zhodnotil dosavadní úspěchy očkování počínaje statistikami snížení či vymizení nemocnosti přes doporučení WHO až po závěry Rady Evropské unie a dospěl k závěru, že povinné očkování je nezbytným omezením základního práva zákonem. Jako obiter dictum pak ÚS vyslovil doporučení, týkající se případné náhrady škody: „Stanoví-li však stát sankci pro případ odepření povinnosti strpět vakcinaci, musí se zamýšlet i nad situací, při níž eventuálně způsobí výkonem práva očkované osobě újmu na zdraví. [...] Nelze však přehlédnout, že při realizaci povinného očkování jde o lékařský výkon preventivní povahy, činěný v zájmu ochrany veřejného zdraví, aprobovaný zákonem a mající mimořádně široký osobní rozsah a dopad. Tyto okolnosti ztěžují právní postavení osoby, jež může být v důsledku očkování poškozena na zdraví a je tedy namístě, aby legislativa odpovědně zvážila doplnění právní regulace institutu povinného očkování proti infekčním nemocem o úpravu odpovědnosti státu za výše naznačené následky.“ Této konkluzi ohledně náhrady škody nelze než přisvědčit, což se však netýká zbytku nálezu, který kritizuje ve svém disentu JUDr. Šimáčková, který tím činí svůj disent nejzajímavější a nejlépe zpracovanou částí nálezu, který se ve většinovém stanovisku v zásadě omezil pouze na plytké odůvodnění, že úprava obsažená v zákoně je dostatečně konkrétní, a proto ústavně konformní. JUDr. Šimáčková se (non)konformitou očkovací povinnosti zakotvené ve vyhlášce zabývala podstatně zevrubněji, a tedy tak, jak by se na tak zásadní problematiku slušelo i v samotném nálezu. Lze jí přitom přisvědčit zejména v tom, že úprava očkování v zákoně o péči a zdraví lidu by byla bez vyhlášky zcela neaplikovatelná, protože z ní není zřejmé, jakému druhu, v jakém termínu a v jakých případech se má adresát této normy očkování podrobit. I srovnání s analogickými rozhodnutími Ústavního soudu, v nichž ÚS shledal nutnost výhrady zákona, je zcela přiléhavé. Je však třeba si uvědomit, že pod slupkou nonkonformity spatřované v tom, že zásadní aspekty povinného očkování upravuje pouze vyhláška, se skrývá jedna podstatná otázka, kterou se většina pléna zabývala pouze okrajově; a to otázka rozporu povinnosti se podrobit očkování s právem na tělesnou integritu společně s právem na soukromý a rodinný život, nehledě na právní sílu předpisu, v němž je zakotvena. 41

Nemyslím si, že lze tak jednoznačně uzavřít, že otázka, zda je plošná povinnost očkování nutná, a tedy zda právo na ochranu veřejného zdraví převáží nad právem jedince na fyzickou integritu, je otázkou převážně politickou a právní, nikoliv odbornou. Já se nedomnívám, že zákonodárce je orgánem natolik odborných kvalit, aby byl schopen komplexně analyzovat zdravotní důsledky preventivního očkování, stanovit minimální hranici proočkovanosti, vyhodnotit nežádoucí účinky u té které vakcinace a v intencích těchto zjištění nastavit zákonnou úpravu tak, aby co nejméně zasahovala do fyzické integrity dětí, a přitom byla maximálně efektivní co do ochrany veřejného zdraví obyvatelstva. Ač se totiž může prima facie zdát, že se jedná pouze o souboj dvou protipólů, tj. povinnosti solidarity se společností za účelem ochrany veřejného zájmu proti právu jednotlivce na ochranu fyzické integrity, celý problém je mnohem komplexnější a vyžaduje odborné medicinské znalosti. Při analýze prospěšnosti a nutnosti povinného očkování je nejprve nezbytné vyřešit několik dílčích problémů, kterými se však Ústavní soud nezabýval, a to nikoliv hlediskem plošného očkování obecně, nýbrž prizmatem každého jednotlivého očkování, protože každé očkování, ať už se jedná o očkování proti spalničkám, tetanu či žloutence, má svá specifika a liší se svými účinky (jak cílenými pozitivními, tak vedlejšími negativními), dobou trvání (resp. potřebou obnovy) apod., ostatně podobně se odlišují i samotné nemoci, jejichž šíření má být očkováním zabráněno – například tetanus se z člověka na člověka nepřenáší, či zarděnky prodělané v nízkém věku nepředstavují vážnou zdravotní komplikaci, neboť jejich zásadním rizikem je teratogenita, a nebezpečí tedy hrozí zásadně jen těhotným ženám. Vakcíny lze rozčlenit podle imunitní odpovědi, tedy podle toho, jak dlouho imunitní odpověď těla ve formě protilátek přetrvává, a to na následující kategorie: (a) na thymu86 nezávislé vakcinální antigeny, což jsou jednoduché polysacharidy, které navozují tvorbu speficických protilátek, avšak nevytváří se imunologická paměť; imunitní odpověď přetrvává jen několik měsíců až let, pak je nutno očkování opakovat. Jedná se např. o vakcíny proti meningokokům, pneumokokům či břišnímu tyfu. Další kategorií jsou (b) na thymu závislé exogenní antigeny, které obsahují proteiny virů, bakterií a toxinů, a vytváří imunologickou paměť ve formě T-lymfocytů, která trvá několik let až několik desítek let (např. očkování proti virové hepatitidě). Poslední množinou jsou (c) na thymu závislé endogenní vakcinální antigeny, obsahující proteiny virů a parazitujících bakterií, které vytváří specifickou buněčnou imunitu, která je oproti předchozí skupině antigenů ještě

86

brzlík

42

výraznější; patří sem mj. očkování proti spalničkám, zarděnkám a příušnicím. 87 Tato skutečnost je co do určení rozsahu povinného očkování podstatná – a přesto jako taková zůstala majoritou Ústavního soudu zcela opominuta. Bylo by rovněž vhodné stanovit, jaká míra proočkovanosti populace je postačující pro to, aby zajistila dostatečnou míru ochrany primárně těm, kteří se očkovat ze zdravotních důvodů nemohou, a sekundárně i těm, kteří očkování odmítají; další otázkou je pak potřeba přeočkování osob vakcinovaných, u nichž imunita nemá celoživotní charakter a může vést k šíření infekce v populaci. Jak upozorňuje J. Beneš, „pro zachování kolektivní imunity se zřejmě bude muset v budoucnosti zavést přeočkování v dospělém věku proti některým infekcím, jako je pertusse, záškrt, příušnice, ale i zarděnky.“88 I tato otázka však zůstala nepovšimnuta, ačkoliv důvodnost omezení neočkovaných dětí týkající se jejich nástupu do školky, spočívající v údajné potřebě zajištění kolektivní imunity, tu s ohledem na možnou absenci imunity pracovníků ve školkách získává značné trhliny. Teprve po důkladném zkoumání naznačených premis bude možné – a vhodné – posuzovat: a) zda je povinné očkování proti konkrétnímu onemocnění způsobilé zajistit ochranu veřejného zdraví, b) zda cíl, jehož je možné povinným očkováním docílit, je proporcionální vůči nežádoucím účinkům, které v důsledku povinného očkování vzniknou, c) zda je způsob zvolený zákonodárcem způsobem, který dostatečně šetří práva všech dotčených osob, d) zda neexistuje mírnější prostředek, kterým by bylo možno dosáhnout stejného cíle. Úvahy tohoto směru však komentovaný nález zcela postrádá a odůvodnění, které se týká proti sobě jdoucích zájmů je velmi povrchní. Potud lze tedy přisvědčit disentu K. Šimáčkové, přičemž je jí třeba přitakat rovněž v tom, že většina pléna Ústavního soudu se zřejmě opravdu zalekla toho, že by se se případný výrok, rušící § 46 zákona o ochraně veřejného zdraví a § 29 odst. 1 písm. f) zákona o přestupcích, dal chápat jako implicitní souhlas se zrušením povinného očkování. Není však možné se nekriticky spoléhat na to, že v současné době je rodičů, kteří projevují svůj nesouhlas s očkováním svých dětí, výrazná menšina, a ochranu zdraví lidu položit na roveň negarantované důvěry ve zbytek populace, která, jak Šimáčková naznačuje, slepě důvěřuje zdravotnickým odborníkům a dobrovolně nechá své potomky naočkovat. Představa o odpovědných občanech, kteří umějí využívat svou svobodu, jež je jim zákonem dána, je podle mého názoru nereálná. Nelze totiž vyloučit, že by část rodičů, kteří nyní – 87 88

BENEŠ, J. a kol.: Infekční lékařství. Nakladatelství Galén, 2009. 1. vydání. s.78. Tamtéž, s. 84.

43

třeba pouze pod hrozbou sankce pokuty – své děti očkování podrobují, nadále odmítla děti očkovat s argumentem jeho rizikovosti a nežádoucích účinků, a spoléhala by tak na solidaritu ostatních rodičů. Jak by pak bylo možné zaručit dostatečnou proočkovanost národa tak, aby nedocházelo k šíření nemocí, kterému se doposud dařilo bránit? Ačkoliv plénum Ústavního soudu dotčená zákonná ustanovení nezrušilo, ke dni odevzdání této rigorózní práce zůstává stále ve hře rozhodnutí o ústavní stížnosti stěžovatelů, přičemž toto rozhodnutí by do jisté míry mohlo ovlivnit i budoucí judikaturu ve vztahu k domácím porodům, neboť se týká obdobně jako u porodu mimo nemocnici o zásah rodičů do autonomie dítěte, byť u domácích porodů je tím podstatným argumentem hovořícím ve prospěch rodiče psychologické pohodlí matky spojené s pozitivními zdravotními výsledky, zatímco u očkování hraje roli náboženská svoboda rodičů, resp. jejich právo na svobodu myšlení či svědomí. Pokud by se tento případ měl dostat před ESLP, domnívám se, že proto, že v rámci členských států Úmluvy neexistuje ohledně plošné očkovací povinnosti konsensus, by ESLP při zkoumání otázky, zda je dána vyšší míra veřejného zájmu na ochraně zdraví společnosti, která by umožňovala zasáhnout do jiných Úmluvou garantovaných práv, aplikoval doktrínu margin of appreciation a přiznal v tomto České republice určitou volnost, nicméně v tomto směru se musíme zatím nechat překvapit. Existence ‚alternativních‘ rodičů, odpůrců povinného očkování, má však podobně jako ‚domarodky‘ podobný původ – nedorozumění a neochotu si vzájemně naslouchat. Pediatři nebyli zvyklí s rodiči mluvit, a rodiče zase dříve nekladli nepříjemné otázky týkající se vedlejších účinků očkování či možných alternativních postupů. Tento nedostatek osvěty mezi laickou veřejností tak vedl až k tomu, že se z části populace stali zarytí odpůrci očkování, ohánějící se svými právy, stejně jako je tomu u rodiček, které se odmítají podrobit lékařské autoritě, poslušně respektovat názor zdravotníka a bez výhrad se podrobovat zavedeným a osvědčeným metodám. Nutno však podotknout, že lékaři jsou si nedostatku informovanosti a vzájemné komunikace mezi jimi a laickou veřejností vědomi; již v roce 2003 byl v Časopise lékařů českých publikován článek „Co způsobily kampaně proti očkování u děti“89, v němž oba autoři shodně konstatovali, že (v době publikace článku) sice existovalo množství materiálů o očkování, tyto však byly určeny pouze lékařům, nikoliv

89

JANDA, J., ŠKOVRÁNKOVÁ, J.: Co způsobily ve vyspělých zemích kampaně proti očkování. [online]. Časopis lékařů českých (Čas Lék Čes, 142, 2003, 437-41). [22. 3. 2015] Dostupné z:

44

rodičům – laikům, a apelovali na své kolegy, aby respektovali obavy rodičů, asertivní formou odpovídali na jejich dotazy týkající se možných nežádoucích účinků vakcinace a umožnili rodičům v případě opodstatněných obav využít alternativních způsobů očkování. 90 Názorným příkladem nedostatku konstruktivní komunikace mezi rodiči a lékaři je případ záškrtu, který se po cca třiceti letech objevil ve Španělsku. Rodiče preferující přírodní medicínu uvěřili antivakcinačnímu hnutí a v obavách o nežádoucí účinky vakcíny nenechali svého syna očkovat; ten nakazil osm svých spolužáků, kteří naštěstí očkovaní byli a nedošlo u nich proto k závažnějším projevům nemoci.91

III.

SHRNUTÍ

Lze tedy shrnout, že judikatura Ústavního soudu je k omezování práv dítěte vůči právům rodičů poměrně zdrženlivá a do popředí klade spíše zájmy dítěte. Je zřetelné, že i při uskutečňování porodu v domácím prostředí jsou právě okamžiky, kdy rodič rozhoduje za dítě, které není samo schopno hájit své zájmy, ohniskem problému, neboť při této volbě se práva rodiče a práva dítěte dostávají do kolize. Ústavní soud se však prozatím do role, kdy by musel ve věci domácího porodu materiálně rozhodnout, tj. deklarovat, zda je volba matky porodit mimo zdravotnické zařízení postupem zasahujícím do práv dítěte na zdraví a na život, či nikoliv, nedostal. Stížnost sp. zn. Pl. ÚS 26/1192 sice v tomto směru nabízela určitý potenciál, Ústavnímu soudu však nezbylo, než stížnost odmítnout z důvodů nenaplnění principu subsidiarity; nehledě na to si však (dnes již emeritní) soudkyně Ústavního soudu Eliška Wagnerová, která byla soudkyní zpravodajkou této kauzy, neodpustila do odůvodnění vložit určité náznaky toho, jak by se snad budoucí judikatura v otázkách domácích porodů mohla vyvíjet. Rozsudek ESLP ve věci Dubská a Krejzová proti České republice pak poskytl zřejmou instrukci – Česká republika (zatím) článek 8 Úmluvy současnou právní úpravou neporušuje – ovšem je možné, že tato instrukce je pouze dočasného trvání, neboť tento případ byl postoupen Velkému senátu ESLP s tím, že ke dni odevzdání této práce dosud nepadlo definitivní rozhodnutí.

90

JANDA, J., ŠKOVRÁNKOVÁ, J.: Co způsobily ve vyspělých zemích kampaně proti očkování. [online]. Časopis lékařů českých (Čas Lék Čes, 142, 2003, 437-41). Cit. [22. 3. 2015] Dostupné z: 91 Po téměř 30 letech se vrátil do Španělska záškrt, mohou za to odmítači očkování. [online]. Zdravotnický deník. Cit. [20.6.2015]. Dostupné z: < http://www.zdravotnickydenik.cz/2015/06/po-temer30-letech-se-vratil-do-spanelska-zaskrt-mohou-za-to-odmitaci-ockovani/> 92 Usnesení Ústavního soudu ze dne 28. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 26/11.

45

VI. PORODNÍ ASISTENTKY I.

PORODNÍ ASISTENTKA A SPOLEČNOST

Tím, kdo je postižen úpravou, neodpovídající premisám právního státu, jsou mj. porodní asistentky. Nejenže jsou ze strany správních orgánů omezovány co do plnohodnotného výkonu svého povolání, mezi něž nesporně patří i vedení fyziologických porodů, ale také se objevují výrazné tendence k jejich kriminalizaci v případě, že dojde k újmě na zdraví či smrti dítěte, a to zejména ze strany odborné lékařské veřejnosti, která z větší části zastává stanovisko, že porod v domácím prostředí je sám o sobě postupem non lege artis. S takovým argumentem by jistě nesouhlasil velmistr žurnalistiky Karel Čapek93, který se ve své knize Marsyas čili Na okraj literatury, konkrétně v eseji Dvanáctero figur zápasu perem, vyjádřil k určitým formám polemiky, jež s argumentační logikou vpravdě nemají co do činění. Kupříkladu jednu z figur označil K. Čapek jako Quousque; tato figura je postavena na tom, že polemizující používá argument typu „to každé malé dítě ví“ – „čtenář tomu věří a odpůrce je nucen hájit ‚dávno odbyté věci‘, což je dosti nesympatický úkol.“ Stejnou argumentaci ovšem používá ČLK, jestliže deklaruje domácí porod jako postup non lege artis, aniž byla tato otázka uspokojivým způsobem vyřešena na společenském či politickém poli a doposud se o ni vede spor. Nelze tak společnosti předestírat určité teze, o jejichž pravdivosti lze diskutovat, jako obecně platný závěr. Proč jsou však terčem porodní asistentky? Vždyť původcem onoho potenciálního ohrožení dítěte, které je lékařům tím největším trnem v oku, je těhotná žena, chystající se porodit, nikoliv porodní asistentka, která tuto matčinu volbu respektuje a i přes absenci technického a věcného vybavení nemocnice pro zdraví její a jejího dítěte činí v rámci svých možností maximum. Existují země, v nichž jsou porodní asistentky vnímány jako rovnocenní partneři lékařů94, což však o českém prostředí říci nelze – obzvláště negativní vztah pak mají lékaři vůči těm porodním asistentkám, které se snaží prosadit svá práva a vést porody samostatně. Zda tato nevraživost tkví v přesvědčení, že jediným cílem porodních asistentek, které pracují mimo nemocnice, je zisk, a to nehledě na zdravotní rizika matek a dětí, je možné, avšak bez 93

ČAPEK, K.: Marsyas čili Na okraj literatury. 1919-1931. 4. vyd., (v Čs. spis. 1.). Praha: Československý spisovatel, 1971. 185 s. 37. 94 Např. Německo. Viz CANDIGLIOTA, Z., KOLÁČKOVÁ, J., SNÁŠELOVÁ K. Péče porodních asistentek mimo porodnice. Analýza právní úpravy vybraných evropských států. [online] Liga lidských práv. Říjen 2010. Cit. [10. 12. 2014] Dostupné z:

46

rozsáhlého sociologického výzkumu nelze takový soud pronášet s jistotou. Porodní asistentky lze také chápat jako slabší partnery v diskusi, neboť lékař má vyšší odbornou kvalifikaci, je zaštítěn Českou lékařskou komorou, která je etablovaným a uznávaným profesně samosprávným subjektem a má poměrně vysoký sociální status, což jsou parametry, které postavení lékařů výrazným způsobem posilují a porodní asistentky staví do horšího světla.

II.

PRÁVNÍ POSTAVENÍ PORODNÍCH ASISTENTEK

Jako porodní asistentku můžeme dle definice, přijaté Mezinárodním výborem porodních asistentek (International Confederation of Midwifes, „ICM“) na jeho zasedání dne 15. června 2011, označit osobu, která úspěšně ukončila vzdělávací program země, v níž bude vykonávat svou profesi, přičemž tento program musí odpovídat rámci standardů ICM Essential Competencies for Basic Midwifery Practice a Global Standards for Midwifery Education; dále je třeba, aby porodní asistentka dosáhla potřebné kvalifikace pro získání registrace či licence, potřebné v té které zemi pro výkon profese porodní asistentky.95 V této definici je také výslovně uvedeno, že porodní asistentka může svou profesi vykonávat v jakémkoli prostředí, včetně prostředí domácího („A midwife may practise in any setting including the home, community, hospitals, clinics or health units.“96). Na unijní úrovni tuto problematiku po dlouhou dobu upravovala směrnice Rady č. 80/55/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přístupu k činnosti porodních asistentek a jejího výkonu, která však pozbyla platnosti dne 19. října 2007 a byla nahrazena směrnicí Rady č. 1980/155/ES o koordinaci právních a správních předpisů týkající se přístupu k činnosti porodních asistentek a jejího výkonu. Česká úprava je rozložena do několika zákonů. V prvé řadě je nutné zmínit § 6 zákona č. 96/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání způsobilosti k výkonu nelékařských zdravotnických povolání, který konkretizuje požadavky na vzdělávání porodních asistentek a taktéž vymezuje, jaká činnost se považuje za výkon porodní asistentky (odst. 3): „Za výkon povolání porodní asistentky se považuje poskytování zdravotní péče v porodní asistenci, to je zajištění nezbytného dohledu, poskytování péče a rady ženám během těhotenství, při porodu a šestinedělí, pokud probíhají fyziologicky, vedení fyziologického porodu a poskytování péče

95

ICM International Definition of the Midwife. [online]. International Confederation of Midwifes [cit. 17. 11. 2012]. Dostupné z: 96 Tamtéž.

47

o novorozence; součástí této zdravotní péče je také ošetřovatelská péče o ženu na úseku gynekologie. Dále se porodní asistentka ve spolupráci s lékařem podílí na preventivní, léčebné, diagnostické, rehabilitační, neodkladné nebo dispenzární péči.“ Zákon tedy od porodní asistentky očekává, že povede fyziologický porod, což je dále konkretizováno v prováděcí vyhlášce Ministerstva zdravotnictví č. 55/2011 Sb., o činnostech zdravotnických pracovníků a jiných odborných pracovníků, kde je v § 5 odst. 1 písm. f) uvedeno, že porodní asistentka může: „připravovat rodičku k porodu, pečovat o ni ve všech dobách porodních a vést fyziologický porod, včetně případného nástřihu hráze; v neodkladných případech vést i porod v poloze koncem pánevním; neodkladným případem se rozumí vyšetřovací nebo léčebný výkon nezbytný k záchraně života nebo zdraví“, to vše bez odborného dohledu, tj. bez účasti lékaře.

III.

OPRÁVNĚNÍ VÉST FYZIOLOGICKÝ POROD

Zásadní otázkou, která v případech domácích porodů, u nichž nastaly nepředvídané komplikace, bývá kamenem úrazu, je význam pojmu fyziologický porod. Český stát totiž v případech, kdy se odpovědnostní následky porodu v domácím prostředí řeší až v soudní síni, často podotýká, že porodním asistentkám je sice povoleno vést samostatně fyziologické porody, ale že žádné fyziologické porody vlastně neexistují, resp. jsou rozpoznatelné až ex post.97 Nutno přitom podotknout, že místo výkonu povolání porodní asistentky zákon o nelékařských zdravotnických povoláních výslovně nespecifikuje. Další otázky upravuje zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování. Tento zákon upravuje mimo jiné práva a povinnosti jiných odborných pracovníků, tj. osob vykonávajících nelékařská povolání ve smyslu zákona o nelékařských zdravotnických povoláních, tedy i práva a povinnosti porodních asistentek. Podle tohoto zákona je možné poskytovat zdravotní služby pouze ve zdravotnických zařízeních, která splňují požadavky na věcné a technické vybavení (§ 11 odst. 5 ZZS); to neplatí v případě zdravotní péče poskytované ve vlastním sociálním prostředí (vlastní sociální prostředí je přitom dle § 4 odst. 3 domácí prostředí pacienta nebo prostředí nahrazující domácí prostředí pacienta). Zdravotními službami se dle § 2 odst. 2 písm. a) ZZS rozumí poskytování zdravotní péče a činnosti vykonávané jinými odbornými pracovníky, jsou-li tyto činnosti vykonávány v přímé souvislosti s poskytováním zdravotní péče. 97

Rovné šance – možnost informované volby. Právo a porodní asistence. [online]. Brožura, vydána společností Porodní dům U Čápa, o.p.s., 2007. s. 12. Cit. [12.3.2012]. Dostupné z:

48

Zdravotní péče pak dle § 2 odst. 4 písm. a) bod 4 představuje soubor činností a opatření prováděných u fyzických osob za účelem pomoci při reprodukci a porodu. To znamená, že ukončí-li porodní asistentka vzdělávací program dle ZNZP, stává se tak zdravotnickým pracovníkem, který je oprávněn poskytovat zdravotnickou péči i v domácím prostředí, které nemusí splňovat požadavky na věcné a technické vybavení zdravotnického zařízení. Podle § 10 ZZS je zdravotní péčí, poskytovanou ve vlastním sociálním prostředí pacienta, také domácí péče, kterou je ošetřovatelská péče, léčebně rehabilitační péče nebo paliativní péče poskytované v domácím prostředí pacienta. Ošetřovatelskou péčí, která je druhem zdravotní péče, se pak dle § 5 odst. 2 písm. g) rozumí taková péče, jejímž účelem je udržení, podpora a navrácení zdraví v souvislosti s těhotenstvím nebo porodem. Pod tento typ péče s ohledem na dikci § 6 ZNZS, který vymezuje činnost porodních asistentek, spadá tedy i vedení fyziologického porodu. ZZS tedy předpokládá, že porodní asistentka bude poskytovat ošetřovatelskou péči spočívající v udržení, podpory a navrácení zdraví v souvislosti s těhotenstvím nebo porodem v domácím prostředí pacienta, ačkoliv tuto činnost váže na určitou podmínku. Dle § 10 odst. 3 ZZS: „[v] rámci zdravotní péče podle odstavce 1 lze vykonávat pouze takové zdravotní výkony, jejichž poskytnutí není podmíněno technickým a věcným vybavením nutným k jejich provedení ve zdravotnickém zařízení.“ Nabízí se tedy otázka, zda poskytování asistence u domácího porodu ke svému uskutečnění vyžaduje technické a věcné vybavení. Poměrně častým argumentem, který si české porodní asistentky, zamýšlející vymanit se z područí lékařů a pomáhat ženám u porodu samy, berou na pomoc, je rozpor českého práva, respektive jeho aplikace, s právem Evropské unie. Tímto právem je směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES o uznávání odborných kvalifikací, která nahradila předchozí směrnici Rady č. 1980/155/ES o koordinaci právních a správních předpisů týkající se přístupu k činnosti porodních asistentek a jejího výkonu. Ačkoliv se obě směrnice dotýkají především stanovení určitých kvalifikačních a vzdělanostních standardů, kterých musí porodní asistentka dosáhnout, aby mohla svou činnost vykonávat98, je zde též stanovena povinnost členských států zajistit, aby porodní asistentka měla přístup k určitým činnostem a jejich výkonu, přičemž mimo jiné sem aktuální směrnice zařadila

98

Nutno podotknout, že Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES neshledala žádoucím, aby se ve všech členských státech zavedl jednotný studijní plán pro porodní asistentky, naopak; podle této směrnice by se členským státům měla v organizování výuky ponechat co největší volnost.

49

-

pomáhat rodičce při porodu a sledovat stav plodu v děloze vhodnými klinickými a technickými prostředky

-

provádět spontánní porody, včetně případného nástřihu hráze, a v naléhavých případech i porody v poloze koncem pánevním

-

rozpoznávat u matky nebo dítěte příznaky anomálií, které vyžadují zásah lékaře, a pomáhat lékaři v případě zásahu; přijímat neodkladná opatření v nepřítomnosti lékaře, zejména ruční vyjmutí placenty a případné následné ruční vyšetření dělohy.

Jak zákon č. 96/2004 Sb., o nelékařských zdravotních povoláních, tak prováděcí vyhláška Ministerstva zdravotnictví č. 55/2011 Sb., o činnostech zdravotnických pracovníků a jiných odborných pracovníků se shodují v tom, že výkonem povolání porodní asistentky je i vedení fyziologického porodu a ten je porodní asistentka oprávněna provádět, a to bez odborného dohledu (lékaře). Nutno podotknout, že tato úprava není příliš důsledná, neboť výslovně nepočítá s existencí porodních domů, zdravotnických zařízení pro vedení ambulantních porodů či přímo s domácími porody. „[N]edošlo k zákonnému zakotvení profesní samosprávy porodních asistentek a ani nebyla přijata právní úprava, která by stanovila podmínky pro plnohodnotný výkon profese porodní asistentky (…). Ministerstvo nepřipravilo pro činnost v porodní asistenci standardy, které by byly měřítkem správnosti postupu porodní asistentky při komunikaci s pacientkami a při provádění diagnostických a terapeutických postupů.“99 Příčinou této nedůslednosti je zřejmě časový tlak, „pod kterým byla provedena rychlá harmonizace Směrnice Rady 80/155/EHS (…). Následkem rychlé harmonizace právního řádu je skutečnosti, že ačkoliv samostatná činnost porodních asistentek byla tímto zákonem uznána, existence této samostatné zdravotnické profese se již nepromítla do dalších souvisejících zákonů.“, jak uvedla ve svém vyjádření k ústavní stížnosti vedené pod Pl. ÚS 26/11100 Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky. Zároveň však v témže vyjádření podotkla, že i s ohledem na tyto nedostatky právo ženy na volbu místa porodu porušováno není. Neexistují-li tedy související zákony, které by evropskou směrnici více konkretizovaly, nezbývá, než vycházet z obecné úpravy – tedy odpovědět na otázku, zda i tato obecná úprava omezuje porodní asistentky tak, že je takové omezení v rozporu s evropskými standardy. Chceme-li však hodnotit soulad evropské a české úpravy, je nejprve třeba

99

CANDIGLIOTA, Z.: Právní postavení porodních asistentek v ČR. In: Tělo v rukou společnosti. Praha: Gender studies, o.p.s., 2011, s. 35. 100 Usnesení Ústavního soudu ze dne 28. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 26/11.

50

specifikovat, o jakých porodech vlastně hovoříme. V medicíně lze porody podle jejich průběhu rozlišit do následujících kategorií: „1. Samovolný (spontánní) porod je ten, který nastoupil na základě přirozených pochodů organizmu ženy a probíhal bez zásahu porodníka. 2. Medikamentózní porod. Po spontánním nastoupení porodních činností jsou přirozené pochody modifikovány aplikací léčebných prostředků, a to převážně za účelem koordinace děložní činnosti, zmírnění bolestivosti nebo ovlivnění III. doby porodní. 3. Indukovaný porod je vyvolán uměle aplikací uterokinetických preparátů (oxytocin, prostaglandiny), a to buď z lékařské indikace, nebo z důvodů nemedicínských (programovaný porod). 4. Operativní porod je takový, kdy muselo být těhotenství ukončeno nebo porod plodu urychlen z indikace ohrožení života nebo zdraví matky, plodu, nebo obou porodnickou vaginální nebo abdominální operací. Mezi operativní porody řadíme i ty, kdy byla vykonána porodnická operace ve III. době porodní. 5. Fyziologický porod probíhá působením přirozených porodních mechanizmů za pomoci a nikoliv zásahu personálu porodního sálu. 6. Porod patologický je ten, kdy dochází k rozvoji porodnické patologie, kterou je nutno aktivně řešit. Přesnou hranici mezi porodem fyziologickým a patologickým je někdy obtížné určit.“101 Vyjdeme-li z výše uvedené definice, pak každá evropská porodní asistentka, která splní požadované kvalifikační předpoklady, může vést takový porod, který započal sám od sebe, a to tak, že do něj nebude zasahovat. Česká porodní asistentka je oprávněna vést takový porod, který probíhá přirozeně, tedy sám od sebe, aniž je do něj ze strany porodního personálu zasahováno. Obě tyto kategorie však mohou být totožné – spontánní porod je spontánním proto, že začal a probíhá sám od sebe, aniž by byl vyvolán či povzbuzován ze strany zdravotníka, přičemž tento porod může probíhat jak fyziologicky, tak patologicky (totéž platí i pro porod medikamentózní a indukovaný – i tyto mohou probíhat jak fyziologicky, tak patologicky). Ze směrnice tedy vyplývá, že porodní asistentka: 1. není bez dalšího oprávněna sama porod vyvolat, ani do něj dále medikamentózně zasahovat

101

ROZTOČIL, A.: Moderní porodnictví. 1. vyd. Praha: Grada, 2008, s. 110.

51

2. je povinna rozpoznat anomálii vyžadující lékařský zásah – tj. musí být schopna identifikovat patologický porod (ovšem musí to být možné), který již musí vést lékař. Jestliže spontánní porod může být buď fyziologický, nebo patologický (třetí varianta neexistuje), pak musíme z dvou právě uvedených premis dojít k závěru, že podle evropské úpravy může porodní asistentka vést pouze spontánní fyziologický porod. Podle úpravy české je porodní asistentka oprávněna samostatně vést fyziologický porod; léky

sama

předepisovat

nesmí,

čímž

se

vylučuje

varianta

indukovaného

a medikamentózního porodu. O vedení operativního porodu žádné pochybnosti nejsou, neboť operace provádí vždy lékař. Na první pohled zde tedy žádný rozpor patrný není. Při bližším zkoumání však narazíme na překážku v podobě českého slovíčka, které v evropské harmonizační úpravě chybí, a tím je pojem „fyziologický“. Ať už samotní lékaři, či krajské úřady při udělování registrací, používají termín fyziologický porod jako účinnou zbraň, kterou brání porodním asistentkám v samostatném a především kompletním výkonu jejich povolání. Rozpoznat, zda těhotenství skoční fyziologickým porodem, či nutností porodnické operace, je podle České gynekologicko-porodnické společnosti nemožné, neboť: „ porod je dynamický proces, který se může zkomplikovat v kterékoliv fázi svého průběhu, kdy může dojít k akutním komplikacím, bezprostředně ohrožujícím život plodu (jako výhřez pupečníku, akutní hypoxie) nebo matky (např. poporodní krvácení z jakékoli příčiny – porodním poraněním počínaje a hypotonií dělohy konče) nebo ohrožením obou (např. abrupce placenty). Tyto komplikace nelze v domácnosti řešit, jak se ostatně v případech proběhlých porodů s trvalými následky i potvrdilo.“102 S tímto stanoviskem souhlasím – v medicíně nikdy není nic stoprocentní a případy, kdy lékaři považovali pacienta za nevyléčitelného a on se uzdravil, či naopak, se pravidelně čas od času objevují. Proto je třeba uvažovat v pravděpodobnostech – v těhotenství lze podle určitých kritérií předem odhadnout, jakým způsobem bude porod probíhat a stanovit pravděpodobnost jeho bezproblémového průběhu. Zvolíme-li příklad těhotné ženy, které je 29 let, jedná se o její třetí těhotenství, přičemž dvě předchozí z nich proběhla zcela bez komplikací, žena i dítě jsou zdrávi a těhotenství má hladký průběh, lze předpokládat, že porod z 99 % proběhne fyziologicky.

102

MĚCHUROVÁ, A. Doporučené postupy v perinatologii. In: Supplementum č. 1. s. 21.

