LAPORAN AKHIR NASKAH AKADEMIK RANCANGAN UNDANG-UNDANG PERUBAHAN UU NO. 26 TAHUN 2000 TENTANG PENGADILAN HAK ASASI MANUSIA (HAM)
Disusun oleh Pokja Dibawah Pimpinan DR. EVA ACHJANI ZULFA, SH.,MH
PUSAT PERENCANAAN PEMBANGUNAN HUKUM NASIONAL BADAN PEMBINAAN HUKUM NASIONAL KEMENTERIAN HUKUM DAN HAM RI TAHUN 2012
KATA PENGANTAR Puji syukur kehadirat Allah SWT, dengan rahmat dan karunia-Nya, Laporan Akhir Tim Naskah Akademik Rancangan Undang-Undang (RUU) tentang Perubahan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM dapat diselesaikan tepat pada waktunya. Tim bekerja berdasarkan Keputusan Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia Republik Indonesia Nomor: PHN.134.HN.01.03 Tahun 2012 tertanggal 1 April 2012. Dasar pemikiran yang melatar belakangi perlu dilakukannya perubahan terhadap UU No. 26 Tahun 2000 adalah bahwa untuk melakukan proses peradilan terhadap kejahatan kemanusiaan melalui mekanisme nasional diperlukan instrumen hukum nasional yang memadai sesuai dengan prinsip-prinsip dalam hukum internasional sehingga perlu dibentuk pengadilan HAM selain sebagai bentuk tanggung jawab Indonesia sebagai anggota PBB juga sebagai pelaksanaan TAP MPR No.XVII/MPR/1998 tentang HAM dan sebagai tindak lanjut dari Pasal 104 ayat 1 Undang-undang No. 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia bahwa untuk mengadili pelanggaran hak asasi manusia yang berat dibentuk pengadilan HAM di lingkungan peradilan umum. Tidak sampai 4 tahun maka dibentuklah UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia (HAM). Seiring dengan berjalannya waktu, maka dalam praktek penyelenggaraan peradilan HAM yang telah berjalan, masih mengundang banyak ketidakpuasan. Praktek memberikan gambaran adanya berbagai kelemahan yang dimiliki oleh Undang-Undang No.26 tahun 2000 tentang Pengadilan HAM baik kelemahan di bidang hukum materiil maupun bidang hukum formil (acara). Salah satu kelemahan yang mendasar adalah bahwa secara substantive, undang-undang ini lahir dari amanah Undang-Undang Hak Asasi Manusia No.39 tahun 1999 khususnya Pasal 104, namun sebagian menganggap bahwa rumusan Pasal-pasal yang ada didalamnya berbeda dengan apa yang diamanatkan oleh ketentuan Pasal 104 UndangUndang No.39 tahun 1999. Dalam Naskah akademis ini direkomendasikan untuk mengubah ketentuan yang ada dalam UU No.26 Tahun 2000 menjadi UU Pengadilan Kejahatan HAM yang paling Berat, yang meliputi aturan tentang Hukum Acara pidana yang secara khusus tentang tatacara pemeriksaan dan penanganan perkara pidana termasuk kewenangan lembaga-lembaga terkait. Sementara terkait dengan ketentuan materiil dalam ketentuan UU No.26 Tahun 2000, direkomendasikan untuk dimuat sebagai perubahan atas ketentuan Pasal 104 UU No.39 Tahun 1999 yang dimuat dalam lampiran naskah akademik ini. Kami mengucapkan terima kasih kepada Badan Pembinaan Hukum Nasional atas kepercayaan yang telah diberikan kepada tim. Ucapan terima kasih kami sampaikan kepada seluruh anggota tim: 1. Nurhayati, SH.,M.Si (Sekretaris Tim-BPHN) 2. Kabul Supriyadhie (Anggota Tim – Komnas HAM) 3. Usman Hamid,SH (Anggota Tim - Kontras) 4. Dhahana Putra, SH.,M.Si (Anggota Tim– Ditjen HAM) 5. Hadi Rahmat Purnama, SH.,LL.M (Anggota Tim- FHUI) 6. Drs. Sularto, SH.,M.Si (AnggotaTim – BPHN) 7. Supriyatno, SH.,MH (Anggota Tim- BPHN) 8. Aisyah Lailiyah, SH.,MH (Anggota Tim - BPHN) 9. Masnur Tiurmaida Malau, SH.,MH (Sekretariat) 10. Bahrudin Zuhri (Sekretariat)
i
Ucapan terimakasih juga kami sampaikan kepada para narasumber; Ibu Rina Rusman, SH.,MH (Legal officer ICRC) dan Prof Sulaiman Hamid, SH (Hakim Pengadilan HAM Ad Hoc Medan) dan pihak-pihak yang telah memberikan bantuan dalam rangka penyusunan laporan ini. Laporan ini memang masih jauh dari kesempurnaan. Oleh karena itu masukan dan kritikan senantiasa kami terima dengan tangan terbuka. Kiranya laporan ini dapat memenuhi harapan Badan Pembinaan Hukum Nasional untuk dapat digunakan sebagai bahan masukan dalam pembentukan peraturan perundang-undangan.
Jakarta, Oktober 2012 Ketua Tim,
Dr. Eva Achjani Zulfa, SH.,MH
ii
DAFTAR ISI HAL KATA PENGANTAR DAFTAR ISI BAB I PENDAHULUAN A. Latar Belakang B. Identifikasi Masalah C. Tujuan dan Kegunaan D. Metode Penelitian
i iii 1 4 4 4 5
BAB II
KAJIAN TEORITIS DAN PRAKTIK EMPIRIS A. Kajian Teoritis B. Kajian terhadap Asas/Prinsip C. Kajian Terhadap Praktik Penyelenggaraan, Kondisi yang ada dan Masalah yang dihadapi D. Kajian Terhadap Implikasi Penerapan Sistem Baru yang akan diatur Terhadap Aspek kehidupan dan Beban Keuangan Negara
6 6 8 21
EVALUASI DAN ANALISIS PERATURAN PERUNDANG-UNDANGAN TERKAIT A. Kondisi Hukum yang Ada a. Kedudukan dan Tempat Kedudukan b. Lingkungan Kewenangan Pengadilan HAM 1. Kejahatan Genosida 2. Kejahatan Terhadap Kemanusiaan 3. Hukum Acara Pengadilan HAM c. Kelemahan di Bidang Hukum Materiil 1. Akurasi Istilah dan Pengertian a) Istilah Pelanggaran HAM Berat b) Istilah Meluas dan Sistematika dan Tiadanya Penjelasan Mengenai Istilah-Istilah tersebut c) Frasa “yang diketahuinya” d) Definisi Genosida e) Penghilangan “deliberately” dan “calculated to” f) Definisi Pembunuhan g) Definisi Persekusi h) Pertanggungjawaban Militer i) Pertanggungjawaban Non Militer 2. Terbatasnya Yurisdiksi Pengadilan HAM a. Perlunya Kejahatan Perang b. Tidak Perlu dimasukkannya Agresi d. Kelemahan di Bidang Hukum Formil 1. Kerancuan penjelasan tentang Pengertian Bukti Permulaan yang Cukup 2. Ketiadaan Kewenangan Penyelidik untuk Melakukan Upaya Paksa 3. Hubungan Penyelidik dan Penyidik a) Ketiadaan batas waktu bagi penyidik untuk mengembalikan hasil penyelidikan kepada penyidik
25 25 26 26 26 27 27 28 28 28 28
BAB III
22
30 30 31 32 32 34 35 35 35 36 37 37 38 40 40
iii
BAB IV
BAB V
b) Ketiadaan Ketentuan Mengenai batas Waktu Bagi Penyidik Untuk Memulai Penyidikan c) Ketiadaan Ketentuan yang Mengatur Penyelesaian Perbedaan Pendapat antara Penyelidik dan Penyidik 4. Terlampau pendeknya Batas waktu Penuntutan 5. Ketiadaan Ketentuan Tentang Tata Cara Pengusulan Pembentukan Pengadilan HAM Ad Hoc 6. Lemahnya Sistem Perlindungan Korban dan Saksi 7. Lemahnya Sistem Pemberian Kompensasi, Restitusi dan Rehabilitasi 8. Sumpah Bagi Penyelidik 9. Hukuman Mati B. Keterkaitan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM dan Peraturan Perundang-undangan Terkait 1. UUD 1945 2. UU No. 8 tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana 3. UU No. 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman 4. UU No. 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia 5. UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM 6. UU No. 13 tahun 2006 tentang Perlindungan Saksi dan Korban 7. UU No. 5 Tahun 1958 tentang Ratifikasi Konvensi Jenewa Tahun 1949 tentang ICRC 8. UU No. 2 Tahun 1986 tentang Pengadilan Umum jo UU No. 8 Tahun 2004 tentang perubahan UU No. 2 Tahun 1986 9. UU No. 12 Tahun 2005 tentang Pengesahan Internasional on Civil and Political Rights (Kovenan internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik) 10. UU No. 7 Tahun 1984 tentang Pengesahan Konvensi Mengenai Penghapusan Segala Bnetuk Diskriminasi Terhadap Wanita (Convention Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) LANDASAN FILOSOFIS, YURIDIS DAN SOSIOLOGIS A. Landasan Filosofis B. Landasan Yuridis C. Landasan Sosiologis
41
JANGKAUAN, ARAH PENGATURAN DAN RUANG LINGKUP MATERI MUATAN UNDANG-UNDANG A. Istilah Pengadilan HAM B. Lingkup Materi Muatan 1. Judul Rancangan Undang-Undang 2. Pembukaan 3. Ketentuan Umum 4. Yurisdiksi Pengadilan HAM a. Yurisdiksi Rationae Loci b. Yurisdiksi Rationae Materiae c. Yurisdiksi Rationae Personae d. Yurisdiksi Rationae Temporis 5. Daluarsa
64
41 42 43 46 47 49 49 50 50 50 51 52 53 54 55 55 56
57
61 61 62 63
65 65 65 65 67 68 68 69 69 71 71 iv
6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26.
Ne bis in idem Penyelidikan dan Penyidikan Kewenangan Mengetahui Perkembangan Perkara Penangkapan Penahanan Penuntutan Pemeriksaan di Sidang Pengadilan Hakim Pengadilan Kejahatan HAM Pemeriksaan Persiapan Penyelesaian Perbedaan antara Penyidik dan Penuntut Jangka Waktu Pemeriksaan Pemeriksaan Saksi dalam Kondisi Khusus Alat Bukti dan Pembuktian Pendapat Korban dalam Proses Persidangan Dokumentasi Proses Pemeriksaan Perlindungan Saksi dan Korban dan Peran Serta Korban Dalam Proses Persidangan Perlindungan Terhadap Penegak Hukum Ketentuan Pidana Pengadilan Kejahatan Hak Asasi Manusia yang Berat Ad Hoc Lembaga KKR Ketentuan Penutup
PENUTUP A. Simpulan B. Saran Lampiran Rancangan Perubahan Pasal 104 UU No. 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia DAFTAR PUSTAKA LAMPIRAN-LAMPIRAN : Proceeding Diskusi Publik di Jakarta Proceeding Diskusi Publik di Medan
71 72 79 80 80 81 83 83 84 86 86 86 89 91 91 92 96 96 97 98 98
BAB VI
100 101 102 112
v
BAB I PENDAHULUAN A. Latar Belakang
Di Indonesia, kesadaran akan pentingnya perlindungan Hak Asasi Manusia (HAM) mengemuka pasca runtuhnya rezim orde baru. Di masa rezim orde baru berkuasa selama 32 tahun telah banyak terjadi peristiwa yang mengarah pada kejahatan HAM seperti kasus Aceh, kasus Timor-Timur pra dan pasca jajak pendapat 1999, kasus Tanjung Priok 12 September 1984, kasus penyerbuan kantor Dewan Pengurus Pusat Partai Demokrasi Indonesia (dikenal sebagai peristiwa 27 Juli 1996), kasus Trisakti dan kerusuhan Mei (12-15 Mei 1998), dan kasus penculikan aktivis (1998). Komisi Nasional Hak Asasi Manusia (Komnas HAM) dalam laporan tahunannya menyatakan bahwa pemerintah perlu menuntaskan segala bentuk kejahatan HAM yang pernah terjadi di tanah air sebagai akibat dari struktur kekuasaan orde baru yang otoriter. Dalam periode ini, penyelesaian kasus Tanjung Priok, DOM Aceh, Papua dan kasus kejahatan HAM berat di Timor-Timur selama pra dan pasca jajak pendapat dianggap belum ada yang terselesaikan. Kenyataan ini menjadi alasan bagi Dewan Keamanan PBB untuk mengeluarkan Resolusi No. 1264 Tahun 1999 yang isinya mengecam kejahatan berat hak asasi manusia yang ditengarai terjadi di Indonesia pada saat itu. Oleh karena itu DK PBB meminta para pelaku kejahatan berat hak asasi manusia tersebut 1 mempertanggungjawabkan tindakannya di muka pengadilan. Dalam hal ini muncul pula dorongan untuk adanya pembentukan peradilan internasional ini juga karena adanya ketidakpercayaan dunia internasional terhadap sistem peradilan Indonesia. Salah satu alasan atas ketidakpercayaan itu disebabkan adanya keterkaitan antara pelaku kejahatan yang merupakan alat Negara; seperti misalnya di Timor Timur kejahatan HAM terjadi dengan difasilitasi oleh aparat pemerintah sehingga akan sulit untuk mengadili pelaku kejahatan secara fair dan tidak memihak. Sistem peradilan pidana di Indonesia pun dianggap belum dapat memberikan keadilan yang substansial. Peradilan seringkali memberikan toleransi terhadap kejahatankejahatan tertentu, dengan konsekuensi yuridis pelaku kejahatannya harus dibebaskan. Termasuk terhadap kejahatan atau kejahatan HAM berat ini.2 Meskipun di dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) sebagai aturan yang mengatur hukum pidana secara nasional telah diatur pula mengenai pembunuhan, perampasan kemerdekaan, penyiksaan/penganiayaan dan perkosaan, namun dianggap belum memadai. Kejahatankejahatan yang diatur dalam KUHP tersebut merupakan kejahatan yang sifatnya biasa (ordinary crimes) sementara untuk pengkategorian kejahatan HAM yang berat harus memenuhi beberapa unsur sesuai dengan Statuta Roma 1998, di mana untuk kejahatan berat HAM merupakan extra ordinary crimes yang rumusan dan sebab timbulnya kejahatan tersebut berbeda dengan kejahatan atau kejahatan umum sehingga tidak dapat digunakan 1
Pasal 25 Piagam PBB jo Pasal 2(6) jo Pasal 49 menyatakan semua Negara di dunia terikat secara hokum internasional untuk mengikuti keputusan-keputusan yang ditetapkan oleh DK PBB. Jika tidak ditaati, maka DK PBB berhal menjatuhkan sanksi kepada Negara tersebut, berupa sanksi ekonomi (Pasal 41), dan apabila dipandang perlu melakukan sanksi militer (Pasal 42) 2 Zainal Abidin, Pengadilan Hak Asasi Manusia di Indonesia., Seri Bahan Bacaan Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005, hal. 3.
1
ketentuan dalam KUHP. Oleh karena itu diperlukan peradilan yang secara khusus dengan aturan yang bersifat khusus yang dikenal dengan Pengadilan HAM. Atas resolusi tersebut, Indonesia secara tegas menolak dan menyatakan akan menyelesaikan kasus kejahatan HAM dengan menggunakan ketentuan nasional karena konstitusi Indonesia memungkinkan untuk menyelenggarakan peradilan HAM. Penolakan tersebut mempunyai konsekuensi bahwa Indonesia harus melakukan proses peradilan atas terjadinya kejahatan HAM di Timor-timur dan kasus-kasus lainnya. Dan tentunya suatu proses penyelenggaraan yang adil dan tidak memihak. Untuk melakukan proses peradilan terhadap kejahatan ini melalui mekanisme nasional diperlukan instrumen hukum nasional yang memadai sesuai dengan prinsip-prinsip dalam hukum internasional sehingga perlu dibentuk pengadilan HAM selain sebagai bentuk tanggung jawab Indonesia sebagai anggota PBB juga sebagai pelaksanaan TAP MPR No.XVII/MPR/1998 tentang HAM dan sebagai tindak lanjut dari Pasal 104 ayat 1 Undangundang No. 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia bahwa untuk mengadili kejahatan hak asasi manusia yang berat dibentuk pengadilan HAM di lingkungan peradilan umum. Tidak sampai 4 tahun maka dibentuklah UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia (HAM). Seiring dengan berjalannya waktu, maka dalam praktek penyelenggaraan peradilan HAM yang telah berjalan, masih mengundang banyak ketidakpuasan. Praktek memberikan gambaran adanya berbagai kelemahan yang dimiliki oleh Undang-Undang No. 26 tahun 2000. Salah satu kelemahan yang mendasar adalah bahwa secara substantive, undnagundang ini lahir dari amanah Undang-Undang Hak Asasi Manusia No.39 tahun 1999 khususnya Pasal 104, namun sebagian menganggap bahwa rumusan Pasal-pasal yang ada didalamnya berbeda dengan apa yang diamanatkan oleh ketentuan Pasal 104 UndangUndang No.39 tahun 1999. Meskipun Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 sendiri tidak mendefinisikan pengertian Kejahatan HAM Berat namun Pasal 7 UU No. 26 Tahun 2000 tercantum bahwa kejahatan HAM berat hanya meliputi dua macam kejahatan yaitu genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan. Sementara Penjelasan Pasal 104 memberikan definisi yang berbeda dengan kedua rumusan tersebut yaitu “Yang dimaksud dengan Kejahatan HAM Berat adalah pembunuhan massal (genoside), pembunuhan sewenang-wenang atau diluar putusan pengadilan (arbitrary/extra judicial killing), penyiksaan/penghilangan orang secara paksa, perbudakan atau diskriminasi yang dilakukan secara sistematis (systematic discrimination)” Hal ini tentunya menjadikan adanya disharmonisasi antara dua aturan perundang-undangan yang pada dasarnya saling terkait. Kelemahan lainnya adalah bahwa acuan utama dari perumusan kedua kategorisasi perbuatan yang dianggap sebagai bentuk kejahatan HAM berat adalah Statuta Roma, namun hanya sebagian saja yaitu genoside dan crimes against humanity. Akibatnya delik kejahatan Internasional di luar dua jenis kejahatan tersebut seperti misalnya kejahatan agresi dan kejahatan perang serta kejahatan terhadap Konvensi Geneva tidak dapat diadili dengan Undang-undang ini. Oleh karena itu Pengadilan HAM ini dikhawatirkan oleh banyak
2
pihak tidak akan dapat memberikan effective remedy bagi korban kejahatan HAM3. Padahal penjelasan Undang-Undang ini secara eksplisit menyatakan bahwa UU ini mengacu pada Statuta Roma. Namun kejahatan perang dan kejahatan agresi tidak masuk dalam yurisdiksi pengadilan HAM. Selain itu, ternyata ada ketidaksesuaian yang sangat signifikan antara bentuk-bentuk kejahatan berat hak asasi manusia sebagaimana yang dicantumkan dalam UU No.26/2000 dengan definisi tindak kejahatan serupa menurut hukum internasional. Secara substansi UU No. 26 Tahun 2000 hanya mengadopsi norma-norma dalam Statuta Roma (Rome Statue of International Criminal Court). Namun pengadopsian tersebut tidak lengkap dan banyak mengalami kesalahan, sehingga banyak menimbulkan interpretasi dalam aplikasinya. Tidak adanya hukum acara dan pembuktian secara khusus dalam kejahatan kejahatan HAM ini juga merupakan salah satu kelemahan dalam UU No. 26 Tahun 2000. Padahal terdapat pula 8 instrumen HAM internasional4 utama yang telah disahkan Indonesia dan seharusnya menjadi rujukan pula dalam kenyataannya tidak atau belum pula menjadi rujukan. Perkembangan ini pada dasarnya harus dilihat sebagai suatu kebutuhan adanya suatu perubahan terhadap keberadaan Undang-Undang No.26 Tahun 2000. Sementara itu secara procedural dan kelembagaan, pada dasarnya undang-undang ini pun dinilai memiliki kelemahan. Diantaranya adalah masalah kewenangan penyelidikan dan penyidikan yang berada dibawah dua lembaga yang berbeda yaitu Komnas HAM dan Jaksa Agung. Belum lagi hadirnya undang-undang tentang perlindungan saksi dan korban yang melahirkan Lembaga Perlindungan Saksi dan Korban (Selanjutnya disebut: LPSK) yang hubungan dan mekanisme koordinasinya belum dicakup dalam Undang-undang ini. Padahal sebagaimana diketahui secara umum, kewenangan terbesar LPSK pada upayanya memberikan perlindungan termasuk restitusi dan kompensasi pada korban Kejahatan HAM berat. Oleh karena itu BPHN memandang perlu untuk menyusun Naskah Akademik Perubahan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Di dalam UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundangundangan peran Naskah Akademik5 semakin jelas. Rancangan Undang-Undang yang berasal dari DPR, Presiden atau DPD harus disertai Naskah Akademik.6 Penyusunan Naskah 3
Agung Yudhawiranata., Pengadilan HAM di Indonsesia : Tinjauan Instrumen., http://www.elsam.or.id/new/index.php?id=413&lang=in&act=view&cat=c/603, diakses tanggal 20 Januari 2012. 4
8 (delapan) instrumen HAM utama yang telah disahkan : International Covenant on Civil and Political Rights (1966) disahkan dalam UU 12 Tahun 2005 ; International Covenant on Economic, Social & Cultural Rights (1966) disahkan dalam UU 11 Tahun 2005 ; Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (1979) disahkan dalam UU 7 Tahun 1984 ; Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (1984); International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (1965); Convention on the Rights of the Child (1989) disahkan dalam Keppres 36 Tahun 1990; Convention Disable Person disahkan melalui UU 19 Tahun 2011 dan Convention Protection Migrant Worker and all family member UU 6 tahun 2012 5
Naskah Akademik adalah naskah hasil penelitian atau pengkajian hokum dan hasil penelitian lainnya terhadap suatu maslah tertentu yang dapat dipertanggungjawabkan secara ilmiah mengenai pengaturan masalah tersebut dalam suatu Rancangan Undang-Undang, Rancangan Peraturan Daerah Provinsi, Rancangan Peraturan Daerah Jabuapaten/Kota, sebagai solusi terhadap permasalahan dan kebutuhan hukum masyarakat, Lampiran I UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan. 6
Pasal 43 ayat (3) UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan.
3
Akademik Rancangan Undang-Undang dilakukan sesuai dengan teknik penyusunan Naskah Akademik.7 Hal ini sangat berbeda dengan undang-undang sebelumnya bahwa naskah akademik bukan persyaratan yang mutlak, hanya “dapat” walaupun dalam praktik terjadi kesepakatan antara Pemerintah dan Dewan Perwakilan Rakyat bahwa NA RUU dipersyaratkan bagi pengajuan RUU melalui Prolegnas yang akan diprioritaskan. Naskah Akademik diperlukan untuk membantu para perancang peraturan mengenai permasalahan apa yang muncul, sasaran apa yang akan dicapai, ketentuan mana yang terkait, bagaimana bentuk pengaturannya, materi apa yang sebaiknya ada di dalamnya, kapan mulai diterapkan, lembaga apa yang harus menegakkannya, mekanisme apa yang akan digunakan dan lain-lain sebagai bahan pendukungnya. Saat ini untuk kepentingan keseragaman format penyusunan naskah akademik telah ada dalam Lampiran Undang Undang No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan tentang Teknik Penyusunan Naskah Akademik Rancangan Undang-Undang, Rancangan Peraturan Daerah Provinsi, dan Rancangan Peraturan Daerah Kabupaten/Kota. B. IDENTIFIKASI MASALAH Dalam rangka memberikan landasan ilmiah bagi penyusunan Naskah Akademik Rancangan Undang-undang tentang Perubahan atas Undang-Undang No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia dimaksudkan untuk menjawab permasalahan yang menjadi kelemahan-kelemahan dalam UU No. 26 Tahun 2000 di antaranya: 1. Apakah isi materi dari Undang-Undang ini sudah sesuai dengan amanat UndangUndang No. 39 tahun 1999? 2. Apakah istilah-istilah dan rumusan norma yang ada dalam UU Pengadilan HAM saat ini menimbulkan permasalahan dalam interpretasinya? 3. Bagaimanakah kewenangan penyelidikan dan penyidikan yang ideal dalam penanganan perkara kejahatan HAM? 4. Bagaimana masalah pemberian kompensasi dan restitusi serta hubungan kelembagaan antara pengadilan HAM dengan LPSK dalam rangka pemberian kompensasi dan restitusi bagi korban kejahatan HAM berat? 5. Bagaimana masalah penyelesaian kejahatan HAM berat melalui mekanisme Komisi Kebenaran dan Rekonsiliasi (KKR)? 6. Bagaimana kewenangan institusi politik dalam hal ini DPR dalam menentukan pengadilan HAM ad hoc? C. TUJUAN DAN KEGUNAAN Tujuan diadakannya penyusunan Naskah Akademik RUU Perubahan UU No. 26 tahun 2000 tentang Pengadilan HAM adalah : 1. Merumuskan isi materi undang-undang Pengadilan HAM yang sesuai dengan amanat Undang-undang No. 39 Tahun 1999. 2. Mengadopsi istilah-istilah yang ada dalam UU tersebut tanpa menimbulkan permasalahan dalam interpretasi isi materi dari Undang-Undang ini sehingga sesuai dengan amanat Undang-Undang No 39 tahun 1999.
7
Pasal 44 ayat (1) UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan.
4
3. Memberikan alternative model kewenangan penyelidikan dan penyidikan yang ideal dalam penanganan perkara kejahatan HAM. 4. Merumuskan konsep pemberian kompensasi dan restitusi serta hubungan kelembagaan antara pengadilan HAM dengan LPSK dalam rangka pemberian kompensasi dan restitusi bagi korban kejahatan HAM berat. 5. Merumuskan konsep penyelesaian kejahatan HAM berat melalui mekanisme Komisi Kebenaran dan Rekonsiliasi (KKR). 6. Merumuskan kewenangan institusi politik dalam hal ini DPR dalam menentukan pengadilan HAM ad hoc. Kajian dalam Naskah Akademik ini diharapkan dapat memberikan jawaban atas permasalahan yang ada dalam penerapan UU No. 26 Tahun 2000 dengan cara menyediakan alternatif-alternatif jawaban atas masalah yang muncul dari praktek. Sedangkan kegunaan kegiatan Penyusunan Naskah Akademik RUU tentang Perubahan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM adalah tersusunnya bahan dasar bagi pembentukan RUU Perubahan UU No. 26 Tahun 2000, sekaligus dalam rangka memenuhi kewajiban sebagaimana dalam Pasal 43 ayat (3) Undang-Undang No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan sehingga dapat masuk dalam daftar RUU Prioritas Prolegnas pada tahun mendatang. D. METODE PENELITIAN Dalam melakukan penyusunan Naskah Akademik Perubahan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM, tim melakukan penelitian dengan pendekatan kualitatif dengan cara melihat sisi yuridis normatif. Penghimpunan dan Pengolahan data dilakukan secara sekunder berupa bahan-bahan hukum melalui penelusuran kepustakaan seperti tulisantulisan, literature, hasil-hasil penelitian dengan melihat berbagai peraturan perundangundangan yang sudah ada dan yang berkaitan erat dengan hal tersebut. Pada dasarnya telah ada dua draft Naskah Akademik mengenai UU Pengadilan HAM yaitu yang dibuat oleh BPHN bekerjasama dengan ICRC dan draft Naskah Akademik yang dibuat oleh Komnas HAM. Kedua draft Naskah Akademik ini merupakan bagian dari data sekunder yang juga dianalisis kembali dalam Naskah Akademik ini. Data yang diperoleh dianalisis secara kualitatif. Selain menggunakan data sekunder, penelitian ini menggunakan data primer berupa pandangan dari para ahli dan pihak-pihak terkait sesuai dengan kompetensi dan kapasitas mereka. Fungsi data primer ini adalah untuk mengkonfirmasi data sekunder yang diperoleh. Adapun teknik pengumpulan data primer ini diperoleh melalui focus group discussion yang diselenggarakan sebanyak dua kali dalam penyusunan naskah akademis ini.
5
BAB II KAJIAN TEORETIS DAN PRAKTIK EMPIRIS A. KAJIAN TEORETIS Dalam khasanah literatur tentang kejahatan Hak Asasi Manusia yang berat dinyatakan bahwa kejahatan hak asasi manusia dikategorikan sebagai suatu kejahatan yang berat (extra-ordinary crimes) yang mempunyai perumusan dan sebab timbulnya kejahatan yang berbeda dengan kejahatan atau kejahatan umum lainnya. Kejahatan hak asasi manusia yang berat (kejahatan HAM berat) disebut sebagai ‘extraordinary crimes’ sebab perbuatan yang keji dan kejam tersebut dapat menggoncangkan hati nurani kemanusiaan (deeply shock the conscience of humanity) dan dapat mengancam perdamaian dan keamanan internasional (a threat to international peace and security). Apalagi jika dilakukan secara “systematic or widespread” and “flagrant”.8 Dengan merumuskan setiap kejahatan HAM berat sebagai extra ordinary crimes maka tidak mungkin menyamakan perlakuan dalam menyelesaikan masalahnya. Pandangan yang demikian tentunya melahirkan suatu pandangan tentang bentuk penanganan khusus yang juga memerlukan mekanisme khusus dalam penanganannya. Ketentuan hukum pidana umum sering kali tidak dapat untuk menjerat secara efektif para pelaku kejahatan HAM berat, sehingga kemudian di bentuk Undang-Undang Pengadilan Hak Asasi Manusia melalui Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000. Dalam melakukan perubahan terhadap Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000, tidak boleh terlepas dari dasar filosofi dan pandangan hidup dalam berbangsa dan bernegara, yaitu Pancasila. Selain dasar filosofis, Pancasila merupakan sumber dari segala sumber hukum dari mana hukum dijiwai, dipersepsikan dan dijabarkan. Penjabaran nilai-nilai Pancasila di dalam pengaturan dan perubahan harus mencerminkan nilai kemanusiaan, keadilan, ketertiban, dan kesejahteraan yang dicita-citakan oleh masyarakat Indonesia. Nilainilai yang terkandung dalam Pancasila inilah yang akan menjamin penyelesaian hukum secara adil, tidak memihak, independen dan menghormati prinsip-prinsip hak asasi manusia dalam keadaan apapun, terlebih dalam situasi dimana kejahatan terhadap perlindungan manusia dan harkat kemanusiannya sangat mudah terjadi. Kekuasaan negara untuk membentuk tatanan norma juga menyangkut masalah perlindungan terhadap hak asasi manusia bagi warganya (individu). Hal ini dikarenakan hakhak asasi manusia (HAM) ini merupakan hak-hak yang melekat pada manusia karena hakekat dan kodrat manusia sendiri sejak lahirnya yang harus dijamin oleh negara. Dikatakan ‘melekat’ atau ‘inheren’ karena hak-hak itu dimiliki siapapun sehingga pada dasarnya hakhak ini tidak sesaatpun boleh dirampas atau dicabut. Atas dasar inilah rezim HAM muncul sebagai bagian dari implementasi teori kontrak sosial. Asas umum tentang persamaan dimuka hukum mendorong setiap individu ataupun pihak yang melakukan suatu kejahatan atas suatu norma hukum membawa konsekwensi dilakukannya pertanggungjawaban baik secara pribadi maupun kelompok. Mekanisme 8
Muladi, “Mekanisme Domestik untuk Mengadili Kejahatan HAM Berat Melalui Sistem Pengadilan Atas Dasar UU No. 26 tahun 2000”, Seri Bahan Bacaan Kursus HAM untuk Pengacara X, Elsam, Jakarta, 2005.
6
kejahatan HAM berat yang memerlukan bentuk penanganan khusus dalam hal ini bukan merupakan suatu bentuk pembedaan penanganan maupun bentuk upaya pembedaan terhadap individu pelanggar. Karakteristik kejahatan HAM yang khusus mendorong kebutuhan atas suatu pengadilan khusus yang mampu memberikan rasa keadilan bagi semua pihak. Pasal 1 butir 6 Undang-Undang No.39 tahun 1999 menyatakan bahwa selayaknya setiap kejahatan HAM yang terjadi selayaknya dapat diselesaikan melalui mekanisme hukum yang berlaku. Dalam hal ini para penganut Aliran Hukum Alam (naturerecht school) memandang negara sebagai suatu penjelmaan dari kehendak manusia atau individu. Oleh karena itu menjadi tanggungjawab negara untuk mewakili pandangan masyarakat yang melahirkan hak negara untuk meminta tanggungjawab seorang pelaku kejahatan (ius punale) dan menjatuhkan sanksi pidana bila perbuatan itu terbukti (ius puniendi). Metode ini kemudian menjadi dasar pembenar dalam tiap perbuatan negara menjalankan mekanisme hukum yang dipergunakan antara lain oleh Hugo The Groot, yang berusaha mencari penjelasan tentang apa sebabnya seorang pelaku kejahatan harus dipandang layak untuk menerima akibat dari perbuatan yang dilakukannya.9 Dalam pandangan JJ.Rousseau pun mencari dasar pembenar dari pertanggungjawaban pidana. Berdasarkan ikatan kontrak sosial, hukum adalah wujud dari kemauan dan kepentingan individu atau kelompok hidup teratur dalam sistem politik negara. Hukum adalah volunte generale (kemauan umum) sehingga berfungsi sebagaian tatanan yang melindungi kehendak bersama sekaligus kepentingan pribadi. Dan untuk memastikan suatu aturan Hukum benar-benar mencerminkan kehendak umum, Rousseau mensyaratkan perlunya badan legislasi yang merupakan representasi rakyat untuk merumuskan aturanaturan hukum yang menjadi kehendak umum tersebut. Karenanya Badan ini tidak boleh dibiarkan berjalan tanpa kontrol karena dimungkinkan adanya volunte de corps (kehendak golongan) dan volunte particuliere (kepentingan perorangan) menghantui setiap kebijakan yang dibuatnya. Oleh karenanya Undang-undang harus dibuat dan ditetapkan secara tertulis sehingga dapat diterapkan sama bagi semua orang. R.B.Brandt menyatakan bahwa HAM sebagai legal rights dapat didefinisikan sebagai pengaturan kelembagaan dimana kepentingan individu dijamin berdasarkan hukum, setiap dampak atas pilihan individu juga dijamin oleh hukum atau barang atau kesempatan yang diberikan kepada individu didasarkan pada aturan yang berlaku. Oleh karenanya aturan hukum menjadi penting untuk menjadi ukuran benar atau salah yaitu dengan mengacu kepada aturan perundnag-undangan yang berlaku. Dalam konteks ini Bentham menyatakan how stands the truth of things ? That there are such things as natural rights-no such things as rights anterior to the establishment of goverment – no such things as natural rights opposed to, in contradiction to, legal : that the expression in merely figurative ; that when used, in the moment you attempt to give it a liberal meaning it leads to error and to that sort of error that leads to mischief, to extremity of mischief.10 9
Charles H Petterson, Western Philisophy, Nebraska Volume I, 1970 Hugo Adam Bedau,”Anarchical Fallacies”: Bentham’s Attack on Human Rights, Human Rights Quarterly Volume 22, Number 1, February 2000, hlm.261-279. 10 Hugo Adam Bedau,”Anarchical Fallacies”: Bentham’s Attack on Human Rights, Human Rights Quarterly Volume 22, Number 1, February 2000, hlm.261-279. 10
7
B. KAJIAN TERHADAP ASAS/PRINSIP Tujuan dari suatu hukum (khususnya dalam hal ini terkait dengan hukum pidana) pada hakekatnya memiliki dua tujuan yaitu: a. Sebagai sarana pembentukan norma; Dalam hal terjadinya perkembangan masyarakat dimana pemikiran akan suatu norma baru yang dapat mengatur tata pergaulan dalam masyarakat yang makin berkembangan menjadi penting. b. Sebagai sarana penguatan norma Dimana norma-norma yang telah ada dan merupakan hukum yang hidup dalam masyarakat akan tetapi belum dituangkan dalam aturan tertulis kemudian dipositifkan atau dikuatkan sebagai suatu aturan tertulis. c. Sebagai sarana instrumental yaitu alat bagi para penegak hukum dalam menegakkan hukum khususnya hukum pidana dan sekaligus sebagai alat pembatasan kewenangan sehingga dalam pelaksanaan penegakan suatu norma hukum dapat dihindari. Dalam mencapai tujuan tersebut maka pembahasan terhadap asas/ prinsip hukum umum ini penting. Pentingnya pembahasan ini dikaitkan penerapan prinsip hukum pidana umum yang mungkin saja tidak akan cocok dan tidak bersesuaian dengan jenis kejahatan kejahatan ham berat yang pada hakekatnya memiliki karakteristik yang khusus bukan hanya berkaitan dengan hukum materiil tetapi juga berkaitan dengan hukum formil. Adapun asas-asas atau prinsip hukum terkait diantaranya: a. Asas Legalitas Pada dasarnya prinsip ini terdiri dari dua aspek berkaitan dengan kualifikasi perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan perundang-undangan dan berkaitan dengan daya lakunya dimana terdapat larangan berlaku surut (retroactive) yang dianggap melanggar prinsip kepastian hukum. Prinsip ini merupakan sokoguru yang menopang asas-asas hukum pidana lainnya. Prinsip ini juga menjelaskan bahwa pertanggung-jawaban pidana hanya dapat berdasar pada adanya larangan yang dinyatakan secara tegas sebelumnya yang dipahami mempunyai konsekuensi pidana. Penegasan atas asas ini juga merujuk kepada rumusan dalam beberapa Instrumen HAM antara lain: (1) Pasal 15 ICCPR : Tidak seseorangpun boleh dianggap bersalah melakukan kejahatan pidana jika bukan merupakan kejahatan pidana menurut hukum internasional maupun hukum nasional. (2) Statuta Roma Seseorang hanya bertanggung jawab atas kejahatan yang diatur oleh Mahkamah. Definisi kejahatan harus diatur dengan ketat dan tidak boleh menggunakan analogi. Asas ini juga menolak adanya asas berlaku surut. Nilai politik dan moral atas hukum retroaktif mungkin dipermasalahkan, tetapi kemungkinannya tidak dapat diragukan. Hukum retroaktif menuai keberatan dan tidak diinginkan kerena melukai perasaan keadilan atas sanksi, terutama hukuman, terhadap individu karena suatu tindakan atau omisi di mana individu tersebut tidak dapat
8
mengetahui bahwa hal itu akan dikenai sanksi.11 Wirjono Prodjodikoro berpendapat kalau larangan berlaku surut dipandang sebagai penegakan kepastian hukum bagi si pelanggar hukum pidana, maka ini harus dijaga benar-benar, jangan sampai seorang oknum mendapat pukulan berupa pidana berdasar suatu perbuatan pidana yang pada waktu itu yang tidak disertai sanksi pidana, artinya kepentingan oknum itulah yang menjadi titik tolak dari larangan berlaku surut.12 UU Pengadilan HAM Pasal 43 menyebutkan bahwa, ’’Kejahatan hak asasi manusia yang berat yang terjadi sebelum diundangkannya Undang-undang ini, diperiksa dan diputus oleh Pengadilan HAM ad hoc.’’ Demikian pula dalam penjelasan umumnya, UU Pengadilan HAM menyebutkan bahwa mengenai kejahatan hak asasi manusia yang berat seperti genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan yang berdasarkan hukum internasional dapat digunakan asas retroaktif. Meskipun dijelaskan kemudian bahwa diberlakukan pasal mengenai kewajiban untuk tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undangundang sebagaimana tercantum dalam Pasal 28 J ayat(2) undang-undang Dasar 1945 yang berbunyi, “Dalam menjalankan hak dan kebebasannya setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis.” Dasar pemikiran dari kedua rumusan yang terdapat dalam Undang-Undang Pengadilan HAM No.26 tahun 2000 ini sering dianggap bertentangan dengan asas non-retroaktif yang dianut oleh Statuta Roma 1998 dan hukum pidana pada umumnya. Namun apabila dikaji bahwa sekalipun ketentuan mengenai kejahatan HAM sebelum diundangkannya UU Pengadilan HAM, ketentuan mengenai larangan terhadap kejahatan HAM berat merupakan hukum yang sudah lama hidup dalam masyarakat bangsa-bangsa dan menjadi hukum kebiasaan internasional yang diakui keberadaannya dan berlaku valid bagi komunitas masyarakat internasional. Oleh karena itu keberadaan UU Pengadilan HAM merupakan penguat hukum internasional yang sudah ada sebelumnya atau sering disebut positivisasi sehingga pembentukan Pengadilan HAM Ad Hoc merupakan sesuatu yang dapat diterima dan bukan menjadi penolakan terhadap prinsip non-retroaktif. Hal ini sejalan dengan pandangan dalam hukum pidana umum juga mengakui bahwa ketentuan mengenai asas retroaktif dan asas legalitas tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat yang menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan.13 Dengan ungkapan lain asas retroaktif dapat diberlakukan dalam rangka melindungi hak asasi manusia itu sendiri berdasarkan Pasal 28 J ayat (2) Undang-undang Dasar 1945 tersebut. Oleh karena itu undang-undang Pengadilan HAM yang mengatur pula tentang Pengadilan HAM Ad Hoc untuk memeriksa dan memutus perkara kejahatan hak asasi manusia yang berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang bukanlah merupakan penyangkalan terhadap asas non-retroaktif. Dengan demikian, peluang untuk mengadili kasus yang terjadi sebelum 11
Kelsen, Hans, op. cit., hal 44.
12
Prodjodikoro, Wirjono, 1989, Asas-asas Hukum Pidana, ERESCO, Bandung, hal. 41.