52

Česká gynekologie. 2009, 74,

Při bezvýhradné akceptaci stanoviska České lékařské komory bychom se dostali do absurdní situace ne nepodobné jistému myšlenkovému experimentu, známém pod názvem Schrödingerova kočka. Ten spočívá zjednodušeně v tom, že kočka je umístěna v neprůhledné krabici a vzhledem k určitým fyzikálním procesům (uvolnění jedovatého plynu v závislosti na rozpadu radioaktivního nuklidu) existuje přibližně 50 % pravděpodobnost, že kočka zemře. Když však otevíráme krabici, nevíme, zda je kočka živá či mrtvá, tedy z vnějšího pohledu je zároveň živá i mrtvá. Těhotenství tedy znamená umístění kočky do krabice – existuje určitá pravděpodobnost, že skončí fyziologickým porodem, ale dokud se porod neuskuteční, nevíme, zda bude fyziologický či nikoliv. Z vnějšího pohledu je tedy dosud neuskutečněný porod zároveň fyziologickým i nefyziologickým, ačkoliv ve výsledku se může uskutečnit pouze jeden z nich. Bylo by neúměrné zakazovat porodním asistentkám vedení jakýchkoli porodů proto, že nelze se stoprocentní jistotou říci, zda proběhnou bez komplikací. Racionální reakcí na to, že hladký průběh porodu nelze se stoprocentní jistotou odhadnout předem, je zabezpečení včasné lékařské péče. Klíčovou otázkou, k jejímuž zodpovězení však nejsem kompetentní, je, zda je požadavek na zajištění lékařské péče do pěti minut a dojezdové vzdálenosti od zařízení lůžkové zdravotnické péče požadavkem adekvátním. To, že se vzhledem k panující situaci v záležitosti porodních domů jeví značně nerealistickým, je věc druhá. Určitý nesoulad evropských měřítek s těmi českými by se též mohl jevit v komparaci s rozhodnutím ESLP ve věci Ternovszky proti Maďarsku, které transformovalo právo matky zvolit místo porodu do práva na právní a institucionální podmínky, které její volbu umožní. Na první pohled je situaci v Maďarsku snad možné přirovnat k českým podmínkám – zákon domácí porody výslovně nezakazuje, avšak znemožňuje jejich realizaci jiným způsobem. V Maďarsku právní řád zároveň a) neupravoval podmínky legální účasti zdravotníka na domácím porodu, a b) stanovil odpovědnost zdravotníka za správní delikt spočívající v provádění zdravotnických úkonů v rozporu se zákonem či licencí, spočívající v udělení vysoké finanční pokuty. Za takových podmínek se tak vlastně každý zdravotník poskytnutím asistence u domácího porodu vystavoval riziku správní sankce, což stěžovatelka Ternovszky oprávněně chápala jako faktický zákaz rodit doma za asistence kvalifikovaného zdravotnického pracovníka. 53

Je také třeba připomenout, že účinky rozhodnutí ESLP nejenže nemají účinky erga omnes, ale též že nejsou ze strany členských států mnohdy přijímány s kladnou odezvou, což ve své kritice zmínil i prof. Wildhaber, emeritní předseda ESLP. „Kritika se týká zejména nadměrného aktivismu a opomíjení subsidiární role ESLP, který byla vetknuta do základů tohoto soudu. Dále (prof. Wildhaber) kritizoval centralismus ESLP v pohledu na základní lidská

práva,

který

není

v demokratické

společnosti

nezbytný,

neodhadnutelnost

a nepředvídatelnost hlavní rozhodovací linie ESLP, nedostatek srozumitelnosti jeho rozhodnutí, opouštění individualizace v odůvodnění a nebezpečí přesahů a zevšeobecňování, nemožnost demokratické odezvy (zpětné vazby) proti rozsudkům ESLP, které jsou vnímány členskými státy jako nežádoucí a nesprávné.“103 To, že přehnaným aktivismem je i rozhodnutí ve věci Ternovszky proti Maďarsku, signalizuje i disent soudce Popoviće 104 , který s tímto rozhodnutím nesouhlasil hned z několika důvodů – stěžovatelka nevyčerpala všechny národní procesní prostředky, neprokázala svůj status oběti (the victim status) podle čl. 34 Úmluvy, nedošlo k žádnému zásahu do jejích práv a v poslední řadě se jednalo o actio popularis.105 Jak však konstatoval znalec evropského práva B. Repík, ESLP již několikrát naznačil, že „jeho judikatura, je-li přesná, jasná a obsahuje obecné ponaučení, by měla být respektována všemi státy. (…) Mezinárodní právo dnes považuje za povinnost všech států, vyplývající z obyčeje, respektovat lidská práva jako práva reálná a účinná, tak jak jsou konkretizována příslušnými jurisdikčními a parajurisdikčními orgány.“106 Tzv. interpretační moc rozsudků (autorité de la chose interprétée) tak působí i prostřednictvím rozsudku Ternovszky proti Maďarsku – soud jasně a jednoznačně vyslovil, že proto, aby nebylo porušováno právo na soukromý a rodinný život je třeba právo volby místa porodu explicitně zakotvit ve formě zákona. Přese všechno však v českém právním systému výslovná, jednoznačná, přehledná a předvídatelná úprava neexistuje, ačkoliv se jedná o otázku uplatnění základního lidského práva, respektive o konflikt dvou základních lidských práv, jehož řešením však nemůže být 103

Odlišné stanovisko soudkyně Ivany Janů. Usnesení Ústavního soudu ze dne 28. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 26/11. 104 Odlišné stanovisko soudce Popoviće Ternovszká proti Maďarsku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 14. prosince 2010, stížnost č. 67545/09. 105 Za podobnou actio popularis lze bezpochyby považovat i v této práci opakovaně zmiňovanou ústavní stížnost projednávanou pod sp. zn. Pl. ÚS 26/11, kterou Ústavní soud s ohledem na nedodržení principu subsidiarity spočívající v nevyčerpání všech procesních prostředků odmítl, ačkoliv dvanáctistránkové odůvodnění obsahující převážně meritorní argumentaci naznačuje právě opačné stanovisko a samotné usnesení je tak spolu s devíti disenty rozhodnutím poměrně rozporným a vzhledem k tématice i kontroverzním. 106 REPÍK, B. Evropská úmluva o lidských právech a trestní právo, ORAC 2002, s. 26.

54

pověřeno právo, neboť se jedná o konflikt z naprosté většiny hodnotový. Nehledě však na to, jakým způsobem bude tento konflikt vyřešen, je třeba u výsledného řešení reflektovat premisy právního státu. Právní stát je normativním principem obsažený v článku 1 odst. 1 Ústavy, přičemž např. K. Šimáčková jej označila jako jeden ze tří nejdůležitějších pojmů sebedefinice našeho státu spolu s demokracií a úctou k lidským právům107, nezbytné, aby bylo toto řešení odpovídalo podmínkám, které koncept rule of law státu klade. V čem spočívá právní stát, respektive vláda práva jako synonymum tohoto pojmu? „Vláda práva v pravém slova smyslu je nedílnou součástí každé demokratické společnosti a ve svém pojetí vyžaduje, aby všichni, kteří v této společnosti rozhodují, zacházeli s každým s důstojností, rovností a racionalitou, tak, aby bylo postupováno podle práva, přičemž každý musí mít možnost napadnout taková rozhodnutí před nezávislými a nestrannými soudy pro jejich nezákonnost, za současné garance spravedlivého procesu.“108 Evropskou komisí pro demokracii prostřednictvím práva (tzv. Benátskou komisí) bylo identifikováno šest kritérií, zahrnujících všechny podstatné aspekty vlády práva (rule of law): legalita, zahrnující rovněž transparentní, odpovědnou a demokratickou proceduru přijímání zákonů, právní jistota, zákaz svévole, přístup ke spravedlnosti před nezávislými a nestrannými soudy, včetně soudního přezkumu správních aktů, respekt k lidským právům a nediskriminace a rovnost před zákonem.109 Pro téma, kterým se tato práce zabývá je nejpodstatnější požadavek právní jistoty (legal certainty). Kromě toho, že stát musí své právo učinit snadno přístupným (accesible) a předvídatelným (foreseeable), jsou na něj kladeny nároky I v jiném směru: „V rozporu s principem vlády práva by bylo v rozporu, pokud by diskreční pravomoc udělená exekutivě byla vyjádřena ve smyslu pravomoci neomezené. Právo tedy musí vymezit rozsah takových pravomocí a způsob jejich výkonu s dostatečnou srozumitelností a přesností, aby zajistilo adekvátní ochranu jednotlivci proti svévoli.“110

107

ŠIMÁČKOVÁ, K.: Právní stát, nebo vláda práva. Předneseno na vědecké konferenci 20 let Ústavy České republiky ve dnech 10. a 11. prosince 2012 na půdě Senátu Parlamentu České republiky. 108 („The rule of law in its proper sense is an inherent part of any deomcratic society and the notion of the rule of law requires everyone to be treated by all decision-makers with dignity, equality and rationality and in accordance with the law, and to have the opportunity to challenge decisions before independent and impartial courts for their unlawfulness, where they are accorded fair procedures.“ Překlad aut.) Report on the Rule of Law, adopted by the Venice Commission at its 86th plenary session, Venice, 25-26 March 2011 [online]. Study No. 512/2009. Strabourg : Council of Europe [cit. 2013-03-20]. s. 3–9. Dostupné z: 109 Report on the Rule of Law, adopted by the Venice Commission at its 86th plenary session, Venice, 2526 March 2011 [online]. Study No. 512/2009. Strabourg : Council of Europe [cit. 2012-05-28]. s. 3–9. Dostupné z: 110 „It would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion and the manner of its exercise with sufficient clarity, to give the individual adequate protection against

55

Vysoké

nároky

na

legislativu

však

klade

také

německá

doktrína,

spočívající

v tzv. Wesentlichkeitstheorie (nejvíce odpovídající český termín by byl zřejmě teorie závažnosti), která vychází z judikatury německého Spolkového ústavního soudu - podle této teorie

má

zákonodárce

povinnost

věci

zásadního

významu

upravit

zákonem

a nepřenechávat je správnímu uvážení.111 Je zřejmé, že přípustnost domácích porodů je vzhledem k tomu, že se v ní sváří dvě základní lidská práva, natolik zásadní otázkou, na kterou se nutně jak teorie závažnosti (Wesentlichkeitstheorie), tak princip právní jistoty vztahuje; je tím spíše třeba dbát na dodržování premis právního státu a upravit ji takovým způsobem, aby předmětné právní normy byly přehledné, předvídatelné a aby výkonná moc nedisponovala pravomocí, která ve výsledku znamená svévoli. Jakým způsobem je však nastavena právní úprava domácích porodů? Žádný zákon explicitně porod mimo nemocnici nepovoluje ani nezakazuje, přičemž důsledkem této nedostatečné úpravy jsou diametrálně odlišné závěry porodních asistentek, lékařů, matek, krajských úřadů a soudů; každý z nich se opírá o jiná východiska – ať už o vyhlášky Ministerstva zdravotnictví, zákonná ustanovení, která s danou problematikou přímo nesouvisí a jejich aplikace je v daném kontextu značně problematická, judikaturu ESLP, která však postrádá primární účinky erga omnes apod. Výsledkem je situace, za které o uskutečnění domácího porodu fakticky rozhodují krajské úřady, které se řídí vyhláškou Ministerstva zdravotnictví (sic!), která se však domácími porody vůbec nezabývá. Výkonná moc tak téměř neomezeně rozhoduje o konfliktu dvou základních lidských práv, aniž by k tomu měla zákonný podklad a aniž by jednotlivec mohl předem s jistotou říci, jaká vlastně jeho práva jsou! Přípustnost a podmínky porodu mimo zdravotnické zařízení a bez dosahu lékaře je totiž otázkou politickou, otázkou celospolečenského konsensu, nikoliv však otázkou právní a tím spíše ne otázkou, na kterou by měla dávat odpověď moc výkonná v podobě vyhlášek a individuálních správních aktů. Současná úprava je tak nejen v rozporu s rozsudkem ESLP ve věci Ternovszky proti Maďarsku, neboť nesplňuje jeho požadavek zakotvit možnost volby místa porodu v zákoně, ale jednoznačně také v rozporu s principem právního státu, konkretizovaného požadavkem právní jistoty a je třeba dát za pravdu výzvě E. Wagnerové, která navrhla „zahájení seriózní arbitrariness.“ (překlad aut.) Cit.: Report on the Rule of Law, adopted by the Venice Commission at its 86th plenary session, Venice, 25-26 March 2011 [online]. Study No. 512/2009. Strabourg : Council of Europe [cit. 2012-05-28]. s. 3–9. Dostupné z: 111 viz KANDALEC, P. Zrušení podloudně získaného státního občanství. Jurisprudence. 2009, č. 5, s. 28-35.

56

a odborné debaty, jejímž výsledkem by měla legislativní úprava, která by respektovala právo na soukromý život dle čl. 8 Úmluvy tak, jak jej vyložil ve svém rozhodnutí ESLP (bod 22), při zohlednění všech kolidujících zájmů a základních práv jiných subjektů, zejména práva dítěte na život a ochranu zdraví. Právě při řešení společensky a právně kontroverzních otázek, resp. při vytyčování mezí základních práv a respektu k nim ze strany orgánů veřejné moci se totiž více než kde jinde ukazují skutečné kvality právního státu.“112 Blíže je problematika domácích porodů a výhrady zákona rozebrána v kapitole VI.

IV.

VĚCNÉ, TECHNICKÉ A PERSONÁLNÍ VYBAVENÍ PRACOVIŠTĚ PORODNÍ ASISTENKY

Porod jako takový je přirozený proces, který po staletí probíhal bez jakéhokoli věcného či technického vybavení, opomineme-li prostěradla, nůžky a jiné předměty, jež mohou být u porodu upotřebeny a nachází se v obvyklé domácnosti. Ačkoli by se dalo namítat, že stejně tak se jisté zdravotnické úkony dají provést bez technického vybavení, jako například amputace nohy, ač je zřejmé, že by došlo k několikanásobně výraznějšímu ohrožení zdraví pacienta, u porodu totéž konstatovat nelze, neboť se jedná o přirozený fyziologický proces, nikoli nemoc či úraz. V zásadě je k přirozenému porodu bez komplikací potřeba pouze nástroje k oddělení pupeční šňůry, případně desinfekční prostředek; toto jistě nelze označit jako věcné a technické vybavení v tom smyslu, aby vedení porodu nemohlo být uskutečněno v domácím prostředí. Jak výstižně komentovala Z. Candigliota, 113 konkrétní úprava věcného a technického vybavení ještě donedávna vůbec neexistovala, „což nabízelo prostor pro libovůli správních úřadů, které tak nepřípustně omezovaly kompetence porodních asistentek, za což byly posléze kritizovány Veřejným ochráncem práv. Naopak dnes již bližší úprava existuje, avšak jak se ukazuje, ani to nezaručuje lepší a jistější postavení porodních asistentek.“ Zároveň je třeba podotknout, že tak zásadní skutečnost, jako je právo porodní asistentky, resp. jakéhokoliv jiného zdravotnického pracovníka, poskytovat své služby u domácího porodu, fakticky závisí pouze na tom, jakým způsobem bude příslušná vyhláška upravovat věcné a technické vybavení. ESLP v tomto kontextu uvedl: „Soud, ačkoli připouští, že mohou existovat určité pochybnosti o jednoznačnosti tehdejší právní úpravy, má za to, že stěžovatelky byly schopny předvídat s mírou přiměřenou okolnostem, že asistence zdravotnického pracovníka u domácího porodu nebyla právním řádem dovolena. Soud proto shledává, že předmětný zásah 112

Usnesení Ústavního soudu ze dne 28. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 26/11, bod 27. CANDIGLIOTA, Zuzana. Porodní asistentky jako personae non gratae. Extra ligové noviny. 2011, č. 5., s. 2-3. 113

57

byl „v souladu se zákonem“ ve smyslu čl. 8 odst. 2 Úmluvy.“114 Domnívám se, že jedná-li se o tak zásadní věc, která má ústavní, resp. lidskoprávní rozměr, právní úprava, na základě které mohou porodní asistentky s určitými pochybnostmi předvídat, že jejich participace na domácím porodu je zákonem zapovězena, je z pohledu právní jistoty a výhrady zákona ve smyslu § 4 odst. 2 Listiny zcela nedostatečná. Ústavní soud se k této otázce staví jasně: „Právo na bezplatnou zdravotní péči a na zdravotní pomůcky mají občané na základě veřejného pojištění a za podmínek blíže vymezených zákonem. Jestliže tedy tyto podmínky mohou být upraveny pouze zákonem, je zcela nezbytné, aby i rozsah a způsob jejich poskytování byly vymezeny stejným legislativním režimem. Jiná než zákonná úprava by byla porušením Listiny, a tedy i ústavnosti. Nelze připustit, aby vymezení rozsahu výše poskytované zdravotní péče za plnou nebo částečnou úhradu bylo ponecháno na úpravě jiným než zákonným právním předpisům. Tím by se sféra ochrany základních práv a svobod dostala pod pravomoc moci výkonné, která k takovým pravomocím není oprávněna.“115, což potvrdil i v relativně nedávné kauze, v níž rozhodoval o ústavnosti úpravy zdravotnických standardů a nadstandardů, což je stejně jako otázka asistence u domácích porodů oblast práva na zdraví, ve svém nálezu, v němž tuto úpravu shledal jako protiústavní právě z hlediska výhrady zákona.116 Zákon přitom ponechává otázku možnosti asistence zdravotníků zcela bez povšimnutí a otázka práva žen rodit v prostředí dle své volby za účasti kvalifikovaného personálu tak zůstává na libovůli moci výkonné, která je v tomto směru zákonem neomezena, ačkoliv se v každém směru jedná o zásah do základních práv. Nemůže uspět ani argument, že ESLP v případě Dubská a Krejzová proti České republice žádnou nedostatečnost neshledal a naopak dospěl k závěru, že otázka odborné asistence u domácího porodu je i přes drobné nedostatky jednoznačná, svým adresátům srozumitelná a odpovídá požadavku in accordance by law, resp. prescribed by law. Tato doktrína je však ve vztahu k české Listině extenzivnější, resp. méně přísná, protože pojmem law není myšlen pouze zákon, nýbrž obecně právo, tedy i právní akty nižší právní síly. Listina narozdíl od Úmluvy však ve svém článku 4 striktně normuje, že meze základních práv a svobod mohou být za podmínek stanovených Listinou základních práv a svobod upraveny pouze zákonem. Není sporu o tom, že právo na soukromý a rodinný život zahrnuje i právo svobodně si zvolit místo porodu, přičemž do tohoto aspektu základního práva zasahuje omezení dané podzákonným aktem – vyhláškou Ministerstva zdravotnictví. Listina však v takových případech trvá na 114

Dubská a Krejzová proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, stížnost č. 28859/11 a 28473/12. 115 Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl.ÚS 35/95 ze dne 10. 7. 1996. 116 Nález Ústavního soudu ze dne 20. 6. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 36/11; obdobně také srov. kvalitní disent K. Šimáčkové k nálezu ‚povinné očkování‘ (viz výše).

58

formální výhradě zákona. Na celou věc je přitom třeba pohlížet jejím prizmatem, nikoliv ji posuzovat podle Úmluvy, protože Listina poskytuje základním právům a svobodám vyšší stupeň ochrany. Domnívám se tedy proto, že česká quasi úprava domácích porodů porušuje čl. 4 odst. 2 Listiny.

59

VII. VÝCHODISKA JUDIKATURY - PORODNICTVÍ I.

DOMÁCÍ PORODY STRICTO SENSU TERNOVSZKY PROTI MAĎARSKU

Pilotním rozhodnutím, které se stalo jedním z argumentačních pilířů pro alternativu domácího porodu, je rozhodnutí ESLP ve věci Ternovszky proti Maďarsku.117 ESLP v tomto rozhodnutí prohlásil, že žena má právo na svobodu volby místa porodu a že tato svoboda musí být v právu pozitivně zakotvena. Stěžovatelka, která byla v době podání stížnosti těhotná a zamýšlela porodit doma, poukazovala na to, že vzhledem k nepříznivé zákonné úpravě, která odrazovala porodní asistentky od poskytování asistence u domácího porodu, bylo zasaženo do jejího práva na rodinný a soukromý život. Toto právo, zakotvené v čl. 8 Úmluvy, dle ESLP zahrnuje jak právo partnerů rozhodnout se, zda se stanou či nestanou rodičem (the right to the decisions to become and not to become a parent, jak bylo deklarováno v rozhodnutí Evansová proti Spojenému království118), tak právo rodičů vybrat si, za jakých podmínek se tak stane (the right of choosing the circumstances of becoming a parent). Soud uvedl, že ačkoliv zákon výslovně nezakazuje rodit doma, právní úprava zjevně odrazující zdravotnické pracovníky od asistence v domácím prostředí je zásahem do práva stěžovatelky zvolit si svobodně místo k porodu. Se zdůrazněním právních principů předvídatelnosti a právní jistoty poukázal soud na to, že ačkoliv je v současné době bezpečnost domácího porodu ve srovnání s porodem v nemocničním zařízení předmětem odborných diskuzí, je třeba, aby matka svou volbu místa porodu mohla učinit s jistotou, zda je tato volba legální a s vědomím, že její rozhodnutí nebude předmětem žádných sankcí. Vzhledem k tomu, že zde neexistovala výslovná zákonná úprava, která by zdravotníkům umožňovala asistovat u domácího porodu (tj. vlastnit k takovému úkonu licenci či oprávnění), a zákon zároveň stanovil vysokou pokutu za provádění zdravotnických výkonů 117

Ternovszká proti Maďarsku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 14. prosince 2010, stížnost č. 67545/09. 118 Evansová proti Spojenému království, rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 10. dubna 2007, stížnost č. 6339/05. Stěžovatelka měla nádor na vaječníku, pro pozdější oplodnění se však podařilo zachránit pár vajíček, která byla využita k oplodnění. Jí i jejímu druhovi bylo sděleno, že mohou svůj souhlas se zavedením embryí do dělohy stěžovatelky kdykoliv odvolat. Vzhledem k tomu, že se v mezidobí, než se stěžovatelka dostatečně zotavila z předchozích operací, se partneři rozešli, vzal její bývalý partner svůj souhlas zpět. ESLP konstatoval, že při neexistenci evropského konsensu je třeba klást důraz na vnitrostátní právo a že právo Spojeného království, ač mohlo dle ESLP klást větší důraz na právo ženy stát se matkou v genetickém smyslu než na právo muže nemít dítě geneticky spojené se stěžovatelkou, neporušuje čl. 8 Úmluvy, jestliže váže zavedení embryí na souhlas potenciálního otce.

60

v rozporu s licencí, bylo zřejmé, že nedostatek pozitivní úpravy zdravotníkům asistenci u domácího porodu skutečně znemožňuje. ESLP tedy dovodil povinnost státu poskytnout adekvátní právní ochranu výkonu určitého práva, a to takovým způsobem, aby předmětná úprava byla přístupná, předvídatelná, a tedy dostatečná k tomu, aby jednotlivec mohl své chování podle této úpravy řídit. Konkurující stanovisko soudců Sajó a Tulkens zachází co do důvodů pozitivní regulace ještě dál než samotný rozsudek. Jako podstatný argument zde oba soudci vidí to, že se jedná o zdravotnický sektor, který má v tomto směru určitá specifika: „V tomto sociálním systému (rozuměj zdravotnictví) je prakticky všechno regulováno, regulace je standard, a jedině to, co je regulováno, je považováno za bezpečné a přijatelné. Náhlý nedostatek pozitivní regulace, což byla otázka nezpochybněného osobního rozhodnutí, se stává neobvyklým a nejistým. V silně regulovaném světě je uplatňování svobod značně znevýhodněno, nejsou-li tyto svobody výslovně zakotveny v právu.“119 K několika dalším otázkám, které z tohoto rozsudku vyplynuly, se však ESLP nevyjádřil, zejména k problematice dosahu tohoto pozitivního závazku, který vyvodil z čl. 8 Úmluvy. Např. podle Koláčkové120 je v odůvodnění několik míst, v nichž argumentace soudu poměrně pokulhává, ať už v konceptu „osobní autonomie“ zahrnuté v právu na respektování osobního života, či v otázce asistence zdravotního personálu u domácího porodu. „Není (…) vůbec zřejmé, zda soud zašel až tak daleko, že dovodil i závazek státu zajistit a hradit asistenci zdravotníků ve zvoleném prostředí či nikoli. Kladné odpovědi by nasvědčoval závěr, že stát má závazek chránit život a fyzickou integritu jednotlivce, vyslovený např. v rozsudku ve věci Dink proti Turecku. Výslovné odpovědi se však komentovaný rozsudek vyhýbá a tuto argumentační propast bohužel nezvládlo přemostit ani konkurující stanovisko, které pouze konstatuje, že požadavek Soudu nesmí být zaměňován s ,pouhou liberalizací domácích porodů‘.“121 Jsem přesvědčena, že dovozovat závazek státu zajistit a hradit asistenci zdravotníků ve zvoleném prostředí by bylo nepřípustným extenzivním výkladem a zároveň nežádoucím aktivismem soudu. Napříč evropskými státy je problematika hrazení zdravotní péče 119

„In this welfare system practically everything is regulated; regulation is the default, and only what is regulated is considered safe and acceptable. Suddenly, in the absence of positive regulation, what was a matter of uncontested private choice becomes unusual and uncertain. In a very densely regulated world some disadvantages emerge for freedoms without regulatory endorsement.“ Překl. aut. Ternovszky proti Maďarsku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 14. prosince 2010, stížnost č. 67545/09. 120 KOLÁČKOVÁ, J. Věc Ternovszká proti Maďarsku. Judikatura evropského soudu pro lidská práva. 2011, č. 1. ISSN 1212-2211. 121 Tamtéž.

61

spočívající v asistenci u domácího porodu upravena poměrně různorodě – někde je tato péče hrazena ze zdravotního pojištění kompletně, někde rodičky hradí pouze určitý příspěvek, v některých zemích si tuto službu musí uhradit samy v celém rozsahu.122 Domnívám se, že pokud by se ze strany zdravotníků (v českém prostředí by se s největší pravděpodobností jednalo o porodní asistentky, neboť ze strany lékařů o asistenci u domácích porodů není projevován zájem) nenašla jediná osoba, která by byla ochotna tuto zdravotní péči poskytovat (byť je tato situace absurdní), nemohl být stát „zajišťovat“ tuto péči autoritativním nařízením jejího výkonu způsobilým osobám, neboť by to bylo v rozporu se zákazem nucené práce, zakotveného v čl. 9 Listiny. Smyslem tohoto rozhodnutí bylo dle mého názoru pouze zachovat princip právní jistoty, který ve světle zdravotnického práva vystupuje o to výrazněji, což lze docílit tím, že zákon jednoznačně stanoví, zda jsou domácí porody povoleny, a pokud se žena rozhodne domácí porod uskutečnit, za jakých podmínek tak může učinit. Závazek státu tedy spočívá pouze ve vytvoření přehledné a předvídatelné legislativy, což, jak bude dále specifikováno, je závazek, který lze bezpochyby vztáhnout i na stát český, který je rovněž smluvní stranou Úmluvy. Toto rozhodnutí je zajímavé také z pohledu disentu soudce Popoviće, který nejenže předmětnou stížnost označil jako nepřípustnou proto, že se jedná o actio popularis (jak bylo ostatně obdobně namítáno i několika disentujícími soudci v usnesení Ústavního soudu ze dne 28. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 26/11), nýbrž také uvedl, že s ohledem na prejudikaturu ESLP (konkrétně rozhodnutí L. proti Lotyšsku, rozsudek ze dne 11. září 2007, stížnost č. 27527/03), nelze legislativní nedostatek podzákonné úpravy považovat za skutečnost bránící realizaci práva, které je zaručeno primární legislativou, tj. zákonem.

S tím

nesouhlasím. V samotném rozsudku jsou prezentována dotčená vnitrostátní ustanovení, z nichž je patrné, že realizace práva není zaručena zákonem – respektive v něm není zaručena explicitně. Maďarská úprava (ostatně stejně jako naše) obsahuje pouze obecné právní formulace, týkající se práva na nejvyšší dostupnou zdravotnickou péči, práva na sociální podporu, práva pacienta odmítnout léčbu apod. Žádné z dotčených ustanovení výslovně nezmiňuje existenci práva ženy zvolit si místo porodu, tím spíše se pak nevyjadřuje o porodu v domácím prostředí a o možnosti asistence odborného zdravotnického personálu při porodu mimo zdravotnické zařízení. Z tohoto důvodu mám za to, že je-li jediným způsobem, jakým si žena a zdravotník mohou odpovědět na otázku, zda porod doma je či 122

CANDIGLIOTA, Z., KOLÁČKOVÁ, J., SNÁŠELOVÁ, K. Péče porodních asistentek mimo porodnice. Analýza právní úpravy vybraných evropských států. Liga lidských práv. Říjen 2010. ISBN: 978-80-8652038-4.

62

není v rozporu se zákonem, vyvodit toto právo z obecných ústavních mantinelů, které nejsou v zákoně požadovaným způsobem specifikovány, je (obzvláště pro laika) nepřípustným zásahem do principu právní jistoty, neboť se jedná o tak zásadní otázku, v níž by měl každý jednotlivec jednoznačně usoudit, zda mu právo přísluší či nikoliv, aniž by se musel obrátit na právníka, přičemž ani tato cesta nezaručuje jistou jednoznačnou odpověď, a to tím spíše proto, že porod doma bez asistence lze vnímat jako zásah do práva na zdraví. PŘÍPAD DUBSKÁ A KREJZOVÁ PROTI ČESKÉ REPUBLICE123

Případ Dubská a Krejzová proti České republice je v současné době nejčerstvějším rozhodnutím ESLP (jedná se o rozhodnutí ze dne 11. prosince 2014), vztahujícím se k právu ženy vybrat si místo porod. Oproti své prejudikatuře (zejm. Ternovszky proti Maďarsku) zde ESLP zkoumá otázku domácích porodů hlouběji – podkladem pro toto rozhodnutí byly mimo jiné i mezinárodní expertní studie, analyzující bezpečnost domácích porodů; ESLP zároveň hodnotil, zda právní řády členských států Úmluvy domácí porody umožňují, resp. zda tuto problematiku vůbec upravují. Stěžovatelky Alexandra Krejzová a Šárka Dubská ve svých stížnostech tvrdily, že české právo zakazuje zdravotníkům účastnit se domácích porodů, přičemž v tomto zákazu spatřovaly porušení článku 8 Úmluvy. Diferenci mezi rozebíraným rozhodnutím a případem Ternovszky proti Maďarsku je třeba spatřovat v tom, že u maďarských porodních asistentek nebyla právní úprava v oblasti asistovaných domácích porodů jednoznačná, když na jednu stranu domácí porody nezakazovala, avšak na druhou stranu postihovala zdravotnický personál participující při porodu doma vysokými pokutami. V případě českého státu porodní asistentky mohou poskytovat své služby pouze na takových místech, které splňují určité kvality co do technického a věcného vybavení. Jelikož je zřejmé, že domácí prostory požadované podmínky nesplňují, je česká právní úprava svým adresátům čitelná, což ESLP v tomto případě skutečně konstatoval. Šárka Dubská podruhé otěhotněla v roce 2010, přičemž její těhotenství bylo zcela bez komplikací. Jelikož první porod v nemocnici považovala za stresující, rozhodla se porodit doma, nicméně nebyla schopna nalézt porodní asistentku, která by byla svolná u porodu doma asistovat. Na její žádost jí Krajský úřad v Liberci odpověděl, že zdravotním 123

Dubská a Krejzová proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, stížnost č. 28859/11 a 28473/12.

63

pracovníkům včetně porodních asistentek české právo povoluje asistovat u porodu pouze na takovém místě, které odpovídá technickému vybavení stanovenému vyhláškou Ministerstva zdravotnictví č. 221/2010 Sb., o požadavcích na věcné a technické vybavení zdravotnických zařízení, a tedy nikoliv u stěžovatelky doma. Šárka Dubská se obrátila na české soudy, nicméně ani Ústavní soud její stížnosti nevyhověl, když konstatoval, že její stížnost je s ohledem na nevyčerpání všech opravných prostředků nepřípustná a odmítl ji. 124 Stěžovatelka Dubská nakonec porodila doma sama, bez odborné asistence. Alexandra Krejzová porodila v roce 2008 a 2010 dvě děti – doma a za asistence porodní asistentky, která nicméně nedisponovala příslušným povolením. Při třetím těhotenství pojala totožný úmysl, nicméně se jí stejně jako v případě Šárky Dubské nepodařilo najít vhodnou porodní asistentku, neboť žádné z porodních asistentek v Praze, kde se měl porod odehrát, nebyla udělena autorizace asistovat u porodů doma. Stěžovatelka Krejzová si ve výsledku k porodu vybrala nemocnici ve Vrchlabí s ohledem na její pověst, týkající se zejména respektu k přání matky v průběhu porodu. ESLP v případě Dubská a Krejzová provedl klasický algoritmus zkoumání, v němž si poté, co dospěl k závěru, že projednávaný případ spadá pod rozsah Úmluvy, položil následující otázky: 1) Jedná se o zásah veřejné moci do zájmu, chráněného a zaručeného Úmluvou? 2) Je tento zásah v souladu s právním řádem dotčeného státu? 3) Sledoval tento zásah legitimní cíl? 4) Byl tento zásah nezbytný v demokratické společnosti? S ohledem na široký rozsah čl. 8 Úmluvy, tedy zejména na právo na fyzickou a psychickou integritu, dospěl ESLP k závěru, že nemožnost stěžovatelek zajistit odbornou asistenci u porodu v domácím prostředí je zásahem do práva na soukromý život. Podle soudu je tento zásah v souladu s právem – soud konstatoval, že z vyhlášky Ministerstva zdravotnictví č. 221/2010 Sb. je patrné, že soukromé bydlení nemůže splnit technické požadavky kladené na prostor, kde je porodní asistentka oprávněna poskytovat své zdravotní služby, a proto stěžovatelky musely být schopny předvídat, že účast porodních asistentek u porodu doma není zákonem dovolena. Vzhledem k tomu, že účelem tohoto zákonného zákazu, omezujícího práva žen na soukromý život, je ochrana zdraví a bezpečí novorozence v průběhu a po

124

Usnesení Ústavního soudu ze dne 28. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 26/11.

64

porodu, a zároveň i nepřímo ochrany zdraví a bezpečí matky, shledal soud, že Česká republika svou právní úpravou sleduje legitimní cíl. Kruciální otázkou tak zůstalo posouzení, zda zákaz porodním asistentkám poskytovat zdravotní služby mimo zdravotnické zařízení odpovídající technickým požadavkům vyhlášky je nezbytný v demokratické společnosti. Ačkoliv soud zmínil, že prostor pro uvážení (margin of appreciation) je obvykle užší v případech, kdy se jedná o některé z klíčových lidských práv, což causa Dubská a Krejzová bezpochyby je, nelze pominout významný fakt, že mezi členskými státy Úmluvy nepanuje v této otázce konsensus.125 Novorozenec je s ohledem na svou fyzickou zranitelnost plně závislý na rozhodování ostatních, což odůvodňuje vyšší angažovanost státu, ke které došlo právě v případě České republiky, která se primárně zaměřila na ochranu nejlepších zájmů dítěte. „Soud zvažuje, že zatímco obvykle žádný konflikt mezi zájmem dítěte a matky neexistuje, určité matčiny volby vztahující se k místu, okolnostem či metodě porodu mohou vést ke zvýšení rizika ve vztahu ke zdraví a bezpečí novorozenců, jejichž úmrtnost není zanedbatelná navzdory všem výhodám medicínské péče.“126 ESLP sice dospívá k závěru, že většina studií, které mu byly předloženy, nepředpokládají vyšší riziko pro novorozence v případě porodu doma, ovšem to platí jen v případě, že jsou splněny určité předpoklady – musí se jednat o nízkorizikové těhotenství, musí se jej účastnit kvalifikovaná porodní asistentka schopná rozpoznat jakékoliv porodní komplikace, a zároveň je nezbytné zajistit případný transfer matky a dítěte do porodnice ve velmi krátkém čase. Na druhou stranu si je soud vědom toho, že ačkoliv může těhotenství být bez jakýchkoliv komplikací, mohou nastat neočekávané obtíže, vyžadující okamžitý odborný zásah (typicky císařský řez). Čas strávený cestou do nemocnice tak může ohrozit zdraví a život dítěte i matky. Zejména s ohledem na tuto skutečnost tak ESLP konkluduje, byť připomíná, že stát je v souladu s doktrínou evolutivní interpretace povinen konstatně zkoumat podmínky tohoto zásahu s ohledem na zdravotní, vědecký i právní vývoj, že skutečnost, že český právní řád neumožňuje porodním asistentkám participovat na 125

16 členských států domácí porody za určitých podmínek povoluje (např. Francie, Německo, Británie či Nizozemsko), v šestnácti dalších státech právní řád možnost porodu doma přímo neupravuje, přičemž v některých z nich jsou domácí porody tolerovány a jen v hrstce z nich hrozí zdravotníkům za participaci na domácím porodu sankce (např. Ukrajina či Chorvatsko). 126 Vlastní překlad: „The Court considers that while there is generally no conflict of interest between the mother and her child, certain choices made by the mother as to the palce, circumstances or method of delivery may be seen to give rise to increased risk to the health and safety of the newborns whose mortality rate shown in figures for perinatal and neonatal deaths, is not negligible, despite all the advances in medical care.“ bod 94. rozsudku Dubská a Krejzová proti České republice.