13
Pasal 1 ayat (3) R-KUHP
9
diundangkannya UU ini tidaklah melanggar prinsip non retro-aktif maupun UUD 1945, asalkan sesuai dengan hukum yang berlaku.
b. Tanggung jawab pidana perorangan Doktrin 'individual criminal responsibility' merupakan asas umum didalam hukum pidana di mana tiap-tiap perbuatan yang merupakan kejahatan dituntut pertanggungjawabannya secara individual. Doktrin ini tidak hanya meliputi kewajiban pertanggungjawaban pidana bagi pelaku fisik saja tetapi juga meliputi pertanggungjawaban komando dan atasan. Hal ini seiring dengan perkembangan ajaran penyertaan atau Delneming dalam hukum pidana umum memperluas bentuk pertanggungjawaban pidana dimana meliputi juga mereka yang menyuruh (doenplegen), turut serta (medeplegen), menggerakkan (uitlokken) atau membantu (medeplichtigeheid) terjadinya kejahatan tersebut. Pengaturan ini bila merujuk kepada Pasal 25 Statuta ICC tentang prinsip pertanggung-jawaban pidana perorangan dimana pertanggungjawaban tersebut diperluas mencakup mereka yang terlibat dalam perbuatan pidana (Pasal 25 (3) (6) (c) meliputi: 1) Hasutan 2) Persekongkolan 3) Percobaan melakukan kejahatan (tidak biasa disebutkan dalam Konvensi Jenewa 1949) Demikian pula pasal ini memasukkan siapa saja yang dengan sengaja ‘commits (melakukan), orders (memerintahkan), solicits induces (membujuk), aids (membantu), abets (menghasut), assists, contributes (menyumbang), attempted commision of such by group of persons acting within a common purpose, attempts (mencoba)'; Individual criminal responsibility ini dikuatkan dan dinyatakan dalam Pasal 1 UU Pengadilan HAM yang menyatakan, ”Setiap orang adalah orang perseorangan, kelompok orang, baik sipil, militer, maupun polisi yang bertanggung jawab secara individual.” Lebih lanjut Pasal 36 sampai dengan Pasal 40 UU Pengadilan HAM menegaskan bahwa tanggung jawab pidana harus dipikul oleh pelaku fisik/pelaku materiil (sesungguhnya) dari kejahatan. Sementara Pasal 41 menegaskan perluasan tanggung jawab pidana perorangan bagi setiap orang yang melakukan percobaan, permufakatan jahat, atau pembantuan. Pasal 42 menyebutkan tentang tanggung jawab pidana bagi atasan yang memerintahkan untuk melakukan kejahatan. Berkaitan dengan pembahasan di atas, maka perbuatan penghasutan terhadap kejahatan yang diatur dalam UU ini harus dinyatakan sebagai perbuatan yang dapat dipidana. Dalam konteks penghasutan sebagaimana dirumuskan dalam statute Roma, dalam rumusan yang termuat dalam Pasal 41 UU Nomor 26 Tahun 2000 tidak disebutkan secara jelas. Dalam KUHP hal ini dimasukkan dalam bentuk menyuruh melakukan (doenplegen) atau menggerakkan (uitlokking) yang tidak diatur secara khusus dalam Undang-undang ini.14 Menjadi suatu permasalahan kemudian apakah diperlukan suatu aturan khusus sehingga hal
14
Dalam beberapa draft RUU Pengadilan HAM (versi ICRC dan KOMNAS HAM) hal ini dipermasalahkan karena dianggap tidak diatur.
10
ini menjadi materi yang harus disempurnakan, sehingga individu pelaku penghasutan dapat dikenakan sanksi pidana secara khusus atau mengacu kepada asas umum dalam KUHP. Perlu ditegaskan bahwa pertanggung-jawaban individual ini jangan sampai menghilangkan pertanggung-jawaban negara (state responsibility) terutama dalam memberikan restitusi, kompensasi, dan rehabilitasi. Seperti halnya disebutkan dalam Pasal 25 (4) Statuta Roma,’’Tidak ada ketentuan dalam Statuta Roma yang berkaitan dengan tanggung jawab individual akan mempengaruhi tanggung jawab negara berdasarkan hukum internasional.’’ Pasal 35 UU Pengadilan HAM menyebutkan bahwa setiap korban kejahatan hak asasi manusia yang berat dan atau ahli warisnya dapat memperoleh kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi yang dicantumkan dalam amar putusan Pengadilan HAM. Namun dalam pelaksanaannya karena kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi ini dalam KUHAP bersifat accessoir (pelengkap dan hakim tidak terikat melainkan diserahkan sebagai pertimbangannya saja) maka pemenuhannya pun hanya akan diputuskan apabila kesalahan terdakwa terbukti di pengadilan. Hal ini mengakibatkan seringkali kepentingan korban tidak terakomodasi karena tidak terbukti bersalahnya terdakwa di muka pengadilan. Terkait dengan hal tersebut maka Undang-undang Perlindungan Saksi dan Korban yang dalam ketentuan Pasal 6 Undang-undang No.13 tahun 2006 dirumuskan bahwa korban dalam kejahatan hak asasi manusia yang berat, selain berhak atas hak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 515, juga berhak untuk mendapatkan: a. bantuan medis; dan b. bantuan rehabilitasi psiko-sosial akan tetapi konteks korban dalam hal ini hanya berkaitan dengan bagaimana proses peradilan pidana berlangsung dan hal ini tergantung kepada keputusan LPSK yang tentunya ukuran dan kriteria korban yang berhak mendapatkan bentuk perlindungan ini harus dirumuskan secara jelas. 2. Persamaan Di muka Hukum (Equality before The Law) Dalam Statuta Roma 1998 disebutkan bahwa statuta ini berlaku sama terhadap semua orang tanpa suatu perbedaan atas dasar jabatan resmi. Secara khusus, jabatan resmi 15
Pasal 5 ayat 2(1) Seorang Saksi dan Korban berhak: a. memperoleh perlindungan atas keamanan pribadi, keluarga, dan harta bendanya, serta bebas dari Ancaman yang berkenaan dengan kesaksian yang akan, sedang, atau telah diberikannya; b. ikut serta dalam proses memilih dan menentukan bentuk perlindungan dan dukungan keamanan; c. memberikan keterangan tanpa tekanan; d. mendapat penerjemah; e. bebas dari pertanyaan yang menjerat; f. mendapatkan informasi mengenai perkembangan kasus; g. mendapatkan informasi mengenai putusan pengadilan; h. mengetahui dalam hal terpidana dibebaskan; i. mendapat identitas baru; j. mendapatkan tempat kediaman baru; k. memperoleh penggantian biaya transportasi sesuai dengan kebutuhan; l. mendapat nasihat hukum; dan/atau m. memperoleh bantuan biaya hidup sementara sampai batas waktu perlindungan berakhir. (2) Hak sebagaimana dimaksud pada ayat (1) diberikan kepada Saksi dan/atau Korban kejahatan dalam kasuskasus tertentu sesuai dengan keputusan LPSK.
11
sebagai seorang Kepala Negara atau Pemerintahan, anggota suatu Pemerintahan atau parlemen, wakil terpilih atau pejabat pemerintah dalam hal apa pun tidak mengecualikan seseorang dari tanggung jawab pidana di bawah Statuta ini, demikian pula dalam dan mengenai dirinya sendiri, tidak merupakan suatu alasan untuk mengurangi hukuman. Kekebalan atau peraturan prosedural khusus yang mungkin terkait dengan jabatan resmi dari seseorang, baik di bawah hukum nasional atau internasional, tidak menghalangi Mahkamah untuk melaksanakan jurisdiksinya atas orang tersebut.16 Meskipun dalam Pasal 37-39 UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM menyebutkan unsur “setiap orang” yang merupakan suatu adressatnorm yang menerangkan tidak adanya suatu kualifikasi tertentu bagi pelakunya. Rumusan ini pada dasarnya secara tidak langsung menggambarkan prinsip persaman di muka hukum, namun sebagian kalangan mengkhawatirkan dengan tidak dirumuskannya asas ini dalam bentuk tertulis akan menimbulkan peluang adanya bentuk perlindungan khusus (impunity) terhadap sekelompok orang yang kebetulan menduduki jabatan resmi dalam pemerintahan. Prinsip ini disarankan perlu ditegaskan dalam revisi UU Pengadilan HAM untuk memastikan bahwa pengadilan tersebut mempunyai jurisdiksi (rationae personae) terhadap orang-orang yang terlibat dalam kejahatan HAM berat sekalipun mereka mempunyai jabatan resmi yang sering dianggap disertai dengan kekebalan tertentu. 3. Tangggung jawab komandan atau atasan Superior responsibility merupakan suatu bentuk pertanggungjawaban atasan atau komandan atas perbuatan yang dilakukan bawahannya yang menekankan pada kelalaian melakukan suatu kewajiban pengawasan (Omisionis Delict).17 Sifat pertanggungjawaban ini bukanlah suatu bentuk pertanggungjawaban absolut (strict liability)18 di mana setiap tindakan bawahan yang melanggar aturan perundang-undangan secara otomatis menjadi tanggungjawab komandan atau atasannya. Terdapat syarat-syarat yang harus dibuktikan untuk dapat meminta pertanggungjawaban seorang komandan atau atasan. Bassiouni menyatakan bahwa hal yang harus dibuktikan bukanlah berkaitan dengan unsur sengaja (intension) tetapi lebih kepada perbuatan yang memperlihatkan bahwa atasan tersebut gagal untuk: (a)mencegah terjadinya tindakan melawan hukum tersebut; (b)menyediakan segala sarana untuk mencegah atau menghalangi tindakan tersebut; atau bahkan menurut Bassiouni juga meliputi kegagalan dalam (c)melakukan penyelidikan, mengadili dan
16
Pasal 27 Statuta Roma
17
Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, hal.238 18
Contoh sifat command responsibility yang berdasarkan pada strict liability diterapkan dalam kasus Jenderal Yamashita pada akhir Perang Dunia II. Yamashita dipersalahkan sebagai atasan yang bertanggungjawab atas perbuatan bawahannya yang melakukan kejahatan perang walaupun ia tidak mengetahui perbuatan bawahannya karena hubungan komunikasi yang telah hancur dan putus. Dalam perkembangannya terjadi penolakan terhadap sifat strict liability ini.
12
menghukum pelaku.19 Yang dimaksud dengan menghukum harus diartikan sebagai penjatuhan sanksi administratif, perdata dan pidana. Terdapat 3 (tiga) elemen dalam superior responsibility: Pertama, adanya hubungan superior-subordinate dengan pengawasan yang efektif dari superior (komandan militer atau atasan lainnya) terhadap bawahan (sub-ordinate) pelaku kejahatan. Hubungan superior-subordinate memerlukan hubungan hirarki yang bersifat baik formal maupun informal dimana atasan adalah seseorang yang lebih senior daripada bawahan. Hubungan ini tidak terbatas pada struktur model komando militer yang kaku.20 Adanya hubungan sub-ordinasi antara superior dan sub-ordinate merupakan salah satu syarat mutlak bagi adanya pertanggungjawaban atasan. Untuk membuktikan asal kekuasaan (otoritas) yang menjadi justifikasi kekuasaan control dapat dibangun melalui dua cara yaitu de jure dan de facto. Kekuasaan atasan untuk menjalankan otoritas yang berasal dari pendelegasian perintah secara resmi dari institusi yang bersangkutan terhadap bawahan menunjukkan otoritas yang bersifat de jure. Namun demikian, kedudukan sesuatu perintah tidak hanya ditentukan oleh status formalnya saja. Dalam kondisi ketiadaan pemberian otoritas formal, seorang atasan harus secara aktual mempunyai kewajiban untuk mengontrol bawahannya. Kekuasaan de jure menentukan kompetensi dan kewenangan seseorang. Namun demikian, perintah de jure bukanlah faktor yang menentukan dari otoritas aktual, sebab problem identifikasi akan muncul ketika tidak ada aturan yang jelas atau jika ada, otoritas tersebut tidak cukup menggambarkan fungsi aktual seseorang dan sejauh mana otoritas yang dimiliki secara aktual. Dengan demikian akan dibutuhkan kemudian otoritas hubungan yang bersifat de facto.21 Sementara itu maksud dari pengawasan efektif adalah bahwa prinsip superior responsibility harus diterapkan hanya pada para atasan yang memiliki kontrol efektif atas bawahan mereka. Pertanggungjawaban hanya akan muncul berkaitan dengan tindakantindakan yang dilakukan pasukan atau bawahan yang berada dibawah kontrol dan komando efektif, atau di bawah kewenangan efektif dari komandan atau atasan yang bersangkutan.22 a) Kedua adalah adanya mental state (mens rea). Dalam konstruksi hukum pidana hal ini berkaitan dengan ajaran kesalahan (schuld) dimana dipersyaratkan adanya pengetahuan dan kehendak yang menentukan sejauh mana perbuatan pengawasan atau kendali dapat dilakukannya dalam arti luas, termasuk potensi kejahatan hukum yang mungkin timbul dari tindakan bawahannya atas kegagalan atasan melakukan kendali atau pengawasan. Pengetahuan yang konstruktif dari superior bahwa suatu
19
M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London, 1992, hal. 368. 20
Semanza, Trial Chamber ICTY, May 15, 2003, paragraph 401
21
Ilias Bantekast, “The Contemporary Law of Superior Responsibility”, the American Journal of International Law, Vol. 93 No. 3, July 1999. 22
Claire de THAN & Edwin Shorts, International Criminal Law and Human Right, Sweet & Maxwell, London, 2003, hal. 139
13
perbuatan melanggar hukum (kejahatan) baru saja terjadi, sedang terjadi, atau sedang berlangsung. Terdapat 3 (tiga) macam standar mengetahui yaitu: (a)apabila seorang atasan telah mengetahui (had knowledge) bahwa kejahatan telah atau akan dilakukan dan tidak mencegah atau menghukum pelakunya. Standar mengetahui dalam kasus ini adalah ‘actual knowledge’ (betul-betul mengetahui); (b)apabila seorang atasan seharusnya mengetahui. Standar mengetahui adalah ‘dianggap mengetahui’ (presumption of knowledge); (c) apabila seorang atasan seharusnya sudah menjadikan tugasnya untuk mengetahui apa yang sedang dilakukan pasukannya atau orang yang berada dibawah pengendaliannya. Standar mengetahui adalah ‘had reason to know’.23 Pengetahuan akan terjadinya kejahatan diterapkan secara berbeda antara komandan militer dan atasan lainnya. Komandan militer bertanggung jawab jika ia mengetahui atau berdasarkan keadaan saat itu seharusnya mengetahui bahwa pasukan tersebut sedang melakukan atau baru saja melakukan kejahatan. Atasan lain selain komandan militer dianggap bertanggung jawab jika ia mengetahui atau secara sadar mengabaikan informasi yang secara jelas menunjukkan bahwa bawahan sedang melakukan atau baru saja melakukan kejahatan. Pembedaan ini didasarkan pada asumsi bahwa dalam struktur militer rantai komando biasanya berfungsi secara memadai. Karenanya setiap komandan dapat bergantung dari adanya rantai komando yang memadai tersebut untuk memperoleh informasi yang lebih baik dari pada atasan sipil lainnya. Dengan demikian nampak bahwa atasan sipil mempunyai pertanggungjawaban yang lebih terbatas dari pada komandan militer. Elemen ketiga adalah adanya kegagalan dari superior untuk mengambil langkahlangkah yang diperlukan dan yang dimungkinkan untuk mencegah atau menghentikan kejahatan atau menghukum pelaku kejahatan. Kegagalan seorang komandan atau atasan lainnya untuk mengambil langkah-langkah yang diperlukan dapat dikategorikan menjadi dua: (a) kegagalan untuk mengambil langkah-langkah preventif; (b) kegagalan untuk mengambil langkah-langkah represif. Komandan atau atasan lainnya bertanggung jawab secara pidana jika mereka gagal untuk melaksanakan segala cara untuk mencegah atau menghentikan kejahatan yang terjadi. Jadi superior dianggap gagal untuk melakukan tindakan-tindakan preventif. Jika mereka tahu setelah terjadinya kejahatan atau tidak mempunyai cara yang tersedia untuk mencegah ataupun menghentikan kejahatan , mereka tetap bertanggung jawab jika mereka gagal untuk melakukan tindakan represif yaitu dengan membawa pelaku kejahatan ke pengadilan. Secara lebih spesifik, mereka juga bertanggung jawab jika mereka tidak menyerahkan pelaku kepada otoritas yang berwenang untuk diadakan investigasi dan penghukuman, atau paling tidak melaporkan peristiwa kejahatan kepada otoritas yang berwenang.24 23
Eddy Djunaedi Karnasudirja, 2005, Tanggung Jawab Seorang Atasan terhadap Bawahan yang Melakukan Kejahatan HAM Berat dan Penerapannya oleh Pengadilan Pidana Internasional dan Pengadilan Hak Asasi Manusia Indonesia, LPP HAN, Jakarta, hal. 18 dan hal. 56-57 24
Claire de THAN & Edwin Shorts, op.cit., hal. 140
14
Sebagai pembanding Pasal 28 Statuta Roma secara khusus menentukan bahwa tanggung jawab pidana dibebankan kepada superior yang gagal untuk melaksanakan pengawasan secara memadai atas pasukan atau bawahan yang berada di bawah komando dan pengawasannya yang efektif. Kelalaian melaksanakan tugas pengawasan yang efektif hanya akan relevan jika mengakibatkan suatu kejahatan yang dilakukan oleh pasukannya atau orang-orang yang berada di bawah komandonya. Hal ini mengindikasikan adanya kewajiban hukum seorang superior untuk memberi informasi dan selalu mengawasi semua orang yang secara struktural hirarkis berada di bawah komando dan pengawasan efektifnya. Berdasarkan hal ini maka seorang superior akan bertanggung jawab secara pidana jika tidak melakukan pengawasan terhadap bawahannya secara memadai melalui pemberian informasi, pendidikan, nasehat, dan / atau pengawasan atas manfaat dari penerapan hukum yang tepat. Terjadinya peristiwa kejahatan hukum yang dilakukan pasukan atau bawahan menunjukkan bahwa atasan tidak menggunakan seluruh kewenangan dan segala cara yang dimilikinya untuk mempengaruhi bawahannya untuk bertindak secara hukum dan untuk tidak terlibat dalam tindakan-tindakan yang melawan hukum, terutama atas kejahatan.25 Pertanggungjawaban pidana yang sudah dilakukan oleh seorang bawahan yang melakukan kejahatan tidak menghapuskan pertanggungjawaban atasan karena dapat berarti menyangkut kegagalan untuk bertindak sebagaimana mestinya, kegagalan untuk mencegah, dan kegagalan untuk menghukum. Namun demikian kegagalan untuk bertindak akan sangat tergantung pada pengetahuan yang dimiliki atasan dan kesempatan untuk bertindak. Sebaliknya kepatuhan terhadap perintah atasan tidak serta merta mengindikasikan bahwa atasan atau mereka yang berada di atas rantai komando bertanggung jawab secara pidana jika perintah tersebut salah dipahami atau diterapkan oleh bawahan.26 Dengan demikian doktrin pertanggungjawaban komandan/atasan ini terbagi tiga aspek27: (1) Aspek Fungsional : Bahwa kedudukan seorang komandan harus menimbulkan kewajiban untuk bertindak. (2) Aspek kognitif : Seorang komandan ‘harus memiliki pengetahuan’ (must have known) atau ‘seharusnya memiliki pengetahuan’ (should have known) tentang kejahatan; (3) Aspek Operasional : Harus ada kegagalan (failure)28 untuk bertindak yang dilakukan komandan.
25
Geert-Jan Alexander Knoops, 2003, An Introduction to The Law of International Criminal Tribunals: A Comparative Study, Ardsley, New York, hal. 66. 26
ibid, hal. 371.
27
E. van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violation of IHL, T.M.C Asser Press, The Hague, 2003, hal.135. 28
Pengertian “kegagalan/Failure” hendaknya diartikan secara luas mencakup pengertian “tidak melakukan/tidak melakukan tindakan yang layak”.
15
Pada kasus Akayesu (Trial Chamber), September 2, 1998 para 479, 489 29 dinyatakan bahwa : Komandan tidak harus memiliki pengetahuan untuk membuatnya bertanggungjawab secara pidana, tetapi cukup dengan ia ‘seharusnya mengetahui’ bahwa bawahannya sedang atau telah melakukan kejahatan, dan komandan gagal (fail) untuk mengambil tindakan yang layak atau diperlukan untuk mencegah perbuatan tersebut atau untuk menghukum pelaku. Jadi dalam hal ini, komandan harus bertanggungjawab karena tindakan pembiaran (ommission) atau karena tidak berbuat apapun. Kelalaian komandan yang berakibat sangat serius sama halnya dengan menyetujui terjadinya kejahatan tersebut atau dapat juga disetarakan dengan adanya niat jahat. Berdasarkan putusan tersebut, dapat disimpulkan bahwa unsur niat (mens rea) dari terdakwa dapat dilihat dari posisinya sebagai komandan yang menjadikannya memiliki kewenangan untuk melaksanakan tindakan yang layak untuk mencegah bahkan menghukum pelaku. Menurut beberapa kajian dinyatakan bahwa terdapat kekeliruan penerjemahan dan penafsiran terjadi dalam UU Pengadilan HAM berkenaan dengan tanggung jawab komandan militer atau atasan lain sebagaimana diatur dalam Pasal 42 UU 26/2000 yang berbeda dengan apa yang dimaksud dengan pertanggungjawaban atasan dalam Statuta Roma. Secara mendasar dan konseptual ketentuan mengenai tanggung jawab atasan (komando) menyimpang dari Statuta Roma 1998 (Pasal 42), seperti dapat dicatat sebagai berikut: (a) Menurut Pasal 42 ayat (1) UU No 26 Tahun 2000, seorang komandan militer atau seseorang yang secara efektif bertindak sebagai komandan militer “dapat dipertanggungjawabkan terhadap kejahatan yang berada di dalam yurisdiksi Pengadilan HAM, yang dilakukan oleh pasukan yang berada di bawah komando atau pengendaliannya yang efektif, …”. Menurut Statuta Roma 1998 (Pasal 28 huruf (a) komandan militer atau seseorang yang secara efektif bertindak demikian, bukan sekadar “dapat” melainkan “harus” bertanggung jawab secara pidana (shall be criminally responsible) dst. Secara implisit menegaskan bahwa tanggung jawab komando dalam kejahatan ini bukanlah sebuah hal yang bersifat otomatis dan wajib. (b) Lebih lanjut, pasal 42 ayat 1 (a) mensyaratkan penanggung jawab komando untuk “seharusnya mengetahui bahwa pasukan tersebut sedang melakukan atau baru saja melakukan kejahatan yang diatur dalam UU ini.” Padahal, sumber dari pasal spesifik tersebut, yaitu pasal 28 ayat 1 (a) Statuta Roma secara tegas menyatakan bahwa komandan militer seharusnya “mengetahui bahwa pasukan tersebut melakukan atau hendak melakukan kejahatan…” Distorsi ini berarti mengabaikan adanya kewajiban dari pemegang tanggung jawab komando untuk mencegah terjadinya kejahatan. Meskipun dalam pasal 42 ayat 1 (b) pengabaian ini dikoreksi dengan kalimat “komando militer tersebut tidak melakukan tindakan yang layak dan diperlukan dalam ruang lingkup kekuasaannya untuk mencegah dan menghentikan perbuatan tersebut, …” namun tidak ada definisi dan batasan yang 29
Human Rights Watch, Genoside War Crimes and Crimes Against Humanity, Topical Digest of the Case Law of The International Criminal Tribunal for Rwanda and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, hal.70
16
tegas tentang apa yang “layak” dan “perlu” dilakukan oleh penanggung jawab komando. (c) Penerjemahan kalimat Pasal 28 huruf (a) Statuta yang berbunyi “…under his or her effective command and control, …” menjadi “ … yang berada di bawah komando dan pengendaliannya yang efektif, …” juga tidak tepat dan, karenanya, dapat merancukan maksudnya. Istilah “effective” dalam Pasal 42 huruf (a) Statuta berarti “yang secara nyata-nyata”, bukan “efektif” dalam arti “berhasil guna” sebagaimana yang dapat diartikan dari penggunaan istilah “efektif” dalam Pasal 42 ayat (1) UU 26/2000. Disamping tanggung jawab seorang komandan militer terhadap bawahan yang berada dibawah komando dan pengendaliannya, UU ini juga menetapkan tanggung jawab setiap atasan kepada bawahan yang berada dibawah kekuasaan dan pengendaliannya dalama arti luas yang meliputi juga kelompok-kelompok non organisasi militer yang memiliki sifat dan hirarkhi yang sama dengan organisasi mititer. Artinya, dalam hal hubungan antara atasan dan bawahan tersebut tidak termasuk dalam hubungan komando militer, atasan tersebut tetap bertanggung jawab terhadap bawahannya. Dengan kata lain tanggung jawab atasan yang dimaksud disini tidak terbatas pada atasan sipil dan polisi saja.Termasuk dalam hal ini tanggung jawab dari seorang militer terhadap bawahannya yang hubungan dengannya bukan merupakan hubungan komando militer. Konsep ini dimuat dalam Statuta Roma 1998 dan Protokol Tambahan I Tahun 1977 atas Konvensi-Konvensi Jenewa 1949, tetapi belum dimuat dalam UU Nomor 26 Tahun 2000. Oleh karena itu, rumusan tentang tanggung jawab atasan dalam UU ini harus ditegaskan agara juga mencakup tanggung jawab atasan militer terhadap setiap bawahannya. 4. Tidak ada Daluarsa (Verjaring) untuk Penuntutan atau menjalani Hukuman. Statuta Roma menyebutkan bahwa, “Kejahatan dalam jurisdiksi Mahkamah tidak tunduk pada setiap ketentuan pembatasan.” Ketentuan pembatasan yang dimaksud seperti halnya pembatasan mengenai daluwarsa yang biasa diterapkan oleh hukum nasional suatu negara.30 Alasan terhadap larangan ketentuan daluwarsa dengan alasan kejahatan kemanusiaan dan kejahatan perang meninggalkan tidak saja duka dan derita yang begitu dalam bagi jutaan manusia, namun juga menunjukkan rendahnya moralitas para pelaku, sehingga keyakinan hukum dari manusia bernurani akan terguncang bila tidak diberikan reaksi apapun terhadap peristiwa tersebut. Ketentuan-ketentuan tentang daluwarsa dalam masalah kejahatan-kejahatan serius terhadap kemanusiaan di Belanda misalnya telah dicabut oleh UU tertanggl 8 April 1971, Stb 210, juga oleh Pasal 3 UU Pelaksana Konvensi Genosida. Pencabutan tersebut dilakukan juga sebagai konsekuensi dari Konvensi PBB tentang daluwarsa tertanggal 26 November 1968. Negara lain misalnya Jerman memberlakukan pencabutan demikian.31 Dan ternyata memang tidak dapat diberlakukannya ketentuan daluwarsa dalam kasus kejahatan terhadap kemanusiaan dan kejahatan perang
30
KUHP memberikan batasan baik daluarsa menuntut atau menjalani pidana (Pasal 78 dan 85 KUHP).
31
Jan Remmelink, Hukum Pidana: Komentar atas Pasal-pasal terpenting dari Kitab Undang-undang Hukum Belanda dan Padanannya dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Indonesia, Gramedia Media Oustaka, Jakarta, 2003, Hal.435
17
sekarang sudah menjadi bagian dari hukum kebiasaan internasional.32 Dalam UU Pengadilan HAM ketentuan mengenai tidak berlakunya daluwarsa disebutkan pada Pasal 46 yang menyebutkan bahwa, ’’Untuk kejahatan HAM berat sebagaimana dimaksud dalam Undangundang ini tidak berlaku ketentuan mengenai daluarsa.’’
5. Kesalahan (mens rea) Kesalahan dalam ajaran hukum pidana sering dipadankan dengan istilah mental elemen (mens rea) yang umumnya dikenal dalam literature sebagai kondisi kejiwaan seseorang dalam suatu tindakan yang menjadikan dapat dipidananya suatu perbuatan (tindakan) tersebut, yang meliputi niat/kehendak untuk melakukan suatu perbuatan (intent) dan pengetahuan (knowledge) dari fakta-fakta dan keadaan-keadaan yang relevan.33 Mengingat seriusnya kejahatan yang berada dalam yurisdiksi Mahkamah, maka Pasal 30 paragraph (1) Statuta Roma mendefinisikan konsep mental elemen ini. Seseorang dinyatakan mempunyai niat dalam hubungannya dengan perbuatan, bila orang tersebut bermaksud untuk ikut serta dalam perbuatan. Sementara niat dalam hubungannya dengan akibat, jika orang tersebut bermaksud untuk menimbulkan konsekuensi atau menyadari bahwa akan terjadi dalam jalannya peristiwa yang biasa. Sedangkan pengetahuan diartikan sebagai suatu kesadaran bahwa suatu keadaan ada atau suatu konsekuensi akan terjadi dalam perkembangan kejadian yang biasa. Ketentuan tentang unsur mental dalam perbuatan pidana yang dimuat dalam Statuta Roma tidak berbeda dengan yang diatur dalam sistem hukum pidana nasional Indonesia pada umumnya. Oleh karena itu, ketentuan tersebut juga berlaku terhadap kejahatan yang diatur dalam UU ini meskipun tidak disebutkan. 6. Dasar Penghapus Pidana (Straftuitsluitingsgronden) Ketentuan mengenai alasan yang dapat digunakan terdakwa untuk dapat digunakan sebagai alasan yang dapat menghapus pertanggungjawaban pidana tidak dicantumkan dalam UU Pengadilan HAM, oleh karenanya berlaku ketentuan pembelaan yang ada dalam hukum pidana umum. Adanya kekhawatiran bahwa ketentuan hukum pidana pada umumnya mengenai Dasar Penghapus Pidana ini kurang sejalan dan tidak tepat apabila digunakan dalam kejahatan kemanusiaan. Berikut beberapa prinsip yang dapat digunakan sebagai pembelaan dimuka persidangan yang tercantum dalam Statuta Roma: a. Alasan penghapus tanggung jawab pidana Statuta menyebutkan bahwa seseorang tidak bertanggung jawab secara pidana, kalau pada waktu perbuatan itu dilakukan oleh orang tersebut: (1) Orang tersebut menderita sakit ingatan atau cacat mental yang merusak kemampuan orang tersebut untuk menilai ketidak-absahan atau sifat dari perbuatannya, atau kemampuan untuk mengendalikan perbuatannya agar sesuai dengan ketentuan hokum (hal ini dapat dipadankan dengan Pasal 44 KUHP); 32
William A.Schabas, An Introduction to the Internarional Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge, 2001, hal. 93 33
Pengantar umum unsur-unsur kejahatan Statuta Roma
18
(2) Orang itu berada dalam keadaan keracunan yang merusak kemampuan orang tersebut untuk menilai ketidak-absahan atau sifat dari perbuatannya, atau kemampuan untuk mengendalikan perbuatannya agar sesuai dengan ketentuan, kecuali kalau orang tersebut telah meracunkan diri secara suka rela dibawah keadaan yang diketahui oleh orang tersebut, atau mengabaikan risiko,bahwa sebagai akibat dari keracunan tersebut, ia mungkin sekali melakukan perbuatan yang merupakan suatu kejahatan yang berada dalam jurisdiksi Mahkamah (dapat dipadankan dengan ketentuan Pasal 48 KUHP dalam arti Overmacht/daya paksa); (3) Orang tersebut berbuat secara masuk akal untuk membela dirinya sendiri atau seseorang lain atau, dalam hal kejahatan perang, hak milik yang amat penting bagi kelangsungan hidup dari orang atau seseorang lain atau hak milik yang amat penting untuk memenuhi suatu misi militer, terhadap suatu penggunaan kekuatan yang tidak sah dan segera terjadi dengan suatu cara yang proporsional dengan besarnya bahaya terhadap orang atau orang-orang lain atau hak-milik yang dilindungi. Kenyataan bahwa orang itu terlibat dalam suatu operasi yang dilakukan oleh angkatan bersenjata tidak dengan sendirinya merupakan alasan untuk meniadakan tanggung jawab pidana berdasarkan sub-ayat ini (Dalap dipadankan dengan Pasal 49 ayat (1) yaitu belapaksa (noodweer); (4) Perbuatan yang dinyatakan merupakan suatu kejahatan di bawah jurisdiksi Mahkamah disebabkan oleh tekanan yang timbul dari ancaman kematian yang segera terjadi atau kerugian fisik secara serius yang berkelanjutan atau segera terjadi terhadap orang itu atau seseorang lain, dan orang itu bertindak seperlunya dan masuk akal untuk mengindari ancaman ini, dengan syarat bahwa orang itu tidak bermaksud menimbulkan suatu kerugian yang lebih besar ketimbang kerugian yang diupayakan untuk dihindari. Ancaman semacam itu mungkin: (a) Dilakukan oleh orang-orang lain; atau (b) Ditimbulkan oleh keadaan-keadaan lain di luar penguasaan orang tersebut. (Dapat dipadankan dengan ketentuan Pasal 48 KUHP yang diperluas atau Noodtoestand/Keadaan terpaksa): Dalam UU Pengadilan HAM ketentuan semacam ini tidak diatur, sehingga kemungkinan harus melihat pada prinsip hukum pidana pada umumnya. b. Kekeliruan fakta atau kekeliruan penerapan hukum (dwaling) Suatu kekeliruan fakta akan menjadi dasar pengecualian bagi tanggung jawab pidana hanya jika hal itu membuktikan tidak adanya unsur mental yang diperlukan oleh kejahatan yang dilakukan itu. Suatu kekeliruan penerapan hukum tentang apakah suatu jenis tindakan tertentu merupakan suatu kejahatan dalam jurisdiksi Mahkamah tidak boleh menjadi dasar pengecualian tanggung jawab pidana. Dalam konteks hukum pidana hal demikian dikembangkan dalam Doktrin sebagai Afwezigheid Van Alle Schuld ( AVAS) atau sering diterjemahkan sebagai
19
tidak ada kesalahan sama sekali. Suatu kekeliruan penerapan hukum hanya bisa menjadi dasar pengecualian tanggung jawab pidana jika hal itu membuktikan tidak adanya unsur mental yang diperlukan oleh kejahatan yang dilakukan itu, atau sebagaimana dinyatakan dalam pasal 33. Hal inipun tidak diatur oleh UU Pengadilan HAM.
c. Perintah atasan dan ketentuan hukum (Dapat dipadankan dengan ketentuan Pasal 50 dan 51 KUHP) Kenyataan bahwa suatu kejahatan dalam jurisdiksi Mahkamah telah dilakukan oleh seseorang sesuai dengan perintah suatu Pemerintah atau seorang atasan, baik militer atau sipil, tidak membebaskan tanggung jawab pidana orang tersebut kecuali kalau: (1) Orang tersebut berada dalam kewajiban hukum untuk menuruti perintah dari Pemerintah atau atasan yang bersangkutan; (2) Orang tersebut tidak tahu bahwa perintah itu melawan hukum; dan (3) Perintah itu tidak nyata-nyata melawan hukum. Untuk keperluan pasal ini, perintah untuk melakukan genosida atau kejahatan terhadap kemanusiaan jelas-jelas melawan hukum. Ketentuan mengenai perintah atasan ini tidak diatur dalam UU Pengadilan HAM, sementara masalah ini sangat potensial menjadi suatu masalah yang pelik, mengingat hukum pidana kita memungkinkan bahwa perintah jabatan dapat menjadi alasan pembenar yang dapat hapuskan pidananya. Seperti pasal 31 R-KUHP menyebutkan bahwa, ’’Tidak dipidana, setiap orang yang melakukan kejahatan karena melaksanakan peraturan perundang-undangan.’’ dan Pasal 32 yang menyebutkan, ’’ Tidak dipidana, setiap orang yang melakukan kejahatan karena melaksanakan perintah jabatan yang diberikan oleh pejabat yang berwenang.’’ Ketentuan ini bisa diterima dalam kaitan dengan kejahatan umum, tetapi mungkin tidak dapat diberlakukan dalam hal kejahatan internasional terlebih kejahatan yang menjadi keprihatinan serius masyarakat internasional. Dalam hal kejahatan demikian, orang tetap dianggap bertanggung jawab walaupun jika perbuatan yang dilakukannya itu sesuai dengan hukum nasional dan diberikan oleh pejabat yang berwenang. Oleh karena itu, perlu diatur ketentuan mengenai ketentuan tentang perintah atasan yang bagaimana yang dapat digunakan sebagai pembelaan agar hal tersebut tidak akan melanggengkan impunity. 7. Prinsip Yurisdiksi Universal Prinsip yurisdiksi universal ini dianut oleh Konvensi Jenewa 1949 bagi para pelaku grave breaches. Sebagai negara yang telah meratifikasi Konvensi Jenewa kiranya Indonesia perlu menerapkan prinsip ini terutama dalam kasus-kasus kejahatan perang. Dalam KUHP telah ditentukan adanya kemungkinan menerapkan asas ini berdasarkan ketentuan Pasal 9 KUHP.
20
Sementara Pasal 5 Undang-undang Nomor 26 Tahun 2000 mengatur bahwa Pengadilan Hak Asasi Manusia mempunyai lingkup kewenangan untuk memeriksa dan memutus perkara kejahatan berat hak asasi manusia yang dilakukan oleh warga negara Indonesia diluar batas teritorial wilayah negara Republik Indonesia. Patut dikhawatirkan bahwa pembatasan wilayah teritorial yurisdiksi seperti itu tidak konsisten dengan hukum internasional karena tidak memberikan kesempatan bagi penggunaan yurisdiksi universal terhadap mereka yang dicurigai melakukan tindakan pidana menurut hukum internasional dan berada di wilayah teritorial Indonesia, atau bagi tersangka perkara-perkara semacam itu untuk diekstradisi ke negara lain yang mampu serta bersedia untuk menuntut mereka yang dituduh sebagai para pelakunya. Sebagai negara peserta Konvensi Jenewa tahun 1949 dan Konvensi Perserikatan Bangsa-Bangsa melawan Penganiyaaan dan Perlakuan Kejam yang Lain, Tidak Manusiawi atau Hukuman yang Menghinakan (Konvensi melawan Penganiyaaan), Indonesia berkewajiban melaksanakan yurisdiksi internasional. Dari pembahasan diatas, rumusan yang termuat dalam Pasal 5 UU Nomor 26 Tahun 2000 perlu disempurnakan dengan menegaskan yurisdiksi extra teritorial, yaitu menetapkan yurisdiski Pengadilan untuk mengadili WNA yang berada di wilayah Indonesia.
8. Mekanisme Kontrol dan Prinsip Pengawasan (Prinsip Paris) Secara apriori, teori Kontrak Sosial bukan hanya memberikan kewenangan bagi negara untuk mengatur tetapi juga memberikan kewajiban bagi negara untuk memberikan perlindungan dan pemenuhan atas kebutuhan warga negaranya. Atas dasar pandangan ini rezim HAM dibangun. Oleh karenanya perlunya mekanisme pengawasan dalam rangka memastikan penyelenggaraan proses perlindungan, penegakan dan pemenuhan HAM. Dalam kerangka itu prinsip Paris menggariskan adanya lembaga independen di tingkat nasional untuk melakukan pengawasan terhadap upaya perlindungan, pemenuhan dan penegakan HAM di dalam negara dan melakukan upaya tertentu dalam rangka memastikan adanya penindakan terhadap kejahatan Ham yang terjadi baik melalui mekanisme nasional maupun internasional.