65

domácím porodu, není porušením článku 8 Úmluvy, neboť Česká republika nevykročila ze svého prostoru pro uvážení, když upřednostnila práva dítěte před právy matky. K tomuto rozsudku byla připojena dvě konkurující stanoviska a jeden disent. Soudce Villiger podtrhl, že Česká republika má podle vyjádření jednoho z předních českých porodníků jednu z nejnižších hodnot novorozenecké úmrtnosti v Evropě, což je, krom jiného, důsledkem zákonné úpravy, neumožňující porod jinde než v nemocnici. Podle přesvědčení soudkyně Yudkivské nelze v žádném případě v rámci práva na soukromý život chránit veškeré myslitelné aspekty porodu, byť je zřejmé, že tato záležitost sama o sobě je součástí tohoto základního lidského práva každé ženy. Podle Yudkivské, ač Úmluva pojímá právo na soukromý život velice široce, nelze toto právo interpretovat tak, že členský stát je povinen zajistit úroveň pohodlí (guarantee a level o comfort), kterou jednotlivec při výkonu a realizaci svých základních práv vyžaduje; aby došlo k porušení Úmluvy, musí onen diskomfort, který je jedinec nucen podstupovat, dosáhnout jisté závažnosti (seriousness), což však vyšší či menší stupeň psychologického nepohodlí ve chvíli porodu není. Osobně se ztotožňuji se stanoviskem ukrajinské soudkyně, a to zejména s následujícím konstatováním: „Jinými slovy, [matky] žádaly stát, aby zajistil vše nezbytné pro to, aby jim umožnil porodit doma s minimálním rizikem, tedy za podmínek podobných k těm, které jsou zajištěny v porodnicích.“127 Byť se mnohdy v argumentaci obhájců domácích porodů objevují tvrzení, že psychologický efekt, který má domácí prostředí na rodící matku128, se významnou měrou může podílet i na dítěti, tedy např. na urychlení celého procesu porodu v důsledku pozitivního psychického stavu matky, a že porod doma může být za určitých okolností dokonce bezpečnější než doma129, soud se ve své argumentaci ničím podobným nezaobíral a pouze zvažoval, zda právo dítěte na maximální možnou zdravotní péči v okamžiku porodu má ustoupit právu matky na volbu místa a způsobu porodu. Zuzana Candigliota, kterou lze v oblasti boje za maximální šíři práv žen při porodu jistě označit jako leadera či průkopníka, poukazuje na studie, které ESLP v předmětném rozhodnutí zmínil a tvrdí, že tyto studie „prokazují, že porod doma je nejenže bezpečnou

127

Vlastní překlad: „In other words, thedy requested the State to organise the necessary facilities to enable them to give birth at home with minimal risk, that is, in conditions similar to those in maternity hospitals.“ Konkurující stanovisko soudkyně Yudkivské. Dubská a Krejzová proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, stížnost č. 28859/11 a 28473/12. 128 viz např. zde: ŽIPAJOVÁ, V.: Porod a psychika dítěte. [online]. iDnes.cz. cit. [13. 3. 2015]. 1999–2015 MAFRA, a. s., a dodavatelé Profimedia, Reuters, ČTK, AP. Dostupné z: 129 CANDIGLIOTA, Z.: Porody jsou věcí státu, ale ne tak úplně, řekl ESLP. [online ] Jiné právo. Cit. [8.1.2015]. Dostupné z:

66

variantou, ale dokonce v některých případech bezpečnější než porod s lékařem v nemocnici, tedy že volbou porodu doma dochází k minimalizaci rizika poškození dítěte.“ 130 O tomto tvrzení lze polemizovat. Například výzkum provedený v USA publikovaný v roce 2010131, který zahrnul informace získané z 342.056 domácích plánovaných porodů a 207.551 porodů plánovaných v nemocnici, sice konkludoval, že u domácích porodů statisticky dochází k méně vnějším intervencím typu epidurální analgesie či císařského řezu, že se rodí méně novorozenců s nízkou porodní hmotností a že méně novorozenců potřebuje asistovanou ventilaci, nicméně na druhou stranu taktéž dospěl k jednoznačnému závěru, že novorozenecká mortalita v případě domácích porodů je dvoj- až trojnásobná oproti porodům v nemocnicích. I další studie, kterými se ESLP zabýval, měly podobné výsledky (vyšší riziko nižšího Apgar skóre u domácích porodů, vyšší úmrtnost dětí v případě, že kvůli komplikacím dojde k nutnému transferu do nemocnice). Není tedy rozhodně možné zcela jednoznačně a s obecnou platností uzavřít, že domácí porody jsou stejně rizikové jako porody v nemocnici, ostatně ESLP žádné podobné stanovisko ani nevyslovil. Konstatoval sice, že většina studií, které mu byly předloženy, nepoukazuje na zvýšené riziko domácích porodů oproti porodům v nemocnici, ovšem to platí pouze za splnění určitých předpokladů (nízkorizikové těhotenství, kvalifikovaná porodní asistentka, možnost transferu do nemocnice za minimální dobu). Zároveň však ESLP upozornil, že si je velmi dobře vědom toho, že i v případě nízkorizikového těhotenství (low-risk pregnancy) mohou nastat neočekávané komplikace vyžadující specializovaný lékařský zákrok, přičemž čas, nutný k transportu rodičky s dítětem do nemocnice, kde je možné takový zákrok provést, může zvýšit rizika vůči dítěti i matce. Disentující soudce Lemmens ve svém nesouhlasném stanovisku polemizoval nad českým zdravotnickým systémem, když uvedl: „Právní řád matkám nezakazuje, aby porodily na místě podle své volby. Je tedy teoreticky možné, aby matky porodily doma. Pokud se tak však rozhodnou, nejsou schopny získat asistenci porodní asistentky. Nedovedu pochopit, jak takový systém jako celek může být pokládán za souladný s deklarovaným cílem ochrany zdraví matek a jejich dětí. I většina uznává, že v tomto ohledu je na českém systému něco divného.“ Je otázkou, kdo je v českém prostředí tím odpovědným subjektem, který dítěti neposkytuje lékařskou péči. Účel současné legislativy je zřejmý – docílit toho, aby se všechny děti rodily 130

CANDIGLIOTA, Z.: Porody jsou věcí státu, ale ne tak úplně, řekl ESLP. [online] Jiné právo. Cit. [8.1.2015]. Dostupné z: 131 Maternal and newboren outcomes in planned home birth vs planned hospital births; a meta-analysis. [online]. American Journal of Obstetrics & Gynecology. Cit. [25.1.2015]. Dostupné zde:

67

v porodnicích, kde je zajištěn nejvyšší možný standard lékařské péče. Stát nezakazuje, a s ohledem na judikaturu ESLP ani nemůže zakázat, matkám zvolit si místo porodu jinde, a tedy ani doma. Pokud se tedy matka, aniž porušuje jakoukoliv právní normu, rozhodne porodit své dítě doma, je to skutečně ona, kdo omezuje právo dítěte na zdraví kvůli psychickému pohodlí? Nemůže to být stát, který matku trestá za její oprávněnou volbu neposkytnutím zdravotní péče alespoň v podobě přítomnosti porodní asistentky?

II.

KONKURENCE POVINNOSTÍ LÉKAŘE A PRÁV RODIČE KAUZA JIHOMORAVSKÉ ZÁCHRANNÉ SLUŽBY

To, jak lze tutéž situaci posuzovat ze dvou různých úhlů pohledu, dokonale ilustruje kauza Jihomoravské záchranné služby, která byla obviněna z neoprávněného zásahu do osobnostních práv matky a jejího dítěte. Skutkový stav se zdá být poměrně nekomplikovaný – matka, aniž tak předem zamýšlela, porodila doma a nechala přivolat lékařskou záchrannou službu, aby přestřihla pupeční šňůru. Přivolaný lékař šňůru přestřihl a chtěl dítě odvézt do nemocnice, neboť měl podezření, že u dítěte mohlo dojít ke zdravotním komplikacím. Rodiče s převozem nesouhlasili, neboť byli přesvědčení o tom, že dítě je v pořádku. Lékař bezodkladně zavolal policii, pod jejímž dohledem se rodiče k převozu do nemocnice podvolili. Rodiče záchrannou službu zažalovali za to, že svým necitlivým zásahem a tím, že nutila rodiče dítěte, které nejevilo známky poruchy zdraví, k převozu, zasáhla do jejich osobnostních práv a domáhali se jak omluvy, tak relutární náhrady nemajetkové újmy. Krajský soud v Brně jim dal za pravdu, když uvedl, že „je nemyslitelné, aby docházelo k nedobrovolným nezákonným transportům zdravých lidí nejevících známky poruchy zdraví. (…) Výjimečné případy vnucené zdravotnické péče (tj. péče poskytované bez souhlasu či zástupného souhlasu pacienta) nelze vykládat extenzivně, nýbrž nutno naopak šetřit podstatu a smysl základních práv a svobod a vyloučit jejich zneužití k jiným účelům, než pro které byla stanovena.“132 Podle Krajského soudu byla namístě maximální zdrženlivost lékaře. Toto přesvědčení nemohu sdílet. Jestliže je lékař za případnou újmu na zdraví dítěte v případě neposkytnutí pomoci odpovědný, je sice samozřejmě třeba s rodiči jednat lidsky a v prvé řadě se pokusit řešit takový konflikt po dobrém, tj. určitým způsobem jej vykomunikovat a nikoliv volat policii; ovšem na druhou stranu je pochopitelné, že jestliže druhá strana není ke komunikaci ochotna, nezbývá lékaři příliš jiných východisek. Povinnost 132

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. srpna 2011, sp. zn. 24 C 3/2011.

68

zdravotníka spočívá primárně v péči o pacienta, jeví-li se mu tato péče jako nezbytná či neodkladná kvůli hrozícím rizikům poruchy zdraví, nikoliv povinnost šetrně a empaticky přesvědčovat rodiče, že je tato péče skutečně nutná. Kdyby lékař dítěti odbornou péči neposkytl a došlo by k újmě na jeho zdraví, za tuto újmu by odpovídal především lékař. Lze proto mít důvodně za to, že lékař s maximální zdrženlivostí postupovat nemůže, a to z následujících důvodů: a) Lékař musí učinit rozhodnutí během několika málo okamžiků, v nichž se může jednat o život dítěte. Jestliže je lékař upřímně přesvědčen o tom, že ohrožení je skutečné, a toto přesvědčení je založeno na dobrých důvodech, nelze jej vinit za to, že podle tohoto přesvědčení jedná, i když se posléze ukáže, že bylo mylné; opačný přístup by na zdravotníky kladl nereálné břemeno (unrealistic burden).133 b) Odpovědnost je na straně lékaře, nikoliv na straně rodičů, jestliže někomu hrozí postih (ať už občanskoprávní, či trestněprávní), je to lékař, nikoliv (hrubě) nezodpovědný pacient či jeho zákonný zástupce, přičemž obzvláště u malých dětí je hrozba žaloby či trestního oznámení (které je způsobilé nenávratně poškodit dobrou pověst lékaře) v případě, že dojde ke škodě na zdraví dítěte, velmi vysoká. Lékař se tak ocitá mezi Scyllou a Charybdou – buď může vyvolat konflikt s rodiči, ve vyhrocených případech ústící do žalob na ochranu osobnosti, nebo riskovat, že se dítěti něco stane a vystavit se tak sankcím mnohonásobně vyšším než ve variantě první. c) Lékař je odborníkem, způsobilým zhodnotit možné zdravotní komplikace a jejich příčiny, a to ať už se jedná o komplikace transparentní či latentní – laický úsudek rodičů o zdravotním stavu jejich dítěte bohužel nemůže erudované stanovisko lékaře ani při nejlepší vůli nahradit. V souladu s výše uvedenou argumentací je pak i usnesení Vrchního soudu v Olomouci, kterým tento odvolací orgán rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a vrátil ho tomuto soudu k dalšímu řízení: „Excesem z tohoto zákonného oprávnění (rozuměj oprávnění vyplývající z § 23 odst. 3 zákona č. 20/1966 Sb., o péči a zdraví lidu, dnes nahrazeno § 38 ZZS) proto nemůže být ani nesprávná úvaha lékaře při rozhodování o poskytnutí zdravotní péče nařízená ve prospěch nezletilého pacienta bez souhlasu zákonného zástupce, pokud by se 133

Srov. McCann proti Spojenému království, rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 27. září 1995, stížnost č. 18984/91, kdy ESLP neshledal, že by došlo k zásahu do práva na život v případě zastřelení několika teroristů vojáky Spojeného království v okamžiku, kdy se jednalo o vypjatou situaci, vojáci byli přesvědčeni o tom, že hrozí nebezpečí (teroristé měli údajně každým okamžikem odpálit bombu) a věřili, že jejich zásah je absolutně nezbytný.

69

diagnostikovaná nezbytnost okamžitého vyšetření novorozence a jeho převoz do nemocnice posléze ukázaly nepotřebné k záchraně jeho života či zdraví, ba ani tehdy, pokud lékař neposkytl zcela přesné a vyčerpávající informace o důvodech a nezbytnosti svého rozhodnutí.“134 Krajský soud v Brně tedy případ znovu projednal a za současného respektu k právním stanoviskům odvolacího soudu rozhodl stejně jako prve – tedy v neprospěch záchranné služby. Výše uvedené teze v zásadě nezpochybnil, ovšem doplnil dokazování v tom směru, že nechal zhotovit znalecký posudek z oboru pediatrie. Tímto posudkem bylo prokázáno, že lékař záchranné služby objektivně nemohl diagnostikovat ohrožení života či zdraví dítěte, neboť takovou diagnózu neměl čím podložit; pouze nemohl předpokládat, „jak se bude dobrý zdravotní stav dítěte v budoucnosti případně vyvíjet. O žádnou neodkladnou a nezbytnou záchranu života a zdraví dítěte proto fakticky nešlo. 82) Pro forma uplatněným důvodem převozu pak za této situace bylo hypotetické riziko ztráty krve dítěte. Toto riziko však bylo znalecky vyloučeno jako nepřípadné, neboť během tří až pěti minut po narození dochází k zástavě toku krve v pupečníku. Dítě v bytě nadto nejevilo žádné známky ztráty krve ani jiné patologie.“135 Soud tak dovodil, že lékař za každou cenu konstruoval záminky, proč nucený převoz uskutečnit; ve světle tohoto úsudku pak uzavřel, že k neoprávněnému zásahu do osobnostních práv ze strany zdravotnické záchranné služby skutečně došlo. Závěr, k němuž jsem však dospěla, se nemění – lékař je oprávněn nařídit nucený převoz do nemocnice, je-li přesvědčen o tom, že existuje reálná hrozba vzniku újmy na zdraví či životě dítěte, a to i přes výslovný nesouhlas rodičů, resp. zákonných zástupců dítěte. Jako odborník by však měl být schopen tuto reálnou hrozbu rozpoznat; pakliže by existenci takové hrozby neshledal, je oprávněn vyžádat si od rodičů negativní revers, který jej zbavuje odpovědnosti za případné následky nastalé v důsledku neposkytnutí lékařské péče. Záležitostí, kterou se Vrchní soud v Olomouci a explicitně ani Krajský soud v Brně nezabývaly, a kterou však považuji za vhodné zmínit, je otázka přiznání náhrady nemajetkové újmy novorozenci. Soud prvního stupně totiž kromě povinnosti písemně se omluvit uložil žalované záchranné službě povinnost zaplatit jak matce, tak dítěti náhradu nemajetkové újmy ve výši 50.000,- Kč každému. Vznik nemajetkové újmy jistě mohla důvodně pociťovat matka, která byla ve svém poporodním rozrušení vystavena nátlaku 134

Usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 31. ledna 2012, sp. zn. 1 Co 311/2011. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. listopadu 2012, sp. zn. 24 C 3/2011, bod 81 a 82 [online]. Cit. [18.3.2013]. Dostupné z: 135

70

lékaře a donucena k převozu do nemocnice, ovšem závěr soudu o tom, že nemajetková újma vznikla i novorozenci, osobně chápu jako nepodložený. Totiž – osobnostní práva mají zvláštní charakter, neboť každý jedinec vnímá zásah do své osobnosti různě – to, co jeden vůči své osobě považuje za difamující, druhý z tohoto hlediska shledává naprosto neškodným. Závěrečné hodnocení, zda předmětné jednání dosáhlo takové intenzity, že zasáhlo do osobnostních práv jedince, a že je namístě finanční forma odškodnění, sice přináleží soudu, avšak je plně v dispozici onoho jedince, zda takové jednání za zásah vůbec pociťuje a zda se vyslovení takového závěru (a následné náhrady nemajetkové újmy) bude domáhat. Prokázat u novorozence, že přesunem do nemocnice došlo k zásahu do jeho osobnostních práv, je velmi obtížné, neboť novorozenec se k této problematice nemůže vyjádřit ani bezprostředně po takovém zásahu, ani později, neboť si tuto situaci nebude pamatovat. Soud za takových okolností nemůže s jistotou konstatovat, že dítěti převoz do nemocnice vadil. Opačná varianta je totiž taktéž zcela reálná – dítě (pokud by toho bylo schopno) mohlo převoz do nemocnice vnímat jako veskrze pozitivní zásah, vedoucí k záchraně jeho života. U čerstvě narozeného dítěte jsou však smysly funkční pouze částečně, novorozenec je schopen vnímání jen ve velmi omezené formě. Za takové situace podle mého názoru není možné rozhodnout, že převoz novorozence do nemocnice byl zásahem do jeho osobnostních práv, a už vůbec ne, že tento zásah byl takové intenzity, že mu odpovídá odškodnění ve výši 50.000,- Kč, neboť pro takové rozhodnutí neexistují dostatečné důkazní podklady. Je pravdou, že Nejvyšší soud přisvědčil Krajskému soudu v Brně a Vrchnímu soudu v Olomouci, když odmítl dovolání Nemocnice Třebíč proti rozsudkům, které nezletilým dětem, jež byly v porodnici zaměněny, přiznaly náhradu nemajetkové újmy v penězích136, nicméně situace, ke které v dané věci došlo, byla mnohem závažnějšího charakteru, psychické následky na obou zaměněných holčičkách byly podrobně popsány znaleckými posudky, které nevyloučily ani možné psychické komplikace při separačních situacích (nástup do školky apod.); ostatně závěr o tom, že by obě dívky zpětně hodnotily nemožnost strávit první měsíce života s vlastními rodiči v důsledku pochybení nemocnice negativně – jako újmu – je nasnadě. V případě Jihomoravské záchranné služby je situace odlišná – soud vycházel z toho, že dítě zastávalo stejné stanovisko jako jeho matka, tzn. že s převozem nesouhlasilo a že tak došlo k omezení jeho osobní svobody, byť krátkodobému. Lze však postavit najisto, že novorozenec by i ex post vnímal tento převoz do nemocnice jako osobnostní újmu a omezení osobní svobody? Pokusím se tuto vyhrocenou situaci odlehčit – jsou lidé, kteří pociťují obavy o své zdraví 136

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31. května 2011, sp. zn. 30 Cdo 2428/2010.

71

silněji než jiní a preventivní péče pro ně proto hraje větší roli než pro ostatní. Nelze vyloučit, že tento novorozenec by měl právě takové povahové rysy, díky kterým by jeho rozhodnutí bylo právě opačné než to matčino, tedy raději se nechat prohlédnout odborníkem a vyloučit možné zdravotní komplikace, než setrvat v bezpečí svého domova. Jak jsem již uvedla výše v souvislosti s volbou matky porodit v domácím prostředí, která takovým rozhodnutím činí volbu i za své dítě, mám za to, že rodič by měl být tím, který má nejlepší předpoklady k tomu, aby za své dítě rozhodoval. Rodiče tak mohou za svého potomka vyslovit souhlas s poskytnutím zdravotní péče, mohou vyslovit nesouhlas ve chvíli, kdy dítě někdo bez jejich souhlasu vyfotí a namítat zásah do jeho osobnostních práv – mohou však za dítě vyslovit i to, že se mu nelíbilo, když bylo násilně převezeno do nemocnice a že s takovým převozem nesouhlasilo? Odpověď na tuto otázku by měla být předmětem rozhodování soudu, který by ji však měl kriticky zkoumat a nevycházet přitom z premisy, že dítě, byť se jedná o novorozence, musí mít nutně vždy totožný názor jako jeho rodič, nýbrž posuzovat případ podle objektivních skutečností v dané věci a možnost vzniku nemajetkové újmy novorozenci zkoumat nezávisle na újmě vzniklé rodičům. HANZELKOVI PROTI ČESKÉ REPUBLICE137

Nadepsané rozhodnutí ESLP má velice podobný charakter jako případ Jihomoravské záchranné služby, kdy podstatou je nevůle rodičů strpět s novorozencem pobyt v nemocnici a podrobit se lékařskému dohledu. V tomto případě matka porodila v nemocnici, porod byl fyziologický, bez jakýchkoliv komplikací a dítě mělo maximální možné Apgar skóre. Ještě v den porodu se matka – stěžovatelka138 rozhodla nemocnici opustit, a to i přes nesouhlas personálu, který jí navrhoval, aby zůstala ve zdravotnickém zařízení alespoň 48 hodin po porodu a upozornil ji na možné zdravotní komplikace. Stěžovatelka jejich doporučení nerespektovala, sdělila, že dítě převezme do péče její pediatrička, a aniž podepsala negativní revers a udala svou aktuální adresu, z nemocnice i s dítětem odešla. Dětská lékařka však dítě převzít nemohla, neboť se chystala odjet na víkend, a vzhledem k tomu, že se jednalo o neobvyklou situaci, upozornila na tuto skutečnost personál nemocnice, který v obavách o zdraví dítěte obratem kontaktoval orgán sociální právní ochrany dětí. OSPOD se opětovně pokusil přesvědčit rodiče k návratu do nemocnice a upozornil je na možnost realizace předběžného opatření, avšak tato snaha nebyla úspěšná. Příslušný lékař, který měl 137

Hanzelkovi proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, bod 79, stížnost č. č. 43643/10. 138 Pro účely této práce a lepší pochopení textu je jako stěžovatelka označována pouze matka, ačkoliv stěžovateli byl i otec a novorozeně.

72

stěžovatelku a novorozence v porodnici ve své péči, vypracoval zprávu o možném ohrožení zdraví a života dítěte, která byla přílohou návrhu na vydání předběžného opatření OSPOD; tomuto návrhu soud vyhověl a dítě bylo na základě tohoto předběžného opatření dopraveno do nemocnice, kam ho matka nakonec z vlastní vůle doprovodila. U dítěte nebyly zjištěny žádné zdravotní komplikace a po dvou dnech byla stěžovatelka s dítětem z nemocnice propuštěna. Meritum stížnosti stěžovatelky spočívalo v tom, že násilným převozem dítěte do nemocnice, což podle nich představovalo zásah, který nebyl ani zákonný, ani nezbytný, došlo k porušení jejich práva na respektování soukromého a rodiného života, neboť jim bylo odňato právo těšit se z rodinného života po narození dítěte. Soud shledal, že pojem soukromého a rodinného života zahrnuje i právo matky rozhodnout o léčbě a hospitalizaci svého dítěte, jak již předtím konstatoval v rozhodnutí Glass proti Spojenému království. Zásah do soukromého života stěžovatelky byl podle soudu v souladu se zákonem, stejně jako splňoval podmínku legitimity; pětistupňovým testem ESLP však případ neprošel v otázce nezbytnosti zásahu. Podle většiny rozhodujících soudců se měl soud, nařizující předběžné opatření, zabývat řešením, jež by představovalo méně extrémní zásah do rodinného života stěžovatelů, a krom toho měl důkladněji zkoumat, zda skutečně existovaly konkrétní a naléhavé okolnosti odůvodňující tak radikální řešení, jakým byl okamžitý převoz dítěte do nemocnice. „ I když tedy mohlo být ‚nezbytné‘ použít preventivní opatření k ochraně zdraví novorozence, nelze považovat zásah do rodinného života stěžovatelů, k němuž došlo v důsledku předběžného opatření, kterým byl nařízen návrat stěžovatele do nemocnice, za ‚nezbytný‘ v demokratické společnosti.“ 139 K rozsudku je připojeno nesouhlasné stanovisko soudkyně Yudkivske a soudce Zupančiče. Tito soudci se neztotožnili s názorem většiny o neurčitosti a abstraktnosti rizika, jež hrozilo v důsledku absence lékařské péče novorozenci, nýbrž považovali kritické období 72 hodin po porodu za dostatečný důvod pro reakci soudu v podobě předběžného opatření, přičemž podle nich „podstata rozsudku tkví v odborných lékařských úvahách, k nimž není Soud kvalifikován.“140 Byť se v tomto případě přikláním ke stanovisku většiny, považuji za velmi případnou následující poznámku disentujících soudců: „S příkladem opačného problému, než je ten, který nastal v projednávané věci, se setkáváme ve věci Calvelli a Ciglio proti Itálii (č. 32967/96, rozsudek Velkého senátu ze dne 17. ledna 2002), v níž byl lékař odsouzen z důvodu, že nebyl přítomen tak, jak měl být, při porodu diabetičky,

139

Hanzelkovi proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, bod 79, stížnost č. č. 43643/10. 140 Tamtéž.

73

kterou léčil a sledoval v průběhu těhotenství. Jinými slovy – nabízí se otázka, jak by Soud reagoval, kdyby se u dítěte objevily některé z výše uvedených poporodních problémů a současně bylo vzdáleno od nemocnice a jednotek intenzivní péče.“141 Touto glosou se podle mého názoru podařilo dokonale vystihnout současnou situaci a zdroj napětí, jež mezi lékaři a pacienty panuje. Principielním problémem je tu skutečnost, že dítě se – ať už se jedná o samotný průběh porodu, či o poporodní péči – může ocitnout v ohrožení života, a to zcela neočekávaně a z různých příčin, které mnohdy nelze jakkoliv předvídat. Pravděpodobnost, že tyto zdravotní komplikace nastanou, je malá a nelze se proto rodičům divit, že trvají na svém a zdravotní péči v situaci, která bude zřejmě bezproblémová, odmítají. Na druhou stranu se však nelze divit ani lékařům, neboť oni jsou těmi osobami, jež ponesou odpovědnost v těch několika málo případech, kdy se nepravděpodobné stane skutečností a dítě v důsledku neposkytnutí péče zemře či utrpí jinou zdravotní újmu. Při porodu a v prvních 72 hodinách tak nastává vakuum, v němž není jisté, jak se bude zdravotní stav dítěte vyvíjet; je však jasné, kdo za následky ponese odpovědnost. Není pochyb o tom, kdo má na zachování co nejlepšího zdraví dítěte největší zájem – jsou to jeho rodiče. Jestliže lékař trvá na tom, aby dítě zůstalo v jeho péči, tento postoj není důsledkem jeho obav o dítě, které by snad byly větší než matčiny, ani projevem jeho pýchy nad úspěchy české lékařské vědy, ale přirozenou obrannou reakcí – pokud by lékař tuto péči nezajistil a dítěti by se něco stalo, bude první osobou, na kterou rodiče podají trestní oznámení, pakliže nebude mít k dispozici negativní revers, což v řešeném případě neměl. Podobný případ se ostatně odehrál i v českém prostředí – jedná se o případ porodní asistentky Zuzany Štromerové, která u porodu své klientky nebyla fyzicky přítomna, konzultovala pouze po telefonu a mylně se domnívala, že se jedná o porod fyziologický; dítě se v průběhu porodu udusilo pupeční šňůrou a narodilo se již mrtvé. Tato porodní asistentka je za toto jednání trestně stíhána (prozatím byla nepravomocně odsouzena) za ublížení na zdraví s následkem smrti. KONOVALOVA PROTI RUSKU142

ESLP se v poměrně nedávné době zabýval i právy ženy na soukromý život v průběhu porodu ve zdravotnickém zařízení, ovšem tentokrát se nejednalo o konflikt práv dítěte a práv matky; stěžovatelčina porodu se bez jejího souhlasu účastnilo několik studentů medicíny, což mělo zasáhnout do jejího práva na soukromý život. Od státu požadovala odškodnění za nemajetkovou újmu, která jí měla být způsobena tím, že byla doba porodu ze strany 141

Hanzelkovi proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, bod 79, stížnost č. č. 43643/10. 142 Konovalova proti Rusku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. října 2014, stížnost č. 37873/04.

74

zdravotníků úmyslně prodloužena a že přítomnost studentů průběh porodu negativně ovlivnila. ESLP s odkazem na svou předchozí judikaturu, zejm. rozsudek Ternovszky proti Maďarsku, v němž bylo vymezeno právo ženy na svobodnou volbu místa porodu, dospěl k závěru, že čl. 8 Úmluvy byl porušen, neboť porod je velmi citlivá záležitost a přítomnost studentů společně s jejich znalostí důvěrných informací o stěžovatelčině tehdejším zdravotním stavu byla nezákonnou. Tak rozhodl i přesto, že v té době v Rusku existovalo zákonné ustanovení, které přítomnost studentů medicíny u lékařských zákroků za studijními účely umožňovalo, protože toto ustanovení dle hodnocení soudu neobsahovalo dostatečnou garanci chránící práva pacientů. Informace o přítomnosti studentů byla stěžovatelce navíc předložena v době již probíhajícího porodu, kdy byla stěžovatelka pod vlivem léků a navíc ve stresu kvůli vzniklým komplikacím, z brožury, kterou stěžovatelka obdržela, také vyplývalo, že přítomnost studentů nelze odmítnout; informace o počtu studentů v ní rovněž nebyla obsažena. Z těchto důvodů ESLP shledal, že došlo k zásahu do čl. 8 Úmluvy, jelikož „přítomnost studentů u porodu stěžovatelčina dítěte tak nebyla v souladu s požadavkem zákonnosti ve smyslu čl. 8 odst. 2 Úmluvy z důvodu nedostatku procesních záruk proti svévolnému zásahu do práva na respektování soukromého života v tehdy platném znění zákona o zdravotní péči.“143 Ani skutečnost, že zákon přítomnost studentů, resp. obecně třetích osob u lékařského zákroku bez souhlasu pacienta umožňuje, tedy nelze ve světle tohoto rozhodnutí považovat za dostatečnou garanci toho, že nedojde k porušení ústavně garantovaných lidských práv, protože ESLP na stát klade v tomto směru mnohem větší nároky. Na prvním místě tu stojí souhlas pacienta, nicméně i ten musí být, podobně jako souhlas pacienta s provedením lékařského zákroku, informovaný – tedy udělený takovým způsobem, že pacientovi bude ve chvíli, kdy bude schopen se plně soustředit a předkládané informace vnímat a pochopit, vysvětleno, jakým způsobem proběhne účast třetích osob u příslušného zdravotnického zásahu, kolik takových osob bude, zda budou tyto osoby jakkoliv do probíhajícího výkonu zasahovat, resp. zda jsou k tomu oprávněny, byť pod odborným dozorem, a pacient posléze s tímto postupem projeví výslovný souhlas, samozřejmě z pohledu právní jistoty zdravotnického zařízení písemný. Teprve v takové situaci bude požadavkům Úmluvy, interpretovaným ESLP, učiněno zadost. 143

Zpravodaj kanceláře vládního zmocněnce č. 1/2015. [online] Kancelář vládního zmocněnce pro zastupování ČR před ESLP, Ročník 3 / Číslo 1 Duben 2015, s. 31. Cit. [4. 5. 2015] Dostupné z:

75

POVINNOST STÁTU ZAJISTIT PORODNÍ ASISTENTKU V DOMÁCÍM PROSTŘEDÍ

Jako průlomové rozhodnutí lze také chápat usnesení Městského soudu v Praze, v němž těhotná žena podala k nadepsanému soudu návrh na vydání předběžného opatření spočívající v tom, že nařídí Fakultní nemocnici Motol, aby zajistila během jejího porodu doma péči kvalifikované porodní asistentky. Soud sice tento návrh zamítl s odůvodněním, že „za situace, kdy je o této záležitosti rozhodováno v den termínu porodu, je nereálné uložit odpůrci (rozuměj Fakultní nemocnici Motol) takovouto povinnost.“144, avšak jako obiter dictum uvedl, že obecně jej považuje za legitimní vzhledem k tomu, že „navrhovatelka má právo na volbu porodu doma a toto právo je součástí práva na ochranu soukromého a rodinného života. Pravdou je, že stát neuděluje v České republice registrace porodním asistentkám a odrazuje soukromé porodní asistentky od toho, aby poskytovaly péči u porodů doma. Vzhledem k neexistenci porodních asistentek bylo také namístě obrátit se se žádostí o zajištění péče během porodu ve spádové oblasti dle bydliště navrhovatelky, což je Fakultní nemocnice Motol.“145 Toto usnesení vyvolalo poměrně mnoho ohlasů146, a to jak pozitivních, tak negativních; podle Respektu147 se jednalo o dokonce přímo o verdikt, který změnil život v Česku k lepšímu, neboť soudkyně rozhodla, „že stát jedné z žen proti její vůli znemožnil rodit doma, když jí k tomu odmítl poskytnout nezbytnou porodní asistentku. A protože je to podle soudu nepřípustné omezení svobody, musí úředníci v takových případech zajistit, aby se tato roky zažitá praxe už neopakovala.“ Tak jednoduché to však vypadá pouze na první pohled. V prvé řadě je třeba podotknout, že rozhodnutí soudu prvního stupně, aniž prošlo sítem řádných a mimořádných opravných prostředků, nelze přikládat tak velký význam (nota bene jednaloli se o právní názor vyslovený pouze formou obiter dicta) – spíše se jedná o první vlaštovku, která však, jak se říká, jaro nedělá. Toto rozhodnutí je však problematické také proto, že v případě, kdyby návrh zamítnut nebyl, byla by nemocnici uložena povinnost, o jejímž zákonném podkladu lze spekulovat. Určité vodítko by snad mohl poskytnout § 48 odst. 3 ZZS, který zakazuje zdravotnickému zařízení odmítnout přijetí pacienta do péče tehdy, 144

Usnesení Městského soudu v Praze ze dne 18. ledna 2012, sp. zn. 1 Nc 1/2012. Tamtéž. 146 Viz např. Žena má právo rodit doma a nemocnice jí musí pomoci, rozhodl soud – iDNES.cz. [online]. Dostupné z < http://zpravy.idnes.cz/zena-ma-pravo-rodit-doma-a-nemocnice-ji-musi-pomoci-rozhodlsoud-ps5-/domaci.aspx?c=A120126_101726_domaci_hv>, Státní porodnice jsou povinny vysílat porodní asistentky k domácím porodům? Zdravotnické právo a bioetika. [online]. Dostupné z < http://zdravotnickepravo.info/statni-porodnice-jsou-povinny-vysilat-porodni-asistentky-k-domacimporodum/> . HOŘEJŠÍ, A.: Porod jako měřítko demokracie – Deník referendum. [online]. Dostupné z < http://www.denikreferendum.cz/clanek/12421-porod-jako-meritko-demokracie>. 147 Soudci s jinýma očima. Respekt. Ročník XXIII. 7/2012. 145

76

jedná-li se o porod, ovšem domnívám se, že výkladem e ratione legis bychom dospěli k opačnému závěru. Ustanovení § 48 se totiž dotýká důvodů, na jejichž základě smí zdravotnické zařízení pacienta odmítnout, přičemž se jedná převážně o důvody organizačně – provozního charakteru. Možnost odmítnutí je pak dále omezena výjimkami, které se vztahují na specifické situace, u kterých je patrný veřejný zájem péči poskytnout (ochrana veřejného zdraví, krizové situace, výkon ochranného léčení, neodkladná péče, porod). Představme si tedy typickou situaci, na kterou tato úprava směřuje: rodící ženu přiváží její manžel do nemocnice, která by jinak měla oprávnění tuto pacientku odmítnout podle § 48 odst. 1, tedy například proto, že v okamžiku jejího příjezdu jsou všechny porodní boxy obsazené a všichni lékaři a porodní asistentky jsou vytíženi na maximum. Nemocnice ji však nesmí odmítnout, protože jí to neumožňuje odst. 3 tohoto ustanovení. Nepřípustně extenzivním výkladem by dle mého názoru však bylo rozšiřovat tuto povinnost přijmout pacienta na povinnost jet za pacientem do jeho domova. Druhá povinnost klade na zdravotnický personál mnohem větší (a nejen časové) nároky než pouhá povinnost přijmout pacienta – zdravotník by musel opustit své pracoviště, dopravit se do domova pacienta, vzít s sebou určité vybavení, které má jinak k dispozici v nemocnici, strávit v domově pacienta těžko odhadnutelnou dobu, kterou by v nemocnici jinak mohl využít péčí o více pacientů (tedy rodících žen) zároveň. Vůbec se neuvažují komplikace spočívající v tom, že porodní asistentka v nemocnici má určitou pracovní dobu a že skončí-li tato doba, pacienta převezme porodní asistentka jiná, což je v domácím prostředí poměrně nereálné a klade to zvýšenou zátěž jak na zdravotníky, tak na nemocnici. In extremis – kdyby nemocnice měla povinnost vysílat porodní asistentky ke všem ženám, které se rozhodnou rodit doma, mohlo by se také snadno stát, že se o ženu, která přijede do nemocnice porodit, se nebude mít kdo starat, protože všem porodním asistentkám byla právě uložena rozhodnutím soudu povinnost vyrazit „do terénu“. Nemyslím si tedy, že povinnost zdravotnického zařízení „přijmout“ je současně povinností „poskytnout zdravotní péči kdekoli, kde si pacient bude přát“, neboť to jednak zcela jistě nebylo úmyslem zákonodárce, jednak by se jednalo o výklad ústavně nekonformní, neboť ukládat povinnosti lze podle čl. 4 Listiny toliko na základě zákona. POVINNOST PROVÉST NOVOROZENECKÝ SCREENING V DOMÁCÍM PROSTŘEDÍ148

Ačkoliv obecně platí, že zdravotník nemá povinnost provádět lékařské prohlídky u svých pacientů doma, toto pravidlo se nevztahuje na poskytovatele v oboru všeobecné praktické

148

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. července 2013 sp. zn. 24 C 39/2011.