C. KAJIAN TERHADAP PRAKTIK PENYELENGGARAAN, KONDISI YANG ADA DAN MASALAH YANG DIHADAPI Sejak diundangkannya Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia pada 23 November 2000 dalam lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 208 dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4026, sampai ditulisnya naskah ini, sembilan peristiwa yang diduga merupakan ‘kejahatan HAM” yang dalam UU No. 26/2000 disebut sebagai kejahatan HAM yang berat telah diselidiki oleh Komnas HAM. Peristiwa-peristiwa sebagaimana dimaksud di atas adalah peristiwa 1965, peristiwa Petrus (1982-1983), peristiwa Tanjung Priok 1984, Peristiwa Kerusuhan Mei 1998, Peristiwa Trisakti 1998, Peristiwa Semanggi 1998 (yang kemudian sering disebut peristiwa “Semanggi I”), Peristiwa Semanggi 1999 (yang kemudian sering disebut Peristiwa “Semanggi II”), Peristiwa Timor Timur 1999, Peristiwa Abepura 2000, Peristiwa Wasior 2001-2002, Peristiwa 21
Wamena 2003 dan Peristiwa Penghilangan Orang Secara Paksa 1997-1998 serta Peristiwa Talangsari 1989. Proses penyelidikan Komnas HAM mengalami berbagai hambatan, antara lain ketidakmudahan yang dihadapi oleh penyelidik berkaitan upaya pemanggilan paksa serta masalah prosedural berkaitan dengan hal sumpah. Beberapa kasus juga tidak dengan segera ditindaklanjuti oleh Jaksa Agung sebagai penyidik. Hal ini terkait dengan tiadanya kejelasan mengenai proses pembentukan Pengadilan HAM ad hoc untuk memeriksa dan memutus kejahatan HAM yang berat terjadi sebelum diundangkannya UU No. 26/2000. Selain itu kelemahan yang terdapat dalam UU No. 26/2000 telah menimbulkan akibat yang lebih mendasar, yakni ketidakpastian hukum dan tidak dapat dituntaskannya proses penyelesaian kejahatan HAM, yang dalam UU No. 26/2000 disebut sebagai kejahatan HAM yang berat. Kondisi demikian berimplikasi serius pada proses penuntutan Kejahatan HAM, yang disebut UU No. 26 Tahun 2000 sebagai kejahatan HAM yang berat, baik pada tahap penyelidikan, penyidikan, penuntutan, sampai tahap pemeriksaan di pengadilan. Kondisi ini tidak dapat dibiarkan berlangsung terus-menerus mengingat Pemerintah Indonesia telah mencanangkan Rencana Aksi Nasional Hak Asasi Manusia (RANHAM) dalam rangka peningkatan pemajuan dan perlindungan HAM. Di dalam RANHAM itu disebutkan mengenai persiapan ratifikasi instrumen yang penting dalam perlindungan dan pemajuan HAM di Indonesia, yaitu Statuta Roma. Oleh karena itu, dalam rangka menyongsong dan memperkuat dasar argumentasi Pemerintah dalam meratifikasi, sekaligus melakukan harmonisasi Statuta Roma dengan undang-undang nasional, perlu dilakukan penyesuaian terhadap isi materi UU No. 26/2000. D. KAJIAN TERHADAP IMPLIKASI PENERAPAN SYSTEM BARU YANG AKAN DIATUR TERHADAP ASPEK KEHIDUPAN MASYARAKAT DAN KEUANGAN NEGARA Dengan adanya perubahan dalam hal penanganan peristiwa kejahatan hak asasi manusia yang berat ini, maka akan berimplikasi positif terhadap aspek kehidupan masyarakat. Dari aspek keadilan, masyarakat khususnya para korban dan umumnya masyarakat baik di tingkat nasional, regional maupun internasional mempunyai gambaran secara lebih jelas terhadap pemenuhan rasa keadilan. Dari aspek kelembagaan, khususnya diantara lembaga yang mempunyai korelasi dalam penanganan peristiwa kejahatan HAM yakni Komnas HAM, Jaksa Agung dan lembaga peradilan mempunyai kejelasan dan kepastian dalam menindaklanjuti penanganan peristiwa kejahatan HAM. Selain itu, dengan adanya penerapan sistem baru yang akan diatur nanti akan memberikan peluang bagi masyarakat untuk berpartisipasi secara langsung dalam penanganan peristiwa kejahatan HAM antara lain melalui menjadi anggota penyelidik ad hoc, penyidik ad hoc, penuntut ad hoc maupun hakim ad hoc. Dalam kaitannya dengan implikasi rancangan undang-undang ini sebagai suatu penerapan system baru harus diakui memiliki dampak baik secara kelembagaan maupun terhadap pembebanan biaya kepada Negara. Beberapa masalah utama yang muncul adalah : a. Posisi dan Kewenangan Lembaga Penyelidikan dan Penyidikan b. Masalah pemberian kompensasi dan restitusi kepada korban
22
Ad.a. Posisi dan Kewenangan Lembaga Penyelidikan dan Penyidikan Hasil kajian menunjukan bahwa terpisahnya kewenangan lembaga penyelidikan dan penyidikan ditengarai sebagai salah satu kelemahan dalam penyelenggaraan proses peradilan bagi perkara Kejahatan HAM berat. Beberapa kelemahan diantaranya: - koordinasi antar lembaga yaitu Komnas HAM sebagai penyelidik dan Jaksa Agung sebagai penyidik dan penuntut; - interpretasi yang berbeda diantara kedua lembaga dalam menilai sudah adanya “bukti permulaan yang cukup; - Komnas HAM yang hanya memiliki kewenangan atas pemanggilan paksa yang dianggap tidak memiliki konsekwensi hukum bila panggilan itu diabaikan sehingga menyulitkan proses pemeriksaan. Menjadi alasan untuk melahirkan suatu pemikiran atas perlu disatukannya kedua lembaga ini. Beberapa opsi yang muncul adalah: a. Memperluas kewenangan Komnas HAM sebagai penyelidik dan penyidik atau b. Memperluas kewenangan Jaksa Agung sebagai penyelidik dan penyidik atau c. Membuat lembaga penyelidik dan penyidik independen. Secara kelembagaan opsi c, dianggap akan membawa konsekwensi yang besar karena pembentukan suatu lembaga baru tidaklah mudah. Hal ini belum lagi akan membutuhkan sarana dan prasarana baru yang pastinya akan membebani keuangan Negara. Sementara memberikan kewenangan kepada Komnas HAM sebagaimana pada opsi a pada dasarnya akan membantu mempercepat proses karena Komnas HAM dianggap sebagai lembaga independen yang menguasai permasalahan HAM secara teoretis maupun dalam kerangka praktis. Secara kelembagaan dengan memberikan kewenang kepada Komnas HAM, maka akan memasukkan lembaga ini kedalam system peradilan pidana yang secara langsung menjadi organ Negara. Kedudukan Komnas HAM sebagai lembaga independen dianggap akan terancam karena dalam posisi sebagai penyelidik apalagi penyidik, lembaga ini menjalankan kekuasaan Negara yang artinya ia menjadi wakil pemerintah. Dalam posisi demikian Komnas HAM tidak lagi dapat dikatakan sebagai lembaga independen. Hal ini karena prinsip-prinsip Paris hanya menggariskan independensi lembaga seperti Komnas HAM dengan fungsi sebagai pemantau pelaksanaan HAM di Indonesia dan dapat melaporkannya ke dalam mekanisme HAM internasional. Meskipun bila ditinjau dari segi keuangan Negara, perluasan kewenangan Komnas HAM akan menambah keuangan Negara untuk melengkapinya dengan sarana dan prasarana yang dibutuhkan untuk tindakan penyidikan dan biaya penanganan perkara yang selama ini dianggap sangat terbatas. Sementara sebagai penyelidik dan penyidik untuk kasus-kasus kejahatan khusus, kejaksaan yang merupakan lembaga penegak hukum dan sub system dari Sistem Peradilan Pidana yang memiliki kemampuan untuk bekerja dalam fungsi dan kewenangan ini. Memperluas kewenangan kejaksaan dalam penanganan perkara Kejahatan HAM berat hanya akan berdampak kepada penambahan beban kerja lembaga ini. Kelemahannya adalah independensinya yang kerap dipertanyakan sebagai alat Negara. Namun bila melihat dalam kaitannya dengan keuangan Negara, perluasan kewenangan kejaksaan tentunya tidak akan membebani keuangan Negara. Dalam kaitannya dengan pemberian kompensasi dan restitusi bagi korban kejahatan HAM berat, undang-undang No. 26 Tahun 2000 tidak mengatur secara rinci, khususnya 23
berkaitan dengan mekanisme penentuan korban yang berhak mendapatkan hak ini, besaran kompensasi dan restitusinya serta mekanisme pelaksanaannya. Lahirnya LPSK yang meskipun Undang-Undangnya lahir belakangan yaitu UU No.13 tahun 2006 akan tetapi ternyata dalam undang-undang ini tidak mengatur hubungan antara lembaga-lembaga yang bekerja dalam Undang-Undang No.26 tahun 2000. Praktek yang bekerja selama ini justru memberikan gambaran atas kewenangan yang besar bagi Komnas HAM untuk menentukan siapa korban yang dapat menerima restitusi dan kompensasi. Mereka adalah korban yang perkaranya diperiksa oleh Komnas HAM dan dimasukkan dalam berita acara. Dengan surat pernyataan dari Komnas HAM, LPSK kemudian memberikan hak atas restitusi dan kompensasi tersebut. Akan tetapi diluar itu maka korban tidak akan mendapatkan hak tersebut.
24
BAB III EVALUASI DAN ANALISIS PERATURAN PERUNDANG-UNDANGAN TERKAIT
A. Kondisi Hukum yang ada Bergulirnya reformasi tahun 1998 telah memberikan angin segar bagi perkembangan HAM di Indonesia. Komitmen Indonesia terhadap HAM dibuktikan melalui keberadaan TAP MPR RI NO. XVII/MPR/1998; UU No. 39 Tahun 1999 dan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM dan puncaknya adalah pemantapan pengaturan HAM dalam UUD 1945 melalui proses amandemen. Dalam beberapa kali amandemen UUD 1945 terlihat kesungguhan dalam memberikan perlindungan HAM bagi masyarakat sebagaimana terlihat dalam pasal-pasal mengenai HAM yaitu dalam Bab XA Pasal 28A sampai dengan Pasal 28J. Hal tersebut adalah langkah awal untuk menjadikan UUD 1945 sebagai undang-undang dasar modern yang senantiasa menjunjung tinggi nilai-nilai HAM dan demokrasi. Adanya penerapan nilai-nilai HAM dan demokrasi di suatu negara merupakan salah satu ciri bahwa negara tersebut merupakan negara hukum. Dalam negara, HAM dijadikan salah satu indikator tingkat peradaban, tingkat demokrasi dan tingkat kemajuan. Kepentingan untuk mengadakan proses peradilan untuk kejahatan yang termasuk kejahatan terhadap kemanusiaan melalui mekanisme nasional mengharuskan dipenuhinya instrumen hukum nasional yang memadai sesuai dengan prinsip - prinsip dalam hukum internasional. Meskipun mekanisme/sistem hukum nasional yang akan dipilih untuk menegakkan pertanggungjawaban kejahatan HAM yang terjadi tetapi penting untuk memenuhi syarat adanya pengadilan nasional yang efektif. Berdasarkan kondisi tentang perlunya instrumen hukum untuk berdirinya sebuah pengadilan HAM secara cepat maka pemerintah menerbitkan Perpu No. 1 Tahun 1999 tentang Pengadilan HAM. Perpu ini telah menjadi landasan yuridis untuk adanya penyelidikan kasus kejahatan HAM berat di Timortimur oleh Komnas HAM. Karena berbagai alasan Perpu No. 1 Tahun 1999 ini yang kemudian ditolak oleh DPR untuk menjadi undang-undang. Alasan mengenai ditolaknya Perpu tersebut adalah sebagai berikut : 1. Secara konstitusional pembentukan perpu tentang pengadilan HAM dengan mendasarkan pada Pasal 22 ayat 1 Undang-undang Dasar 1945 yang berbunyi “dalam hal ihwal kegentingan yang memaksa”, yang dijadikan dasar untuk mengkualifikasikan adanya kegentingan yang memaksa dianggap tidak tepat. 2. Subtansi yang diatur dalam Perpu tentang Pengadilan HAM masih terdapat kekurangan atau kelemahan antara lain, sebagai berikut : § Kurang mencerminkan rasa keadilan karena ketentuan dalam perpu tersebut tidak berlaku surut (retroaktif), sehingga kejahatan HAM yang berat yang dilakukan sebelum Perpu ini disahkan menjadi undang-undang tidak tercakup pengaturannya. § Masih terdapat ketentuan yang dinilai menyimpang dari ketentuan yang diatur dalam konvensi tentang pencegahan dan penghukuman kejahatan genosida tahun 1948 dan tidak sesuai dengan asas-asas hukum yang berlaku. § Masih menggunakan standar konvensional, yakni dengan mendasarkan pada KUHP yang hanya membatasi tuntutan pada personal sehingga tidak mampu menjangkau tuntutan secara lembaga.
25
§ Masih terdapat subtansi yang kontradiktif dan berpotensi untuk berbenturan atau overlapping dengan hukum positif. Setelah adanya penolakan Perpu tersebut diatas oleh DPR maka pemerintah mengajukan rancangan undang-undang tentang Pengadilan HAM, sehinggal lahirlah UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM sebagai perbaikan dari Perpu No. 1 Tahun 1999 tentang Pengadilan HAM yang sebelumnya merupakan reaksi terhadap dunia internasional yang ingin mengadili mereka yang dituduh melakukan kejahatan terhadap kemanusiaan di Timor-Timur pasca jajak pendapat. Bangsa Indonesia memutuskan untuk menyelesaikan sendiri persoalan tersebut melalui Pengadilan Nasional. Pengaturan tentang Pengadilan HAM sesuai dengan UU No. 26 Tahun 2000 antara lain sebagai berikut : a. Kedudukan dan Tempat Kedudukan Pengadilan HAM adalah pengadilan khusus yang berada di lingkungan peradilan umum. Kedudukannya di daerah kabupaten atau daerah kota yang daerah hukumnya meliputi daerah hukum Pengadilan Negeri yang bersangkutan, sedangkan daerah khusus ibukota. Pengadilan HAM berkedudukan di setiap wilayah Pengadilan Negeri yang bersangkutan. Pada saat undang-undang ini berlaku pertama kali maka pengadilan HAM dibentuk di Jakarta Pusat, Surabaya, Medan, dan Makassar.34 Kedudukan dalam pengadilan HAM mengikuti Pengadilan Umum atau Pengadilan Negeri termasuk dukungan administrasinya. b. Lingkungan Kewenangan Pengadilan HAM Perkara kejahatan HAM yang berat yang berwenang memutus dan memeriksa adalah pengadilan HAM. Kewenangan untuk memutus dan memeriksa juga termasuk menyelesaikan perkara yang menyangkut perkara tentang kompensasi, restitusi dan rehabilitasi bagi korban kejahatan HAM berat sesuai dengan peraturan perundangundangan yang berlaku. Kewenangan untuk memutus tentang kompensasi, restitusi dan rehabilitasi ini sesuai dengan Pasal 35 UU No. 26 Tahun 2000 yang menyatakan bahwa kompensasi, restitusi dan rehabilitasi dicantumkan dalam amar putusan pengadilan HAM. Pengadilan HAM berwenang untuk memeriksa dan memutus perkara kejahatan HAM yang berat yang dilakukan di luar batas teritorial wilayah negara Republik Indonesia oleh warga negara Indonesia (Pasal 5 UU NO. 26 Tahun 2000) Jenis kejahatan yang dikategorikan sebagai kejahatan HAM berat yang dapat diperiksa atau diputus dan merupakan yurisdiksi pengadilan HAM adalah: kejahatan genosida dan kejahatan kemanusiaan (Pasal 7 UU No. 26 Tahun 2000). 1. Kejahatan genosida yaitu setiap perbuatan yang dilakukan dengan maksud untuk menghancurkan atau memusnahkan seluruh atau sebagian kelompok bangsa, ras, kelompok etnis, kelompok agama, dengan cara : a. Membunuh anggota kelompok; b. Mengakibatkan penderitaan fisik atau mental yang berat terhadap anggotaanggota kelompok; c. Menciptakan kondisi kehidupan kelompok yang akan mengakibatkan kemusnahan secara fisik baik seluruh atau sebagian; d. Memaksakan tindakan-tindakan yang bertujuan mencegah kelahiran di dalam kelompok atau; e. Memindahkan secara paksa anak-anak dari kelompok tertentu kelompok lain. 34
Pasal 45 UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM
26
2. Kejahatan terhadap kemanusiaan yaitu salah satu perbuatan yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang diketahuinya bahwa serangan itu ditujukan secara langsung kepada penduduk sipil yang berupa: a. Pembunuhan, dengan rumusan delik sebagaimana Pasal 340 KUHP. b. Pemusnahan, yaitu meliputi perbuatan yang menimbulkan penderitaan yang dilakukan denga sengaja, antara lain berupa perbuatan menghambat pemasokan barang makanan dan obat-obatan yang dapat menimbulkan pemusnahan pada sebagian penduduk. c. Perbudakan, dalam ketentuan ini termasuk perdagangan manusia, khususnya perdagangan wanita dan anak-anak. d. Pengusiran dan pemindahan penduduk secara paksa, yaitu pemindahan orang-orang secara paksa dengan cara pengusiran atau tindakan pemaksaan yang lain dari daerah dimana mereka bertempat tinggal secara sah, tanpa disadari alasan yang diijinkan oleh hokum internasional. e. Perampasan kemerdekaan atau perampasan kebebasan fisik lain secara sewenangwenang yang melanggar (asas-asas) ketentuan pokok hukum intemasional; f. penyiksaan; sengaja melawan hukum menimbulkan kesakitan atau penderitaan yang berat baik fisik maupun mental, terhadap seorang tahanan atau seorang yang berada di bawah pengawasan. g.perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran secara paksa, pemaksaan kehamilan, pemandulan atau sterilisasi secara paksa atau bentuk-bentuk kekerasan seksual lain yang setara; h. penganiayaan terhadap suatu kelompok tertentu atau perkumpulan yang didasari persamaan paham politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, agama, jems kelamin atau alasan lain yang telah diakui secara universal sebagai hal yang dilarang menurut hokum internasional; i. penghilangan orang secara Paksa;yaitu penangkapan, penahanan,atau penculikan seseorang oleh atau dengan kuasa, dukungan atau persetujuan dari negara atau kebijakan organisasi, diikuti oleh penolakan untuk mengakui perampasan kemerdekaan tersebut, dengan maksud untuk melepaskan dari perlindungan hukum dalam jangka waktu yang panjang. j. Kejahatan apartheid, yaitu perbuatan tidak manusiawi dengan sifat yang sama dengan sifat-sifat yang disebutkan dalam Pasal 8 yang dilakukan dalam konteks suatu rezim kelembagaan berupa penindasan dan dominasi oleh suatu kelompok rasial atas suatu kelompok atau kelompok-kelompok ras lain dan dilakukan dengan maksud untuk mempertahankan rezim itu. 3. Hukum Acara Pengadilan HAM Pasal 10 UU No. 26 Tahun 2000 menyatakan bahwa hukum acara yang digunakan adalah hukum acara yang berdasarkan hukum acara pidana kecuali ditentukan lain dalam undang-undang ini. Hal ini berarti hukum acara yang akan digunakan untuk proses pemeriksaan di pengadilan menggunakan hukum acara dengan mekanisme sesuai dengan Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana (KUHAP). UU No. 26 Tahun 2000 mengatur Kekhususan pengadilan HAM di luar ketentuan KUHAP untuk kejahatan HAM yang berat. Kekhususan dalam penanganan kejahatan HAM yang berat dalam UU No. 26 Tahun 2000 adalah : 27
1. Diperlukan penyelidik dengan membentuk tim ad hoc, penyidik ad hoc, penuntut ad hoc, dan hakim ad hoc. 2. Diperlukan penegasan bahwa penyelidik hanya dilakukan oleh komisi nasional hak asasi manusia sedangkan penyidik tidak berwenang menerima laporan atau pengaduan sebagaimana diatur dalam KUHAP. 3. Diperlukan ketentuan mengenai tenggang waktu tertentu untuk melakukan penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan di pengadilan. 4. Diperlukan ketentuan mengenai perlindungan korban dan saksi. 5. Diperlukan ketentuan mengenai tidak ada kadaluarsa kejahatan HAM yang berat. Kekhususan ini kemudian dijabarkan dalam pasal demi pasal yaitu dalam Pasal 11 sampai dengan Pasal 33 UU No. 26/2000 yang merupakan pengecualian dari pengaturan dalam KUHAP. UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM sebenarnya masih mengandung kelemahan-kelemahan yang mengakibatkan hambatan-hambatan yuridis dalam penerapannya sehingga undang-undang ini perlu diamandemen. Diantara kelemahankelemahan tersebut adalah sebagai berikut : c. Kelemahan di bidang Hukum Materiil Kelemahan-kelemahan di bidang hukum materiil yang ada dalam Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 mencakup masalah ketidakakurasian istilah yang dipakai, kesalahpengertian maupun sempitnya yurisidiksi pengadilan. 1. Akurasi Istilah dan Pengertian a. Istilah “Kejahatan HAM yang berat” UU No. 26/2000 menggunakan istilah kejahatan HAM yang berat untuk menunjuk dua kejahatan yang menjadi yurisdiksi pengadilan HAM yaitu genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan. Penggunaan istilah ini dipandang tidak tepat. Istilah “Kejahatan HAM yang berat” memiliki dimensi yang begitu luas dan tidak bisa didefinisikan secara hukum. Selain itu, penggunaan istilah “kejahatan ” juga menimbulkan kerancuan. Kata “kejahatan ” diusulkan untuk diganti dengan istilah “kejahatan” karena kejahatan-kejahatan yang menjadi yurisdiksi pengadilan HAM merupakan kejahatan. Pandangan ini mengacu pada Statuta Roma 1998 yang menggunakan istilah “the most serious crimes” atau kejahatan yang paling serius.35 Istilah yang dipakai dalam Statuta Roma 1998 mengacu pada perbuatan yang bisa dipidana. Oleh karena itu disarankan bahwa istilah kejahatan HAM yang berat diganti dengan istilah ‘kejahatan HAM” Dalam hal ini, untuk menunjukkan konsistensi maka penamaan UU No. 26 tahun 2000 tidak lagi “UU tentang pengadilan HAM” melainkan “UU tentang Pengadilan Kejahatan HAM”.
35
Pasal 5 ayat (1) Statuta Roma: “The Jurisdiction of the court…the most serious crimes of concern to the international community as a whole. The court has jurisdiction…”
28
b. Istilah “Meluas” dan “Sistematik” dan tiadanya penjelasan mengenai istilahistilah tersebut Di dalam Pasal 9 UU No. 26/2000 disebutkan bahwa Kejahatan terhadap Kemanusiaan adalah salah satu perbuatan yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang diketahuinya bahwa serangan tersebut ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil. Dapat dinyatakan bahwa ketentuan ini mengambil dari ketentuan Statuta Roma Pasal 7 ayat 1. Istilah “meluas” bukanlah padanan Bahasa Indonesia yang tepat untuk istilah Bahasa Inggris “widespread” yang terdapat dalam Statuta Roma 1998 (Pasal 7 ayat 1), karena “meluas”, yang berarti “bertambah luas”, adalah verba. Padahal “widespread” adalah sebuah ajektiva dan padanan Bahasa Indonesia yang tepat adalah “luas”. Penggunaan verba “meluas”, yang berarti “bertambah luas”, merancukan maksud Pasal 9 UU No. 26/2000 yang akan berdampak pada penentuan apakah suatu perbuatan, sebagaimana disebut di dalam Pasal 9 huruf a-j, yang telah ditentukan memenuhi unsur-unsur kejahatan yang bersangkutan, juga memenuhi unsur kejahatan terhadap kemanusiaan. Dalam konteks Pasal 9 UU No. 26/2000, “meluas” berarti terjadi di banyak tempat atau di antara banyak orang atau individu. Oleh karena itu istilah yang tepat adalah ‘luas’. Istilah “sistematik” juga merupakan padanan yang keliru untuk istilah “systematic” yang terdapat dalam Statuta Roma 1998 (Pasal 7 ayat 1). Istilah “sistematik” adalah sebuah nomina, bukan ajektiva, yang berarti “susunan” atau “aturan”, jadi bukan padanan yang tepat untuk ajektiva “systematic” dalam bahasa Inggris. Istilah bahasa Inggris “systematic” adalah ajektiva, sehingga padanan dalam Bahasa Indonesia yang benar adalah sebuah ajektiva pula, yaitu “sistematis”. Sudah tentu para pengguna UU No. 26/2000 akan mengartikan nomina “sistematik” sebagai ajektiva “sistematis”, karena pengertian demikianlah yang sesuai dengan konteks frasa yang bersangkutan. Namun, karena UU No. 26/2000 adalah instrumen yuridis, maka penggunaan dan pengertian istilahistilah di dalamnya harus dilakukan secara amat teliti. Kelemahan lain atas istilah “meluas” dan “sistematik” di dalam Pasal 9 UU ini adalah tiadanya penjelasan yang rinci pada bagian Penjelasan Pasal 9 UU No. 26/2000. Statuta Roma 1998 memang tidak memuat penjelasan istilah “widespread” dan “systematic”. Hal ini diikuti oleh UU No. 26/2000. Ketiadaan penjelasan ini memberikan kesulitan tersendiri untuk memastikan terdapatnya unsur “meluas” atau “sistematik” di dalam kejahatan yang terjadi. Kondisi ini “memaksa” penyelidik, penyidik, penuntut, dan hakim untuk mengartikan kedua istilah ini dengan meneliti proses pemeriksaan pengadilan, baik ICTY maupun ICTR. Oleh karena itu dipandang perlu bahwa undang-undang pengganti memuat penjelasan istilah ‘luas’ dan ‘sistematis’.
29
c. Frasa “Yang diketahuinya” Di dalam Pasal 9 UU No. 26/2000 disebutkan bahwa Kejahatan terhadap Kemanusiaan adalah salah satu perbuatan yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas dan sistematik yang diketahuinya bahwa serangan tersebut ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil. Penggunaan pronomina persona “nya” dalam verba “diketahuinya” adalah keliru menurut tata bahasa. Dalam frasa yang mendahuluinya, yang berbunyi “yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang”, tidak terdapat persona yang dirujuk oleh pronomina (kata yang dipakai untuk mengganti orang atau benda). Pasal 9 UU No. 26/2000 jelas-jelas merupakan terjemahan Pasal 7 ayat (1) Statuta Roma 1998, tetapi penerjemahannya tidak memperhatikan ketelitian tata bahasa. Frasa “with knowledge of” dalam Pasal 7 ayat (1) Statuta Roma 1998 seharusnya diterjemahkan “dengan pengetahuan”. Antara frasa “yang diketahuinya bahwa serangan tersebut” yang tercantum dalam chapeau Pasal 9 UU NO. 26/2000 dan frasa “with knowledge of the attack” terdapat perbedaan pengertian yang mendasar, karena yang tersebut pertama menunjuk pada orang, sedangkan yang tersebut belakangan menunjuk pada serangan.
d. Definisi Genosida Pasal 8 UU No. 26/2000 mendefinisikan “kejahatan genosida” sebagai “setiap perbuatan yang dilakukan dengan maksud untuk menghancurkan atau memusnahkan seluruh atau sebagian kelompok bangsa, ras, kelompok etnis, kelompok agama, …”. Pasal tersebut adalah terjemahan dari Pasal 6 Statuta Roma 1998. Di dalam Statuta Roma disebutkan “Genocide” sebagai “acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, etnical, racial, or religious group,…”. Definisi “genocide” menurut Statuta Roma 1998 di atas sama dengan definisi “genocide” menurut Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide 1948 (Konvensi Genosida 1948) . Di dalam definisi kejahatan genosida di dalam UU No. 26/2000, , di samping kata “menghancurkan”, terdapat tambahan frasa “atau memusnahkan”. Sedangkan di dalam Statuta Roma 1998 dan Konvensi Genosida 1948 hanya menyebut “menghancurkan”. Istilah “memusnahkan” berarti “melenyapkan”, “membinasakan”, atau “menghilangkan sama sekali”. Ini akan menyulitkan proses pembuktian, sejak penyelidikan sampai pemeriksaan di pengadilan, unsur-unsur perbuatan pidana sebagaimana dimaksud dalam Pasal 8 huruf c UU No. 26/2000. 30
Mengenai frasa yang menyebut kelompok, sebagaimana padanannya dalam bahasa Inggris, nomina “kelompok” seharusnya diikuti oleh ajektiva guna menunjuk kelompok yang bersangkutan. Oleh karena itu, frasa yang bersangkutan seharusnya berbunyi “kelompok kebangsaan, etnis, rasial, dan keagamaan”. Dalam pasal 8 UU No. 26 tahun 2000 juga terdapat kesalahan penerjemahan kata “as such” yang diterjemahkan menjadi “…dengan cara”. Frasa “dengan cara” menekankan mengenai cara. Apabila dibandingkan dan dihubungkan dengan penyelidikan proyustisia maka istilah ini menimbulkan permasalahan pada tingkat pengumpulan data dan informasi pada proses penyelidikan. Penerjemahan ini dipandang tidak tepat, karena terjemahan “dengan cara” adalah “by way of”. Sementara ‘as such’ sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 Statuta Roma adalah menunjuk pada kelompok yang dilindungi yaitu kebangsaan, etnis, rasial dan agama. Maksud ‘as such’ dalam Statuta Roma sebagaimana dapat dilihat dalam Pemeriksaan Kasus Prosecutor v. Niyitegeka dan Kasus Rutaganda dari Pengadilan Rwanda, adalah menjelaskan bahwa korban menjadi sasaran tindakan genosida semata-mata karena keanggotaannya kelompok kebangsaan, etnis, rasial atau agama tertentu.36 e. Penghilangan “deliberately” dan “calculated to” Kata “deliberately” yang berarti “dengan sengaja” yang mengawali rumusan Pasal 6 huruf (c) Statuta Roma 1998 (“Deliberately inflicting on the group…”) tidak terdapat di dalam uraian Pasal 8 huruf c UU No. 26/2000. Hal ini mengakibatkan lingkup penerapan Pasal 8 huruf c UU No. 26/2000 lebih luas daripada Pasal 6 huruf (c) Statuta Roma 1998, karena ketentuan yang bersangkutan dapat diberlakukan baik pada perbuatan yang dilakukan dengan sengaja maupun yang dilakukan tidak dengan sengaja. Oleh karena itu pada undang-undang pengganti haruslah istilah ‘dengan sengaja’ tidak dihilangkan. Pasal 8 huruf c UU NO. 26/2000 juga menghilangkan kata “calculated to” yang terdapat di dalam Pasal 6 huruf (c) Statuta Roma 1998. Tiadanya frasa yang berarti “yang diperhitungkan akan”, dalam pasal tersebut akan menyulitkan penentuan terpenuhinya unsur kejahatan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 8 huruf c UU No. 26/2000, karena harus dibuktikan bahwa kondisi yang diciptakan benar-benar akan mengakibatkan kehancuran fisik seluruh atau sebagian kelompok, tidak cukup hanya “diperhitungkan” akan menghancurkan (“calculated to” destroy). Oleh karena itu pada undang-undang pengganti istilah ‘yang diperhitungkan akan’ haruslah tidak dihilangkan.
36
Prosecutor v. Niyitegeka, Case No. ICTR-96-14 (Trial Chamber), May 16, 2003, Rutaganda, (Trial Chamber), December 6, 1999, para. 60, lihat Human Rights Watch, Case Law di http://www.hrw.org/reports/2004/ij/ictr/3.htm#_Toc62641399, diakses 11 Maret 2008.
31
f. Definisi Pembunuhan Perbuatan “pembunuhan” sebagaimana disebut dalam Pasal 9 huruf a UU No. 26/2000 dijelaskan maksudnya sebagai pembunuhan “sebagaimana tercantum dalam Pasal 340 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana”. Dengan pengertian tersebut, maka penentuan unsur-unsur suatu perbuatan sebagai “pembunuhan” akan lebih sukar. Untuk maksud “pembunuhan” menurut Pasal 9 huruf a, terdapat tiga unsur yang harus dipenuhi, yakni, pertama, terdapatnya seseorang yang dihilangkan nyawanya, kedua, bahwa penghilangan nyawa tersebut dilakukan dengan sengaja, dan, ketiga, penghilangan nyawa tersebut selain dilakukan dengan sengaja, [haruslah] perbuatan yang direncanakan terlebih dahulu. Dalam konteks kejahatan terhadap kemanusiaan, sementara unsur pertama (terdapat seseorang yang dihilangkan nyawanya) dan unsur kedua (bahwa penghilangan nyawa itu dilakukan dengan sengaja) pada umumnya tidak akan terlampau sukar untuk menentukan pemenuhannya. Namun tidaklah demikian halnya dengan unsur ketiga (bahwa penghilangan nyawa seseorang yang dilakukan dengan sengaja itu juga direncanakan lebih dulu). Akibatnya, apabila, untuk tindak “pembunuhan” menurut Pasal 9 huruf a UU No. 26/2000, sudah akan sulit menetapkan terpenuhinya ketiga unsur perbuatannya sendiri sebagaimana disebutkan di atas, apalagi menentukan terpenuhinya unsur-unsur “kejahatan terhadap kemanusiaan” (bahwa tindak tersebut, pertama, merupakan suatu rangkaian perbuatan, kedua, bahwa rangkaian perbuatan itu ditujukan terhadap penduduk sipil, ketiga, bahwa rangkaian perbuatan yang ditujukan terhadap penduduk sipil tersebut merupakan kelanjutan kebijakan penguasa atau kebijakan yang berhubungan dengan organisasi, dan keempat, bahwa rangkaian perbuatan yang ditujukan terhadap penduduk sipil dan yang merupakan kelanjutan kebijakan penguasa yang kebijakan yang berhubungan dengan organisasi itu dilakukan secara sistematis atau secara luas). g. Definisi Persekusi Istilah “persecution” menurut Statuta Roma 1998 disalahterjemahkan dengan “penganiayaan” dalam UU No. 26/2000. Sebagaimana dijelaskan di dalam Pasal 7 ayat 2 huruf (g) Statuta Roma 1998, istilah “persecution” berarti “intentional and severe deprivation of fundamental rights contrary to international law by reason of the identity of the group or collectivity” (perampasan secara sengaja dan keras hak fundamental yang bertentangan dengan hukum internasional karena alasan identitas kelompok atau kolektivitas). Dalam UU No. 26/2000 (Pasal 9 huruf h) dipergunakan istilah “penganiayaan”, yang tidak dijelaskan maksudnya dalam penjelasan. Arti leksikal “penganiayaan” adalah “perlakuan yang sewenang-wenang (penyiksaan, penindasan, dsb). Dilihat dari segi hukum, “penganiayaan” adalah suatu kejahatan dan diatur dalam KUHP (Pasal 351 – Pasal 358). Menurut yurisprudensi, “penganiayaan” berarti “perbuatan dengan sengaja yang menimbulkan rasa tidak enak, rasa sakit, atau luka”. Menurut Pasal 351 ayat (4) 32
KUHP, tindak merusak kesehatan orang dengan sengaja juga termasuk dalam pengertian “penganiayaan”. Sebelum disebut dan kemudian didefinisikan artinya dalam Statuta Roma 1998 untuk maksud instrumen internasional ini, (Pasal 7 ayat 1 huruf (h) dan ayat 2 huruf (g)), istilah “persecution” sudah dipergunakan sebelumnya oleh instrumen internasional mengenai HAM, pengungsi, atau suaka, namun tidak didefinisikan artinya, seperti: •
Constitution of the International Refugee Organization (Konstitusi Organisasi Pengungsi Internasional), 1946 (Lampiran I, Bagian I, Seksi A, paragraf 2); Universal Declaration of Human Rights (Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia), 1948 (Pasal 14 ayat 1);
•
Statute of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (Statuta Komisariat Tinggi Perserikatan Bangsa-Bangsa untuk Pengungsi), 1950 (Pasal 6 huruf B);
•
Convention relating to the Status Refugees (Konvensi mengenai Status Pengungsi), 1951 (Pasal 1, huruf A, ayat (2)); dan
•
Declaration on Territorial Asylum (Deklarasi tentang Suaka Teritorial), 1967 (Pasal 3 ayat 1).
Oleh karena instrumen internasional yang bersangkutan tidak mendefinisikan pengertian istilah “persecution”, dalam melaksanakan mandatnya menurut Statute of the United Nations High Commissioner for Refugees (Statuta UNHCR), UNHCR mengartikannya sebagai setiap perbuatan yang secara keras melanggar hak asasi karena alasan ras, agama, kebangsaan, keanggotaan dalam kelompok sosial tertentu, atau pandangan politik. Praktik Negara-negara Pihak pada Konvensi mengenai Status Pengungsi, 1951 dan/atau Protocol relating to the Status of Refugees (Protokol mengenai Status Pengungsi) 1967, dalam menentukan status pengungsi orang-orang yang masuk atau berada di Negara Pihak yang bersangkutan juga menjadi pedoman bagi UNHCR dalam mengartikan istilah “persecution”. Dalam konteks UU No. 26/2000, karena undang-undang ini mengambil Statuta Roma 1998 sebagai sumber, maka lebih tepat apabila UU NO. 26/2000 menggunakan dan mengartikan istilah “persecution” sebagaimana dimaksud dalam Statuta Roma 1998 (Pasal 7 ayat 1 huruf (h) dan ayat 2 huruf (g)). Berhubung dengan itu, agar tidak rancu maksudnya, maka istilah persekusi haruslah dinyatakan sebagai berikut: “Persekusi terhadap kelompok atau kolektifitas tertentu karena alasan politis, rasial, kebangsaan, etnis, kultural, keagamaan, atau jender yang diakui secara universal sebagai dilarang menurut hukum internasional” Selanjutnya, demi kepastian pengertiannya, dalam penjelasan ketentuan yang bersangkutan dicantumkan keterangan yang berbunyi sebagai berikut:
33
“Yang dimaksud dengan “persekusi” adalah perampasan hak asasi secara keras dan bertentangan dengan hukum internasional karena alasan identitas kelompok atau kolektifitas”.
h. Pertanggungjawaban Militer Pasal 42 UU NO. 26/2000 yang mengatur pertanggungjawaban komandan militer dan tanggung jawab atasan nonmiliter merupakan padanan Pasal 28 Statuta Roma 1998. Namun di dalam pasal ini terdapat beberapa penyimpangan dan kesalahan penerjemahan yang berakibat fatal, yaitu: • Frasa yang berbunyi “…komandan militer dapat dipertanggungjawabkan …” menyimpang dari frasa sumbernya dalam Pasal 28 huruf (a) Statuta Roma 1998 yang berbunyi “… military commander shall be…” (“… komandan militer [harus] bertanggung jawab …”). Penggantian “harus” (shall) dengan “dapat” (may) berarti bahwa pertanggungjawaban komandan militer tidak merupakan keharusan melainkan opsional. Komandan militer yang bersangkutan tidak harus melainkan hanya dapat dipertanggungjawabkan [terhadap] kejahatan yang dilakukan oleh pasukan yang berada di bawah komandonya). Penggantian istilah “shall” menjadi “dapat” telah melemahkan konsep pertanggungjawaban komandan militer dalam kejahatan berat hukum humaniter dan kejahatan yang oleh komunitas internasional dipandang sebagai kejahatan menurut hukum internasional. • Dalam frasa yang sama, setelah kata “dipertanggungjawabkan” tidak dicantumkan frasa “secara pidana”. Di dalam Pasal 28 huruf (a) Statuta Roma 1998 tercantum kata “criminally” (setelah “shall be”). Dihapuskannya katakata “secara pidana” dari frasa asli di Statuta Roma 1998 menambah kelemahan ketentuan Pasal 42 ayat (1) UU NO. 26/2000 mengenai konsep pertanggungjawaban komandan militer dalam peristiwa kejahatan HAM yang berat. Hal ini mengakibatkan seorang komandan militer, yang meskipun dinyatakan bersalah setelah proses hukum, tidak perlu harus dimintai pertanggungjawaban secara pidana, melainkan dapat secara administratif atau pertanggungjawaban disipliner. • Frasa dalam Pasal 42 ayat (1) huruf a yang berbunyi “… atau baru saja melakukan …” adalah terjemahan yang keliru dari frasa aslinya di dalam Pasal 28 huruf (a) angka (i) Statuta Roma 1998 yang berbunyi “… or about to commit…”. Terjemahan yang benar adalah “… atau hampir melakukan …”. Kekeliruan penerjemahan ini bukan saja merancukan maksud ketentuan yang bersangkutan, melainkan menjadi tidak berarti sama sekali, karena tidak ada relevansinya dengan kewajiban komandan militer untuk “mencegah” perbuatan yang hampir, jadi belum, dilakukan oleh pasukan yang berada di bawah komandonya, sebagaimana dimaksudkan dalam Pasal 42 ayat (1) huruf b UU No. 26/2000. Kesalahan yang sama terdapat di dalam Pasal 42 ayat (2) huruf a. 34
i.
Pertanggungjawaban nonmiliter Pertanggungjawaban atasan nonmiliter terhadap kejahatan HAM dilakukan oleh bawahannya justru lebih berat dari pada pertanggungjawaban komandan militer karena komandan militer hanya “dapat dipertanggungjawabkan” (Pasal 42 ayat (1) huruf a), sedangkan atasan nonmiliter dinyatakan “[harus] bertanggungjawab”. Selain hanya ditentukan “dapat dipertanggungjawabkan”, pertanggungjawaban komandan militer tidak harus dipertanggungjawabkan “secara pidana” karena dilenyapkannya frasa “secara pidana”. Sedangkan pertanggungjawaban atasan nonmiliter dinyatakan [harus] “bertanggung jawab secara pidana” (Pasal 42 ayat [2]). Di samping itu, di dalam pasal mengenai pertanggungjawaban nonmiliter juga tidak dicantumkan padanan ketentuan yang tercantum dalam Pasal 28 huruf (b) angka (ii) Statuta Roma 1998 yang berbunyi “The crimes concerned activities that were within the effective responsibility and control of the superior” ([Di mana] Kejahatan menyangkut kegiatan yang berada di dalam tanggung jawab dan kendali yang nyata dari atasan [tersebut]”). Ketiadaan ketentuan ini di dalam UU No. 26/2000 akan lebih memungkinkan atasan nonmiliter tetap dapat dipertanggungjawabkan secara pidana meskipun kejahatan yang dilakukan oleh bawahannya tidak berada dalam tanggung jawab dan kendali yang nyata dari atas nonmiliter yang bersangkutan.