77

lékařství a praktické lékařství pro děti a dorost, neboť součástí ambulantní péče, kterou praktičtí lékaři poskytují, je návštěvní služba vždy. I přesto však dal Krajský soud v Brně za pravdu lékařce, která neprovedla na žádost rodičů novorozenecký screening v jejich domově. Rodiče podali k tomuto soudu žalobu na ochranu osobnosti, v níž se domáhali písemné omluvy lékařky a finančního odškodnění nemajetkové újmy, která jim, resp. jejich druhorozenému synovi, měla být lékařkou způsobena. Skutkový stav byl takový, že matka realizovala plánovaný domácí porod, což posléze oznámila své praktické lékařce, která provedla první prohlídku dítěte na základě domluvy s oběma rodiči den poté, co se dítě narodilo. Rodiče požadovali, aby lékařka provedla i druhou návštěvu u nich doma za účelem zajištění novorozeneckého screeningu, avšak toto lékařka odmítla, sdělila jim, že tento úkon provede pouze ve své ordinaci a navrhla rodičům konkrétní termíny návštěv. Ani jeden z rodičů se však do ordinace nedostavil, ačkoliv návštěvu původně přislíbili; důvodem měl být špatný zdravotní stav matky. Lékařka proto v obavách o zdraví dítěte kontaktovala OSPOD, který informovala o problematické situaci; pracovnice OSPOD se dostavily za rodiči a doporučily jim, aby se s lékařkou na návštěvě ordinace dohodli. K tomu však nedošlo a lékařka z vlastní iniciativy dostavila do domácnosti rodičů až 9. dubna 2010 (dítě se narodilo 22. března 2010), avšak prohlídka jí už nebyla umožněna a rodiče s lékařkou ukončili poskytování zdravotní péče. Na praktickou lékařku podali nejprve dvě stížnosti k České lékařské komoře, která nicméně disciplinární řízení ani nezahájila, protože neshledala ani medicínské, ani etické pochybení; posléze rodiče podali k městskému úřadu návrh na zahájení řízení o přestupku – i zde následovalo odložení věci. Jejich posledním krokem tak byla předmětná žaloba na ochranu osobnosti, přičemž žalobci spatřovali zásah do jejich osobnostních práv ve čtyřech bodech: -

žalovaná neprovedla novorozenecký screening v domácím prostředí novorozence;

-

žalovaná neoprávněně vyžadovala přímou úhradu za poporodní návštěvní službu;

-

žalovaná porušila svou povinnost mlčenlivosti, když sdělila bez souhlasu žalobců citlivé údaje o domácím porodu a o tom, že se žalobci nedostavili k odběru krve za účelem provedení screeningu;

-

žalovaná nevyhověla žádosti žalobců o zaslání kopií zdravotnických dokumentací jejich dětí a tuto jim protiprávně odpírala.

Krajský soud v Brně žalobu neshledal důvodnou; opíral se přitom o následující východiska: žalovaná lékařka v prvé řadě nemohla porušit svou povinnost mlčenlivosti, neboť záležitost oznámila orgánům sociální péče na základě zákonné licence, neboť zákon o sociálně – právní

78

ochraně dětí ve smyslu § 10 odst. 4) ukládá poskytovateli zdravotních služeb informovat OSPOD o skutečnostech, které nasvědčují tomu, že jsou v jejich péči děti, jejichž rodiče neplní povinnosti plynoucí z rodičovské odpovědnosti. Pokud tedy žalovaná postoupila své obavy o opožděnou diagnostiku či léčbu onemocnění novorozence v důsledku nespolupráce rodičů na provedení screeningu pouze v nezbytném rozsahu OSPODu, zákonnou licenci nijak nepřekročila. Pokud se jedná o otázku toho, že žalovaná měla neoprávněně požadovat úhradu za službu, která je dle zákona bezplatná, ani s tímto tvrzením žalobců se soud neztotožnil. Žalovaná v řízení poukazovala na to, že před první návštěvou žalobců avizovala, že bude požadovat poplatek 600,- Kč, a to proto, že s ohledem na špatný zdravotní stav matky předpokládala, že dítě bude rovněž nemocné; jeho ošetření by bylo v takovém případě zpoplatněno. Dítě však bylo zcela zdravé, a proto žalovaná provedla klasické poporodní vyšetření, aniž po žalobcích požadovala jakoukoliv úhradu, což potvrdili i samotní žalobci, kteří uvedli, že si nepamatují, že by žalované cokoliv hradili. I zde proto soud uzavřel, že k zásahu do osobnostních práv žalobců nedošlo a nebylo ani porušeno právo dítěte na bezplatnou zdravotní péči. Ani u tvrzeného zásahu způsobeného blokováním údajů ze zdravotnické dokumentace soud pochybení lékařky neshledal. Lékařka poskytla žalobcům dne 8. dubna 2010 výpis ze zdravotnické dokumentace jejich dětí, přičemž žalobci podle soudu neprokázali, jaké konkrétní údaje chybějící v tomto výpisu jim lékařka nevydáním kompletní dokumentace odpírala, potažmo jaká jim tímto odpíráním vznikla nemajetková újma. Proto i zde soud přisvědčil žalované. Zbývající – a dle mého názoru nejpodstatnější – otázkou je, zda byla lékařka povinna provést na žádost rodičů novorozenecký screening v jejich domově. Je pravdou, že podle § 4 odst. 2 zákona o zdravotních službách se návštěvní službou, která je vždy součástí poskytování ambulantní péče praktického lékaře, rozumí poskytování zdravotní péče ve vlastním sociálním prostředí pacienta, a to zejména v případech, kdy se pacient s ohledem na svůj zdravotní stav nemůže dostavit do zdravotnického zařízení poskytovatele a poskytnutí zdravotní péče je s ohledem na její charakter možné. Soud sice konstatoval, že žalovaná nebyla povinna provést screening na přání žalobců v jejich domácnosti, avšak blíže neupřesnil, o jaké nosné důvody tento závěr opřel. Rovněž lze nalézt nedostatky v argumentaci soudu ohledně nerespektování práva dítěte na jeho zdraví jeho rodiči, kteří dle soudu „akcentovali právo matky dítěte na ochranu jejího soukromí po domácím porodu před právem právě narozeného dítěte na zdraví, příp. i života. Laicky si vyhodnotili tuto 79

preventivní péči (novorozenecký screening) jako méně důležitou hodnotu.“149 Aby bylo takové hodnocení pravdivé, musel by soud nejprve vyřešit otázku, zda jsou platné následující dvě premisy: zda bylo provedení novorozeneckého screeningu s ohledem na charakter tohoto zdravotnického úkonu v sociálním prostředí rodičů možné, a zda se pacient nemohl dostavit do ordinace lékařky, aby provedla požadovaný úkon zde. Podle důvodové zprávy k návrhu zákona o zdravotních službách „(n)ávštěvní službu mohou poskytovat všichni poskytovatelé ambulantních zdravotních služeb jako součást svých služeb pacientům, které přijali do péče, a to pro ty zdravotní služby a výkony, které nevyžadují vybavení dostupné jen ve zdravotnickém zařízení a speciální hygienické požadavky. Poskytnutí zdravotních služeb ve vlastním sociálním prostředí pacienta je často efektivnější a pro pacienta výhodnější“. 150 Zákon ani důvodová zpráva tak výslovně povinnost lékaře realizovat návštěvní službu na přání pacienta nestanoví, nýbrž hovoří pouze o tom, že poskytování návštěvní služby je součástí náplně práce praktického lékaře, přičemž demonstrativně uvádí, v jakých případech se tak má dít, což je zejména tehdy, pokud pacient do ordinace ze zdravotních důvodů není schopen přijít a požadovaný zdravotnický výkon absolvovat. Domnívám se, že účelem tohoto ustanovení je zabezpečit lékařské prohlídky těm pacientům, kteří se skutečně nemohou do ordinace dostavit, nikoliv umožnit pacientům, aby lékaře volali k sobě domů kdykoliv, kdy to uznají za vhodné, aniž pro to existuje objektivní vážný důvod. Z odůvodnění předmětného rozsudku vyplývá, že novorozenec byl zdravý a způsobilý se do ordinace dostavit; problémem byl zdravotní stav matky, která se po porodu necítila dobře natolik, aby byla schopna zvládnout cestu do ordinace. Podle matky nebylo možné, aby jel s dítětem do ordinace jeho otec, neboť matka „považovala za nevhodné, aby bylo dítě oddělováno od těla matky, proto také rodila doma. (...) Žalobkyni odběr krve na novorozenecký screening nepřipadal tak důležitý, aby byla ochotna akceptovat to, že otec pojede s dítětem v únoru na vyšetření do ordinace lékařky, dítě bude takto odděleno od matky. Žalokyně nezletilého kojila podle jeho potřeby, někdy to bylo po půlhodině, někdy až za čtyři hodiny, proto také nebylo možné cestu k lékařce naplánovat.“151 Opět se tak do popředí dostávají psychologické aspekty konfliktu rodič x lékař: matka subjektivně upřednostňuje blízkost 149

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. července 2013 sp. zn. 24 C 39/2011. Důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách). [online]. Ministerstvo zdravotnictví České republiky. Cit. [26. 2. 2015] Dostupné zde: 151 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. července 2013 sp. zn. 24 C 39/2011. 150

80

dítěte vůči z jejího pohledu méně podstatnému lékařskému výkonu směřujícímu k ochraně zdraví a života dítěte, který je třeba řešit obdobně jako v případě domácího porodu stricto sensu – vzájemným vyvažováním práva matky na soukromý a rodinný život na straně jedné a práva dítěte na zdraví na straně druhé. Pokud bychom na celý případ nahlíželi optikou ex post, tedy s vědomím, že při novorozeneckém screeningu, realizovaném po doporučené lhůtě 3 dnů od narození, nedošlo k diagnostice žádné vrozené vady ani jiné choroby, pak je pochopitelné, že matce odběr krve na novorozenecký screening nepřipadal tak důležitý. Ovšem pokud by screening nebyl realizován včas a u novorozence by se projevila některé z vrozených vad, které je možné screeningem odhalit a zabránit jejich škodlivým následkům ještě před tím, než se stihnou projevit, náhle se krátké svěření dítěte otci za účelem návštěvy ordinace a odloučení dítěte od matčina těla jeví jako nepodstatný problém. Jsem přesvědčena o tom, že subjektivní přesvědčení matky o nemožnosti předat dítě do péče otci není objektivním a vážným důvodem proto, aby byla lékařka nucena realizovat odborný zdravotnický výkon v sociálním prostředí rodičů, a nebylo rovněž v nejlepším zájmu dítěte. Revizní komise České lékařské komory při šetření stížnosti na lékařku s poukazem na Metodický návod k zajištění celoplošného novorozeneckého laboratorního screeningu a následné péče, který byl uveřejněn ve Věstníku Ministerstva zdravotnictví č. 6/2009, v němž se uvádí, že krev při screeningu odebraná se nechá v horizontální poloze při pokojové teplotě po dobu nejméně 3 hodin zaschnout, dospěla k závěru, že realizace odběru krve v domácích podmínkách je záležitost nestandardní a komplikovaná, přičemž s ohledem na to, že příslušný lékař za úkony související se screeningem odpovídá, postupovala lékařka odborně správně, neboť odběr krve v ordinaci je racionálním a optimálním postupem, který jako jediný možný zajišťuje splnění všech podmínek v Metodickém návodu uvedeném. Toto stanovisko České lékařské komory soud bezvýhradně akceptoval, a to přesto, že Česká lékařská komora výslovně nevyloučila, že by provedení novorozeneckého screeningu nebylo v sociálním prostředí žalobců možné. Soud však při svém rozhodování není vázán stanovisky odborných profesních a stavovských organizací a je povinen rozhodovat podle zákona; na tomto místě měl proto hlouběji analyzovat možnost provedení odběru krve novorozence v domácím prostředí žalobců, znalecky podložit, jaká by se s takovým způsobem odběru pojila rizika, tedy zejména zodpovědět, zda může odběr krve mimo prostředí ordinace ovlivnit výsledky screeningu. Až v případě, že by soud nade vší pochybnost vyloučil možnost odběru krve v domácím prostředí a vypořádal se s argumenty a důkazy žalobců, že tento výkon je možné realizovat i mimo ordinaci lékaře, bylo by možné uzavřít, že lékařka neměla povinnost požadovaný úkon v domácnosti žalobců provést. 81

Pokud by však soud variantu provedení novorozeneckého screeningu vzal v úvahu jako možnou, což z mého laického pohledu, kdy do popředí vystupuje především časová náročnost tohoto úkonu (nutné zasychání vzorku v horizontální poloze po dobu nejméně tří hodin), je realizovatelné, byť časově náročné a pro praktického lékaře jistě z organizačního hlediska velmi obtížně uskutečnitelné, v takové situaci by bylo třeba zvažovat, zda na straně rodičů existovaly objektivní důvody, pro které se nemohli do ordinace dostavit, a zda měly tyto důvody vyšší váhu než problematizovaný odběr krve v domově žalobců. Bylo rozumné a správné požadovat, aby otec dítě odvezl do ordinace, vzdálené 15 km od domova, za účelem odběru krve? Bylo rozumné a správné požadovat po lékařce, aby strávila tři hodiny v domácnosti žalobců za účelem zaschnutí vzorku? Ačkoliv argumentaci matky, že předání dítěte otci na cca hodinu bylo nereálné a že otec ani na tuto krátkou dobu nemůže matku nahradit (protože nemůže dítě nakojit), považuji za zcela lichou, je pravdou, že i krátký pobyt novorozence v zimě, bylo-li v té době mrazivé počasí, mohl způsobit prochladnutí novorozence a jeho následné onemocnění; organizační důvody na straně lékařky by měly vůči ochraně zdraví novorozence ustoupit. Ostatně lékařka nemusela strávit u žalobců celou dobu, po kterou by měl vzorek krve zaschnout – mohla krev pouze odborně odebrat a vyzvednout si ji jindy, případně mohla požádat otce, aby jí vzorek do ordinace dopravil, jakmile zaschne (zda je tento postup z odborného hlediska možný, nejsem schopna posoudit, nicméně tímto se měl soud rovněž zabývat, což však neučinil). Pokud by tedy z medicinského hlediska bylo provedení novorozeneckého screeningu mimo ordinaci možné, jsem přesvědčena o tom, že požadavek rodičů na provedení novorozeneckého screeningu u nich doma nebyl neadekvátní s ohledem na nutnost převozu dítěte v zimním počasí do ordinace lékařky, když novorozenec není schopen dostatečně regulovat svou tělesnou teplotu. Lékařka proto měla zvážit alternativní možnosti odběru a s rodiči je zkonzultovat; na druhou stranu je pochopitelné, že tak neučinila, když jí rodiče přislíbili, že se do ordinace dostaví, avšak opakovaně se omluvili. Nejvyšší soud dovolání rodičů bohužel věcně nepřezkoumal a usnesením sp. zn. 0 Cdo 4731/2014 ze dne 22. dubna 2015 je odmítl pro nepřípustnost. Ke dni odevzdání této práce běží rodičům lhůta k podání ústavní stížnosti.

82

III.

INFORMOVANÝ SOUHLAS

NERESPEKTOVÁNÍ PŘÁNÍ RODIČKY POPRVÉ152

Otázka preference domácích porodů velmi úzce souvisí s přístupem lékařů v průběhu porodu v nemocnici, neboť omezování práv rodiček a nerespektování jejich přání týkajících se vedení porodu je jednou z přičin, proč matky hledají alternativní možnosti, jak porod realizovat. Ilustrativním příkladem situace, v níž se matka cítila na svých osobnostních právech ohrožena, je řízení u Krajského soudu v Hradci Králové vedené pod sp. zn. 16 C 144/2009. Matka, která porodila v Oblastní nemocnici Náchod, a.s., po této nemocnici požadovala písemnou omluvu a náhradu nemajetkové újmy ve výši 100.000,- Kč, neboť nemocnice údajně nerespektovala osobnostní a rodičovská práva její, a zároveň nerespektovala právo jejího dítěte na rodičovskou péči matky. Zásah do své osobnosti spatřovala žalobkyně jednak v tom, že jí měl být proveden bez jejího informovaného souhlasu a proti její vůli nástřih hráze, nebyla poučena o dalších zákrocích (protržení vaku blan, tahání za pupeční šňůru), lékaři se k ní chovali autoritativně a rovněž bez jejího souhlasu přestřihli pupeční šňůru a dítě odnesli od žalobkyně, čímž znemožnili bezprostřední kontakt matky a dítěte po porodu. Dokazováním bylo zjištěno, že se žalobkyně do nemocnice žalovaného dostavila 46 minut před tím, než porodila, přičemž po svém příchodu odmítla absolvovat několik standardních vyšetření, zejména monitoring plodu kardiotokografickou metodou, kterým se zjišťují ozvy plodu. Byla jí tedy pouze přikládána sonda, ovšem nikoliv po dostatečně dlouhou dobu, tudíž zdravotníci neměli k dispozici kompletní informace o zdravotním stavu dítěte; zjistili však, že ozvy plodu mají nižší frekvenci než obvyklou, z čehož usoudili, že plod může být ohrožen akutní hypoxií. Proto směřovali k urychlení porodu, po souhlasu žalobkyně provedli protržení vaku blan a dále, to už bez jejího souhlasu, nástřih hráze. Dítě se narodilo s pupečníkem omotaným kolem krku a v důsledku nedostatku kyslíku bylo namodralé, nicméně jeho stav se velice rychle stabilizoval. Dětský lékař novorozence vyšetřil v místnosti hned vedle porodního sálu za přítomnosti otce a v krátké době bylo dítě vráceno zpět žalobkyni. Soud rovněž zjistil, že žalobkyně i její partner při porodu nespolupracovali, partner žalobkyně lékaře dokonce vulgárně napadal a fyzicky mu bránil v provedení některých úkonů, např. v přerušení pupečníku. Znalecký posudek byl jednoznačný – podle něj porodník při vedení porodu postupoval zcela lege artis, neboť porod nebylo možno v důsledku hypoxie plodu, na kterou porodník pro 152

Rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové sp. zn. 16 C 144/2009 ze dne 23. ledna 2015.

83

nižší frekvenci ozev plodu důvodně usuzoval, považovat za fyziologický; provedená opatření proto byla dle posudku nejvhodnějším řešením. Soud zásah do osobnostních práv žalobkyně neshledal. Co se týče otázky nástřihu hráze bez souhlasu

žalobkyně,

neztotožnil

se

s argumentací

žalobkyně

vycházející

z počtu

prováděných episiotomií v evropských státech; hodnotil východiska konkrétní situace porodu žalobkyně a dospěl k závěru, že v jejím případě byla episiotomie nutná za účelem urychlení porodu a prevence porodních poranění žalobkyně, byla proto použita důvodně, oprávněně, a tedy v souladu se zákonem. Ke stejnému závěru soud došel i v případě přerušení pupečníku novorozence, neboť lékař měl v důsledku snížené frekvence ozev plodu důvodné podezření na hypoxii a tento postup byl v zájmu ochrany zdraví a života dítěte. „Soud podotýká, že se na věc díval nejen z pohledu žalobkyně (jak je koncipována žaloba), ale také z pohledu jejího dítěte. Připomíná, že podle § 7 odst. 1 obč. zák. platilo, že způsobilost fyzické osoby mít práva a povinnosti vzniká narozením, tuto způsobilost mělo i počaté dítě, narodilo-li se živé. Jakmile se nezl. narodil, stal se fyzickou osobou se všemi právy a povinnostmi. Bylo v jeho zájmu, aby byly řádně a včas provedeny vyšetřovací a léčebné úkony. Pokud vznikla kolize mezi zájmy nezl. a přáním jeho matky (markantně např. v otázce přerušení pupečníku), mohl ošetřující lékař rozhodnout o provedení výkonu tehdy, bylo-li to neodkladně nezbytné k záchraně života nebo zdraví dítěte a odpírali-li rodiče souhlas (§ 23 odst. 3 zákona o péči o zdraví lidu). Z pohledu ex ante porodník důvodně uvažoval o dušení dítěte v průběhu porodu a lze tedy pochopit jeho snahu předat dítě co nejrychleji pediatrovi. Na tom nic nemění zjištění učiněné ex post, že stav novorozence nebyl tak vážný, jak porodník uvažoval.“153 U žalobkyně nastala podobná situace jako v případě Hanzelkovi proti České republice – ošetřující lékař měl pochybnosti o zdravotním stavu dítěte, v důsledku čehož učinil určitá, z jeho pohledu nutná opatření, v nichž matka spatřovala zásah do osobnostních práv (zde konkrétně spočívající v přerušení pupečníku a předání dítěte pediatrovi, tzn. zamezení kontaktu s matkou, v případě Hanzelkových se jednalo o předběžné opatření spočívající v nuceném převozu dítěte do nemocnice). Rozdíly mezi oběma případy poskytují vodítko, jaký zásah zdravotníků, případně orgánů veřejné moci je ještě z pohledu osobnostních práv rodičů akceptovatelný. Z rozsudku ESLP vyplývá, že je v prvé řadě nezbytné, aby existovalo skutečně důvodné podezření, že stav novorozence/plodu je ohrožen. Nepostačuje, pokud 153

Rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové sp. zn. 16 C 144/2009 ze dne 23. ledna 2015.

84

příslušné osoby pouze poukáží na obecné hrozby, které mohou v situaci nastat, aniž vychází ze skutečných okolností a důsledně zkoumají konkrétní ohrožení zdraví dítěte. Pouze důvodné obavy o zdraví dítěte mohou podložit oprávněnost zásahu do osobnostních práv rodiče. Zároveň je třeba přijmout závěr, že pakliže existuje skutečná a podložená hrozba vůču zdraví či životu dítěte, je možné přijmout pouze taková opatření, která omezují práva rodičů co možná nejméně – nucený převoz dítěte do nemocnice, byť za přítomnosti matky, je již příliš radikálním opatřením, na druhou stranu odejmutí dítěte na pár minut za účelem provedení několika základních vyšetření by před ESLP s největší pravděpodobností obstálo, aniž by bylo shledáno porušení článku 8 Úmluvy. NERESPEKTOVÁNÍ PŘÁNÍ RODIČKY PODRUHÉ – PRÁVO NA ÚČINNÉ VYŠETŘOVÁNÍ154

Ústavní soud se již vyjádřil i ke standardům vyšetřování, jež jsou orgány činné v trestním řízení povinny dodržovat, týká-li se trestní řízení skutkové situace spojené s porodem. Učinil tak prostřednictvím nálezu sp. zn. I. ÚS 1565/14 ze dne 11. března 2015. Podotýkám, že tento případ má velmi podobný skutkový stav jako případ popsaný v předešlé kapitole – jednalo se totiž rovněž inter alia o episiotomii provedenou bez souhlasu rodičky, která nespolupracovala a zdravotníkům se proto nepodařilo objektivně stanovit hodnotu ozev plodu. Ústavní stížnost podala matka, která dne 28. ledna 2013 porodila v Nemocnici Milosrdných bratří v Brně zdravé dítě; při porodu se dle jejího tvrzení měli zdravotníci dopustit trestných činů ublížení na zdraví, nelidského a krutého zacházení a omezení osobní svobody, neboť zdravotnický personál nerespektoval její přání, když „ignoroval písemně sepsaný porodní plán a neinformoval ji o prováděných úkonech. Namítala především provedení následujících úkonů, se kterými nesouhlasila: dirrupce (protržení vaku blan), epiziotomie (nástřih hráze), Kristellerova exprese (tlačení na břicho v druhé fázi porodní) a vytržení placenty po porodu dítěte. Uváděla, že tyto úkony nebyly nezbytné, nebyly lege artis a naopak jí způsobilo masivní, život ohrožující krvácení.“ Policie ani státní zastupitelství nezjistily skutečnosti, které by nasvědčovaly tomu, že by byl spáchán trestný čin. Podle nich zdravotníci postupovali lege artis, neboť za situace, která naznačovala možné ohrožení zdraví a života plodu (nižší frekvence ozev – 80/min), směřovali k urychlenému ukončení porodu a vybavení dítěte, přičemž v tomto případě je nedostatek informovaného souhlasu nepodstatný. Stěžovatelka však nebyla s takovými výsledky vyšetřování spokojená a obrátila se se svou stížností na 154

Nález Ústavního soudu ze dne 11. března 2015 ze dne I. ÚS 1565/14.

85

Ústavní soud; podle ní ani údajný špatný stav plodu během porodu neospravedlňuje zásahy do její tělesné integrity bez jejího souhlasu, silné tlačení na břicho označila jako vysoce rizikový zákrok, který nemá žádné benefity a pravděpodobně jí způsobil masivní krvácení dělohy. Ústavní soud nehodnotil, zda orgány činné v trestním řízení kvalifikovaly skutkový stav správně či nikoliv, protože v prvé řadě bylo nezbytné provést účinné vyšetřování, což však podle něj OČTŘ nezajistily. Toto právo podle Ústavního soudu vzniká v kontextu zdravotní péče tehdy, jestli poškozený vznese „hájitelné“ tvrzení – že došlo k ohrožení život/zdraví, které vzniklo v důsledku jednání zdravotnického pracovníka, mohlo být non lege artis a bylo zaviněno alespoň z nedbalosti. Pakliže toto právo vznikne, což dle Ústavního soudu v projednávaném případě skutečně stalo, musí být prováděné šetření nezávislé a nestranné, důkladné a dostatečné, rychlé a podrobené kontrole veřejnosti, kdy tato kontrola zahrnuje zejména přístup do spisu po ukončení vyšetřování, resp. prověřování, a to tak, aby poškozený mohl sám ověřit, zda bylo provedené šetření dostatečné, tedy zda odpovídalo požadavkům a podmínkám povinnosti státu zajistit účinné vyšetřování. Matka předložila policejním orgánům oznámení, které spočívalo v jejím konzistentním tvrzení o tom, že jí masivní krvácení dělohy bylo způsobeno tlačením lékařů na břicho, což podložila poukazem na obdobné případy a odborným vyjádřením lékaře z oboru gynekologie

–

porodnictví;

její

tvrzení

nebylo

od

počátku

nedůvěryhodné

a nepravděpodobné, a tedy splňovalo podmínku hájitelnosti. Protože však policejní orgán neprovedl dokazování dostatečným způsobem, zejména nerealizoval zásadní důkazy spočívající ve výslechu všech svědků, zejména ošetřující lékařky, aniž vyslechl samotnou stěžovatelku a opatřil si nezávislé odborné vyjádření, nebyly naplněny všechny aspekty účinného vyšetřování. Ústavní soud tu aplikoval ochranu účinného vyšetřování dokonce extenzivněji, než činí Evropský soud pro lidská práva, neboť ten akcentuje právo na účinné vyšetřování na poli čl. 2 Úmluvy jen tehdy, pakliže se jedná o úmyslné zabití, resp. o úmyslné použití síly s následkem smrti. Sám ostatně ve své předchozí judikatuře konstatuje, že: „(n)aopak v případech neúmyslných zásahů do práva na život, o nějž se jedná i v nyní posuzované věci, již judikatura ESLP není tak jasná. Ve věci Calvelli a Ciglio proti Itálii velký senát ESLP konstatoval, že v takových případech pozitivní závazek z čl. 2 Úmluvy vytvořit účinný justiční systém nutně vždy nevyžaduje trestněprávní reakci státu (rozsudek ze dne 17. 1. 2002

86

č. 32967/96, § 51).“155 ESLP vyžaduje účinné vyšetřování v případech úmyslných zásahů do práva na život: „Soud rovněž připomíná, že s odkazem na případy, kdy předmětem sporu byly otázky z hlediska článku 2 Úmluvy ohledně tvrzených lékařských pochybení, Soud již na poli článku 3 dospěl k závěru, že pokud tak jako v projednávané věci nic nenasvědčuje tomu, že by lékaři jednali ve zlé víře s úmyslem se stěžovatelem špatně zacházet, pozitivní povinnost plynoucí z Úmluvy zavést účinný soudní systém nevyžaduje nutně ve všech případech prostředek trestněprávní povahy. Uvedená povinnost může být splněna také například tím, že daný právní systém poskytuje obětem opravný prostředek před občanskoprávními soudy, ať již samostatně, nebo v rámci trestněprávního řízení, umožňující určit odpovědnost dotčených lékařů a popřípadě se domoci uložení odpovídajících občanskoprávních sankcí, například náhrady škody a zveřejnění rozhodnutí (mutatis mutandis, V. C. proti Slovensku, cit. výše, § 123–129)“.156 Ústavní soud již v citovaném rozhodnutí uvedl, že rozsah účinného vyšetřování je v podmínkách českého právního řádu třeba rozšířit i na neúmyslné zabití, neboť občanské právo není schopno zajistit účinnou realizaci práv poškozených osob, resp. tuto realizaci oslabuje, neboť v ČR neexistuje institut soukromé žaloby, jejímž prostřednictvím by bylo možno zjistit fakta a odpovědnost za nedbalostní úmrtí tak efektivně, jak to lze prostřednictvím trestního řízení. Ústavnímu soudu nicméně nelze upřít, že se s tím, zda ve stěžovatelčině případu fakticky došlo k porušení práva na účinné vyšetřování, i přes výše kritizované kroky řádně vypořádal a s jeho závěry se v tomto směru ztotožňuji; je mu třeba přisvědčit zejména v tom, že policejní orgán pochybil, když neobstaral ani odborné vyjádření z oboru gynekologieporodnictví, což by v této věci byl s největší pravděpodobností důkaz klíčový jak v rovině trestněprávní, tak v případném občanskoprávním sporu. Je nicméně třeba zdůraznit, že tento nález by měl být chápán pouze jako záruka toho, že orgány činné v trestním řízení nebudou ničeho zanedbávat a rovněž jako garance přístupu poškozeného do trestního spisu, resp. alespoň jeho podstatné části, nikoliv však jako pokyn k realizaci práv poškozených postižených škodou na zdraví v důsledku poskytnutí zdravotních služeb primárně prostřednictvím trestního řízení. Ústavní soud tu poměrně výrazně překročil rámec nastavený ESLP směrem ke zvýšení standardu ochrany pacientů

155

Usnesení Ústavného soudu I. ÚS 2886/13 ze dne 29. října 2013. Dvořáček proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 6. listopadu 2014, stížnost č. 12927/13. 156

87

postižených újmou na zdraví v důsledku nedbalostního zavinění zdravotníka na trestněprávní ochranu. Otázkou je, zda je tato tendence k trestněprávní represi vhodná a zda stále respektuje zásadu uplatňování prostředků trestního práva jako ultima ratio. V českém právním prostředí je bohužel smutnou praxí, že pacienti a pozůstalí většinou upřednostňují trestní oznámení před civilní žalobou; v USA či v západní Evropě naprosto převažují civilní žaloby, v nichž se pacient snaží získat co možná nejvyšší finanční odškodnění, nikoliv dostat lékaře před trestní soud.157 Jak trefně konstatuje J. Mach, „Sepsat správně žalobu o náhradu škody nebo ochranu osobnosti laik zpravidla nedokáže a musí investovat do advokáta. Pokud se ukáže, že žaloba byla nedůvodná a bude zamítnuta, hrozí, že žalobce uhradí jak náklady znaleckých posudků, tak soudní poplatek i náklady právního zastoupení protistrany. To je pro pacienta nebo pozůstalého, který si není jist, že jeho žaloba je důvodná, dost velké finanční riziko. (...) Naproti tomu, pokud lékař nebude trestně stíhán nebo bude osvobozen, nestojí to toho, kdo trestní oznámení podal, nic, protože on se vlastně pouze dotázal, zda nebyl spáchán trestný čin, a žádal, aby toto bylo prošetřeno. (...) Na tom se asi těžko dá něco změnit, i když by se dalo třeba uvažovat o jisté kauci v případě nedůvodného trestního oznámení.“158 Orgány činné v trestním řízení by tedy sice měly plně respektovat zásadu účinného vyšetřování, precizovanou v komentovaném nálezu Ústavním soudem, avšak měly by si být zároveň velmi dobře vědomy toho, že trestní stíhání může způsobit naprostou společenskou dehonestaci stíhané osoby, a to tím spíše, že lékařské procesy nebývají prosty medializace a lékaři jsou pod drobnohledem nejen svých kolegů, pacientů, ale i svého širokého okolí, zejména tehdy, jedná-li se o lékaře z menších měst. Případnou újmu za nezákonné trestní stíhání, bude-li vůbec dotčenému lékaři přiznána, uhradí stát. Naproti tomu pacient – oznamovatel zůstává nedotčen jak z ekonomického, tak psychického hlediska. Vzájemné postavení škůdce a poškozeného je v této rovině velmi nevyrovnané. Je třeba zdůraznit, že účelem trestní odpovědnosti je také prevence, tedy výchova společnosti a snaha k minimalizaci kriminality, a na tomto místě si položit otázku, zda kriminalizace profesní odpovědnosti povede k tomu, že lékaři budou provádět svou práci lépe, resp. zda budou činit pro své pacienty v život ohrožujících případech maximum. Dovedeme-li tuto argumentaci ad absurdum, v případě řešeném Ústavním soudem by tak před ošetřující lékařkou visel otazník, zda tlačit matce na břicho, zachránit dítě a vystavit se trestnímu 157

MACH, J. Lékař a právo. Praktická příručka pro lékaře a zdravotníky. 1. vyd. Praha: Grada Publishing. a.s., 2010. s. 18. 158 Tamtéž.