2. Terbatasnya yurisdiksi Pengadilan HAM a. Perlunya Kejahatan Perang UU No. 26/2000 tidak memasukkan kejahatan perang dalam yurisdiksnya. Dari berbagai diskusi yang dilakukan oleh Komnas HAM, dipandang bahwa kejahatan perang perlu dimasukkan karena sangat mungkin terjadi misalnya dalam kejahatan HAM di Timor Timur. Selain itu juga masih adanya potensi terjadi perang dalam negeri dimana perang dalam negeri juga diakui sebagai salah satu jenis perang (internal armed conflict). Dengan dimasukkannya kejahatan perang ini maka pelaku kejahatan perang dapat dihukum sebagai penjahat perang. Selain itu, dalam pembuktiannya, kejahatan perang tidak seberat kejahatan terhadap kemanusiaan. 37 Memasukkan kejahatan perang dalam yurisdiksi pengadilan ‘kejahatan HAM‘
37
Pembuktian kejahatan perang bisa kasus per kasus tidak perlu mencari bukti apakah sistematik atau meluas. Unsur-unsur kejahatan perang dalam Statuta Roma menunjukkan bahwa pembuktian dalam kejahatan perang lebih sederhana daripada kejahatan terhadap kemansiaan
35
diperkuat dengan landasan sejarah dimana perang merupakan sumber munculnya genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan. Rumusan kejahatan perang ini dapat mempunyai dimensi yang lebih luas jika dibandingkan dengan kejahatan terhadap kemanusiaan yang definisinya menyangkut hal yang menyerang diri seseorang atau menyebabkan penderitaan berat, luka serius terhadap badan atau mental atau kesehatan fisik. Sedangkan kejahatan perang dapat mengakomodasi kejahatan yang menyerang hak milik dan perusakan terhadap benda-benda publik.38 Selain argumen tersebut, konsep kejahatan perang juga dikaji dan dimasukkan dalam rancangan KUHP nasional. Pencantuman dalam kejahatan perang dalam rancangan KUHP ini sebetulnya sangat sulit dilakukan karena adanya kesulitan untuk mewadahi beberapa unsur dan pengertian misalnya tentang “combatant”, “non combatant”, dan “hors the combat” yang secara spesifik hanya ada di kejahatan perang. Memasukkan kejahatan perang dalam rancangan KUHP cenderung ditolak karena dengan rumusan yang tidak lengkap akan mempengaruhi atau mengurangi arti dari kejahatan perang sebagai “extra ordinary crimes”. Oleh karena itu, dimasukkannya kejahatan perang dalam yurisdiksi Pengadilan Kejahatan yang berat dipandang tepat. Dalam hal ini, diusulkan rumusannya mengacu pada Statuta Roma 1998. b. Tidak Perlu Dimasukkannya Agresi Agresi adalah salah kejahatan yang disebut dalam Pasal 5 Statuta Roma dan masuk dalam yurisdiksi Mahkamah Pidana Internasional (International Criminal Court/ICC). Namun demikian, negara-negara sulit menyepakati definisi agresi. Pasal 5 (2) Statuta Roma menyatakan bahwa Mahkamah Pidana Internasional harus melaksanakan yurisdiksi kejahatan agresi segera setelah suatu ketentuan disahkan sesuai dengan Pasal 121 dan 123 yang mendefinisikan kejahatan dan menetapkan syarat-syarat dimana Mahkamah melaksanakan yurisdiksinya atas kejahatan ini. Ketentuan ini haruslah sesuai dengan ketentuan Piagam PBB yang berkaitan. Menurut Pasal 123, sebuah konferensi peninjauan akan membahas setiap amendemen termasuk daftar kejahatan dalam Pasal 5, tujuh tahun setelah statuta Roma berlaku yaitu pada 2009. Dalam konferensi ini mungkin definisi kejahatan agresi dapat disahkan. Oleh karena itu, walaupun kejahatan agresi merupakan salah satu kejahatan yang berat dan masuk dalam yurisdiksi Pengadilan Pidana Internasional, namun demikian, dengan belum ditetapkannya definisi kejahatan tersebut, maka akan sulit pula untuk memasukkannya dalam yurisdiksi pengadilan ini.
38
Peristiwa di Aceh sarat sekali dengan hal-hal seperti itu. Untuk mengantisipasi kasus Timor-Timur tidak terulang maka penting untuk memasukkan kejahatan perang dalam penggantian UU No. 26 Tahun 2000.
36
d. Kelemahan di bidang hukum Formil 1. Kerancuan penjelasan tentang pengertian Bukti Permulaan yang Cukup Istilah “penyelidikan” sebagaimana didefinisikan dalam Pasal 1 angka 5 dan sasaran penyelidikan dalam Pasal 19 ayat (1) huruf a dan Pasal 20 ayat (1), dirancukan oleh penjelasan Pasal 20 ayat (1), khususnya yang berkenaan dengan pengertian frasa “bukti permulaan yang cukup”. Pasal 1 angka 5 menyebutkan “penyelidikan” sebagai “serangkaian tindakan penyelidik untuk mencari dan menemukan ada tidaknya suatu peristiwa yang diduga merupakan kejahatan hak asasi manusia yang berat guna ditindaklanjuti dengan penyidikan sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam undang-undang ini”. Definisi tersebut merupakan adaptasi dari Pasal 1 angka 5 Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP). Sasaran tindakan yang dinamakan “penyelidikan” sama, yakni “peristiwa”. Sasaran “penyelidikan” adalah “peristiwa” dinyatakan lagi di dalam Pasal 19 ayat (1) huruf a, yang menyebutkan bahwa “dalam melaksanakan penyelidikan dan pemeriksaan terhadap peristiwa yang timbul dalam masyarakat yang berdasarkan sifat atau lingkupnya patut diduga terdapat kejahatan hak asasi manusia yang berat”. Selanjutnya, penetapan bahwa peristiwa adalah sasaran penyelidikan ditegaskan lagi dalam ketentuan Pasal 20 ayat (1) yang menyatakan bahwa “Dalam hal Komisi Nasional Hak Asasi Manusia berpendapat bahwa terdapat bukti permulaan yang cukup telah terjadi peristiwa kejahatan hak asasi manusia yang berat, maka kesimpulan hasil penyelidikan disampaikan kepada penyidik”. Rumusan Pasal 20 ayat (1) yang demikian jelas tersebut dengan sangat mudah dapat dimengerti maksudnya, yakni bahwa hal yang harus diperoleh penyelidik adalah bukti permulaan yang cukup tentang terjadinya “peristiwa” (kejahatan HAM yang berat). Namun konsistensi pengertian dan sasaran “penyelidikan”, sebagaimana terlihat dalam ketentuan Pasal 1 angka 5, Pasal 19 ayat (1) huruf a, dan Pasal 20 ayat (1), dirancukan oleh penjelasan Pasal 20 ayat (1), khususnya mengenai penjelasan “bukti permulaan yang cukup”. Dijelaskan bahwa “bukti permulaan yang cukup” berarti “bukti permulaan untuk menduga adanya kejahatan bahwa seseorang yang karena perbuatannya atau keadaannya, berdasarkan bukti permulaan patut diduga sebagai pelaku kejahatan hak asasi manusia yang berat”. Dengan kata lain, tujuan penyelidikan adalah menemukan orang yang patut diduga sebagai pelaku kejahatan HAM. Kerancuan ini menjadi lebih parah dengan penjelasan selanjutnya Pasal 20 ayat (1) yang menyatakan bahwa “Dalam penyelidikan tetap dihormati asas praduga tak bersalah sehingga hasil penyelidikan bersifat tertutup (tidak disebarluaskan) sepanjang menyangkut nama-nama yang diduga melanggar hak asasi manusia yang
37
berat sesuai dengan ketentuan Pasal 92 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM”. Kerancuan ini telah menimbulkan permasalahan antara penyelidik dan penyidik dalam hubungan dengan hasil penyelidikan sejumlah peristiwa yang oleh penyelidik sudah terselesaikan. Penyelidik, dengan berpegang pada pengertian “penyelidikan” sebagaimana ditetapkan dalam batang tubuh yang harus menjadi anutan dan pegangan, berpendirian bahwa tugas dan kewenangan penyelidik terbatas pada menemukan ada atau tidaknya suatu peristiwa yang diduga merupakan kejahatan HAM yang berat. Jadi hasil penyelidikan tidak termasuk menemukan orang yang patut diduga sebagai pelaku, yang artinya tersangka, karena yang tersebut belakangan ini adalah tugas dan kewenangan penyidik. Namun, penyidik justru lebih mengacu pada penjelasan Pasal 20 ayat (1) daripada aturan pokok yang tercantum dalam batang tubuhnya. Penyidik berpendapat bahwa menjadi tugas penyelidik pula untuk menemukan tersangka dalam kejahatan HAM. Diusulkan agar penyelidikan didefiniskan sebagai tindakan untuk mencari dan menemukan ada tidaknya suatu peristiwa yang diduga merupakan kejahatan HAM yang berat untuk ditindaklanjuti dengan penyidikan. Pengertian ini sesuai dengan ketentuan dalam KUHAP yang sasaran penyelidikan ini adalah suatu peristiwa. Ketentuan ini sesuai pula dengan ketentuan dalam pasal 20 ayat (1) huruf yang menyatakan bahwa penyelidikan dan pemeriksaan terhadap peristiwa. Dengan adanya bukti permulaan yang cukup maka peristiwa yang diselidiki kemudian diserahkan kepada penyidik. Untuk memperjelas maksud “bukti permulaan yang cukup” diusulkan agar “bukti permulaan yang cukup” adalah sekurang-kurangnya satu alat bukti termasuk namun tidak terbatas pada hasil laporan Komnas HAM atau informasi yang diucapkan, dikirim, diterima, atau disimpan baik secara biasa maupun elektronik atau optik. 2.
Ketiadaan kewenangan penyelidik untuk melakukan Upaya Paksa Pengalaman penyelidik, terutama dalam proses penyelidikan Peristiwa Kerusuhan Mei 1998, yang dilakukan pada Februari 2003—September 2003 menunjukkan ketidakberhasilan penyelidik untuk mendatangkan sejumlah perwira militer atau polisi, atau yang sudah menjalani masa pensiun, guna dimintai keterangan atau kesaksian mereka. Situasi yang sama dihadapi penyelidik dalam proses penyelidikan untuk kasus Orang Hilang 1998. Setelah dua kali dipanggil tidak juga datang, penyelidik meminta bantuan Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Pusat untuk memanggil para perwira militer secara paksa. Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Pusat menolak memenuhi permintaan Tim Ad Hoc tersebut dengan alasan bahwa UU NO. 26/2000 tidak memberi kewenangan kepada Komnas HAM sebagai penyelidik untuk melakukan pemanggilan paksa. Kewenangan Komnas HAM untuk melakukan pemanggilan
38
paksa diberikan oleh Pasal 95 UU No. 39/1999 dalam rangka pemantauan, dan bukan dalam rangka penyelidikan proyustisia menurut UU No. 26/2000. Keadaan berubah pada waktu proses penyelidikan Peristiwa Wasior 2001-2002 dan Peristiwa Wamena 2003, yang dilakukan pada 17 Desember 2003—Juli 2004. Dalam proses penyelidikan ini semua pihak yang diminta datang oleh Tim Ad Hoc untuk diminta keterangan atau kesaksiannya, termasuk militer dan polisi, memenuhi permintaan Tim Ad Hoc. Perkembangan positif tersebut lebih didasarkan pada kemauan pihak militer dan polisi untuk tidak menyulitkan atau menghalangi proses penyelidikan yang dilakukan oleh Komnas HAM sebagai pelaksanaan mandat yang diberikan oleh undang-undang. Kesediaan itu bukan karena “ancaman” pemanggilan paksa oleh Komnas HAM, karena kewenangan demikian memang tidak ditentukan secara eksplisit dalam UU No. 26/2000. Perkembangan itu dapat saja berubah di kemudian hari, karena memang UU No. 26/2000 secara eksplisit tidak memuat ketentuan yang memberikan kewenangan kepada Komnas HAM sebagai penyelidik untuk melakukan pemanggilan paksa. Tidak diberikannya mandat pemanggilan paksa kepada Komnas HAM sebagai penyelidik oleh UU NO. 26/2000 memang merupakan ironi karena dalam pelaksanaan fungsi pemantauan menurut UU No. 39/1999, yang bukan kegiatan penyelidikan proyustisia, Komnas HAM justru diberikan kewenangan pemanggilan paksa. Menurut UU No. 26/2000, penyelidik berwenang untuk memanggil pihak-pihak yang keterangan atau kesaksiannya diperlukan. Namun, dalam UU ini tidak dimuat ketentuan yang menetapkan pengenaan sanksi bagi pihak-pihak yang menolak panggilan penyelidik. Ketiadaan ketentuan mengenai kemungkinan pengenaan sanksi terhadap pihakpihak yang menolak panggilan penyelidik menambah kelemahan UU No. 26/2000, sepanjang yang menyangkut proses pengumpulan keterangan dan kesaksian, karena selain tidak terdapatnya ketentuan yang memberi kewenangan kepada penyelidik untuk melakukan pemanggilan paksa, UU No. 26/2000 juga tidak memuat ketentuan tentang pengenaan sanksi pada pihak-pihak yang menolak panggilan penyelidik, dalam melaksanakan mandat penyelidikannya (Pasal 18 huruf c, d, dan f UU No. 26 TAHUN 2000). Sebagaimana dinyatakan dalam pasal 19 ayat (1),39 UU No. 26 Tahun 2000 tidak mengatur kewenangan Komnas HAM untuk melakukan pemanggilan paksa dalam proses penyelidikan. Hal ini berbeda dengan ketentuan dalam UU No. 39 Tahun
39
Pasal 19 ayat (1) hurud c dan d UU No. 26 tahun 2000: Dalam melaksanakan penyelidikan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 18, penyelidik berwenang: .... c) memanggil pihak pengadu, korban, atau pihak yang diadukan untuk diminta dan didengar keterangannya. d) memanggil saksi untuk diminta dan didengar kesaksiannya.
39
1999 dimana dalam Pasal 95 mengatur tentang kewenangan Komnas HAM untuk melakukan pemanggilan paksa dalam rangka pelaksanaan fungsi pemantauan.40 Upaya paksa diperlukan sebagai upaya terakhir setelah berbagai upaya yang telah dilakukan tidak berhasil. Tanpa kewenangan pemanggilan paksa maka hasil penyelidikan kurang maksimal. Pemanggilan paksa ini dilakukan demi efektifitas dan kepastian hukuam. Alasan yang memperkuat adanya kewenangan pemanggilan paksa adalah kenyataan bahwa besar kemungkinan yang dihadapi adalah penguasa dan jika tidak ada ketentuan yang memberi kewenangan memanggil paksa maka akan cenderung menolak. Oleh karena itu dipandang perlu untuk mengatur kewenangan pemanggilan paksa secara khusus dalam UU Pengganti. Dalam hal ini perlu dinyatakan bahwa kewenangan melakukan upaya paksa merupakan kewenangan yang melekat pada Komnas HAM. Perlu juga dinyatakan bahwa upaya paksa juga mencakup bukan hanya pemanggilan tetapi hal lain misalnya mereka yang tidak bersedia menyerahkan alat bukti. Dalam hal ini prosedur yang diusulkan adalah pemanggilan paksa dilakukan dalam hal pemanggilan telah dilakukan selama tiga kali berturutturut tetapi tetap tidak bersedia datang atau pejabat, lembaga dan pihak terkait tidak bersedia menyerahkan dokumen atau alat bukti.41 Pelaksanaan upaya paksa diusulkan untuk dilakukan dengan meminta bantuan Kepolisian Republik Indonesia.
3.
Hubungan penyelidik dan penyidik a) Ketiadaan batas waktu bagi penyidik untuk mengembalikan hasil penyelidikan kepada penyidik. Pasal 20 ayat (3) UU No. 26/2000 menetapkan bahwa, dalam hal penyidik berpendapat hasil penyelidikan “kurang lengkap”, penyidik “segera” mengembalikan hasil penyelidikan kepada penyelidik dengan petunjuk untuk dilengkapi dan “dalam waktu 30 (tiga puluh) hari sejak tanggal diterimanya hasil penyelidikan, penyelidik “wajib” melengkapi kekurangan tersebut. UU No. 26/2000 hanya menetapkan batas waktu kelengkapan dan penyampaian kembali hasil penyelidikan kepada penyidik oleh penyelidik, yaitu 30 (tiga puluh) hari. Tetapi UU No. 26/2000 hanya menetapkan waktu “segera” dan tidak menetapkan batas waktu yang jelas bagi penyidik untuk mengembalikan hasil penyelidikan kepada penyelidik. Hal ini mengakibatkan ketidakpastian proses penyelesaian perkara kejahatan HAM yang berat.
40
Pasal 95 UU No. 26 tahun 2000: Apabila seseorang yang dipanggil tidak datang menghadap atau menolak memberikan keterangannya, Komnas HAM dapat meminta bantuan Ketua Pengadilan untuk pemenuhan panggilan secara paksa sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan 41 Berdasarkan ketentuan KUHAP pemanggilan paksa dilakukan setelah tidak adanya tanggapan setelah dipanggil dua kali berturut-turut
40
Sebagai contoh hasil penyelidikan Peristiwa Trisakti 1998, Semanggi 1998, dan Semanggi 1999, yang dikembalikan oleh penyidik kepada penyelidik, untuk kedua kalinya, pada 13 Agustus 2002 dan yang kemudian disampaikan kembali oleh penyelidik pada 28 November 2002. Namun, baru pada 8 Desember 2004, atau lebih dari 2 (dua) tahun setelah hasil penyelidikan disampaikan kembali kepada penyidik oleh penyelidik, hasil penyelidikan dikembalikan lagi kepada penyelidik. Hal demikian menunjukan bahwa selama lebih dari 2 (dua) tahun hasil penyelidikan berada di tangan penyidik tanpa kepastian. Ketiadaan ketentuan tersebut mengakibatkan hasil penyelidikan yang dianggap “kurang lengkap” berada di tangan penyidik dalam waktu yang lama. Hasil penyelidikan Peristiwa Kerusuhan Mei 1999, misalnya, yang disampaikan penyelidik kepada penyidik pada 13 September 2003, baru dikembalikan penyidik kepada penyelidik dengan alasan “kurang lengkap” pada 3 Maret 2004 atau sekitar 5,5 (lima setengah bulan). Hasil penyelidikan Peristiwa Wasior 2001-2002 dan Peristiwa Wamena 2003, yang disampaikan penyelidik kepada penyidik pada 3 September 2004, baru dikembalikan, karena alasan yang sama, kepada penyelidik pada 30 November 2004, atau hampir 3 (tiga) bulan setelah hasil penyelidikan disampaikan kepada penyidik. Hal yang memperparah kelemahan ini adalah bahwa pengembalian hasil penyelidikan semua peristiwa kejahatan HAM yang berat yang pernah diselidiki selalu dilakukan dengan alasan bahwa hasil penyelidikan “kurang lengkap”. Namun, “kurang lengkap” yang dimaksud penyidik bukan sebagaimana dimaksud oleh penjelasan Pasal 20 ayat (3) UU NO. 26 Tahun 2000, yakni “belum cukup memenuhi unsur kejahatan hak asasi manusia yang berat untuk dilanjutkan ke tahap penyidikan”.. Permintaan untuk “melengkapi” hasil penyelidikan yang selalu dilakukan oleh penyidik justru menyangkut hal-hal lain yang bersifat prosedural atau administratif, bukan masalah belum cukup dipenuhinya unsur kejahatan HAM yang berat dalam hasil penyelidikan, sebagaimana dimaksud dalam penjelasan Pasal 20 ayat (3) UU No. 26/2000. Kekeliruan demikian mengakibatkan tertundatundanya permulaan penyidikan. Oleh karena itu haruslah dinyatakan dalam hal ini bahwa pengembalian berkas hanya dimungkinkan bila penyidik menganggap bahwa hasil penyelidikan tidak memenuhi unsur kejahatan hak asasi manusia yang berat. b)
Ketiadaan ketentuan mengenai batas waktu bagi penyidik untuk memulai penyidikan. Pasal 22 ayat (1), ayat (2), dan ayat (3) UU No. 26/2000 memang menetapkan batas waktu penyelesaian penyidikan, yakni 90 (sembilan puluh) hari. Perpanjangan penyidikan juga ditentukan 90 (sembilan puluh) hari untuk perpanjangan pertama, dan 60 (enam puluh) hari untuk perpanjangan kedua dan terakhir. Secara keseluruhan waktu penyidikan adalah 240 (dua ratus empat puluh) hari, atau 8 (delapan) bulan.
41
Namun UU No. 26/2000 tidak menetapkan batas waktu dimulainya penyidikan setelah hasil penyelidikan dianggap lengkap telah menimbulkan ketidakpastian proses penyelesaian kejahatan HAM, khususnya pada tahap penyidikan. c) Ketiadaan ketentuan yang mengatur penyelesaian perbedaan pendapat antara penyelidik dan penyidik UU No. 26/2000 memisahkan lembaga penyelidik dan penyidik dengan pertimbangan agar hasil penyelidikannya dapat dijamin objektivitasnya. Dengan demikian, UU No. 26/2000 tidak menganut konsep tradisional yang berlaku untuk penyelesaian kejahatan biasa yang diatur oleh KUHP dan hukum acaranya diatur oleh KUHAP, dan penyelidikannya adalah subsistem penyidikan. Karena UU No. 26/2000 adalah lex specialis dan, berdasarkan pertimbangan dan dengan maksud khusus pula, penyelidikan dan penyidikan dilakukan oleh dua lembaga yang berbeda, maka penyelidikan menurut UU No. 26/2000 tidak dapat dipandang sebagai subsistem penyidikan. Akibatnya, dapat timbul situasi di mana simpulan penyelidik berbeda dengan simpulan penyidik mengenai ada atau tidaknya kejahatan HAM yang berat dalam suatu peristiwa. UU No. 26/2000 tidak memuat ketentuan yang mengatur penyelesaian kemungkinan terjadinya perbedaan pendapat antara penyelidik dan penyidik sebagaimana digambarkan di atas. Situasi demikian akan menyebabkan terhentinya proses penyelesaian kejahatan HAM. Oleh karena itu perbedaan pendapat antara penyelidik dan penyidik haruslah diselesaikan melalui Pengadilan bagi Kejahatan Hak Asasi Manusia yang berat. Dalam hal ini penyelidik dan penyidik dapat mengajukan permohonan secara tertulis kepada Pengadilan. Pengadilan kemudian memeriksa perbedaan pendapat tersebut dan memberikan pendapatnya dalam bentuk penetapan yang bersifat mengikat dan final. Penyatuan kewenangan penyelidikan dan penyidikan dalam satu lembaga menjadi wacana yang menarik untuk dicermati dalam mencari jalan keluar dikaitkan dengan berbagai permasalahan yang telah dikemukakan diatas. Lembaga yang dianggap memiliki kapasitas sementara ini adalah Komnas HAM. 4.