88

stíhání pro ublížení na zdraví matce, či zda do tělesné integrity matky nezasahovat, ohrozit dítě a vystavit se trestnímu stíhání pro ublížení na zdraví dítěti. Lékař tu stojí v poměrně obtížné situaci, v níž není, učiní-li rozhodnutí správné, v podstatě nijak chráněn a je vystaven libovůli pacienta, kterému za nedůvodnou kriminalizaci nic nehrozí. Vztah mezi lékařem a pacientem, smluvní vztah, do něhož v souladu se zákonem o zdravotních službách oba účastníci vstupují dobrovolně, se tu v důsledku vývoje judikatury Ústavního soudu stává velmi nerovným a onen, za svůj paternalismus tak kritizovaný stát, tu výrazně straní pacientům. Toho si ostatně všimla i některá média: „Pacienti jsou sice sebevědomější, nikoliv však úspěšnější. Podle advokáta Lubora Šída, přesto, že mediálně může vypadat, že nemocnice většinu sporů prohrávají, je tomu právě naopak. Některým pacientům právníci soudní spor rovnou rozmlouvají. (...) Nemocnice jsou kvůli sporům pojištěné; milionová odškodnění z posledních let je donutila pojistky navýšit. Pacienti se nejčastěji soudí s porodníky. Gynekolog nebo porodník je z forenzního hlediska velice nebezpečné zaměstnání. V Americe je nedostatek gynekologů a porodníků, protože pojištění je tam tak vysoké, že je to pro ně likvidační, upozornil Aleš Buriánek z právní kanceláře České lékařské komory.“159 Kriminalizace zdravotnických pracovníků je trendem nežádoucím a vhodnějším řešením by byla civilně – právní cesta s požadavkem na náhradu škody na zdraví či imateriální újmy, nikoliv trestněprávní represe. K tomu se ostatně jednoznačně vyjádřila i sama Česká lékařská komora, podle které by bylo vhodnější, kdyby stavovské orgány profesní pochybení lékařů řešily samy160. Mezi pravomoci České lékařské komory však nepatří možnost přiznat poškozenému pacientovi finanční odškodnění; v tomto směru by tedy pacienti zůstali odkázáni na občanskoprávní řízení, nepřizná-li jim pojišťovna odškodnění dobrovolně.

159

Trestních oznámení na lékaře přibývá. HaSiM, Health and Social Insider Monitor. [online]. (c) Hasim 2013-4. [cit. 2. 3. 2015]. Dostupné z: 160 ČLK chce chyby lékařů řešit převážně sama. [online]. Zdravotnictví a medicína. Mladá Fronta. Cit. [13. 4. 2015]. Dostupné z:

89

VIII. OTÁZKY PROPORCIONALITY Podle mezinárodní statistiky je Česká republika na 17. místě v žebříčku novorozenecké úmrtnosti s průměrnými 3,65 úmrtími na 1000 porodů.161 Jestliže je však Nizozemí státem, v němž se uskutečňuje nejvíce domácích porodů na světě, je údaj 3,73 úmrtí na 1000 porodů a současné 19. místo v témže žebříčku poměrně pádným argumentem pro to, že porod doma nepředstavuje pro dítě zvýšené riziko. Je ovšem otázka, nakolik jsou statistiky, porovnávající počet úmrtí u porodu uskutečněného doma a u porodu uskutečněného v nemocnici, skutečně relevantní, neboť se při nich neuvažuje jedna podstatná skutečnost. Doma se totiž uskutečňují pouze ty porody, které nejsou rizikové a u kterých lze předem odhadnout, že nedojde ke komplikacím. Samozřejmě, i u takových případů se může stát, že dítě z naprosto neočekávaných příčin zemře, avšak pravděpodobnost, že se něco takového stane, je poměrně nízká. Na rozdíl od toho se v nemocnicích odehrávají veškeré porody, tedy i porody koncem pánevním, vícečetné porody, plánované sekce či jiné, u nichž lze jich předem očekávat vznik zdravotních komplikací, ať už u dítěte, či u matky. U takových porodů je také mnohem vyšší pravděpodobnost, že dítě nakonec i přes přítomnost lékaře a zdravotnické techniky zemře. Porovnáváme-li tedy úmrtnost u dvou množin porodů, z nichž v jedné množině jsou z 99 % porody fyziologické a nekomplikované, zatímco v druhé množině se vyskytuje jisté procento zdravotně rizikových porodů, u nichž je pravděpodobnost úmrtí dítěte několikrát vyšší, výsledné procento, respektive promile novorozenecké úmrtnosti není a nemůže být objektivní. ESLP v rozhodnutí Ternovszky proti Maďarsku nicméně konstatoval, že otázka výrazně vyššího rizika při domácím porodu je v současné době prozatím předmětem diskuze162 a konkrétní odpověď evropské veřejnosti nepředložil. Příměji byl nucen se k věci postavit v kauze Dubská a Krejzová proti České republice; zde uvedl, že obecně nelze říci, že by porody v domácím prostředí byly v porovnání s porody v nemocnici rizikovější, nicméně s ohledem na možnost vzniku neočekávaných komplikací nemusí u porodu doma dojít k včasnému převozu dítěte do porodnice a k jeho záchraně. Proto nemusí matky, které jsou 161

CIA – The World Factbook. [online]. Cit. [8.1.2014]. Dostupné z: 162 Ternovszky proti Maďarsku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 14. prosince 2010, stížnost č. 67545/09. Překl. aut. „The Court tis aware that, for want of conclusive evidence, i tis debated in medical science whether, in statistical terms, homebirth as such carries significantly higher risks than giving birth in hospital.“

90

současnou politikou ČR prostřednictvím zákazu porodní asistence mimo prostory odpovídající věcným a technickým požadavkům stanoveným příslušnou vyhláškou nuceny k porodu v nemocnici, snášet nepřiměřené břemeno. Podle stanoviska Americké společnosti porodníků a gynekologů (The American College of Obstetricians and Gynecologists) je sice plánovaný porod v nemocnici či jiném podobném zařízení nejbezpečnější variantou; v tomto stanovisku bylo ovšem také deklarováno, že je třeba právo ženy učinit ohledně místa porodu informovanou volbu respektovat. Toto stanovisko upozorňuje zejména na to, že žena by měla být informována především o tom, že ačkoliv absolutní riziko je samo o sobě nízké, pravděpodobnost smrti novorozence je přesto dvakrát až třikrát vyšší než při porodu v nemocnici; krom toho by také této ženě měl být nabídnut seznam vhodných kandidátů, kteří mohou o ni a její dítě u porodu pečovat, ať už se jedná o lékaře či porodní asistentku. Zajištění bezpečného a včasného transportu do nemocnice pro případ komplikací by pak mělo být samozřejmostí.163 Evropský soud pro lidská práva se v případě Dubská a Krejzová proti České republice stížnost obou matek nepovažoval za důvodnou proto, že podle něj stát tím, že neumožňoval porodním asistentkám vést porod v domácím prostředí, sledoval legitimní cíl, tj. ochranu zdraví a života dítěte, přičemž tato právní úprava pro matky nepředstavovala nepřiměřené a nadměrné břemeno. Domnívám se však, že se nedostatečně vypořádal s kolizí práva na soukromý a rodinný život matky a práva na zdraví dítěte, protože i když aplikoval obvyklý pětistupňový test, k analýze proporcionality stricto sensu v tomto rozsudku v podstatě nedošlo.164 Test proporcionality, který je Ústavním soudem pravidelně využíván, byl formulován zřejmě již v rozhodnutí Pl. ÚS 4/94 ze dne 12. října 1994; skládá se ze tří kritérií, kterým každý posuzovaný zásah prochází – kritéria vhodnosti, kritéria potřebnosti a kritéria porovnání závažnosti obou v kolizi stojících ústavně garantovaných práv. Podobný, byť nikoliv totožný test používá rovněž Evropský soud pro lidská práva, jehož test je čtyřprvkový a skládá se z kritérií existence zásahu do práva zaručeného Úmluvou, legality, legitimity a nezbytnosti v demokratické společnosti („naléhavá společenská potřeba pro předmětný zásah, zejména zda byl zásah přiměřený sledovanému legitimnímu cíli, se zřetelem k tomu, že musí být 163

Planned home birth. Committee Opinion No. 476. American College of Obstetricians and Gynecologists. Obstet Gynecol 2011;117:425–8 [online]. Cit. [18.5.2015]. Dostupné z . 164 Ovšem netřeba házet flintu do žita; stěžovatelky podaly žádost o postoupení věci Velkému senátu ESLP.

91

zachována spravedlivá rovnováha mezi relevantními soupeřícími zájmy, ohledně níž stát požívá prostor pro uvážení“165). Soudce izraelského Nejvyššího soudu (Supreme Court of Israel) Aharon Barak ve své práci Proporcionalita – ústavní práva a jejich omezení (Proporcionality – constitutional rights and their limitations) vymezuje rovněž čtyři komponenty, z nichž je třeba při hodnocení proporcionality vycházet: legitimní cíl (proper purpose), vhodnost (rational connection), nezbytnost (necessity) a proporcionalita v užším slova smyslu (proporcionality stricto sensu, balancing). Tento poslední prvek je spolu s prvkem nezbytnosti stěžejním v otázce domácích porodů, neboť, jak ostatně uzavřel už ESLP, legalita a legitimita zásahu v podobě plošného zákazu porodů v domácím prostředí jsou zřejmé a netřeba je podrobovat hlubšímu zkoumání. Otázka nezbytnosti, rozšířená o vyvažování stricto sensu, je Barakem pojímána odlišně od evropské doktríny; pokusím se ji zde nastínit. Nezbytnost chápe Barak jako požadavek takového pravidla, které bude dotčené lidské právo omezovat co nejméně – princip spočívá v povinnosti zákonodárce vytvořit takovou právní normu, která splní svůj účel, bude vhodná, a zároveň nebude existovat jiná varianta řešení, která by splňovala týž účel, avšak do protistojícího lidského práva by zasahovala méně. Pokud taková varianta existuje, je zákonodárce povinen ji zvolit. Barak uvádí případ Adalah, v němž Nejvyšší soud Izraele zkoumal ústavnost Zákona o občanství a vstupu do Izraele (Law of Citizenship and Entry into Israel), který blanketně zakazoval sjednocení rodin manželů, z nichž jeden byl izraelské národnosti, a druhý obyvatel Gazy či Západního břehu Jordánu, neboť se v minulosti opakovaně stalo, že se manžel, vstoupivší do Izraele z těchto oblastí, v průběhu procesu unifikace podílel na teroristickém útoku. Účelem napadeného zákona tedy byla ochrana národních bezpečnostních zájmů, omezovala však právo na lidskou důstojnost manžela izraelské národnosti166. Majorita Nejvyššího soudu Izraele dospěla k závěru, že proces indiviuálního přezkumu každého žadatele o unifikaci rodiny by nikdy nemohl dosáhnout stupně bezpečnosti dosaženého generálním zákazem. Ve světle základní hodnoty lidského života proto není důvod, aby byla zákonodárcem zvolena méně omezující varianta vůči druhému – dotčenému právu. Test nezbytnosti obsahuje dva prvky: existenci hypotetického alternativního řešení, které by dosáhlo účelu stejně jako zkoumaná varianta, a zároveň podmínku, aby tato hypotetická varianta byla do dotčeného práva zasahovala méně než varianta původní. V podobném duchu se ostatně vyslovil i český 165

Souhlasné stanovisko soudkyně Yudkivské. Dubská a Krejzová proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, stížnost č. 28859/11 a 28473/12. 166 V pojetí evropské doktríny lidských práv by se zřejmě jednalo o právo na soukromý a rodinný život, chráněné čl. 8 Úmluvy.

92

Ústavní soud, když mj. v kauze Melčák judikoval, že „princip proporcionality je založen, kromě jiného, na analýze plurality možných normativních prostředků ve vztahu k zamýšlenému účelu a jejich subsidiaritě z hlediska omezení Ústavou chráněné hodnoty základního práva nebo veřejného statku. Lze-li zákonodárcem (v daném případě ústavodárcem) sledovaného účelu dosáhnout alternativními normativními prostředky, je pak ústavně konformní ten, jenž danou ústavně chráněnou hodnotu omezuje v míře nejmenší.“167 Při zkoumání plošného zákazu domácích porodů se nabízí varianta individuálního přezkumu těhotných, které si přejí rodit v domácím prostředí; pokud by byl příslušný odborný lékař schopen jednoznačně stanovit, zda porod proběhne fyziologicky, a tedy bez zdravotních komplikací matky i dítěte, jistě by bylo dosaženo účelu ochrany zdraví a života novorozence, který sleduje plošný zákaz, zároveň by právo matky na fyzickou integritu bylo dotčeno méně, neboť rodit v porodnici by byly nuceny pouze ty matky, u nichž zdravotní stav a dosavadní průběh těhotenství nasvědčuje tomu, že porod proběhne s komplikacemi. Stejně tak, jako je nemožné rozlišit mezi nevinným manželem a manželem představujícím opravdovou hrozbu izraelské národní bezpečnosti, je bohužel nemožné předem rozdělit plánované porody na porody nekomplikované a porody s komplikacemi; proto byl individuální přezkum z tohoto pohledu nedostatečný. V případě, že by existovala hypotetická právní úprava, která dotčené lidské právo omezuje méně a zároveň je s to dosáhnout téhož účelu jako varianta původní, musí soud v rámci testu nezbytnosti zvažovat rovněž to, zda by s implementací oné hypotetické méně restriktivní právní úpravy nevznikly státu zvýšené náklady. Pakliže stát právě kvůli dalším výdajům, které by taková právní úprava přinesla, raději ponechá v platnosti právní pravidlo, které sice základní lidské právo omezuje více, nicméně je ekonomičtější, projde takový zákon testem nezbytnosti; porovnávání nákladů státu vůči zásahu do lidského práva však bude předmětem posuzování v rámci testu proporcionality stricto sensu. Proporcionalita stricto sencu podle Baraka znamená vyvažování mezi benefity dosaženými účelem posuzované právní úpravy a mezi újmou, kterou právní úprava působí dotčenému právu či svobodě. Test proporcionality je v tomto případě testem orientovaným na výsledek, který má rovněž morální aspekt, který Barak ilustruje na případě Grimm168, v němž test proporcionality v užším smyslu podstoupila právní úprava, jež umožňovala policii střelit na

167

Nález Ústavního soudu ze dne 10. září 2009, sp. zn. Pl. ÚS 27, tzv. kauza Melčák. BARAK, A.: Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge: Cambridge University Press 2012 s. 342 – 343. 168

93

člověka tehdy, jestliže střelba byla jediným možným způsobem, jak této osobě zabránit v poškozování cizího majetku. Tato úprava byla shledána jako protiústavní, byť prošla všemi předchozími testy včetně testu nezbytnosti, a to proto, že ochrana majetku nemůže ospravedlnit zásah do lidského života. „Termín vyvažování (balancing) může mít různý význam v rozdílném právním kontextu“, říká Barak. „V této knize, ‚vyvažování‘ je analytický proces umisťování správného (proper) účelu limitujícího práva na jednu misku vah a limitovaného ústavní právo na druhou, vyvažujíce prospěch získaný tímto účelem se zásahem způsobeným druhému právu.“169 Tím se koncepce proporcionality stricto sensu liší od doktríny evropské, která proti sobě staví právní principy samotné. Na jeden konec vah se podle Baraka pokládá nejen účel dané právní úpravy, nýbrž i pravděpodobnost, s jakou bude tohoto účelu – benefitu dosaženo, a rozsah, v jakém je již účelu dosahováno, je-li tomu tak. Na druhé straně vah se má krom újmy působené dotčenému právu objevit i pravděpodobnost, s níž tato újma vznikne. Až teprve v této podobě lze hodnotit, která ze stran více váží. Tuto skutečnost si je třeba uvědomit v průběhu proporcionální analýzy zákazu domácích porodů, neboť míra pravděpodobnosti zde hraje zásadní roli, a to zejména u těhotenství, u nichž se předpokládá fyziologický průběh porodu. Nelze totiž předem odhadnout, zda dojde ke komplikacím, a pravděpodobnost komplikací je poměrně nízká; na druhou stranu pokud se porod skutečně změní v patologický, hrozící újma je substanciální – zásah do zdraví, či v horším případě smrt plodu, případně i matky. Analýzu pravděpodobnosti naplnění účelu právní normy Barak ilustruje na případě Adalah (blanketní zákaz unifikace rodin, kde jeden z manželů žil mimo Izrael, zakotvený v důsledku opakovaných teroristických útoků): „Otázka je, jaká je pravděpodobnost ztráty lidských životů, bude-li nadále platit právní úprava individuálních přezkůmů, s porovnáním s pravděpodobností, že dojde ke ztrátám na životech v případě blanketního zákazu; a zda je tato dodatečná pravděpodobnost ekvivalentní ke zvýšení újmy způsobené právům některých obyvatel Izraele.“170 Pro proporcionalitu u domácích porodů tedy analogicky platí, že je třeba porovnávat míru pravděpodobnosti, s jakou dochází k uspokojení psychické pohody matek v důsledku realizace práva na svobodnou volbu místa porodu v mezích stanovených současnou českou legislativou, s mírou pravděpodobnosti, s jakou bude dosaženo téhož za umožnění asistence zdravotnických pracovníků u porodů v domácím prostředí. Pak je třeba 169

BARAK, A.: Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge: Cambridge University Press 2012, s. 358. 170 Tamtéž.

94

zvážit, zda je výsledná hodnota ekvivalentní k tomu, jak by se v důsledku takové změny legislativy zvýšila úmrtnost novorozenců. Ačkoliv se vyvažování ústavních principů zdá prima facie jako téměř nemožný úkol, Barak definuje několik pravidel, jejichž pomocí lze dospět k výsledku, které právo, resp. princip, je v daném kontextu a situaci silnější a jeho aplikace má přednost. V prvé řadě je třeba se zabývat společenskou důležitostí obou principů. Společenská důležitost (social importance) vychází z politické a ekonomické ideologie dané kultury, z její historie a sociálních hodnot, což jsou aspekty, odrážející se na pozadí celé normativní struktury každého právního systému. Dalším krokem je zúžení rozsahu vyvažovaných hodnot na marginální benefit proti marginální újmě, tedy neporovnávat společenskou důležitost účelu normy (bezpečnost, zdraví atp.) na jedné straně spolu se společenskou důležitostí zamezení zásahu do ústavně garantovaného práva, nýbrž specifikovat rozdíl mezi benefity získanými právní úpravou předchozí a aktuálně hodnocenou, vymezit rozdíl mezi újmou na základním lidském právu vzniklou na základě původní právní úpravy a újmou hrozící u úpravy hodnocené, a výsledné hodnoty, resp. jejich společenskou důležitost, porovnat. Tento postup Barak opět popisuje na případu Adalah „Problém ležící před námi není národní bezpečnost obyvatel Izraele ani právo na lidskou důstojnost izraelských manželů. Problémem není život ani jeho kvalita. Tato otázka je mnohem užší. Byla zvýšená bezpečnostní opatření vzniklá přechodem z nejpřísnějšího individuálního přezkumu na blanketní zákaz vstupu do Izraele adekvátní (proporcionální) ke zvýšené újmě způsobené lidské důstojnosti izraelských manželů jako výsledek takového přechodu?“171 V intencích zákazu porodů v domacím prostředí je v současné době situace taková, že matky jsou omezovány na svém právu na soukromý a rodinný život, resp. na jeho konkrétním aspektu svobodně si zvolit místo porodu. Aktuálním benefitem v této situaci je, že matky jsou nuceny absolvovat porod v nemocnici, kde je jejich dětem zajištěna maximální možná dostupná zdravotní péče. Pokud by stát přistoupil ke změně legislativy a porody mimo zdravotnická zařízení splňující určité standardy co do technického a materiálního vybavení by byly povoleny, resp. porodním asistentkám by bylo umožněno se takových porodů aktivně účastnit, tato úprava by se pozitivně promítla co do respektu k právu na soukromý a rodinný život matek, které by si mohly zvolit místo porodu svobodně a tak, aby na každém takovém místě měly dostupnou péči odborníka (porodní asistentky), avšak u té části porodů, které by byly realizovány mimo zdravotnické zařízení, by byla rapidně snížena dostupnost kvalitní lékařské péče 171

BARAK, A.: Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge: Cambridge University Press 2012. s. 351.

95

a vyloučena jakákoliv možnost okamžitého chirurgického zásahu, pakliže by byl potřebný, a lze proto předpokládat, že zavedení takové legislativy by vyústilo ve smrt, případně nevratných poškození zdravotního stavu u několika novorozenců. Nelze tedy pouze porovnávat právo matky na fyzickou integritu vůči právu dítěte na život a na zdraví, resp. na nejlepší zdravotní péči, nýbrž i výsledky, kterých by bylo zavedením nové právní úpravy upřednostňující práva matek vůči právům dětí dosaženo. Na jedné misce vah by tak leželo psychické pohodlí určité množiny alternativních matek, které by byly po všech stránkách spokojeny s průběhem porodu za přítomnosti porodní asistentky, aniž by bylo jakkoliv zasaženo do jejich soukromí a do jejich rodinného života; na druhé misce vah leží neodhadnutelné množství mrtvých dětí, které zemřou v důsledku neočekávaných komplikací při porodu, které porodní asistentka nerozpozná, rozpozná je pozdě, nebo je rozpozná včas, avšak matka s dítětem nebudou včas převezeni do nemocnice za účelem operativního řešení situace. Toto částečné objasnění za pomocí marginálního benefitu a marginální újmy sice nemůže zcela vyloučit hodnotový aspekt vyvažování, nicméně díky němu není otázka vzájemného porovnávání hodnot, která před zákonodárcem, soudcem či výkonnou mocí leží, tak obsáhlá, jako vyvažování mezi obecnými principy, jako je bezpečnost, svoboda, život, soukromí apod. Dále připadá v úvahu zvážení možné alternativy. Alternativní řešení, které mohlo připadnout v úvahu během testu nezbytnosti (potřebnosti), avšak vypadlo v důsledku toho, že nenaplňuje zamýšlený cíl v takové míře jako řešení původně zamýšlené, se může opět objevit během testu proporcionality. Tentokrát totiž zkoumáme společenský prospěch jednotlivých řešení proti újmě základnímu právu, způsobené původní a alternativní úpravou. Můžeme totiž dojít k závěru, že ačkoliv alternativní varianta nenaplňuje cíl v takové míře, může způsobovat menší újmu základnímu právu. V takovém případě původní řešení v testu proporcionality v užším slova smyslu obstát nemusí.172 Další zúžení, které může pomoci při vyvažování jednotlivých principů je zodpovězení otázky sociální důležitosti jednotlivých principů, neboť podle Baraka je třeba rozlišovat mezi ústavním statusem principů a jejich sociální hodnotou, protože totožný normativní status nemusí vždy znamenat totožnou sociální důležitost, která vychází z toho, jakým způsobem společnost to které právo/svobodu chápe. Příkladmo se může jednat o rozlišení mezi

172

BARAK, A.: Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge: Cambridge University Press 2012. s. 338.

96

právem na lidskou důstojnost a právem vlastnit majetek, mezi nimiž je zjevná disparita; může se také jednat i o diferenci mezi jednotlivými aspekty daného práva. Čím vyšší je sociální hodnota zamezení újmy způsobené ústavně garantovanému právu a čím vyšší je pravděpodobnost, že se taková újma objeví, tím vyšší musí být společenská hodnota prospěchu, získaného příslušnou právní úpravou, stejně jako musí být vyšší její pravděpodobnost, aby bylo dosaženo ekvivalence. Je však třeba reflektovat také to, že parciální újmou je i zacházení zdravotnického personálu s matkami, resp. nerespektování jejich výslovných přání a mnohdy i provádění zásahů bez informovaného souhlasu matek. Je nutné si uvědomit, že dítě se okamžikem porodu stává samostatným subjektem nadaným právy, který nemůže být v zajetí preferencí své matky jen proto, že se jedná o jeho matku. Jak ostatně zmiňují disentující soudci Yudkivska a Zupančic v rozsudku ESLP Hanzelkovi proti České republice: „V § 76 rozsudku přijatého většinou Soud zmiňuje „obecnou hrozbu“. Jsme toho názoru, že se u výše uvedených kontraindikací nejedná o nic abstraktního, teoretického či obecného, u novorozence mohou vyvstat neočekávaně komplikace a nutnost lékařského zákroku, protože pouze zkušení odborníci mají potřebnou kvalifikaci k tomu, aby takové komplikace diagnostikovali a včas na ně reagovali. Je důležité mít na paměti, že během tohoto počátečního kritického období 72 hodin nebyl dětský lékař, který měl dítě převzít dítě do péče, k dispozici.“ Pokud připustíme, že u novorozence mohou vyvstat neočekávané komplikace a nutnost lékařského zákroku v průběhu prvních 72 hodin po porodu, a proto je přítomnost lékaře u dítěte nezbytná, je v souladu s logickým argumentem a minori ad maius tím spíše potřebná prezence odborníka u porodu, kdy je riziko zdravotních komplikací zvýšené podstatně více, a to nejen pro samotné dítě, ale i pro matku. Při vyvažování v kolizi stojících základních práv je možné využít i obšírné a přehledné definice, kterou formuloval Ústavní soud v plenárním nálezu sp. zn. Pl. ÚS 4/94173, který si zasluhuje delší citaci: „Porovnávání závažnosti v kolizi stojících základních práv (po splnění podmínky vhodnosti a potřebnosti) spočívá ve zvažování empirických, systémových, kontextových i hodnotových argumentů. Empirickým argumentem lze chápat faktickou závažnost jevu, jenž je spojen s ochranou určitého základního práva (v posuzovaném případě jde o nárůst případů vyhrožování a zastrašování svědků ze strany organizovaného zločinu). Systémový argument znamená zvažování smyslu a zařazení dotčeného základního práva či 173

Blíže k vývoji použití testu proporcionality Ústavním soudem srov.: KOSAŘ, D.: Kolize dvou základních práv v judikatuře Ústavního soudu ČR. Jurisprudence, Brno: ASPI, 2008, XVII, č. 1, s. 3-19.

97

svobody v systému základních práv a svobod (právo na řádný proces je v této souvislosti součástí obecné institucionální ochrany základních práv a svobod). Kontextovým argumentem lze rozumět další negativní dopady omezení jednoho základního práva v důsledku upřednostnění jiného (v daném případě možnost zneužití institutu anonymního svědka v trestním procesu). Hodnotový argument představuje zvažování pozitiv v kolizi stojících základních práv vzhledem k akceptované hierarchii hodnot. Součástí porovnávání závažnosti v kolizi stojících základních práv je rovněž zvažování využití právních institutů, minimalizujících argumenty podložený zásah do jednoho z nich.“174 Zásah do práva na zdraví a život dítěte má, domnívám se, z pohledu naznačených argumentů, zejména argumentu hodnotového, vyšší prioritu než právo na soukromý a rodinný život matky, protože otázka života a smrti zaujímá na hodnotovém žebříčku vyšší místo než vše ostatní, protože pokud tu není život, živý člověk, nemohou tu být ani žádná jiná lidská práva. Na druhou stranu je pravděpodobnost smrti dítěte při domácím porodu je velice nízká a k zásahu do práva na život či zdraví tedy vůbec nemusí dojít a ve většině případů ani nedojde, zatímco právo na soukromý a rodinný život je současnou právní úpravou omezováno prakticky stále. Je těžké dospět k jednoznačnému závěru o tom, zda je současná právní úprava proporcionální a vyhovující požadavkům Úmluvy, ostatně sám ESLP nechává otázku pro futuro otevřenou možnému společenskému, zdravotnickému a politickému vývoji, já sama se kloním spíše k tomu názoru, že psychologický efekt porodu v domácím prostředí není natolik zásadní a už vůbec ne natolik prioritní, aby kvůli němu stálo zato riskovat smrt či závažné újmy na zdraví u dopředu neodhadnutelného množství novorozenců. Tím ovšem není dotčena kritika aktuálně platné právní úpravy, která je nedostatečná jednak z pohledu právní jistoty, jednak nenabízí žádné alternativní metody vůči porodu v nemocnici, které by byly z hlediska vyhlášky o věcném a technickém vybavení způsobilé. V intencích Barakovy doktríny proporcionality je proto nezbytné zvažovat využití a zakotvení dalších právních institutů, které mohou minimalizovat zásah do základního práva, tedy zajištění takových podmínek, které matkám zajistí při porodu dostatečný psychologický komfort za odpovídajícího věcného a technického vybavení a za současného maximálního respektu k jejich právům a přáním, která lze s ohledem na zdraví dítěte respektovat. Nabízí se přitom hned několik variant od zcela samostatných porodních domů vybavených chirurgickým sálem, kde budou zajištěny služby lékaře – porodníka pro 174

Nález Ústavního soudu ze dne 12. 10. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 4/94.

98

urgentní případy, až po porodnická oddělení, která budou sice součástí nemocnice, avšak lékaři do nich budou mít pouze omezený přístup a hlavní slovo by měly porodní asistentky. Ač jsou mé úvahy v tomto směru laické a praktické řešení nastíněných variant by jistě vyžadovalo obsáhlejší analýzu, nedomnívám se, že se jedná o možnosti nereálné, a to jak z hlediska zákonodárce, tak z hlediska tržní ekonomiky, vezmeme-li v úvahu množící se požadavky na woman-friendly porodnici a ochotu rodičů investovat do nadstandardní péče, která bude dokonalost porodu po všech stránkách garantovat. Takový postup však bude vyžadovat rezignaci na nesmiřitelné postoje u všech zúčastněných stran, projev alespoň minimálního respektu k vzájemným požadavkům a maximální snahu o obnovení důvěry mezi lékařem a pacientem – rodičkou.

99

IX. ODPOVĚDNOST Zákon 89/2012 Sb., občanský zákoník, vnesl do právní úpravy odpovědnostních vztahů v oblasti zdravotnictví některé změny, které je vhodné alespoň na úvod této kapitoly zmínit. Jak již bylo uvedeno v kapitole V., zakotvením vyvratitelné domněnky v § 97 NOZ došlo k přenesení důkazního břemene v otázce, zda ošetřovaný udělil informovaný souhlas se zákrokem s výjimkou obligatorního písemného souhlasu, na ošetřovaného, což může mít samozřejmě vliv i na oblast porodnictví – připomeňme již zmiňovanou žalobu (kap. VI.) na ochranu osobnosti, v níž matka tvrdila, že jí byl proveden nástřih hráze bez jejího souhlasu. NOZ dále zásadním způsobem mění způsob nahlížení na odpovědnostní vztah mezi poskytovatelem zdravotních služeb a ošetřovanou osobou, protože narozdíl od předchozí úpravy důsledně rozlišuje mezi smluvní a deliktní odpovědností, přičemž poskytnutí péče v rozporu s lex artis je novou právní úpravou chápáno jako porušení smlouvy ze strany zdravotníka. Případné nároky pacientů tak budou uspokojovány ve smyslu § 2913 NOZ, podle něhož se škůdce může své povinnosti k náhradě škody zprostit tehdy, prokáže-li, že mu ve splnění povinnosti ze smlouvy dočasně nebo trvale zabránila mimořádná nepředvídatelná a nepřekonatelná překážka vzniklá nezávisle na jeho vůli. „Odpovědnost podle tohoto ustanovení je pak postavena na objektivním základě (...) a poskytovateli jsou dány velmi omezené možnosti liberace. Z tohoto pohledu se režim odpovědnosti za pochybení při poskytování zdravotní péče dle NOZ jeví jako nevýhodnější pro poskytovatele zdravotní péče, neboť původní režim odpovědnosti poskytovatelů zdravotních služeb byl vázán na zavinění (§ 420 OZ). Vzhledem k tomu ovšem, že koncepce subjektivní odpovědnosti stávajícího OZ je stejně postavena na presumovaném zavinění (§ 420 odst. 3 OZ), nebude hrát tento rozdíl v praxi podstatnou roli.“175 Na druhou stranu však NOZ neobsahuje ekvivalent § 421a OZ, který ukládal zdravotníkům objektivní odpovědnost za škodu způsobenou okolnostmi majícími původ v povaze přístroje nebo jiné věci, které bylo k plnění závazku použito, a který byl judikatorně vykládán velmi extenzivně (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR 31. března 2010, sp. zn. 25 Cdo 4758/2008, či rozsudek téhož soudu ze dne 26. května 2011, sp. zn. 25 Cdo 1240/2009); toto ustanovení je nahrazeno § 2936 NOZ, podle něhož v případě poskytnutí mj. zdravotnických služeb odpovídá za škodu ten, kdo tyto služby poskytl tehdy, pokud plnil a použil přitom vadnou věc.

175

DOLEŽAL, T. : Poskytování zdravotních služeb po nabytí účinnosti nového občanského zákoníku. [online]. In.: Časopis zdravotnického práva a bioetiky. Vol. 3, No. 2 (2013). Cit. [16. 2. 2015]. Dostupné z: < http://www.ilaw.cas.cz/medlawjournal>

100

Na trestněprávní aspekty poskytování zdravotních služeb, resp. specificky domácích porodů, je v českém právu dosud nahlíženo dogmaticky pouze prizmatem porodních asistentek, resp. obecně zdravotníků, kteří jsou v souvislosti s poskytováním zdravotních služeb ohroženi trestněprávním postihem tehdy, pokud svým nesprávným postupem, tj. postupem, který není de lege artis, způsobí osobě, které je zdravotní služba poskytována, újmu na zdraví, případně smrt, a mohou se tím dopustit trestných činů ublížení na zdraví z nedbalosti dle § 148 trestního zákoníku, těžkého ublížení na zdraví z nedbalosti dle § 147 trestního zákoníku, či dokonce usmrcení z nedbalosti dle § 143 trestního zákoníku. Mám za to, že tento pohled není všeobjímající a že trestní odpovědnost může vzniknout i na straně rodičů, zejména však těhotné ženy – matky, která svou volbou může zasáhnout do práva na život a zdraví svého dítěte. V současné době se už objevily první opatrné zmínky o tom, že i matky mohou mít podíl na škodlivém následku v podobě smrti dítěte – např. Obvodní soud pro Prahu 3 se ve věci Ivany Königsmarkové vyjádřil v tom směru176, že spoluzavinění matky u poškození zdraví dítěte při domácím porodu je dáno, neboť rodička může kdykoliv vyhledat lékařskou péči, avšak nečiní tak, ačkoliv si je vědoma rizik, jaké v důsledku porodu mimo zdravotnické zařízení vznikají. I Ministerstvo zdravotnictví si (zřejmě v obavách z budoucí judikatury ESLP) nechalo vyhotovit analýzu trestní odpovědnosti rodičů za újmu způsobenou dítěti při plánovaném domácím porodu177, nicméně její obsah a výsledky nebyly zveřejněny a do aktuální právní úpravy či soudní praxe se prozatím nijak nepromítly. Tyto drobné náznaky je tak třeba chápat jako snahu o zahájení odborné diskuse, která by měla sloužit k reflexi aktuální právní úpravy domácích porodů v kontextu trestní odpovědnosti, přičemž cílem následujících řádků je do této diskuse rovněž přispět svou pomyslnou troškou do mlýna.

I.

ODPOVĚDNOST ZDRAVOTNÍKA

Porodní asistentka, zamýšlející poskytnout své služby matce rodící doma, se ze všech subjektů, které se této akce mohou zúčastnit, vystavuje snad nejvyššímu počtu možných rizik a její postavení je již od počátku obtížné. V první řadě je třeba se zmínit o správní odpovědnosti. Jedná se o odpovědnost porodní asistentky jako provozovatele zdravotnického zařízení - porodní asistentka musí získat patřičné oprávnění k vedení fyziologického porodu. Jestliže toto oprávnění nezíská a přesto bude u domácího porodu asistovat, vystavuje se riziku správní sankce až do výše 1.000.000,176 177

Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 3 ze dne 21. září 2011, sp. zn. 1 T 93/2011. Viz kap. II.

101

Kč v souladu s § 114 ZZS. Pokud by se jednalo o týž službu, poskytovanou prostřednictvím právnické osoby, což by se týkalo zejm. porodních domů, jednalo by se o správní delikt podle § 117 ZZS; výše pokuty je však i zde 1 mil. Kč. V případě, dojde-li k újmě na zdraví dítěte či matky, může nastoupit občanskoprávní odpovědnost, a to ve dvou podobách – jednak jako odpovědnost za škodu (žaluje se o náhradu škody), jednak za zásah do práva na ochranu osobnosti (žaluje se o přiměřené zadostiučinění),178 tedy existuje zde určitá dvojkolejnost, která tak zvyšuje náklady řízení a snižuje efektivitu řízení. Bohužel v českém prostředí je často volena třetí cesta – žalovat náhradu škody formou adhezního řízení připojeného k současně probíhajícímu řízení trestnímu – výhod pro žalobce je zde totiž hned několik. V prvé řadě žalobce nemá povinnost platit soudní poplatek, v řadě druhé není tolik zatížen důkazním břemenem, neboť v trestním řízení jsou to OČTŘ, kterým je zákonem uložena povinnost objasnit skutkový stav v souladu se zásadou materiální pravdy. Často může při rozhodování poškozeného hrát roli i určitá psychologická motivace – tj. jakási pomsta onomu zdravotníku za vzniklou újmu.179 Mnohdy tak dochází, jak už v této práci bylo zmíněno, k tomu, že jsou zdravotníci zbytečně kriminalizováni, čímž je porušována zásada trestní represe jako prostředku ultima ratio. Esenciálním předpokladem pro trestněprávní odpovědnost, který v souvislosti s ublížením na zdraví či smrtí spojenou s poskytováním zdravotní péče nabývá na významu, je existence příčinné souvislosti. Krom toho, že zdravotník nepostupoval lege artis, tak musí znalec ve znaleckém posudku, který bývá v takových kauzách kruciálním důkazem, neboť odpovídá na otázky expertního charakteru, odpovědět i na to, zda toto neprofesionální jednání zdravotníka bylo příčinou škodlivého následku, tedy např. úmrtí pacienta. Zjištění příčinné souvislosti je v trestních kauzách mnohem obtížnější, než je tomu v civilních sporech o náhradu škody, kde Ústavní soud určení kauzálního nexu do značné míry relativizoval, když ve svém usnesení sp. zn. I. ÚS 1919/08 ze dne 12. srpna 2008 dospěl k přesvědčení o možném uplatnění doktríny common law označované jako loss of chance v českém civilním procesu: „Určovat v lékařských postupech jednoduchý vztah příčiny a následku je samo o sobě velmi obtížné. Podstatou lékařství je vlastně vstupovat do celého řetězce příčin a následků, do 178

MACH, J.: Lékař a právo. Praktická příručka pro lékaře a zdravotníky. 1. vyd. Praha: Grada Publishing, a.s., 2010, s. 41. 179 To je patrné u případu Vo proti Francii, kdy stěžovatelka měla možnost podat správní žalobu proti nemocnici, jejíž lékař se dopustil chyby a v rámci této žaloby měla právo i na přiznání odškodnění za újmu, kterou utrpěla, přičemž podle znaleckého posudku měla tato žaloba velkou šanci na úspěch. Stěžovatelka však i přesto využila mechanismů trestní represe.

102

procesů, které probíhají v lidském těle, a vnějším zásahem tyto procesy ovlivňovat, měnit jejich směr, působení atd. Zásah lékaře tak vlastně sám o sobě mění "přirozený běh věcí" v lidském těle, zasahuje do komplexních vztahů příčin a následků. I v případě aktivního jednání lékaře, který zvolí určitý léčebný postup, je velmi obtížné, ba vyloučené stanovit, zda tento postup byl nade vši rozumnou pochybnost jedinou možnou příčinou škodlivého stavu, který nastal. O to obtížnější je to v případě opomenutí, kdy lékař nezvolí postup, který na základě soudobých a dostupných znalostí lékařství zvolit mohl a měl. Prokázat, že právě a pouze toto opomenutí tvoří se škodlivým důsledkem ničím nenarušený vztah, je v podstatě nemožné.“180 V trestním právu je však právě prokázání toho, že onen nesprávně zvolený postup zdravotníka tvořil se škodlivým následkem ničím nerušený vztah, klíčovým problémem, se kterým se orgány činné v trestním řízení mnohdy marně potýkají ve snaze dostát zásadě in dubio pro reo. IVANA KÖNIGSMARKOVÁ

Prokázání kauzálního nexu nade vší rozumnou pochybnost bylo kamenem úrazu v jedné z medializovaných porodnických kauz – v kauze Ivany Königsmarkové. Tato porodní asistentka byla jak Obvodním soudem pro Prahu 3181, tak druhoinstančním Městským soudem v Praze182 shledána vinnou ze spáchání trestného činu ublížení na zdraví dle § 224 odst. 1, 2 trestního zákona, neboť při vedení domácího porodu nepostupovala lege artis a dítě, u jehož domácího porodu asistovala. U novorozence došlo k závažnému poškození organismu dítěte v důsledku dlouhotrvajícího nedostatečného okysličení, což vyústilo v další těžké choroby a dítě po dvaceti měsících zemřelo na zánět plicních lalůčků. Soudy nejprve na základě vypracovaných znaleckých posudků z oboru gynekologie-porodnictví a ústavního lékařství dospěly k tomu, že Königsmarková jednala non lege artis, neboť bezdůvodně nevyužila dostupné diagnostické metody, neidentifikovala změnu porodu v nefyziologický a nezajistila následnou adekvátní péči. Je přitom třeba poukázat na některé podrobnosti daného případu – trestní oznámení podalo Ministerstvo zdravotnictví, nikoliv matka, která k obžalované porodní asistentce, jak Obvodní soud pro Prahu 3 konstatoval, nemá nijak negativní vztah. Matka sama v případu působí jako svědek; odpovědnost za poškození zdraví či smrt dítěte spojenou s volbou 180

Usnesení Ústavního soudu ze dne 12. srpna 2008, sp. zn. I.ÚS 1919/08. Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 3 ze dne 21. září 2011, sp. zn. 1 T 93/2011. 182 Usnesení Městského soudu v Praze ze dne 29. listopadu 2011, sp. zn. 7 To 437/2011. 181

103

„rizikového“ prostředí v českém prostředí vůči matce doposud uplatněna nebyla. Podstatné je přitom zejména to, že první porod matky proběhl v nemocnici, přičemž z důvodu delší doby po odtoku plodové vody a zvýšeného tlaku matky byla matce podána infúze oxytocinem183; protože se jí nelíbilo, že jí dítě nebylo položeno na břicho ihned, nýbrž až po ošetření, absolvovala druhý porod v Polsku, při kterém došlo k zeslabení srdečních ozev dítěte, a porodní asistentka též musela aplikovat oxytocin, aby se porod urychlil a dítě včas opustilo matčino tělo. Matka se i přes tyto zkušenosti a jí známá rizika rozhodla pro domácí porod. V německé judikatuře, jak bude rozebráno níže,184 soudy v takové situaci dovozují trestní odpovědnost matky – tj. matky, která se rozhodne porodit doma i přesto, že si je vědoma svých předchozích negativních zkušeností s domácím porodem a jeho rizika pro ni vyplývají empiricky. Jestliže se rodička v kauze Königsmarková, které lékař nedoporučil péči porodní asistentky z důvodu vysokého tlaku, rodička, která sama studovala na porodní asistentku, tudíž byla více informovaná než průměrný občan, a u jejíhož předchozího porodu již došlo ke komplikacím (snížení srdečních ozev dítěte, bylo nutné aplikovat oxytocin, dítě mělo omotanou pupeční šňůru kolem krku a zpočátku vůbec nedýchalo), rozhodla za každou cenu porodit doma, aniž porodní asistentku o těchto komplikacích informovala, domnívám se, že v prvé řadě je za újmu na zdraví a následnou smrt dítěte odpovědná ona jako matka dítěte, ostatně tato žena sama připustila svoje pochybení spočívající v nespecifikaci komplikací u předchozích porodů. Porodní asistentka je sice povinna vyžádat si informace o zdravotním stavu své pacientky a o předchozích porodech, je však v tomto směru zcela odkázána na pacientovu výpověď – stejně tak, jako advokát vychází ze skutečností, jež mu jeho klient sdělí jako pravdivé, pracuje zdravotník s informacemi, které od svého pacienta obdržel a o nichž nemá důvod pochybovat. Není v silách ani možnostech zdravotníků, aby si ověřovali pravdivost tvrzení svých pacientů. Pokud – jak žalovaná porodní asistentka sama uvedla – by o těchto komplikacích věděla, rozhodně by k asistenci u domácího porodu nepřistoupila. Případ asistentky Königsmarkové, která byla jak rozhodnutím soudu jak prvního, tak druhého stupně shledána vinnou ze spáchání trestného činu ublížení na zdraví, dospěl i k Nejvyššímu soudu České republiky; ačkoliv bylo dovolání Königsmarkové poprvé 183

Oxytocin je hormon, který se uvolňuje např. při kojení a napomáhá zavinování dělohy po porodu. Při porodu urychluje otevírání děložního hrdla a podporuje stahy. Aplikuje se tehdy, jestliže porod dlouho nepostupuje a je třeba ho s ohledem na matku či na dítě urychlit. 184 Viz blíže kap. XII.

104

odmítnuto, obsahuje toto první – odmítavé usnesení Nejvyššího soudu některé zajímavé právní myšlenky, které se zde pokusím nastínit. Königsmarková argumentovala mimo jiné tím, že „domácí porod byl volbou rodičky a že ona (obviněná) tak mohla stát pouze před volbou, zda se jej zúčastní a poskytne maximum svých služeb v rámci možností, které bude mít, nebo se jej nezúčastní. Konstatovala, že je nepochybný závěr, že odmítnutí služby by nevedlo k donucení rodičky podrobit se klinickému porodu. Za těchto okolností lze stěží spatřovat její zavinění, pokud porod probíhal v rámci předpokládaného průběhu. Rychlou záchrannou službu zavolala bez ohledu na vůli rodičky až v okamžiku, kdy měla za to, že tak může učinit. Lze samozřejmě vést úvahu, zda větší provázanost péče porodní asistentky a lékařského zázemí by nezvýšila šance na předejití komplikacím. Taková úvaha se ale míjí s otázkou jejího zavinění, když spolupráce na porodu vedeném doma nebyla možná z důvodů, které nelze přičítat jí, ale zdravotnickým zařízením a jejich pracovníkům.“185 V této argumentaci je třeba spatřovat nosné důvody svědčící pro závěr, že porodní asistentka není v případě, že postupovala lege artis, za újmu na zdraví dítěte či jeho smrti odpovědná, neboť toto vzniklo v důsledku nepodrobení se rodičky porodu v nemocničním zařízení. Přičítat následky nedostatku lékařské péče porodní asistentce, která pouze respektovala přání rodičky, poskytla jí požadované služby a učinila pro zdraví dítěte maximum, považuji za neetický a neprofesionální přístup, kterého je třeba se vyvarovat a od nějž by měly soudy při podobných hodnoceních odhlédnout, neboť jejich úkolem je hodnotit pouze a jen to, zda bylo ze strany zdravotnického pracovníka postupováno v souladu s lex artis. V souvislosti s odpovědností porodní asistentky se však také objevují názory, že samotné poskytnutí péče u domácího porodu je postupem non lege artis, což mnohdy naznačují samotní lékaři – podle odborného stanoviska výboru České gynekologicko-porodnické společnosti České lékařské společnosti J. E. Purkyně jsou plánované porody mimo zdravotnické zařízení postupem v rozporu se současnými dostupnými poznatky lékařské vědy, tedy postupem non lege artis, a to zejména proto, že přináší „zbytečná rizika jak pro matku, tak pro plod a nemohou vyvážit pochybné výhody domácího prostředí.“186

185

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15. srpna 2012, sp. zn. 6 Tdo 353/2012. MĚCHUROVÁ, A. Doporučené postupy v perinatologii. In> Česká gynekologie. 2009, 74, Supplementum č. 1. s. 3. 186

105

S tímto stanoviskem dle mého názoru nelze souhlasit, neboť se jedná o přirozený proces, který se po dlouhá staletí obešel bez lékařské pomoci, nejedná se o zranění, nemoc či jinou diagnózu a lékařská asistence je tedy nutná jen v případě nastalých komplikací. To, že porodní asistentka, která je k poskytování péče u porodu odborně vyškolena, oplývá zkušenostmi, je vybavena potřebnými pomůckami a udělá pro zdraví dítěte i matky maximum, nelze bez dalšího považovat za postup nesouladný s lex artis jen proto, že byl naplánován a uskutečněn doma. Tato situace by se dala snadno přirovnat k případu, kdy pacient odmítne zákrok – jakákoliv domácí péče o takového pacienta by pak nutně musela být též označena jako postup non lege artis. Tuto myšlenku podpořil i odborník na evropské právo F. Křepelka, když konstatoval: „Mimo meze dané právem Evropské unie a Rady Evropy mi však už nyní připadá případné dovozování odpovědnosti porodních asistentek za újmu na zdraví novorozence vůči následnou péči hradící veřejné zdravotní pojišťovně ze samotné skutečnosti, že újma vznikla okamžitou nedostupností nemocniční péče. (…). Ve světle evropského práva a západoevropských poměrů pak považuji za neudržitelné východisko, že pomoc porodní asistentky při domácím porodu představuje zdravotní péči non lege artis.“187 K otázce odpovědnosti se obiter dictum vyjádřil i soud prvého stupně ve věci Ivany Königsmarkové, když konstatoval, že: „je třeba zdůraznit, že je v dané věci možno spatřovat určitý podíl viny za průběh porodu a stav novorozence také na straně rodičky, která mohla kdykoliv a hlavně včas využít péče lékaře, která by jí byla poskytnuta v těhotenství i v rámci hospitalizace, matka dítěte však obžalována, dokonce ani obviněna, nebyla.“ 188 Z této nenápadné větičky plyne hned několik podstatných souvislostí – ačkoliv zavinění na straně matky existuje, obviněna je porodní asistentka a spoluzavinění jiné osoby pro ni není nijak polehčující okolnost a její odpovědnosti ji to nezbavuje; dále pak to, že obviňovat matku v souvislosti s újmou na zdraví jejího dítěte se jaksi „nedělá“ – trestní oznámení bývá mířeno na zdravotníky, nikoliv na pacienty, kteří se z pohledu zdravotníka chovají nezodpovědně. Ivana Königsmarková se se závěry Nejvyššího soudu ČR nespokojila a obrátila se na Ústavní soud, který všechna předchozí rozhodnutí nálezem sp. zn. I. ÚS 4457/12 ze dne 24. července 2013 zrušil, přičemž ve své rozhodnutí poskytl několik podstatných vodítek, jakým způsobem postupovat při hodnocení, zda bylo zdravotnickým pracovníkem

187

KŘEPELKA, F.: Omezování domácích porodů v napětí s evropskými standardy. Zdravotnické fórum. 2012, č. 4, s. 11-17. 188 Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 3 ze dne 21. září 2011, sp. zn. 1 T 93/2010.

106

postupováno dle lex artis. Podstatou věci je podle Ústavního soudu skutečnost, že stěžovatelka byla odsouzena za trestný čin ublížení na zdraví z nedbalosti proto, že měla porušit důležitou povinnost vyplývající z jejího povolání a uloženou jí zákonem. Pokud zásadním a rozhodujícím důkazem svědčícím v neprospěch Ivany Königsmarkové byl znalecký posudek, měly obecné soudy tento posudek hodnotit kriticky a respektovat přitom zásadu volného hodnocení důkazů, tj. nepřenášet odpovědnost za skutkovou (v tomto případě potažmo i právní) správnost rozhodování na znalce. Znalec dospěl k závěru, že Ivana Königsmarková byla povinna včas rozpoznat, kdy se porod fyziologický změnil na patologický, a včas na tuto změnu zareagovat; to však podle znalce neučinila a na vzniklou hypoxii zareagovala pozdě. Ústavní soud se nicméně s těmito závěry znaleckého posudku neztotožnil, resp. nepovažoval je co do otázky jednoznačného objasnění kauzálního nexu za dostačující. Podle něj „[z] obsahu předmětného znaleckého posudku lze naopak dovodit, že na stěžovatelku jsou kladeny poměrně značné nároky (v právu platí obecná maxima nemo tenetur ad impossibile), pokud měla z nejasných příznaků odhadovat možnosti vzniku i poměrně vzácného poškození plodu, jakou je hypoxie, ke kterému dochází i ve vybavených porodnických zařízeních. Nelze zajisté vyloučit, že i klidně probíhající fyziologický porod se může rychle změnit; předpokládat všechny možnosti a reagovat na ně v poměrně značném předstihu by de facto muselo vést k naprostému vyloučení možnosti tzv. domácích porodů. Tu Ústavní soud připomíná, že moderní demokratický a právní stát je založen na ochraně individuální a nedotknutelné svobody, jejíž vymezení úzce souvisí s důstojností člověka. Tato svoboda, jejíž součástí je i svoboda v osobních věcech, které člověk činí, je doprovázena určitou mírou přijatelného rizika.“189 Obvodní soud pro Prahu 3 v dalším řízení Ivanu Königsmarkovou zprostil v plném rozsahu obžaloby, přičemž jeho rozsudek potvrdil i Městský soud v Praze. Nejvyšší státní zástupce rozhodnutí Městského soudu v Praze napadl dovoláním, takže se celý případ opětovně ocitl před Nejvyšším soudem ČR, který se však napodruhé porodní asistentky zastal a dovolání usnesením sp. zn. 6 Tdo 1065/2014 ze dne 10. prosince 2014 zamítl, a to i přesto, že souhlasil se závěrem odvolacího soudu v tom směru, že obžalovaná Königsmarková „zcela prokazatelně, z důvodů své nedbalosti, zanedbala základní povinnosti nejen při vedené domácího porodu, následné resuscitaci, ale již při jeho přípravě,“190 když podcenila rizika vyplývající z anamnézy rodičky (předchozí dva porody rodičky byly vysoce rizikové, rodička sama nebyla v dobrém zdravotním stavu), řádně se nevěnovala porodu (nemonitorovala 189 190

Nález Ústavního soudu ze dne 24. července 2013, sp. zn. I. ÚS 4457/12. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 10. prosince 2014, sp. zn. 6 Tdo 1065/2014.

107

stav rodičky ani plodu, nechala rodičku 4 hodiny ve vaně bez dozoru atp.) a neposkytla novorozenci řádnou resuscitační péči (nezajistila průchodnost dýchacích cest ani termoneutrální prostředí). Neodbornou resuscitací za nulového technického vybavení tedy Königsmarková sice ještě prohloubila neutěšený stav novorozence, nicméně dovolací soud se ve shodě se soudem odvolacím důsledně zabýval otázkou, zda tato nedostatečná péče o plod, resp. novorozence, tj. jednání obviněné Königsmarkové, byla příčinou vedoucí ke smrti dítěte, a zda na straně obviněné existovalo zavinění; a dospěl k závěru, že pakliže znalecký posudek nebyl schopen jednoznačně určit, kdy a z jakých příčin došlo k hypoxii plodu, a zda tento stav mohla obviněná rozpoznat a včas mu zabránit, nelze nade vší rozumnou pochybnost prokázat, že k úmrtí novorozence došlo v důsledku zaviněného jednání obviněné. Přes veškerá zjištěná flagrantní pochybení porodní asistentky, tak Nejvyššímu soudu při současném respektu nálezu Ústavního soudu a jím zdůrazněné zásady in dubio pro reo nezbylo, než potvrdit správnost rozhodnutí o zproštění obžaloby v plném rozsahu pro neprokázání příčinné souvislosti. V této souvislosti je třeba podotknout, že obdobným případem191 se NS již v minulosti zabýval, nicméně v postavení obviněných byli narozdíl od kauzy Ivany Königsmarkové lékaři a tato kauza nebyla nijak výrazně medializována, ač byl skutkový stav v podstatě totožný. Lékaři, oba se specializací gynekolog-porodník, byli zproštěni obžaloby pro trestný čin ublížení na zdraví, kterého se měli dopustit tím, že nezajistili provedení ultrazvukového vyšetření rodičky, a to ani přes patologický kardiotokografický záznam, porodu se dostatečně nevěnovali, opustili porodní sál a rodičku kontinuálně nemonitorovali; novorozenec se narodil s těžkým asfyktickým syndromem způsobený hypoxií, kterou lékaři nediagnostikovali, a na následky tohoto syndromu zemřel. Podobnost s kauzou Königsmarková je velká – zdravotníci v obou případech nevěnovali rodičce a plodu dostatečnou pozornost, neprovedli veškerá potřebná vyšetření, nezjistili, že u dítěte probíhá akutní hypoxie, a dítě na následky nedostatku kyslíku posléze zemřelo. I znalecký posudek dospěl v obou situacích ke stejnému závěru – tedy k takovému, že by ke smrti plodu mohlo dojít nehledě na zásah zdravotníka – srov. zde: „Podle zjištění odvolacího soudu ani ústavní znalecký posudek lékařské fakulty v Plzni se nebyl schopen vyjádřit k tomu, kdy v daném případě došlo k hypoxii plodu a z jakých příčin, neboť ústavním znaleckým posudkem nebylo mimo jakoukoliv pochybnost vyloučeno, že k tísni plodu mohlo dojít již před odtokem plodové vody a že se v praxi objevují i výjimečné případy, kdy se 191

Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. března 2005, sp. zn. 7 Tdo 219/2005.

108

tíseň plodu žádným způsobem neprojeví a k nezvratnému poškození novorozence a k jeho smrti může dojít i v plně vybaveném porodnickém zařízení, po kvalifikovaném zásahu resuscitačního odborníka.“192 (kauza porodní asistentky Königsmarkové) „Pokud na podkladě veškeré zdravotní dokumentace byla sice na jedné straně připuštěna možnost, že při včasném zjištění hypoxie a okamžitém provedení porodu císařským řezem byla naděje na zachování života novorozence, ale současně nebylo možno spolehlivě a jednoznačně vyloučit opačnou možnost, tj. že ani při zcela bezchybném postupu lékařů by smrt novorozence v důsledku rozvinuté hypoxie nenastala, pak za této důkazní situace krajský soud zcela v souladu se zásadou in dubio pro reo (v pochybnostech ve prospěch obviněného) vyšel z možnosti pro obviněné nejpříznivější.“193 (kauza lékařů). Z jakého důvodu Nejvyšší soud ČR (a ostatně i soud prvního a druhého stupně) zcela pominul svou - velmi přiléhavou - předchozí judikaturu a argumentaci stran absence kauzálního nexu ve vztahu k příčinám, následkům, detekci a efektivity léčby hypoxie? Proč k tomuto závěru – ačkoliv znalecký posudek, který nebyl příčinnou souvislost mezi jednáním obviněné a následkem smrti novorozence schopen jednoznačně deklarovat, byl vyhotoven již ‚v prvním kole‘ – dospěl až poté, co jeho prvé odmítavé usnesení zrušil Ústavní soud? Nabízí se možná odpověď – protože obviněnou byla porodní asistentka a protože se porod uskutečnil v domácím prostředí. V tomto směru je tak třeba dát za pravdu těm, kteří kritizují jednostranný přístup a určitou předpojatost státních orgánů, které, jak lze ostatně spatřovat i na této ilustrativní komparaci, mohou být zatíženy určitým společenským (a v tomto případě majoritním) předporozuměním. Nad rámec trestněprávní problematiky se sluší uvést několik poznámek k otázkám příčinné souvislosti v občanskoprávních řízeních, týkajících se náhrady škody způsobené jednáním či omisí zdravotníka. Zde jsou důkazní standardy nižší, narozdíl od zásad in dubio pro reo a povinnosti prokázat vinu nade vší rozumnou pochybnost, platných v trestním právu, platí pro medicínské spory doktrína ztráty šance či ztráty očekávání (loss of chance, loss of expectation), vycházející z tradic common law, a zřejmě poprvé aplikovaný Ústavním soudem v usnesení sp. zn. I.ÚS 1919/08 ze dne 12. 8. 2008. Podle této doktríny není spravedlivé a nadále udržitelné požadovat po poškozeném (pacientovi) stoprocentní příčinnou souvislost: „Podstatou lékařství je vlastně vstupovat do celého řetězce příčin a následků, do procesů, které probíhají v lidském těle, a vnějším zásahem tyto procesy 192 193

Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 10. prosince 2014, sp. zn. 6 Tdo 1065/2014. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. března 2005, sp. zn. 7 Tdo 219/2005.

109

ovlivňovat, měnit jejich směr, působení atd. Zásah lékaře tak vlastně sám o sobě mění "přirozený běh věcí" v lidském těle, zasahuje do komplexních vztahů příčin a následků. I v případě aktivního jednání lékaře, který zvolí určitý léčebný postup, je velmi obtížné, ba vyloučené stanovit, zda tento postup byl nade vši rozumnou pochybnost jedinou možnou příčinou škodlivého stavu, který nastal. (...) Ostatně z toho důvodu právní řády common law opustily v těchto případech požadavek (pravděpodobného) prokázání kauzálního nexu a vytvořily doktrínu tzv. "ztráty šance" či "ztráty očekávání" (loss of chance, loss of expectation), podle níž soud poměřuje či odhaduje (estimate) pravděpodobnost dosažení určitých šancí, pokud by byl zvolen určitý postup, a reflektuje tyto šance, zda jsou vyšší nebo nižší než ty, které by bylo možno očekávat při nenarušeném či řádném chodu věcí.“194 Vzhledem k tomu, že nalézací soudy dospěly k jednoznačnému závěru, že Ivana Königsmarková učinila v průběhu porodu několik zásadních pochybení a že s velkou pravděpodobností měla tato pochybení za následek smrt novorozence, lze konstatovat, že pravděpodobnost záchrany života plodu v případě, pokud by obviněná žádnou ze svých povinností nezanedbala, by se zásadním způsobem zvýšila, a náhrada škody by tak byla zcela namístě. Je proto třeba zdůraznit, že skutečnost, že u civilního soudu postačuje k prokázání příčinné souvislosti nižší standard než v řízení trestním, by měla být významnou motivací pro poškozené pacienty k tomu, aby namísto trestního oznámení využili žaloby na náhradu škody, neboť pravděpodobnost úspěchu v podobě relutární reparace je v tomto řízení podstatně vyšší právě kvůli menším nárokům kladeným na dokazování. ZUZANA ŠTROMEROVÁ

Dalším klíčovým případem je trestní kauza Zuzany Štromerové, BSc., taktéž porodní asistentky, která je mj. postavou spojenou s jediným porodním domem v České republice – s porodním domem s příznačným názvem U Čápa. Tato žena byla obviněna ze spáchání přečinu ublížení na zdraví z nedbalosti podle § 143 odst. 1,2 trestního zákoníku, přičemž vinnou ji shledal jak Obvodní soud pro Prahu 6, tak Městský soud v Praze. Až Nejvyšší soud svým usnesením č.j. 7 Tdo 152/2014-62 ze dne 29. dubna 2014 předchozí rozhodnutí zrušil a přikázal soudu prvního stupně, aby věc znovu projednal. Skutková podstata trestného činu měla spočívat v tom, že obviněná Štromerová měla zanedbat svou povinnost porodní asistentky, když matku, kterou měla ve své péči, po 194

Usnesení Ústavního soudu ze dne 12. srpna 2008, sp. zn. I.ÚS 1919/08.

110

vyšetření v 38+3 týdnu těhotenství cca ve 13:30 poslala domů se sdělením, že se jedná o falešné kontrakce, a nadále spoléhala pouze na informace, které jí matka po telefonu poskytla. Nesprávně vyhodnotila průběh celého porodu jako fyziologický, matce nedoporučila kontaktovat zdravotnické zařízení, a terpve až když se posléze cca ve 21:00 dostavila do bytu matky a zjistila, že porod je v samém závěru a plod nejeví známky života, požádala manžela matky, aby zavolal záchrannou službu. Dítě se narodilo mrtvé. Svou obhajobu založila obviněná na tom, že neexistují žádné právní předpisy, které by specifikovaly povinnosti porodní asistentky při péči o těhotnou ženu, a tudíž se nemohla dopustit jejich porušení a nepochybila tedy. Krom toho namítala, že nebyla dostatečně prokázána příčinná souvislost mezi jejím jednáním a smrtí plodu. Nejvyšší soud ČR jí dal zapravdu; shledal, že soudy se v napadených rozsudcích nevypořádaly s otázkou příčinné souvislosti mezi jednáním obviněné a následkem činu, subjektivní a objektivní stránkou trestného činu, a nekonkretizovaly, jakou důležitou povinnost obviněné, vyplývající z jejího postavení, obviněná porušila. Nejvyšší soud také zdůraznil, že je třeba vyslechnout poškozenou, aby bylo zjištěno, „zda a v kladném případě v jaké míře spolupůsobilo jednání této poškozené na následek, který nastal.“ Opět se zde tedy podobně jako v případě Ivany Königsmarkové setkáváme s otázkou možného spoluzavinění ze strany poškozené – matky, ovšem ani v tomto případě z dikce odůvodnění nevyplývá vůle matku jakkoli kriminalizovat; v tomto případě zřejmě proto, že se spoléhala na odborné stanovisko profesionála. Nemám k dispozici příslušný soudní spis, nicméně mám zato, že na základě dostupných dokumentů je možné se domnívat, že i matka by mohla být trestně odpovědná, protože se zřejmě do značné míry podílela na vzniklých následcích. Závisí to na posouzení, zda se tato mohla důvodně spoléhat na rady, které jí byly obviněnou poskytnuty – ač se jednalo o poradenství odborníka, tento odborník byl po poměrně dlouhou dobu (rozuměj dlouhou dobu prizmatem procesu porodu) konzultován pouze na telefonu – může rozumný člověk spoléhat na to, že zdravotnický pracovník je schopen kvalifikovat zdravotní stav, a tím spíše průběh porodu, který se může v okamžiku změnit z fyziologického na patologický, na základě telefonické konzultace, při které vychází pouze z neověřených informací pacienta-laika? Mám za to, že nikoliv; především však proto, že matka sama ve valné většině případů nemůže sama rozpoznat, zda v průběhu porodu nastaly komplikace – ostatně přece právě za zajištění odborné péče u porodu doma plédují všechny „domarodky“ – a nemůže proto ani tuto informaci sdělit porodní asistentce. Domnívám se, že matka nedůvodně spoléhala na pouze telefonické ujištění asistentky

111

Štromerové, aniž byla sama schopna správně zhodnotit průběh porodu, a vystavila tak riziku své dítě, které v důsledku toho, že mu nebyla poskytnuta adekvátní péče, v průběhu porodu zemřelo. Existuje rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR195, kterým Nejvyšší soud shledal obviněného vinným ze spáchání přečinu maření úředního rozhodnutí – obviněný, který v mezidobí od vyhlášení rozsudku, jímž mu byl uložen trest zákazu řízení, do okamžiku jeho doručení tento zákaz porušil, se hájil tím, že byl svým obhájcem mylně poučen o tom, že toto rozhodnutí je vykonatelné až právě okamžikem jeho doručení. Nejvyšší soud této argumentaci nepřisvědčil; naopak uvedl, že obviněný pochybil, když nekriticky spoléhal na radu svého obhájce – odborníka: „Pokud [obviněný] namísto toho vycházel z informací svého obhájce jakožto osoby práva znalé, aniž si jeho informace ověřil kupř. nahlédnutím do zákona, ač tak bez větších obtíží učinit mohl, je zřejmé, že se tak při svých pochybnostech a tedy bez dalšího zcela alibisticky, bez rozumného důvodu spoléhal na alternativu pro něj přijatelnější, totiž že k vykonatelnosti trestu zákazu činnosti dojde až doručením písemného vyhotovení rozhodnutí odvolacího soudu.“196 Východiska tohoto rozhodnutí lze vztáhnout i na posuzovaný případ matky v kauze Štromerové – ačkoliv matka byla zdravotnickým laikem, jednalo se o osobu s vysokoškolským vzděláním, která se, vycházejíc z toho, že krom běžné péče lékařské vyhledala i porodní asistentku, o svém těhotenství a souvisejících otázkách nadprůměrně informovala; i přes to všechno se však zcela nekriticky spolehla v tak zásadní chvíli, jako je porod, pouze na telefonicky poskytnutou radu porodní asistentky, přestože mohla odjet do porodnice a vyhledat odpovídající zdravotní péči. Tím, že vycházela pouze z informací asistentky, aniž se mohla racionálně spolehnout na jejich pravdivost s ohledem na absenci osobního kontaktu zdravotníka s pacientem, se mohla dopustit nedbalosti, kterou ohrozila zdraví a život svého dítěte. „Těhotenství a porod dítěte jsou přirozené procesy se známými zdravotními riziky, kterým lze jak předcházet, tak na ně terapeuticky reagovat, jsou-li včas zjištěna. Rizikové situace mohou nastat během těhotenství, porodu a před i po porodu a mají krátkodobé i dlouhodobé dopady na zdraví a blaho matky i dítěte.“197 Kauze Zuzany Štromerové odpovídá případ manželů William a Cheryl Criswellových (USA, 2002), kteří byli odsouzeni za zabití z nedbalosti (involuntary manslaughter), jehož se měli 195

Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 9. prosince 2009, sp. zn. 8 Tdo 1219/2009. Tamtéž. 197 Dubská a Krejzová proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, stížnost č. 28859/11 a 28473/12. 196

112

dopustit tím, že neposkytli svému novorozenému synu Ethanovi, narozenému doma za přítomnosti porodní asistentky, lékařskou péči, výživu a tekutiny k udržení života, když uposlechli radu porodní asistentky, která po prohlídce novorozence konstatovala, že tento je v pořádku a návštěvu nemocnice nedoporučila.198 Pakliže i v tomto případě, kdy porodní asistentka osobně fyzicky prohlédla dítě, a manželé tak tím spíše mohli její radě důvěřovat a spolehnout se na ni, a i přesto byli shledáni vinnými, musel by soud i v kauze Mgr. V. J., Ph.D., matky v případě obviněné Štromerové, zřejmě dojít k totožnému závěru, tj. ke konkluzi o vině matky (resp. obou rodičů) z trestného činu usmrcení z nedbalosti ve smyslu § 143 odst. 1 trestního zákoníku.

II.

ODPOVĚDNOST MATKY

Trestní odpovědností žen za škodlivé chování v průběhu gravidity se zabývala americká studie Centra reproduktivních práv (Center for reproductive rights) z roku 2000, která dospěla k závěru, že „trestní stíhání žen za jejich chování v průběhu těhotenství nepodporuje ani zdraví ženy, ani jejího budoucího potomka; ve skutečnosti ohrožuje oba. Kriminalizace krutě odlučuje ženy od systému zdravotní péče, čímž zvyšuje potencialitu poškození zdraví matky a plodu. Těhotné ženy ve strachu z potrestání se už vyhýbaly péči lékařů a nemocnic, aby zabránily svému odhalení.“ Tato studie, jež se zabývala možným trestáním především těch žen, které v těhotenství užívaly drogy či jiné návykové látky, mající škodlivý vliv na plod, tak doporučila spíše alternativní přístup než trestní či jiný postih takových osob, který by měl podle autorů studie jednak spíše opačný efekt než zvýšení ochrany zdraví dítěte, jednak by také mohl vystavit mnohé matky trestní odpovědnosti za mnohé legální či nelegální aktivity v průběhu těhotenství – od kouření přes nevhodnou výživu a nedoporučený sex až po nadměrné užívání alkoholu; takový extenzivní výklad a aplikace práva by podle této studie již však neodpovídal právu na spravedlivý proces. 199

198

At-home birth resulting in death leads to charges filed against parents. [online]. Lawrence Journal World. Cit. [3. 2.2015] Dostupné z: , dále také např. Midwifery debate Hinges on Safety Concerns as well as Birthing Rights. [online]. Lakeland Ledger. Cit. [3.2.2015]. Dostupné z: . Samotný rozsudek se bohužel nezdařilo dohledat. 199 Punishing Women for Their Behavior During Pregnancy: An Approach That Undermines Women’s Health and Children’s Interests. [online]. Center for Reproductive Rights. (September 2000). Retrieved July 31, 2006. Cit. [3.2.2015] Dostupné z: http://reproductiverights.org/sites/default/files/documents/ pub_bp_punishingwomen.pdf. Vlastní překlad: Criminal procecution of women for their conduct during pregnancy fosters neither the health of the woman nor her future offspring; indeed, it endagers both. Criminal prosecution cruelly severs women from the health care system, thereby increasing the potential

113

Zajímavá východiska nabízí judikatura Spojených státu amerických v oblasti zneužívání drog, kdy nejméně 200 žen ve více než třiceti státech bylo obviněno pro domnělé užívání drog (drog abuse) v těhotenství – většina z těchto žen byly chudé, sociálně slabé matky černé pleti. Odvolací instance však v popsaných případech ve velké většině dospěly k závěru, který odpovídá zásadě kontinentálního právního systému nullum crimen sine lege.200 Odlišnou otázkou je však odpovědnost v okamžiku porodu, kdy je dítě již subjektem ochrany čl. 2 Úmluvy. Jsem toho názoru, že spolu s právem volby – tedy právem zvolit si jako místo porodu svůj domov - by měla existovat také povinnost matky nést odpovědnost za případné škodlivé následky této volby. Například v Rakousku je každé těhotné ženě zákonem o porodních asistentkách uložena povinnost vyhledat pro porod péči porodní asistentky 201, pokud tuto asistenci nelze zajistit při porodu, je žena povinna zajistit porodní asistentku k následné péči o sebe a o dítě202. V samotném HebG však sankce za porušení této povinnosti chybí; podíváme-li se do rakouského trestního zákoníku, ani tam skutková podstata v duchu porušení povinnosti matky vyhledat porodní asistentku zakotvena není. Podle F. Křepelky však trestní odpovědnost v takovém případě existuje. 203 Tuto odpovědnost podle rakouského práva však lze zřejmě vztáhnout pouze na případy, kdy matka vědomě rodí doma, aniž vyhledá jakoukoli odbornou pomoc; tato povinnost je stanovena přímo zákonem. Matka by tedy neměla být odpovědná v případě, že k újmě na zdraví dítěte dojde za současné péče porodní asistentky. V kauze Stát v. Ashley204 (1997) se Nejvyšší soud Floridy zabýval mj. otázkou, zda může být těhotná matka trestně odpovědná za smrt svého živě narozeného dítěte, způsobenou zraněním, které si sama ve třetím trimestru způsobila. V této kauze si Kawana Ashley, věkem teenager, záměrně způsobila střelné poranění (pokusila se o sebevraždu) a kulka přitom zasáhla plod na zápěstí; v průběhu operace bylo dítě vyjmuto z těla matky a zemřelo o patnáct dní později, protože nebylo dostatečně vyvinuté. Supreme Court of Florida matku form harm to both mother and fetus. Pregnant women threatened by criminal prosecution have already avoided the care of physicians and hospitals to prevent detection. 200 Tamtéž: „Women were immune from prosecution for their behavior during pregnancy at common law and that any change in the common law must be clearly stated by legislature.“ 201 HebG, § 3, odst. 1.: „Jede Schwangere hat zur Geburt und zur Versorgung des Kindes eine Hebamme beizuziehen.“ 202 HebG, § 3, odst. 2.: „Ist die Beiziehung eine Hebamme bei der Geburt selbst nicht möglich, so hat die Wöchnerin jedenfalls zu ihrer weiteren Pflege und der Pflege des Säuglings eine Hebamme beizuziehen.“ 203 KŘEPELKA, F. Omezování domácích porodů v napětí s evropskými standardy. Zdravotnické fórum. 2012, č. 4, s. 11-17. 204 State v. Ashley, 701 So. 2d 338 Fla: Supreme Court 1997 Google Scholar. [online]. Cit. [3.2.2015]. Dostupné z:

114

zprostil obžaloby s odůvodněním, že v common law je ustálená doktrína imunity těhotné ženy, která nemůže být trestně odpovědná za ublížení na zdraví či smrt plodu, kterou soud nemůže sám od sebe, aniž by k takové změně existoval impuls legislativy, překročit. (V českém právním systému je projevem této doktríny § 163 trestního zákoníku, který z trestní odpovědnosti za činy vůči těhotenství ženy zcela vylučuje těhotné ženy.) Zdaleka nejextrémnější je kauza People v. Stewart (1987)205, v níž byla Pamela Rae Stewart odsouzena a potrestána za přečin neposkytnutí zdravotní péče, jehož se dopustila tím, že nevyhledala okamžitou zdravotní péči, když začala v těhotenství krvácet, ačkoliv ji lékař výslovně upozornil, že je to kvůli jejímu zdravotnímu stavu (tendence k odlučování placenty) zcela nezbytné, nýbrž dvanáct hodin s návštěvou nemocnice otálela; když se dostavila k lékaři, byl již plod v ohrožení života. Dítě se narodilo se závažným poškozením mozku a o sedm dní později zemřelo. Podle kalifornského soudu nesmí žádný rodič záměrně neposkytnout dítěti potravu, oblečení či lékařskou péči. Odlučováním placenty s následkem smrti dítěte se zabýval i Nejvyšší soud (jedná se o usnesení, v němž byl jako obiter dictum formulován názor, že smrt plodu v průběhu těhotenství je třeba kvalifikovat jako závažnou újmu na zdraví matky, nikoliv jako zabití, protože plod je součástí matčina těla), ovšem obviněným byl lékař, který neprovedl ultrazvukové vyšetření, ačkoliv měl všechny dostupné přístroje k dispozici a v provedení tohoto úkonu mu nic nebránilo. Vlivem prodlení se zjištěním správné diagnózy a reakcí v podobě akutního císařského řezu došlo ke smrti plodu; Nejvyšší soud tu uvádí, že lékař svým pochybením, tj. tím, že diagnózu nestanovil včas a správně, naplnil skutkovou podstatu trestného činu ublížení na zdraví, protože mezi jeho jednáním, resp. omisí a smrtí plodu byla podle Nejvyššího soudu dána příčinná souvislost. Domnívám se proto, že pokud bychom tento způsob řešení dané kauzy českým trestním právem ilustrativně aplikovali na kauzu Pamely Rae Stewart, byla by zde existence kauzálního nexu rovněž shledána. Gravidní matka, lékařem v minulosti varována a upozorněna na možná rizika předčasného odlučování placenty a nutnost okamžité vyhledání lékařské pomoci, ve chvíli, kdy ke krvácení skutečně dojde, návštěvu lékaře neuskuteční, resp. uskuteční ji o několik hodin později, aniž by k takovému jednání měla ospravedlnitelný důvod, a v důsledku pozdního zdravotnického zásahu dojde ke smrti plodu. Subjektivní stránka, tedy vědomost o možném škodlivém důsledku nezajištění včasné lékařské pomoci, je dána, objektivní stránka v podobě smrti plodu, také; totéž platí i pro příčinnou souvislost. Problémem však je kvalifikace Nejvyššího soudu v naznačeném směru 205

GOODMAN, E.: Death Of A Baby Crime: Disobeying The Doctor. [online] Cit. [3.2.2015] Dostupné z:

115

– poškozeným je totiž matka, nikoliv plod. Takové posouzení však neumožňuje matku, která by takto zcela flagrantním způsobem zanedbala péči o své dosud nenarozené dítě, trestně stíhat, protože je chráněna exempcí stanovenou § 163 trestního zákoníku, reflektující obecnou právní zásadu, že nemůže být trestně odpovědný ten, k jehož ochraně je příslušné ustanovení trestního zákoníku určeno. Je však tento přístup správný při vědomí toho, že dítě je v pokročilém stádiu těhotenství již schopno přežít nezávisle na matčině těle a je hodno ochrany výslovně dle Listiny základních práv a svobod? Proč by mělo být chráněno pouze vůči třetím osobám a nikoliv vůči matce samotné, resp. proč se jeho právo na život stává vůči matčině právu na tělesnou integritu rovnocenným až ve chvíli, kdy je vybaveno na svět, když je samo o sobě životaschopné? Další zajímavý úhel pohledu nabízí NOZ, který chrání dítě pouze tehdy, narodí-li se živé. Pokud bychom posuzovali předestřený případ, kdy matka nevyhledala včas lékařskou pomoc a ohrozila tím své dítě, připadají v úvahu dvě varianty se škodlivými následky. Při prvé variantě, tedy pokud by dítě v důsledku matčina nekonání zemřelo, by na něj občanský zákoník nahlížel, jako by nikdy neexistovalo. Ovšem pokud by u plodu došlo pouze k poškození zdraví, za takové situace by na něj NOZ v průběhu celého těhotenství, a tedy i ve chvíli, kdy došlo k jeho poškození, nahlížel, jako na již narozený, a takové dítě by pak de iure mělo mít nárok na náhradu škody na zdraví po škůdci. Je to paradox a přímý rozpor s logickým argumentem a fortiori, když je dítě chráněno pouze tehdy, vznikne-li mu méně závažná škoda než smrt. Proto se domnívám, že výše uvedené stanovisko Nejvyššího soudu ČR nemůže při bližším pohledu obstát, protože nereflektuje skutečnost, že dítě musí být chráněno nejen vůči třetím osobám, ale i vůči vlastní matce, a rovněž nebere v úvahu životaschopnost plodu a jeho schopnost existovat nezávisle na matčině těle. Bylo by proto na místě tuto otázku přehodnotit a při současném užití evolutivní interpretace zvážit, zda je s ohledem na neustále se vyvíjející zdravotnickou techniku a rostoucí možnosti, jak zachovat předčasně narozené dítě při životě, správné a v nejlepším zájmu dítěte kvalifikovat smrt plodu mimo proces porodu pouze jako těžkou újmu na zdraví matky. Vraťme se však zpět k trestněprávní odpovědnosti mající původ v probíhajícím porodu. Touto trestněprávní odpovědností se zabýval i německý Spolkový soudní dvůr, jehož judikatorní závěry dokonale vystihuje latinské úsloví Occidit qui non servat periturum ubi potest (zabíjí ten, kdo nepomůže tomu, kdo je v ohrožení života). „Těhotná žena je už od počátku porodních bolestí povinna přijmout takové opatření, která jsou potřebná k záchraně života dítěte. Vyhledání lékařské pomoci bude nutné vždy tehdy, pokud je 116

těhotné známo již určité dřívější onemocnění nebo jiné riziko, které by mohlo znamenat ohrožení plodu nebo života dítěte.“206 Už v judikatuře, která citovanému rozhodnutí předcházela, bylo dovozeno, že ačkoliv tato povinnost není stanovena přímo zákonem, žena má z pozice matky zvláštní postavení někoho, kdo má určitou garanční povinnost (Garantenpflicht, Garantenstellung)207 vůči svému dítěti. Tato povinnost nemusí nutně vyplývat pouze z pozice matky jako takové, nýbrž například i z určitého předchozího škodlivého jednání – v rozsudku Spolkového soudního dvora ze dne 12. listopadu 2009, sp. zn. 4 StR 227/09 tento vrcholný orgán německého obecného soudnictví judikoval, že za situace, kdy žena pokračuje v nadměrné konzumaci alkoholu i poté, co otěhotní, si musí být vědoma toho, že taková konzumace představuje pro dítě zvýšené riziko a vzniká jí povinnost zajistit porod dítěte pod lékařským dohledem. Jednalo se o případ ženy, která rodila doma hned třikrát, přičemž všechny tři děti vzápětí po porodu zemřely; tato žena byla odsouzena za zabití novorozeného dítěte. Vzhledem k tomu, že první těhotenství obžalované probíhalo bez problémů, tak obžalovaná nemusela počítat se zvýšenými riziky při porodu a o porušení povinnosti z důvodu záměrného porodu doma tedy samo o sobě nešlo. Obžalovaná se však k dalšímu domácímu porodu rozhodla i přesto, že předchozí dítě u porodu doma zemřelo; existovala tedy u ní povinnost zajistit co nebezpečnější průběh porodu, vyplývající jak z jejího postavení jako matky, tak z její nadměrné konzumace alkoholu. BGH spatřoval porušení povinnosti tedy nejen v tom, že matka nezajistila svému dítěti lékařskou péči, ale zároveň v tom, že své další dítě rodila úmyslně ve vaně, ačkoliv její předchozí porod do vany skončil smrtí dítěte a mohla tedy riziko takového porodu předpokládat. Popsané podmínky trestní odpovědnosti matky definované judikaturou Německého spolkového dvora jsou přitom téměř totožné, jako okolnosti třetího porodu matky, u něhož asistovala Ivana Königsmarková. První dva porody této ženy, které proběhly rovněž doma, protože matka trpěla tzv. syndromem bílých plášťů, byly vysoce rizikové; matka měla problematický krevní tlak a srdeční potíže, oba porody 206

V původním znění: „Die schwagere Frau ist vom ein setzen der Geburtswehen an verpflichtet, die jenigen Massnahmen zu treffen, die erforderlich sind um das Leben des Kindes zu erhalten. Die Innenspruchnahme (Ggf. Erztlicher Hilfe) wird immer dann erforderlich sein, wenn es für die Schwangere im Hinblick auf bekannte Vorerkrankungen oder sonnstige Riziken absehbar ist, dass bei der Geburt Gefahren für Leib oder Leben des Kindes entstehen können.“ Rozsudek Spolkového soudního dvora ze dne 12. listopadu 2009, sp. zn. 4 StR 227/09. Uveřejněno v časopise Neue Zeitschrift für Strafrecht 4/2010, s. 177 – 232. 207 Srov. § 142 odst. 2 trestního zákoníku: „Odnětím svobody na jeden rok až šest let bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1 proto, že porušil důležitou povinnost vyplývající z jeho zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce nebo uloženou mu podle zákona“.

117

musely být vyvolány uměle a u druhého porodu došlo dokonce k obdobné situaci jako u porodu třetího, jež skončil smrtí novorozence – dítě se po narození samo nebylo schopno nadechnout a muselo být resuscitováno. Matka, která dokonce po určitou dobu studovala obor porodní asistentka a musela si být tedy všech rizik s opakovaným porodem doma spojeným vědoma tím spíše; přesto však tyto informace porodní asistence Königsmarkové záměrně zamlčela, aby mohla rodit doma. Tímto jednáním by se za předpokladu, že by znalecký posudek dospěl k závěru, že v nemocnici by bylo možno neštěstí zabránit a příčinu hypoxie dítěte rozpoznat včas, dle mého dopustila trestného činu kladeného za vinu porodní asistence, protože ačkoliv si byla dobře vědoma možného ohrožení dítěte, nezajistila mu dostatečnou lékařskou péči, a to nejen tím, že se vyhnula porodu ve zdravotnickém zařízení, ale i tím, že zamlčela podstatné informace před ošetřující porodní asistentkou, přičemž škodlivý následek, jednání a kauzální nexus jsou zřejmé - dítě následkem nezajištění co nejbezpečnějšího průběhu porodu ze strany matky zemřelo, ačkoliv v nemocnici by se tak nestalo. Pokud pomineme skutečnost, že Ivana Königsmarková byla po několikaletém procesu v závěru zproštěna obžaloby pro nezjištění přičinné souvislosti nade vší rozumnou pochybnost, je s podivem, že alespoň v počátcích procesu nedošlo ani k zahájení úkonu trestního řízení vůči rodičce, a to přesto, že v v českém trestněprávním systému platí zásada oficiality, tj. že státní zástupce je povinen stíhat všechny trestné činy, o kterých se dozví. V České republice povinnosti matky v těhotenství vůči dítěti či vůči sobě samé nejsou výslovně upraveny ani zákonem, ani judikaturně. Pokud bychom tedy chtěli uplatňovat její odpovědnost za újmu dítěte na zdraví, museli bychom vycházet z té nejobecnější úpravy, tj. z Listiny, a chápat způsobení zdravotní újmy či smrti jako zásah do práva dítěte na zdraví, resp. na život; a uplatňovat odpovědnost podle skutkových podstat hlavy I. trestního zákoníku, které chrání hodnoty lidského života a zdraví. Ačkoliv v trestním zákoníku existuje privilegovaná skutková podstata trestného činu vraždy novorozeného dítěte matkou208, přičemž život novorozeného dítěte se stává objektem tohoto trestného činu již od počátku porodu, toto ustanovení by nebylo v uvažovaném případě (tj. u smrti dítěte v důsledku nedostatečné lékařské péče) možné aplikovat, neboť by nebyly naplněny všechny podstatné znaky trestného činu – zde jednoznačně absentuje subjektivní stránka, která je u tohoto trestného činu vyžadována ve formě úmyslu. Reálnější se zdá být aplikace § následujícího, tj. § 143 odst. 1 trestního zákoníku:

208

Trestní zákoník, § 142.

118

„Kdo jinému z nedbalosti způsobí smrt, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo zákazem činnosti.“ Naplnění skutkové podstaty tohoto trestného činu se pokusím nastínit na hypotetickém případu – matka se rozhodne porodit dítě doma za současné péče porodní asistentky, přičemž je touto osobou poučena o případných rizicích, které s sebou takový postup nese. Její těhotenství probíhá bez problémů, dítě má správnou polohu a lze s vysokou pravděpodobností očekávat, že porod bude fyziologický. Při porodu však dojde k abrupci placenty, což vyžaduje okamžité řešení císařským řezem; než se dítě podaří dopravit do nemocnice, dítě zemře. Proto, aby mohla být osoba shledána vinnou ze spáchání trestného činu, musí být naplněny jeho určité znaky – zde budeme zvažovat (za předpokladu, že matka bude osobou, u níž nebude vyloučena trestní odpovědnost) objektivní a subjektivní stránku trestného činu. Subjektivní stránkou se rozumí vnitřní vztah pachatele k trestnému činu, tj. zavinění. Zavinění rozlišuje trestní zákoník ve čtyřech podobách – jedná se o formu přímého úmyslu, nepřímého úmyslu, vědomé nedbalosti a nedbalosti nevědomé. Ve zkoumaném případě budu zvažovat pouze nedbalostní zavinění. „Trestný čin je spáchán z nedbalosti, jestliže pachatel: a) věděl, že může způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem, ale bez přiměřených důvodů spoléhal, že takové porušení nebo ohrožení nezpůsobí [§ 5 písm. a) tr. zákona], nebo b) nevěděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, ač o tom vzhledem k okolnostem a k svým osobním poměrům vědět měl a mohl [§ 5 písm. b) tr. zákona].209 (…) Při nedbalosti je třeba, aby si pachatel měl a mohl alespoň v hrubých rysech představit, že se takto příčinný vztah může rozvinout. Pro pachatele nepředvídatelný příčinný průběh není v zavinění obsažen a pachatel neodpovídá za následek, který takto vzejde (srov. rozhodnutí č. 69/1953, č. 20/1981 a č. 21/1981 Sb. rozh. tr.).“210 Vzhledem k tomu, že porodní asistentka má povinnost poučit matku o případných rizicích, které mohou nastat, podmínka vědomosti o tom, že zájem chráněný trestním právem (rozuměj život či zdraví dítěte) může být ohrožen, by byla splněna. Je také zřejmé, že ačkoliv se s vysokou pravděpodobností předpokládá, že porod proběhne bez komplikací, změna v porod patologický může i přesto nastat kdykoliv a nelze jej tedy označit za nepředvídatelný. Nedostupnost okamžité lékařské péče tak i přes péči porodní asistentky 209 210

Dnes je tato úprava obsažena v §§ 15 a 16 trestního zákoníku. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. srpna 2012, sp. zn. 6 Tdo 901/2012.

119

může zapříčinit vážné následky na zdraví dítěte, což matka věděla, ale spoléhala na to, že takový následek nenastane. Zásadní otázkou tedy je, zda matka měla přiměřené důvody spoléhat, že k ohrožení života dítěte nedojde. To jsou otázky, na které by teoreticky bylo možné hledat odpověď v platné právní úpravě. Pravdou však je, že se jedná o úpravu nepřehlednou, nejednoznačnou a nepředvídatelnou, kterou je třeba s důrazem zejména na požadavky právního státu zásadním způsobem revidovat. Proto je namístě zamyslet se nad odpovědností ženy de lege ferenda. Na následujících modelových situacích se pokusím ilustrovat základní východiska, kterými by se právní úprava měla ubírat a jakými otázkami by se měla při svých zákonotvorných úvahách zabývat. Situace A: Ženě je (prostřednictvím lékaře) sděleno, že porodit doma pro dítě představuje z určitého konkrétního, u ní se vyskytujícího důvodu zvýšené riziko a ona si je tedy takového rizika vědoma, a přesto se rozhodne porodit doma. Dítě zemře. Situace B: Ženě je (prostřednictvím lékaře) sděleno, že porodit doma pro dítě představuje z určitého konkrétního, u ní se vyskytujícího důvodu zvýšené riziko a ona si je tedy takového rizika vědoma, a přesto se rozhodne porodit doma. Dítě nezemře. Situace C: Ženě je (prostřednictvím lékaře) sděleno, že porodit doma pro dítě nepředstavuje zvýšené riziko a ona se s vědomím, že riziko je minimální, rozhodně porodit doma. Dítě zemře, avšak zemřelo by i v případě, že by se narodilo v nemocnici. Situace D: Ženě je (prostřednictvím lékaře) sděleno, že porodit doma pro dítě nepředstavuje zvýšené riziko a ona se s vědomím, že riziko je minimální, rozhodně porodit doma. Dítě zemře, avšak v případě, kdyby k porodu došlo v nemocnici, pravděpodobně by k újmě na jeho životě či zdraví nedošlo, resp. by újma byla menší. Situace E: Ženě je (prostřednictvím lékaře) sděleno, že porodit doma pro dítě nepředstavuje zvýšené riziko a ona se s vědomím, že riziko je minimální, rozhodně porodit doma. Dítě se narodí v pořádku. Chceme-li dovozovat právní odpovědnost ženy, je nejprve třeba definovat právní povinnost a její porušení, což nám poměrně usnadní německá doktrína. Podle ní totiž existují totiž dva různé typy odpovědnosti – jedním je odpovědnost ve smyslu Obliegenheit, druhým je odpovědnost ve smyslu Verpflichtung. První z nich je svým způsobem slabší – jednotlivec sice má závazek, avšak odpovědnost za nedodržení povinnosti nastupuje až v okamžiku, kdy 120

vzniká škodlivý následek. Odpovědnost u povinnosti ve smyslu Verpflichtung však následuje už tehdy, kdy dojde k porušení povinnosti, a to i v případě, kdy škodlivý následek vůbec nenastane. Pokud by právní úprava upřednostnila právo dítěte na život před právem matky na tělesnou integritu a obsahovala by pravidlo absolutního uplatnění povinnosti ve smyslu Verpflichtung, pak by už samotný porod doma byl příčinou vzniku odpovědnosti matky, a to včetně případů, kdy se dítě narodí naprosto zdravé; řešením opačné polarity, tj. položení jednoznačného důrazu na právo matky na tělesnou integritu, by bylo absolutní vyloučení odpovědnosti matky i v případě, když při rizikovém porodu, kterého si matka byla vědoma, dítě zemře. Obě zmíněné varianty jsou však nepřijatelnými extrémy. Odpověď, kterou hledáme a v níž je třeba dospět ke konsensu, je, kam umístit hranici mezi těmito dvěma póly. Domnívám se, že k poměrně nerozpornému závěru lze dojít v situaci E – stanovení absolutní povinnosti rodit doma by bylo v krajním rozporu s právem matky na soukromý život a z něj vyplývajícím právem zvolit si místo porodu (tj. neexistuje povinnost ve smyslu Verpflichtung); odpovědnost ve smyslu povinnosti Obligenheit nastupuje pouze v případě škodlivého následku, který nenastal. Tudíž matka žádnému sekundárnímu následku ve formě odpovědnosti nečelí. Stejně tak jsem přesvědčena o nerozpornosti stanovení odpovědnosti u situace C – ačkoliv škodlivý následek zde nastal, nehledě na typ povinnosti by byla odpovědnost vyloučena, protože by mezi jednáním matky a smrtí dítěte absentovala příčinná souvislost. Poslední poměrně jednoznačnou situací je dle mého názoru situace A. Ať už by byla zákonodárcem nastavena povinnost pouze ve smyslu Obligenheit, či povinnost ve smyslu Verpflichtung, ke vzniku škodlivého následku vzniklo a odpovědnost nastupuje v obou případech. Osobně bych se přimlouvala za to, aby se jednalo o odpovědnost trestněprávního charakteru, jejíž existenci dovodil Spolkový soudní dvůr ve svém rozsudku ze dne 12. listopadu 2009, sp. zn. 4 StR 227/09,211 neboť se jedná o vědomé hazardování se zdravím vlastního dítěte s následkem smrti/ublížení na zdraví a naprosto neopodstatněné spoléhání na to, že k újmě na jeho zdraví nedojde. Dokonce se domnívám, že na tuto situaci by bylo možné aplikovat již platné ustanovení trestního zákoníku o zabití či ublížení na zdraví z nedbalosti, aniž by byla nutná existence speciálního ustanovení.

211

Viz výše.

121

Situace B a D však představují největší třecí plochu a volba mezi odpovědnostními alternativami začíná být spíše než otázkou právní kvalifikace otázkou hodnotového soudu. U situace B je třeba, aby bylo jasně stanoveno, zda se v případě, že se matka rozhodne podstoupit domácí porod s vědomím vysokého rizika pro dítě, bude jednat o povinnost ve smyslu Verfplichtung či povinnost ve smyslu Obligenheit, nebo také v české podobě o delikt ohrožovací či poruchový. Pokud by se totiž jednalo o Obligenheit, resp. delikt poruchový, pak by se matčina odpovědnost v případě bezproblémového porodu neuplatnila. Je třeba zvážit, zda by nebylo namístě zvolit zákonnou úpravu ve formě Verpflichtung – tedy takovou, aby ke spáchání deliktu došlo pouhým neuposlechnutím zákonného imperativu, nehledě na to, zda škodlivý následek vznikl či nikoliv – vzhledem k tomu, jak důležité místo zaujímá mezi ostatními hodnota lidského života a zdraví jsem přesvědčena o tom, že zde by měla být zákonná laťka nastavena ve prospěch práv dítěte a že by matka měla být vedena k odpovědnosti i v případě, že hrozba újmy na zdraví či životě novorozence zůstala v podobě hypotetické a dítě se narodilo živé a zdravé. Trestněprávní odpovědnost by však byla zřejmě příliš tvrdou a neúměrnou; racionálnější, avšak stále adekvátní z hlediska preventivního charakteru by se jevil delikt veřejnoprávního charakteru, tedy určitá obdoba sankcí rodičů za to, že nerespektují očkovací povinnosti. Nejsložitějším

případem

je

nepochybně

ilustrativní

situace

D,

kdy

se

jedná

o tzv. nízkorizikovou rodičku, s vysokou pravděpodobností lze předpokládat, že porod proběhne fyziologicky, avšak porod se zkomplikuje a dojde k újmě na zdraví dítěte/jeho smrti. Znalecký posudek stanoví, že kdyby dítě bylo ve chvíli ohrožení v nemocnici, k újmě/smrti by nedošlo. Z velké části se jedná o otázku hodnotovou, k níž by měl být nalezen společenský konsensus o tom, zda by matka měla být odpovědná i za tuto volbu, dopadne-li pro její dítě špatně. Nicméně i právo může nabídnout odpovědi alespoň na některé otázky s touto matčinou volbou související. Ústředním motivem je naplnění přičinné souvislosti mezi jednáním matky a škodlivým následkem, a to za předpokladu, že akceptujeme naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty uvažovaného trestného činu, tedy to, že matka, která rodí doma, si je vědoma toho, že i nízkorizikové těhotenství se může v průběhu porodu zkomplikovat a že v důsledku nezajištění možnosti okamžité realizace císařského řezu může dojít až ke smrti dítěte. Při posuzování příčinné souvislosti lze nalézt značné množství vodítek v ustálené judikatuře Nejvyššího soudu ČR, kdy výchozí argumentace, o níž se opírá značné množství posteriorních rozhodnutí, byla formulována v usnesení sp. zn. 3 Tz 317/2001 ze dne

122

27. února 2002: „Jakákoli podmínka, bez níž by následek nenastal, nebo sice nastal, ale jinak, se pokládá za příčinu v trestněprávním smyslu. Každé jednání, bez kterého by následek nebyl nastal, není však stejně důležitou příčinou následku (zásada gradace příčinné souvislosti). Důležité také je, aby jednání pachatele bylo z hlediska způsobení následku příčinou dostatečně významnou. Rozlišování mezi následky nevyhnutelnými a nahodilými však není rozhodující pro stanovení trestní odpovědnosti. Jednání jako příčina následku není vždy stejné, ale naopak může vyjadřovat rozdílné stupně způsobení následku. Stupeň způsobení následku je pak jednou z okolností, které určují stupeň nebezpečnosti činu pro společnost konkrétního posuzovaného trestného činu (viz způsob provedení v § 3 odst. 4 tr. zák.). Není také rozhodující, jestli k následku došlo působením více okolností, nejenom tedy jednáním jediného pachatele. Určité jednání nebo okolnost má povahu příčiny i tehdy, když kromě ní k následku vedly další jednání, okolnosti apod. Příčinná souvislost je dána i tehdy, když vedle příčiny, která bezprostředně způsobila následek (např. těžkou újmu na zdraví jiného u trestného činu podle § 224 tr. zák.), působila i další příčina, přičemž je nerozhodné, jestli každá z těchto příčin byla jinak způsobilá přivodit následek sama o sobě nebo mohla tento následek přivodit jen ve vzájemném spolupůsobení s druhou příčinou.“212 To, zda dojde ke smrti novorozence v důsledku náhlých komplikací při porodu, ačkoliv se dle průběhu těhotenství dalo usuzovat na porod bezproblémový, je otázkou stochastickou, tedy jinými slovy nelze dopředu odhadnout, zda tento následek nastane, ani přesně stanovit míru pravděpodobnosti takového následku. Podle Nejvyššího soudu však pro stanovení trestní odpovědnosti není rozhodné, zda se jedná o následek nevyhnutelný, či nahodilý, nýbrž to, zda jej může pachatel alespoň v hrubých rysech představit.213 Ve zkoumaném názorném příkladě ani nedochází k působení žádné jiné, výlučné a samostatné příčiny, která by řetězec příčinné souvislosti přetrhla. Smrt novorozence v důsledku volby porodu v prostředí bez možnosti okamžité realizace císařského řezu tak není žádným efektem motýlích křídel, nýbrž reálným a představitelným následkem, který musí každá žena při svém rozhodování pečlivě zvažovat, byť pravděpodobnost, že nastane, je velmi nízká; pokud škodlivý následek skutečně nastane, je zcela na místě, aby – a zdůrazňuji, že stále hovoříme o modelovém příkladu D, kdy znalec dospěje k závěru, že ke smrti by nedošlo, pokud by bylo dítě z těla matky vybaveno včas císařským řezem – byla vůči matce uplatněna trestní represe s důrazem na výchovný účel trestu, prevenci individuální a jejím prostřednictvím rovněž i prevenci generální. 212 213

Usnesení Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 3 Tz 317/2001 ze dne 27. února 2002. VANTUCH, P.: Trestní zákoník s komentářem. 2011, Nakladatelství ANAG. 1. vydání. s 476.

123

X. ZÁVĚR Jak jsem naznačila již v samotném úvodu této práce, problematika domácích porodů, na kterou především je tato rigorózní práce zaměřena, vyvolává v diskutujících silné vášně. I pro mě samotnou nebylo jednoduché zůstat nestrannou a posuzovat veškeré právní aspekty objektivně, neboť bych sama porod v domácím prostředí nikdy nepodstoupila právě v obavách o život a zdraví svého dítěte. Pravdou však je, že v evropské právní kultuře, podrobené dohledu Evropského soudu pro lidská práva, zatím neexistuje konsensus o tom, zda je správné, aby ženy rodily doma, a zda je to v nejlepším zájmu dítěte; proto ESLP ponechává řešení této otázky na členských státech s apelem na neustálou kontrolu souladnosti právní úpravy s Úmluvou pro pokračující lékařský, vědecký a právní vývoj. Právní předpisy v České republice však i přesto, že ESLP ve stížnosti Dubská a Krejzová proti České republice prozatím 214 neshledal porušení Úmluvy, považuji za nedostatečné, a to z pohledu Ústavy, resp. Listiny základních práv a svobod, a to hned z několika hledisek. V prvé řadě by zákonodárce neměl ponechávat tak zásadní otázku, jako je obecná přípustnost porodů mimo příslušné zdravotnické zařízení a odvozený problém asistence zdravotníků u takového porodu, do značné míry neřešenou a parciálně upravenou pouze vyhláškou Ministerstva zdravotnictví, když pro domácí porod, který je z pohledu základních práv mezní situací, platí výhrada zákona formulovaná v čl. 4 Listiny. V současné chvíli je otázka práva na zdravotnickou péči u domácího porodu ponechávána fakticky na moci výkonné a rovněž moci soudní, která však jednak není jednotná, jednak její role není určena k tomu, aby řešila konceptuální otázky politického charakteru. Zákonodárce by se proto měl k problematice domácích porodů postavit čelem a jednoznačně formulovat, zda jsou domácí porody akceptovatelné, za jakých podmínek a zda jsou rodiče oprávněni žádat odbornou asistenci u takového porodu. Nemyslím si totiž, že by mělo platit generální povolení porodů doma, nýbrž by toto právo měly mít pouze ženy, u nichž lékař kvalifikuje těhotenství jako nízkorizikové s předpokladem bezproblémového porodu. Naopak u žen rizikových, zejména těch, kde bylo zvýšené riziko empiricky prokázáno, by bylo v zájmu dítěte vhodné stanovit zákaz porodu mimo zdravotnické zařízení pod sankcí finanční pokuty jakožto následku porušení povinnosti nehledě na to, zda škodlivý následek nastane, se samozřejmou reakcí trestního práva v případě smrti dítěte či jeho újmy na zdraví, bude-li mezi jednáním matky a škodlivým následkem kauzální nexus. Prvním předpokladem je tedy explicitní zakotvení práva zvolit si jako místo porodu i prostor odlišný od porodnice do zákonné úpravy za současného vymezení nízkorizikových rodiček, kterým toto právo náleží. Druhou premisou de lege ferenda je vymezení takového prostoru. Zcela 214

Tato kauza byla ke dni odevzdání této rigorózní práce postoupena Velkému senátu ESLP.

124

jistě by totiž nebylo v nejlepším zájmu dítěte právo volby místa porodu otevřít absolutně. Nepochybuji o tom, že většina matek je schopna zajistit, aby domácí prostředí odpovídalo přiměřeným hygienickým a teplotním standardům, tedy zabezpečit, aby dítě nebylo ohrožováno prostředím, v němž dojde k porodu, eo ipso, ovšem existují výjimky, na které by měl zákonodárce pamatovat. Řešením tedy není zrušení podmínek upravujících věcné a technické vybavení místa, kde jsou porodní asistentky oprávněny vést fyziologický porod, nýbrž zmírnění těchto podmínek tak, aby je mohlo splnit i adekvátní prostředí mimo nemocnici, a jejich adresování nikoliv porodním asistentkám, nýbrž rodičkám; jejich cílem by mělo být jinými slovy vymezení podmínek, které musí splňovat místo, jež si matka vybere ke svému plánovanému slehnutí, a to tak, aniž by ohrožovala zdraví svého dítěte – tyto podmínky by se měly týkat, jak již bylo výše naznačeno, teploty, čistoty, velikosti prostor a rovněž dostupnosti lékařské péče. Tím by mělo dojít k eliminování plánovaných porodů v přírodě, v zanedbaných lidských přístřeších bez zajištění zdroje tepla apod. Třetí, a neméně podstatnou skutečností, se kterou se musí zákonodárce vypořádat, je participace zdravotnických pracovníků na porodu mimo nemocniční zařízení. Tendence státu vyvíjet na rodičky nátlak prostřednictvím faktického zabránění porodním asistentkám vést fyziologický porod jinde než v porodnici, směřující k tomu, aby ženy využívaly skutečně a právě jen porodnic, je sice vedena racionální úvahou, nicméně pokud stát současně umožňuje ženám svobodně si zvolit jako místo porodu svůj domov, nejsou tyto snahy v nejlepším zájmu dítěte. Jak ukázala praxe, i přes veškerou snahu paternalistického státu se ženy toužící po alternativním porodu nepodařilo a pravděpodobně ani nepodaří vymýtit; pro zdraví dítěte je ale v takové situaci bezpochyby vhodnější, aby byl porod podroben alespoň odbornému dohledu porodní asistentky, než aby matka zůstala zcela bez pomoci. V tomto směru lze současný postoj státu hodnotit jako silně alibistický, nerespektující nejlepší zájmy dítěte. Zodpovědným přístupem by naopak byla právní úprava obdobná té rakouské, tedy zavedení povinnosti využít služeb kvalifikované porodní asistentky tehdy, pokud matka využije svého práva a jako místo porodu si zvolí svůj domov. Vyhláška o věcných a technických požadavcích Ministerstva zdravotnictví je přitom nejen v rozporu s výhradou zákona stanovenou v čl. 4 Listiny, ale zároveň neodpovídá Směrnici Rady 80/155/EHS, která koordinuje právní předpisy týkající se činnosti porodních asistentek. Podle této směrnice jsou porodní asistentky oprávněny vést fyziologický porod bez intervenčních zásahů ze strany lékaře, což však v českém právním prostředí v důsledku ministerské vyhlášky možné fakticky není, byť žádný předpis formální zákaz vedení fyziologického porodu nezakazuje. Správní orgány českým porodním asistentkám odmítají vydat příslušné povolení, neboť pracoviště porodní asistentky, kde má být veden fyziologický porod, nemůže reálně 125

požadavky vyhlášky splnit.215 Česká porodní asistentka je tak oproti porodní asistentce, která splnila požadavky v zemi svého pobytu a obdržela příslušné povolení, znevýhodněna, protože porodní asistentka z jiného členského státu je oprávněna u fyziologického porodu asistovat, a to i v České republice. Je tedy možné, že česká právní úprava nejen že dostatečně netransponovala uvedenou směrnici, ale rovněž v rozporu s unijní legislativou omezuje volný pohyb služeb. Tyto záležitosti však prozatím zůstávají neřešeny, neboť předběžná otázka týkající se této problematiky zatím nebyla českými soudy SD EU předložena; otevřená v tuto chvíli zůstává možnost podání stížnosti k Evropské komisi. Úsilí o to, aby bylo co nejvíce porodů realizováno v nemocničních zařízeních, kde je okamžitě dostupná nejlepší možná péče, je přesto jistě namístě, avšak existuje více alternativ, jak toho docílit, ať už se jedná o vybudování porodních domů, zvýšení tlaku na spolupráci lékařů s porodními asistentkami, vybudování samostatných porodnických oddělení, kam budou lékaři vstupovat pouze v kritických situacích apod. Všechna naznačená řešení ovšem vyžadují společenský dialog a schopnost připustit určité ústupky a kompromisy, a to na obou stranách. Pokud by došlo k navrhovaným změnám a k pozitivnímu zakotvení práva na porod mimo nemocniční zařízení spolu s právem na odbornou zdravotnickou pomoc u takového porodu, ruku v ruce s formulováním práv rodiče by mělo jít i definování povinností, které se s touto volbou pojí; tedy zejména povinností vyžádat si posudek lékaře za účelem stanovení rizik porodu mimo zdravotnické zařízení, zajistit přítomnost porodní asistentky, seznámit ošetřující zdravotníky se svým zdravotním stavem, dbát jejich pokynů a chovat se tak, aby nedošlo k újmě na zdraví dítěte. V této souvislosti mám pochyby o tom, zda by nebylo na místě částečně relativizovat absolutní hmotněprávní exempci těhotných žen v trestním zákoníku, když ustanovení směřující k ochraně těhotenství sice zčásti slouží k ochraně ženy, ale zároveň k ochraně plodu, který je v pokročilejší fázi těhotenství schopen přežít nezávisle na těle své matky. Nevidím až tak velký rozdíl mezi tím, pokud se někdo pokusí o usmrcení plodu mimo dělohu matky, či v ní – rozhodným je tu úmysl, nikoliv umístění objektu, který je předmětem útoku, a proto by hlediskem mělo být to, zda úmysl, resp. nedbalost směřuje k usmrcení plodu, k zásahu do zdraví či života matky, případně k obojímu. Toto rozlišení je podstatné právě pro situace, kdy zavinění existuje pouze ve vztahu k dítěti, neboť škůdcem nemusí být nutně třetí osoba, nýbrž jím může být i sama matka, která však dle platné právní úpravy není za své činy ve vztahu k plodu odpovědná, a to absolutně právě v důsledku chápání plodu jako nedílné součásti jejího těla.

215

HOŘEJŠÍ, A.: Analýza současného stavu v porodnictví s ohledem na postavení porodních asistentek a možnosti svobodné volby žen. [online]. Cit. [26.6.2015]. Dostupné z: < http://normalniporod.cz/wpcontent/uploads/2012/09/Pravni-analyza-postaveni-PA.pdf>

126

Podstata celého nastíněného problému tkví v tom, zda je živý plod nacházející se v děloze matky každým z hlediska Úmluvy, k čemuž však ESLP s ohledem na nedostatek konsensu neposkytl žádné vodítko. V České republice jsou potraty až do 12. týdne těhotenství legální216, což ale neznamená, že je nutno akcentovat právo matky na tělesnou integritu po celou dobu těhotenství až do okamžiku porodu na úkor plodu. Naopak mám za to, že pokud matka nevyužije svého práva a dítě si ponechá, bere na sebe odpovědnost, která ji zavazuje k tomu, aby maximálně šetřila zdraví a život svého dítěte. Medicínský vývoj umožňuje zachránit předčasně narozené dítě již kolem 24. týdne života, což je hranice stanovená Českou neonatologickou společností, proto by bylo vhodné zvážit a podrobit společenské a následné politické diskusi, zda nestanovit tuto hranici jako moment, kterým lidský plod vstupuje do zázračné kategorie „každý“ a stává se subjektem práva na život, chráněným nejen občanským zákoníkem nehledě na to, zda se narodí živý či nikoliv, ale také trestním právem, a to erga omnes. Naznačené trestněprávní závěry by pochopitelně byly použitelné pouze v extrémních případech, mezi které však jistě nepatří matky, které stojí za iniciováním diskuse o domácích porodech, tedy ty, které trpí syndromem bílého pláště nebo za sebou mají „jen“ špatnou zkušenost s porodem v nemocnici. Jejich touha po porodu v přirozeném prostředí se totiž primárně odvíjí od toho, co v dnešním vztahu lékaře a pacienta chybí – vzájemné důvěry. Důvěra je totiž tím, co tyto ženy hledají a nachází u porodních asistentek, důvěra v to, že tyto pracovnice budou plně respektovat jejich přání a připravený porodní plán, víra, že nebudou zneužívat svého autoritativního postavení k tomu, aby mocensky docílily realizace postupu, který považují za odborně správný nehledě na nesouhlas rodičky, a v neposlední řadě také očekávání, že porodní asistentka bude ženě naslouchat, a to nejen v medicínských otázkách, ale i v jiných, těch lidských. Obnovit důvěrné partnerství mezi lékaři a pacienty, nebude jednoduché, protože se jedná zčásti o problém systémový, který zdravotníci ani příjemci zdravotních služeb nemohou vyřešit sami. Jedná se zejména o nedostatek lékařů a o velkou administrativní zátěž, které zdravotnický personál podléhá, přičemž důsledkem těchto dvou skutečností je nedostatek časového prostoru na interpersonální a senzitivní komunikaci s pacienty. Zdravotníci si jsou svých nedostatků v komunikaci vědomi a snahu o progresi vyvíjí už poměrně dlouhou dobu a trvale,217,218ovšem z aktuální situace je zřejmé, že proces změny bude velmi pozvolný. Bylo by přitom více než

216

Dle zákona č. 66/1988 Sb., o umělém přerušení těhotenství. ČERMÁK, M.: Komunikuji, komunikuješ, komunikujeme. [online]. Zdravotnické noviny. R. 2008, č. 6. s. 14-17. Cit. [26.6.2015]. Dostupné z: 218 Za všechny lze uvést např. společnost Biogen (Czech Republic) s.r.o., která na jaře letošního roku zorganizovala semináře o komunikaci lékaře s pacientem zaměřené na pacienty s roztroušenou sklerózou. Viz zde: Komunikace mezi lékaři a pacienty v ČR stále vázne. Změnit se to snaží první vlaštovky. [online]. Zdravotnický deník. Cit. [26.6.2015]. Dostupné z: < http://www.zdravotnickydenik.cz /2015/05/komunikace-mezi-lekari-a-pacienty-v-cr-stale-vazne-zmenit-se-to-snazi-prvni-vlastovky/> 217

127

vhodné, aby ze strany pacientů nedocházelo k bezdůvodné kriminalizaci lékařů, neboť tento přístup ztrátu důvěry mezi lékařskou obcí a pacienty ještě více prohlubuje. Domnívám se však, že v případě domácích porodů by mohlo neutěšené situaci napomoci hned několik faktorů. Prvním z nich je bezpochyby jasná a přehledná právní úprava možností participace zdravotnického personálu na porodu mimo nemocnici, z níž bude zároveň jednoznačně patrné, zda je domácí porod postupem lege artis či nikoliv. Dalším faktorem by mělo být stanovení kritérií pro tzv. nízkorizikový porod a částečné přenesení odpovědnosti na matku v případě, pokud by rodila doma, aniž by tato kritéria splnila. Definování odpovědnosti matky za její rizikové chování by pak mělo vést k určité sebereflexi a snad i k určité míře vzájemného pochopení, které je nezbytným předpokladem vztahu založeného na důvěře.

128

XI. SUMMARY There is no general agreement in the european legal culture in question, whether home birth is proper and whether it it in the best interest of the newborn. There are women wishing to use all possible pain reducing drugs and methods including caesarian section, no matter what health risks are connected with such approaches, but there is also specific group of mothers preferring childbirth in it’s natural form, without any medical interventions, at home, where they feel safe, psychically well and where they are able to avoid any unwanted procedures. Hospital birth guarantees the highest possible standard of health care for a foetus or a newborn child, home birth is with it’s social and psychological aspects a fact which contributes to mother’s level of comfort and which may lead to a better relationship between mother and child. It’s nonetheless neccessary to admit there is increased risk of harm of newborn or mother in case of unexpected complications. European Court of Human Rights haven’t given any clear and unequivocal answer yet and left legal solution up to individual member states with a reference to doctrine margin of appreciation. It’s important to note, that ECHR did not found the czech home birth regulation violated of the European Convention of Fundamental Rights. However, I still consider czech home birth regulation as insufficient and unconstitutional. At first, the czech legislator shouldn’t leave substancial matter such as a general admissibility of home birth and participation of midwifes at home birth unsolved by act, but only partly by a decree of the Ministry of Health. The problem is, that fundamental rights taking part in home birth are subjects to Article 4 of czech Convention of Fundamental Rights and Freedoms and every violation of such a fundamental right has to be regulated by act, not by a decree of executive power. Question of having right to a health care while giving home birth is unfortunately nowadays left in hands of executive and judicial power. The legislator should face the home birth problem and unequivocally define acceptability of home birth and it’s terms with clear limits for mothers which pregnancy appears to be somehow risky. These terms should also contain exact specification of the place where is giving birth allowed. The solution is not to cancel the Decree of the Ministry of Health on technical equipment at healthcare institutions, but easing it’s conditions in a way, which enables giving birth outside of hospitals, but which still will guarantee certain level of cleanliness, hygiene and accesibility of medical care. State tendency to stop women giving birth at home by avoiding midwifes to assist them is rational, state though simultaneously gives to women right to make legal and legitimate choise to give birth at home; therefore are such tendencies not in the best interests of newborns. It’s much better for the child to be watched by a specialist – midwife, who is capable to provide not 129

only first aid, but qualified birth assistence as well. The proper, responsible approach is, in my opinion, to adopt an obligation for women to use services of midwife if choosing home as a birth place. Hand in hand with positive regulation of home birth and midwifes‘ attendance at home birth should go implementation of mothers‘ obligations, for instance the obligation to require medical opinion in order to clarify risks connected to planned home birth, ask for a midwife’s participation, respect physician’s instructions and generally act in order to prevent any harm to a baby. Honestly I do not see a big difference between a mother killing her baby while still being a foetus in her womb, or between a mother killing the baby after it was born; what matters is the intention of the mother, which is in both situations the same. Problem is that Criminal Code protects the mother against her foetus absolutely, she is exempted from criminal responsibility even if she kills her baby tightly before the process of giving birth starts, because the foetus is understood as a part of the mother’s body. The main point is that living foetus may or may not be „everyone“ in the meaning of European Convention of Fundamental Rights, because there is no consensus on that matter. In the Czech republic are abortions forbidden until 12th week of pregnancy, so there’s no need to emphasise mother’s right to bodily integrity towards the foetus‘ right to protection and to life. I think mother is – if she does not undergo an abortion until the 12th week of pregnancy – responsible for her unborn baby and we should consider and further discuss the exact time unborn child becomes „everyone“ in the meaning of Convention, no matter if afterwards born alive or dead. Such a high protection of a foetus has only a place in extreme situations, but it’s not that big deal in cases most relevant for this thesis – home birth is question of highest importance for mothers suffering with white-cloak syndrome or for mothers with previous bad experience with giving birth at hospital. There is one thing in the relations between doctors and patients missing these days – a reliance. These women are looking for somebody, who will not dissapoint their expectations to respect their wishes, who will not misuse his authority, and who will listen to them. The loss of reliance is caused by lack of sensitive communication between patients and physicians, whose time is limited because of administration duties and lack of staff; this loss was also affected by many trials against doctors. Physicians are aware of this problem and they try to improve their communication skills, but it needs time and proactive approach on both of the sides.

130

XII. SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY A PRAMENŮ I.

-

LITERATURA

BAHOUNEK, J. a kol. Čtyři pohledy na interrupci. 1. vyd. Ostrava: Key Publishing, 2007. 105 s. ISBN: 978-80-87071-09-0.

-

BARAK, A.: Proportionality. Constitutional rights and their limitations. Cambridge: Cambridge University Press 2012.

-

BENCKO, V.: Toxoalergické komplikace vakcinace a odmítání očkování. In: Tempus Medicorum, prosinec 2013.

-

BENEŠ, J. a kol.: Infekční lékařství. Nakladatelství Galén, 2009. 1. vydání. s 84.

-

BOUČKOVÁ, P. Rovnost a sociální práva. Praha: Auditorium, 2009. 198 s. ISBN: 978-80-87284-025.

-

CANDIGLIOTA, Z. Porodní asistentky jako personae non gratae. Extra ligové noviny. 2011, č. 5.

-

CANDIGLIOTA, Z.: Porody jsou věcí státu, ale ne tak úplně, řekl ESLP. [online ] Jiné právo. cit. [8. 1. 2015].

Dostupné

z:

http://jinepravo.blogspot.cz/2014/12/zuzana-candigliota-porody-jsou-

veci.html. -

CANDIGLIOTA, Z. Poučí se lékaři z případu sporu domácí rodičky a záchranné služby? Extra ligové noviny. 2011, č. 5.

-

CANDIGLIOTA, Z. Právní postavení porodních asistentek v ČR. Tělo v rukou společnosti. Praha: Gender studies, o.p.s., 2011. ISBN: 978-80-86520-38-4.

-

CANDIGLIOTA, Z., KOLÁČKOVÁ, J., SNÁŠELOVÁ, K.: Péče porodních asistentek mimo porodnice. Analýza právní úpravy vybraných evropských států. Liga lidských práv. Říjen 2010. ISBN: 978-8086520-38-4.

-

ČAPEK, K. Marsyas čili Na okraj literatury. 1919-1931. 4. vyd., (v Čs. spis. 1.). Praha: Československý spisovatel, 1971. 185 s.

-

ČERMÁK, M.: Komunikuji, komunikuješ, komunikujeme. [online]. Zdravotnické noviny. R. 2008, č. 6. s. 14-17. Dostupné z:

-

DOLEŽAL, T. : Poskytování zdravotních služeb po nabytí účinnosti nového občanského zákoníku. [online]. In.: Časopis zdravotnického práva a bioetiky. Vol. 3, No. 2 (2013). Cit. [16. 2. 2015]. Dostupné z

-

ELIÁŠ, K. a kol. Občanský zákoník. Velký akademický komentář. 1. svazek. Praha: Linde, 2008, 1391 s. ISBN: 978-80-72016-87-7.

131

-

HÁJEK, M. Několik poznámek k případu Vo proti Francii. Časopis pro právní vědu a praxi. Brno, Muni Press. ISSN 1210 -9126, 2010, vol. 2010, no. 2.

-

HOŘEJŠÍ, A.: Analýza současného stavu v porodnictví s ohledem na postavení porodních asistentek a možnosti svobodné volby žen. [online]. Cit. [26.6.2015]. Dostupné z: < http://normalniporod.cz/wp-content/uploads/2012/09/Pravni-analyza-postaveni-PA.pdf>

-

HOŘEJŠÍ, A.: Porod jako měřítko demokracie. Deník referendum. [online]. Dostupné z < http://www.denikreferendum.cz/clanek/12421-porod-jako-meritko-demokracie>.

-

JANDA, J., ŠKOVRÁNKOVÁ, J.: Co způsobily ve vyspělých zemích kampaně proti očkování. [online]. Časopis lékařů českých (Čas Lék Čes, 142, 2003, 437-41). [22. 3. 2015] Dostupné z:

-

KANDALEC, P.: Zrušení podloudně získaného státního občanství. Jurisprudence. 2009, č. 5. s. 2835. ISSN 1802-3843.

-

KERRY, D.: Governments against midwives. Is it a discrimination? Extra ligové noviny. 2011, č. 5.

-

KMEC, J. a kol. Evropská Úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. 1660 s. ISBN: 978-80-74003-65-3.

-

KOKEŠ, M. in: WAGNEROVÁ, E.; ŠIMÍČEK, V.; LANGÁŠEK, T.; POSPÍŠIL, I. a kol. Listina základních práv a svobod. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s. 2012.

-

KOLÁČKOVÁ, J.: Věc Ternovszká proti Maďarsku. Judikatura evropského soudu pro lidská práva. 2011, č. 1. ISSN 1212-2211.

-

KORBEL, F.: Úprava fyzických osob. Příspěvek k Semináři k novému občanskému zákoníku pro zástupce krajů konaném dne 23. 7. 2012. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting [cit. 2013-02-13].

-

KŘEPELKA, F.: Evropský standard lidských práv a zdravotnictví. Zdravotnictví a právo: právní a daňový průvodce pro zdravotnictví, Praha: Orac, 2002, Roč. 6, č. 7-8.

-

KŘEPELKA, F. Omezování domácích porodů v napětí s evropskými standardy. Zdravotnické fórum. 2012, č. 4. s. 11-17. ISSN 1804-9664.

-

KUBEK, M.: Komora proti zpochybňování očkování. In: Tempus Medicorum, prosinec 2013.

-

KUNDRA, O. Soudci s jinýma očima. Respekt. 2012, roč. 13, č. 7.

-

MACH, J.: Lékař a právo. Praktická příručka pro lékaře a zdravotníky. 1. vyd. Praha: Grada Publishing. a.s., 2010.

-

MCHALE, J.: Fundamental rights and health care. [online]. Cambridge University Press 2010. Cit.:[22.6.2015]. Dostupné z: < http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0004/138163/ E94886_ch06.pdf>

132

-

MĚCHUROVÁ, A. Doporučené postupy v perinatologii. Česká gynekologie. 2009, 74, Supplementum č. 1.

-

REPÍK, B.: Evropská úmluva o lidských právech a trestní právo. 1. vyd. Praha: Nakladatelství Orac, s.r.o. 2002. ISBN 80-86199-57-6

-

ROZTOČIL, A.: Moderní porodnictví. 1. vyd. Praha: Grada, 2008, s. 110. 508 s. ISBN: 978-80-2472832-2.

-

Rovné šance – možnost informované volby. Právo a porodní asistence. Brožura, vydána společností Porodní dům U Čápa, o.p.s., 2007.

-

TĚŠÍNOVÁ, J., ŽĎÁREK, R., POLICAR, R. Medicínské právo. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011.

-

SOBEK, T. Paradox zabitého plodu. Jiné právo. [online]. 2011. Cit. [2013-03-27]. Dostupné z: .

-

ŠUSTEK, P., HOLČAPEK, T. Informovaný souhlas. Praha: ASPI 2007. 414 s. ISBN: 978-80-74000-508.

-

VANTUCH, P.: Trestní zákoník s komentářem. 2011, Nakladatelství ANAG. 1. vydání.

-

WAGNEROVÁ, E.; ŠÍMÍČEK, V.; LANGÁŠEK, T.; POSPÍŠIL, I. a kol. Listina základních práv a svobod. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s. 2012. 906 s. ISBN: 9788073577506.

II. -

JUDIKATURA

A, B a C proti Irsku, rozsudek Velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 16. prosince 2010 stížnost č. 25579/05.

-

Dubská a Krejzová proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, stížnost č. 28859/11 a 28473/12.

-

DFR

–

BverfGe

39,

1

–

Schwangerschaftsabbruch

I.

Dostupné

z . -

Dvořáček proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 6. listopadu 2014, stížnost č. 12927/13.

-

Evansová proti Spojenému království, rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 10. dubna 2007, stížnost č. 6339/05.

-

E.B. proti Francii. Rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 22. ledna 2008. Stížnost 43546/02.

-

Hanzelkovi proti České republice, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. prosince 2014, bod 79, stížnost č. č. 43643/10.

-

Christine Goodwin proti Spojenému království, rozsudek Velkého senátu ESLP 11. července 2002, stížnost č. 28957/95.

133

ze dne

-

Nález Ústavního soudu Slovenské republiky ze dne 4. prosince 2007, sp. zn. PL. ÚS 12/01.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 10. července 1996 sp. zn. Pl.ÚS 35/95,

-

Nález Ústavního soudu ze dne 10. září 2009, sp. zn. Pl. ÚS 27, tzv. kauza Melčák.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 12. října 1994, sp. zn. Pl. ÚS 4/94.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 20. června 2013, sp. zn. Pl. ÚS 36/11.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 18. května 2001, sp. zn. IV. ÚS 639/2000.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 24. července 2013, sp. zn. I. ÚS 4457/12.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 20. srpna 2004, sp. zn. III. ÚS 459/03.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 30. září 1997, sp. zn. Pl. ÚS 23/97.

-

Nález Ústavního soudu ze dne 3. února 2011, sp. zn. III. ÚS 449/06.

-

McCann proti Spojenému království, rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 27. září 1995, stížnost č. 18984/91.

-

Rozhodnutí Spolkového ústavního soudu Německa z 28. května 1993, sp. zn. 2 BvF 2/90; 4, 5/92, BVerfGE 88, 203, (1993).

-

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. listopadu 2012, sp. zn. 24 C 3/2011, bod 81 a 82 [online]. Dostupné z:

-

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. srpna 2011, sp. zn. 24 C 3/2011.

-

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. července 2013, sp. zn. 24 C 39/2011.

-

Rozsudek Nejvyššího soudu Kanady ze dne 8. srpna 1989, č. případu 21553. [online]. Dostupné z

-

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. května 2011, sp. zn. 25 Cdo 1240/2009.

-

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. března 2010, sp. zn. 25 Cdo 4758/2008.

-

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. ledna 2014, č. j. 4 As 2/2013 – 75.

-

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. července 2010, č. j. 3 Ads 42/2010 – 92.

-

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. února 2006, č. j. 6 As 17/2005 – 120.

-

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. března 2010, č. j. 3 Ads 144/2009 – 103.

-

Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 3 ze dne 21. září 2011, sp. zn. 1 T 93/2011.

-

Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 4. října 1991. The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd proti Stephen Grogan a dalším. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: High Court - Irsko. Věc C-159/90.

134

-

Rozsudek Spolkového soudního dvora ze dne 12. listopadu 2009, sp. zn. 4 StR 227/09, Uveřejněno v časopise Neue Zeitschrift für Strafrecht 4/2010.

-

Rozsudek Zemského soudu v Kolíně nad Rýnem ze dne 7. května 2012, sp. zn. 151 Ns 169/11.

-

State v. Ashley, 701 So. 2d 338 Fla: Supreme Court 1997 Google Scholar. [online]. Cit. [3.2.2015] Dostupné

z:


sdt=6&as_vis=1&oi=scholarr&sa=X&ei=u2ihVMmlHJOMaO6TgLgI&ved=0CCAQgAMoADAA> -

Ternovszky

proti

Maďarsku,

rozsudek

senátu

Evropského

soudu

pro

lidská

práva

ze dne 14. prosince 2010, stížnost č. 67545/09. -

Tremblay v. Daigle. Rozsudek Nejvyššího soudu Kanady ze dne 8. srpna 1989, č. případu 21553. [online].

Dostupné

z


csc/en/item/515/index.do?r=AAAAAQASdHJlbWJsYXkgdi4gZGFpZ2xlAAAAAAAAAQ> -

Tysiaq proti Polsku, rozsudek senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 20. března 2007 stížnost č. 5410/03.

-

Usnesení Městského soudu v Praze ze dne 18. ledna 2012, sp. zn. 1 Nc 1/2012.

-

Usnesení Městského soudu v Praze ze dne 29. listopadu 2011, sp. zn. 7 To 437/2011.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 10. prosince 2014, sp. zn. 6 Tdo 1065/2014.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 12. března 2005, sp. zn. 7 Tdo 219/2005.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15. srpna 2012, sp. zn. 6 Tdo 353/2012.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 21. ledna 2008, sp. zn. 11 Tdo 879/2007.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 22. března 2005, sp. zn. 7 Tdo 219/2005.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. února 2002, sp. zn. 3 Tz 317/2001.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. srpna 2012, sp. zn. 6 Tdo 901/2012.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31. května 2011, sp. zn. 30 Cdo 2428/2010.

-

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 9. prosince 2009, sp. zn. 8 Tdo 1219/2009.

-

Usnesení Soudního dvora (devátý senát) ze dne 17. července 2014. Milica Široká proti Úrad verejného zdravotníctva Slovenskej republiky. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Najvyšší súd Slovenskej republiky - Slovensko. Věc C-459/13.

-

Usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 31. ledna 2012, sp. zn. 1 Co 311/2011.

-

Usnesení Ústavního soudu ze dne 12. srpna 2008, sp. zn. I.ÚS 1919/08.

-

Usnesení Ústavního soudu ze dne 28. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 26/11.

-

Usnesení Ústavního soudu ze dne 29. října 2013, sp. zn. I. ÚS 2886/13.

135

-

Vo proti Francii, rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 8. července 2004, stížnost č. 53924/00.

III. -

BGBl.

Nr.

310/1994,

PRÁVNÍ PŘEDPISY

Bundesgesetz

über

den

Hebammenberuf.

Dostupné

z:

<

http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=100 10804&ShowPrintPreview=True>. -

Důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách). [online]. Ministerstvo zdravotnictví České republiky. Cit. [26. 2. 2015] Dostupné zde:

-

Evropská úmluva o lidských právech ve znění protokolů 11 a 14. [online]. Dostupné z < http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/82E3CE7F-5D3D-46EB-8C13-4F3262F9E20B/0/ CzechTch%C3%A8que.pdf>

-

Listina základních práv Evropské unie ze dne 7. prosince 2000, ve znění upraveném dne 12. prosince 2007.

-

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Směrnice Rady č. 1980/155/ES. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Úmluva o lidských právech a biomedicíně, sdělení MZV č. 96/2001 Sb.m.s.

-

Úmluva o právech dítěte. Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 104/1991 Sb.. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Ústavní zákon č. 23/1991 Sb., Listina základních práv a svobod. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Vyhláška Ministerstva zdravotnictví č. 11/1988 Sb., o povinném hlášení ukončení těhotenství, úmrtí dítěte a úmrtí matky. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Vyhláška Ministerstva zdravotnictví č. 92/2012, o požadavcích na minimální technické a věcné vybavení zdravotnických zařízení a kontaktních pracovišť domácí péče, příloha 2.11.2. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Vyhláška Ministerstva zdravotnictví č. 99/2012 Sb., o požadavcích na minimální personální zabezpečení zdravotních služeb, příloha č. 2.11. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting Základní zákon Spolkové republiky Německo ze dne 23. května 1949. [online] Dostupné z:

136

. Cit. [2013-03-10] -

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting.

-

Zákon č.

89/2012 Sb., občanský zákoník. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas

Consulting.

IV. -

ELEKTRONICKÉ PRAMENY

At-home birth resulting in death leads to charges filed against parents. [online]. Lawrence Journal World.

Cit.

[3.

2.

2015]

Dostupné

z:

-

CIA – The World Factbook. [online] Dostupné z: Cit. [2013-03-04]

-

Císařský řez je trend, ale i otázka etiky, říká lékař. Žena.cz. [online]. 1999 – 2015 © Economia, a.s. Cit. [1. 2. 2015] Dostupné z:

-

ČLK chce chyby lékařů řešit převážně sama. [online]. Zdravotnictví a medicína. Mladá Fronta. Cit. [13. 4. 2015] Dostupné z:

-

DAVID,

I.:

Zdravotnictví,

jak

se

o

něm

nepíše

I.

[online]

Blisty.cz.

Dostupné

z

-

GOODMAN, E.: Death Of A Baby Crime: Disobeying The Doctor. [online] Cit. [3.2.2015] Dostupné z:

-

Home

birth

and

midwifery

–

BabyCenter

Canada.

[online].

Dostupné

z

Cit. [2013-03-24]. -

Human bonding. Wikipedia, the free encyklopedia. [online]. Wikimedia Foundation, Inc. Cit. [3. 4. 2015]. Dostupné z: http://en.wikipedia.org/wiki/Human_bonding

-

ICM International Definition of the Midwife. [online]. International Confederation of Midwifes [cit. 17.

11.

2012].

Dostupné

z:

-

Komunikace mezi lékaři a pacienty v ČR stále vázne. Změnit se to snaží první vlaštovky. [online]. Zdravotnický deník. Cit.

[26.6.2015].

Dostupné

z:

<

http://www.zdravotnickydenik.cz

/2015/05/komunikace-mezi-lekari-a-pacienty-v-cr-stale-vazne-zmenit-se-to-snazi-prvnivlastovky/>

137

-

Maternal and newborn outcomes in planned home birth vs planned hospital births; a metaanalysis. [online]. American Journal of Obstetrics & Gynecology. Cit. [25. 1. 2015]. dostupný zde:

-

Midwifery debate Hinges on Safety Concerns as well as Birthing Rights. [online]. Lakeland Ledger. Cit.

[3.

2.

2015].

Dostupné

z:

-

Nová móda – císařský řez. iDnes.cz. [online]. © Copyright 1999–2015 MAFRA, a. s., Cit. [1. 2. 2015].

Dostupné

z:


/deti.aspx?c=A070427_101929_zdravi_deti_bad> -

Obrazem: Porodní dům, kde se děti nerodí. Mají to zakázané – iDNES.cz. [online] Dostupné z .

-

Planed home birth. [online] Dostupné z

-

Planned home birth. Committee Opinion No. 476. American College of Obstetricians and Gynecologists.

Obstet

Gynecol

2011;117:425–8

[online]

Dostupné

z

. -

Porod

doma.

Porodní

dům

U

Čápa.

[online]

Dostupné

z:

. -

Punishing Women for Their Behavior During Pregnancy: An Approach That Undermines Women’s Health and Children’s Interests. [online]. Center for Reproductive Rights. (September 2000). Retrieved

July

31,

2006.

Dostupné

z:

-

Státní porodnice jsou povinny vysílat porodní asistentky k domácím porodům? Zdravotnické právo a bioetika. [online]. Dostupné z

-

Trestních oznámení na lékaře přibývá. HaSiM, Health and Social Insider Monitor. [online]. (c) Hasim 2013-4. [cit. 2. 3. 2015]. Dostupné z:

-

Výsledky českého porodnictví jsou mezi nejlepšími na světě. MEDICAL TRIBUNE CZ. [online]. © 2000-2015 MEDICAL TRIBUNE CZ, s.r.o. a dodavatelé obsahu (ČTK). [cit. 2. 3. 2015]. Dostupné z:

138

-

Zdravotnictví,

jak

se

o

něm

2015 Občanské sdružení Britské listy.

nepíše cit.

I. [4.

Britské

listy.

12.

2014].

[online]

© 1996-

Dostupné

z:

-

Zpravodaj kanceláře vládního zmocněnce č. 1/2015. [online] Kancelář vládního zmocněnce pro zastupování ČR před ESLP, Ročník 3 / Číslo 1 Duben 2015, s. 31. Cit. [4. 5. 2015] Dostupné z:
-

Žena má právo rodit doma a nemocnice jí musí pomoci, rozhodl soud. iDNES.cz. [online]. Dostupné

z


rozhodl-soud-ps5-/domaci.aspx?c=A120126_101726_domaci_hv> -

ŽIPAJOVÁ, V.: Porod a psychika dítěte. [online]. iDnes.cz. cit. [13. 3. 2015]. 1999–2015 MAFRA, a. s.,

a

dodavatelé

Profimedia,

Reuters,

ČTK,

AP.

Dostupné

z:



V. -

JINÉ

Etický kodex České lékařské komory. Stavovský předpis č. 10 České lékařské komory. [online]. Cit. [4.5.2015].

Dostupné

z:


100217.pdf> -

Report on the Rule of Law, adopted by the Venice Commission at its 86th plenary session, Venice, 25-26 March 2011 [online]. Study No. 512/2009. Strabourg : Council of Europe [cit. 2012-05-28]. s. 3–9. Dostupné z: http://www.venice.coe.int/docs/2011/CDL-AD%282011%29003rev-e.pdf.

-

ŠIMÁČKOVÁ, K. Právní stát, nebo vláda práva. Předneseno na vědecké konferenci 20 let Ústavy České republiky ve dnech 10. a 11. prosince 2012 na půdě Senátu Parlamentu České republiky.

139