Terlampau pendeknya batas waktu penuntutan UU NO. 26/2000 menetapkan bahwa penuntutan perkara kejahatan HAM yang berat wajib dilaksanakan paling lambat 70 (tujuh puluh) hari terhitung sejak tanggal hasil penyidikan diterima oleh penuntut umum. Batas waktu ini cukup memadai bagi penuntutan perkara kejahatan HAM yang berat yang terjadi sejak berlakunya UU No. 26 Tahun 2000, karena perkara akan diadili oleh Pengadilan HAM yang pembentukannya memang dititahkan oleh UU No. 26/2000. Karena pengadilan yang bersangkutan sudah ada, maka penuntutan, yang harus dilakukan dalam
42
waktu paling lambat 70 (tujuh puluh) hari oleh penuntut umum, tidak akan mengalami kekurangan waktu bagi pelaksanaannya. Kesulitan timbul apabila penuntutan dilakukan terhadap perkara yang terjadi sebelum berlakunya UU No. 26/2000. Perkara demikian harus diperiksa dan diputuskan oleh pengadilan HAM Ad Hoc yang pembentukannya harus diusulkan oleh DPR kepada Presiden dan ditetapkan dengan Keputusan Presiden. Waktu maksimum 70 (tujuh puluh) hari menjadi tidak cukup dalam hal, misalnya, DPR sedang menjalani masa reses, padatnya agenda DPR, atau kemungkinan perdebatan yang makan waktu di DPR dalam membahas masalah tersebut. Hal-hal itu menimbulkan situasi di mana waktu 70 (tujuh puluh) hari bagi penuntutan sudah lampau namun Pengadilan HAM Ad Hoc belum juga dibentuk. Apabila situasi demikian sungguh-sungguh terjadi dengan akibat bahwa penuntutan tidak dapat dilaksanakan lagi, penegakan hukum dan keadilan tidak dapat diterapkan hanya karena hambatan prosedural. 5. Ketiadaan ketentuan tentang tata cara pengusulan pembentukan pengadilan HAM ad hoc Keharusan pemeriksaan perkara kejahatan HAM yang terjadi sebelum berlakunya UU No. 26/2000 oleh Pengadilan HAM ad hoc, dan bukan Pengadilan HAM tetap yang dibentuk setelah berlakunya UU No. 26/2000, telah menimbulkan permasalahan yang tidak menunjang kepastian penyelesaian perkara kejahatan HAM yang berat yang terjadi sebelum diundangkannya UU No. 26/2000. Pasal 43 ayat (1) UU No. 26/2000 hanya menetapkan bahwa “Kejahatan HAM yang berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang ini, diperiksa dan diputus oleh Pengadilan HAM ad hoc”. Pengadilan HAM ad hoc dibentuk atas usul Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) berdasarkan peristiwa tertentu dengan Keputusan Presiden. Namun UU No. 26/2000 tidak memuat prosedur yang harus ditempuh mengenai tindakan DPR untuk mengusulkan pembentukan Pengadilan ad hoc. Dalam penjelasan Pasal 43 ayat (2) hanya dijelaskan pengusulan pembentukan Pengadilan HAM ad hoc itu [harus] dilakukan oleh DPR atas dasar “dugaan telah terjadinya kejahatan HAM yang berat yang dibatasi pada locus delicti dan tempos delicti tertentu yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang ini”. Penjelasan ini tidak lain berarti bahwa usul pembentukan Pengadilan ad hoc harus dilakukan secara kasus demi kasus. Hal yang merancukan dalam penjelasan ini adalah frasa yang berbunyi bahwa pengusulan pembentukan Pengadilan ad hoc [harus] didasarkan pada “dugaan telah terjadinya kejahatan HAM yang berat”. Rumusan penjelasan demikian dapat disalahtafsirkan bahwa DPR sendirilah yang menetapkan terdapat atau tidak terdapatnya dugaan terjadinya ‘kejahatan HAM yang berat’ dalam suatu peristiwa. Penafsiran yang keliru ini pernah benar-benar terjadi dengan implikasi yang jauh jangkauannya (far-reaching implications), yakni dalam Peristiwa Trisakti 1998, Semanggi 1998, dan Semanggi 1999. 43
Sehubungan dengan hal itu, Eurico Guteres telah mengajukan permohonan uji materiil terhadap ketentuan penjelasan Pasal 43 ayat (2) Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Dalam putusannya, Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Eurico. Adapun permohonan yang dikabulkan adalah mengenai Penjelasan Pasal 43 ayat (2) Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM sepanjang mengenai kata "dugaan" karena dianggap beralasan. Dalam pendapatnya, Mahkamah Konstitusi menyatakan untuk menentukan perlu tidaknya pembentukan Pengadilan HAM ad hoc atas suatu peristiwa tertentu menurut locus dan tempus delicti memang memerlukan keterlibatan institusi politik. Institusi politik yang mencerminkan representasi rakyat yaitu DPR. Namun, DPR dalam merekomendasikan pembentukan pengadilan HAM ad hoc harus memperhatikan hasil penyelidikan dan penyidikan dari institusi berwenang. "Oleh karena itu, DPR tidak akan serta merta menduga sendiri tanpa memperoleh hasil penyelidikan dan penyidikan terlebih dahulu dari institusi yang berwenang, dalam hal ini Komnas HAM sebagai penyelidik dan Kejaksaan Agung sebagai penyidik," Pada 5 Juni 2001 Komnas HAM memutuskan pembentukan Komisi Penyelidikan Kejahatan Hak Asasi Manusia Peristiwa Trisaksi, Semanggi I, dan Semanggi II (KPP HAM TSS). Sementara itu, Panitia Khusus (Pansus) DPR telah menetapkan bahwa dalam Peristiwa Trisakti 12 Mei 1998, Semanggi “I” 13-14 November 1998, dan Semanggi “II” 23-24 September 1999 tidak terjadi kejahatan HAM yang berat sebagaimana dimaksud dalam UU No. 26 Tahun 2000. Keputusan Pansus DPR tersebut dilaporkan kepada Badan Musyawarah (Bamus) dalam rapatnya 28 Juni 2001 dengan rekomendasi agar penanganan ketiga kasus tersebut dilakukan melalui Pengadilan Umum/Militer yang sudah dan sedang berjalan. Tindakan DPR tersebut sudah tentu tidak sah karena DPR, sebagai lembaga politik, dengan sendirinya tidak mempunyai kewenangan penyelidikan. Penyelidikan demikian adalah tindak yang bersifat kuasiyudisial dan karena untuk dapat menentukan ada atau tidaknya kejahatan HAM yang berat dalam suatu peristiwa diperlukan penyelidikan yang sangat seksama, mengingat “berlapis-lapis”-nya ketentuan yang harus ditentukan (established) unsur-unsurnya. Di samping itu, UU No. 26/2000 menetapkan secara khusus, artinya menyimpang dari ketentuan KUHAP, bahwa penyelidikan kejahatan HAM yang berat hanya dilakukan oleh Komnas HAM, agar hasil penyelidikan terjaga objektivitasnya karena Komnas HAM adalah lembaga yang bersifat independen. Meskipun tindakan dan keputusan DPR sebagaimana dimaksud di atas tidak berdasar dan karena harus dianggap batal ab initio, keputusan DPR tersebut dipergunakan oleh penyidik untuk tidak melakukan penyidikan terhadap Peristiwa Trisakti 1998, Semanggi 1998, dan Semanggi 1999. Hal ini dapat dilihat dari kenyataan bahwa penyidik tidak pernah memulai penyidikan, walaupun hasil penyelidikan sudah berada di tangan penyidik sejak 29 April 2002.
44
Pengambilan tindakan yang keliru dan berada di luar kewenangan oleh DPR sebagaimana disebut di atas telah menimbulkan kekacauan hukum dengan implikasi yang bersifat dasar dan berjangkauan jauh, yakni terhentinya proses perkara yang bersangkutan, dan terkorbankannya penegakan hukum dan keadilan. Kekacauan hukum itu diakibatkan, dari segi prosedural, oleh ketiadaan ketentuan dalam UU No. 26/2000 yang mengatur tata cara pengusulan pembentukan Pengadilan HAM ad hoc, artinya proses yang harus diikuti yang akan berujung pada tindakan DPR untuk mengusulkan pembentukan Pengadilan HAM ad hoc untuk peristiwa yang bersangkutan. Bertolak dari pandangan bahwa penentuan ada atau tidak adanya ‘kejahatan HAM yang berat’ yang terjadi dalam suatu peristiwa hanya dapat dilakukan setelah dilakukan penyelidikan secara seksama melalui berbagai bentuk tindak yang ditetapkan oleh UU No. 26/2000, maka pengusulan pembentukan Pengadilan HAM ad hoc harus dilakukan oleh DPR atas permintaan atau atas dasar hasil penyelidikan yang dilakukan oleh Komnas HAM sebagai satu-satunya lembaga penyelidik kejahatan HAM yang berat. Dengan kemungkinan prosedur demikian, Pengadilan HAM ad hoc sudah akan dapat terbentuk sebelum dimulainya penyidikan. Hal ini bisa berdampak, pertama, penyidik tidak akan mempunyai alasan untuk tidak melakukan penyidikan karena ketiadaan atau belum adanya Pengadilan HAM ad hoc yang akan menangani perkara yang bersangkutan, sehingga penyidik harus melakukan penyidikan perkara, kedua, Pengadilan HAM ad hoc yang bersangkutan, dalam sidang praperadilan, dapat menyelesaikan kemungkinan perbedaan simpulan penyelidik dan penyidik. Keterangan yang menentukan prosedur sebagaimana digambarkan itu tidak terdapat dalam UU NO. 26/2000. Akibatnya, sebagaimana yang terjadi dengan proses penyelesaian Peristiwa Trisakti 1998, Semanggi 1998, dan Semanggi 1999, pertama, terhentinya proses penyelesaian perkara yang bersangkutan, kedua, terkorbankannya upaya penegakan hukum dan keadilan, dan, ketiga, tidak adanya kepastian hukum. Dalam hal ini perlu diingat pendapat Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Nomor 18/PUU-V/2007 yang menyatakan bahwa ‘untuk menentukan perlu tidaknya pembentukan Pengadilan HAM ad hoc atas suatu kasus tertentu menurut locus dan tempus delicti memang memerlukan keterlibatan institusi politik yang mencerminkan representasi rakyat yaitu DPR. Akan tetapi, DPR dalam merekomendasikan pembentukan Pengadilan HAM ad hoc harus memperhatikan hasil penyelidikan dan penyidikan dari institusi yang memang berwenang untuk itu. Oleh karena itu, DPR tidak akan serta merta menduga sendiri tanpa memperoleh hasil penyelidikan dan penyidikan terlebih dahuku dari institusi yang berwenang. Dengan demikian, disarankan bahwa UU pengganti memuat ketentuan mengenai tata cara pembentukan Pengadilan HAM Ad Hoc dimana ketentuan tersebut menyatakan bahwa Dewan Perwakilan Rakyat memberikan keputusan mengenai usulan pembentukan Pengadilan Kejahatan Hak Asasi Manusia yang berat ad hoc berdasarkan hasil penyelidikan Komnas HAM dan penyidikan Jaksa Agung. 45
Dalam hal ini dipandang perlu untuk memuat ketentuan yang menegaskan perkara kejahatan HAM yang harus diperiksa melalui Pengadilan HAM Ad Hoc. Bahwa Pengadilan HAM Ad Hoc hanya memeriksa perkara yang terjadi sebelum diundangkannya UU NO. 26/2000 yaitu tanggal 23 November 2000. Adapun perkara yang terjadi sesudah tanggal tersebut diperiksa melalui mekanisme dan prosedur acara yang telah ditetapkan yaitu oleh Pengadilan HAM permanen. Tidak adanya kejelasan batasan waktu dalam pembentukan pengadilan HAM ad hoc mengakibatkan tidak adanya kepastian dalam pengungkapan peristiwa kejahatan HAM yang berat. Hal ini sebagaimana yang terjadi dalam peristiwa penghilangan orang secara paksa, yang mana sejak September 2009 DPR RI telah mengeluarkan rekomendasi kepada Presiden untuk pembentukan Pengadilan HAM ad hoc, akan tetapi sampai dengan saat ini belum ada perkembangan tindak lanjutnya. 6. Lemahnya sistem perlindungan korban dan saksi Pasal 34 ayat (1) UU No. 26/2000 hanya mengakui hak korban dan saksi “atas perlidungan fisik dan mental dari ancaman, gangguan, teror, dan kekerasan dari pihak mana pun”. Namun, pasal ini tidak menetapkan kewajiban hukum penyelidik, penyidik, penuntut umum, dan Pengadilan HAM untuk memastikan terjaminnya perlindungan korban dan saksi. UU NO. 26/2000 menetapkan lebih lanjut bahwa “Ketentuan mengenai tata cara perlindungan terhadap korban dan saksi diatur dalam Peraturan Pemerintah (PP). PP 2 tahun 2002 yang dikeluarkan atas perintah UU No. 26/2000 menetapkan bentuk-bentuk perlindungan, yaitu, pertama, perlindungan atas keamanan pribadi korban atau saksi dari ancaman fisik dan mental, kedua, perahasiaan identitas korban atau saksi, dan, ketiga, pemberian keterangan pada saat pemeriksaan di sidang pengadilan tanpa bertatap muka dengan tersangka. Sistem pengaturan dalam UU NO. 26/2000 tidak cukup menjamin perlindungan korban dan saksi. Hal ini berakibat, pertama, korban atau saksi tertentu tidak bersedia atau enggan memberikan keterangan atau kesaksiannya dan, kedua, korban atau saksi tertentu tetap tidak terlindungi keamanan pribadinya karena tetap mengalami ancaman fisik dan/atau mental pada waktu sebelum dan/atau setelah mereka memberikan keterangan atau kesaksian. Jaminan perlindungan korban dan saksi hanya akan kuat apabila, pertama, undangundang yang bersangkutan tidak hanya mengakui hak korban dan saksi atas perlidungan fisik dan mental, tapi juga menetapkan bahwa perlindungan korban dan saksi adalah kewajiban penyelidik, penyidik, penuntut, dan Pengadilan HAM. Kedua, bentuk-bentuk perlindungan korban dan saksi diintegrasikan penetapannya dalam undang-undang yang bersangkutan atau dalam hukum acaranya.
46
Dalam hal ini perlu dibandingkan ketentuan yang termaktub dalam UU No. 26/2000 yang berkenaan dengan perlindungan korban dan saksi dengan ketentuan sejenis yang terdapat dalam instrumen internasional berikut : a. Statuta ICTY 1993 yang menetapkan kewajiban ICTY untuk memberi perlindungan kepada korban dan saksi dan mengaturnya lebih lanjut dalam hukum acaranya, termasuk bentuk-bentuk perlindungan (Pasal 22 Statuta jo. Pasal 69 dan Pasal 75 Rules of Procedure and Evidence). b. Statuta ICTR 1994, yang memuat ketentuan yang sama seperti yang termaktub dalam Statuta ICTY 1993 dan hukum acaranya (lihat huruf (a) ), juga menetapkan bentuk-bentuk perlindungannya (Pasal 21 Statuta juncto Pasal 69 dan Pasal 75 Rules of Procedure and Evidence). 9. Lemahnya sistem pemberian kompensasi, restitusi dan rehabilitasi Ketentuan mengenai kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi dalam UU No. 26/2000 sangat lemah. Pasal 35 ayat (1) UU No. 26/2000 [hanya] menyatakan bahwa “setiap korban kejahatan HAM yang berat dan atau ahli warisnya dapat memperoleh kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi”. Pilihan kata “dapat” berarti bahwa kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi tidak diakui sebagai hak dan hanya diberikan kepada korban kejahatan HAM yang berat atau ahli warisnya apabila pengambil keputusan yang bersangkutan, in casu Pengadilan HAM atas diskresinya, atau sesuai dengan tuntutan penuntut umum, menetapkannya. Karena ditetapkan [hanya] “dapat” diberikan, kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi tidak harus diberikan. Peraturan perundang-undangan yang kemudian dibuat atas perintah UU No. 26/2000, yakni PP 3 tahun 2002, hanya mengatur aspek administratif pelaksanaan putusan Pengadilan HAM yang bersangkutan, tanpa memuat pengaturan tentang tindakan yang dapat dilakukan oleh korban kejahatan HAM yang berat yang bersangkutan atau ahli warisnya dalam hal tidak dilaksanakannya putusan Pengadilan HAM yang bersangkutan. Konsep demikian tidak sesuai dengan konsep yang dianut oleh komunitas internasional bahwa pemulihan (remedy) yang efektif merupakan hak setiap orang yang menjadi korban kejahatan HAM. Konsep demikian digariskan dalam sejumlah instrumen HAM internasional dan regional, seperti: 1. Instrumen HAM internasional : a. Universal Declaration on Human Rights (Deklarasi Universal Hak Asasi manusia) (selanjutnya disebut “UDHR”, 1948 (Pasal 8) b. International Convention on the Elimination on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Konvensi Internasional tentang Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi Rasial) (selanjutnya disebut “ICERD”), 1965 (Pasal 6) ; c. ICCPR 1966 (Pasal 2 ayat 3) ; 47
d. Conventaion against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Konvensi menetang Penyiksaan dan Perlakuan atau Penghukuman lain yang Kejam, Tidak Manusiawi, atau Merendahkan Martabat) (selanjutnya disebut “CAT”(, 1984 (Pasal14); e. Convention on the Rights of the Child (Konvensi tentang Hak Anak), 1989 (selanjutnya disebut “CRC”) (Pasal 39); f. Statuta Roma 1998 beserta hukum acaranya (Pasal 75 Statuta juncto Rules 95-98 Rules of Procedure and Evidence). 2. Instrumen HAM regional : a. Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (European Convention on Human Rights) (Konvensi bagi Perlindungan Hak Asasi dan Kebebasan Fundamental Manusia) (Konvensi Eropa tentang Hak Asasi Manusia), 1950 (selanjutnya disebut “ECHR”) (Pasal 13); b. American Convention on Human Rights (Konvensi Amerika tentang Hak Asasi Manusia), 1969 (selanjutnya disebut “ACHR”) (Pasal 25). Hak atas pemulihan dan pampasan (reparation) bagi korban kejahatan hukum HAM internasional serta hukum humaniter internasional telah menjadi perhatian PBB, khususnya Komisi HAM, sejak 1989. Pada 1989, dalam resolusi 1989/13, SubCommission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities (subkomisi tentang Pencegahan dan Perlindungan Minoritas), memutuskan untuk memberi kepercayaan kepada Special Rapporteur (Pelapor Khusus), Theo van Boven, untuk melakukan pengkajian mengenai hak atas restitusi, kompensasi, dan restitusi bagi para korban kejahatan berat HAM dan kebebasan fundamental. Pengkajian selesai pada 1993 dan, pada 1994, dengan resolusi 1994/35, Komisi HAM menyambut baik pengkajian tersebut dan berpendapat asas-asas dasar dan pedoman sebagaimana diusulkan dalam pengkajian tersebut merupakan dasar bagi pemberian prioritas kepada masalah restitusi, kompensasi, dan rehabilitasi. Setelah dilakukan perubahan oleh pakar independen yang diangkat oleh Komisi HAM, yakni M. Cherif Bassiouni, dan setelah dilakukan beberapa kali konsultasi dengan Negaranegara Anggota Komisi HAM dan dengan mempertimbangkan komentar yang diterima dari Negara-negara Anggota Komisi HAM serta organisasi-organisasi internasional antarpemerintah dan nonpemerintah, pada 15 agustus 2003 tersusun naskah Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and Humanitarian Law (AsasAsas Dasar dan Pedoman tentang hak atas Pemulihan dan Pampasan bagi Korban Kejahatan Hukum HAM Internasional dan Hukum Humaniter Internasional). Menurut Asas-asas Dasar dan Pedoman para korban hukum HAM internasional dan hukum humaniter internasional hendaknya diberikan lima bentuk pampasan (reparation), yakni restitusi, kompensasi, rehabilitasi, pemuasan (satisfaction), dan jaminan ketidakterulangan (satisfaction-nonrepetition) serta pencegahan (prevention).
48
Dengan demikian, karena hak korban kejahatan HAM dan hukum humaniter atas kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi sudah diakui sebagai konsep menurut hukum internasional atau telah diterima oleh komunitas internasional, maka tidaklah ada alasan untuk tidak menganut konsep ini dalam pengaturan mengenai kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi bagi korban kejahatan HAM yang berat sebagaimana dimaksud dalam UU No. 26 Tahun 2000. 10. Sumpah Bagi Penyelidik Meskipun dalam beberapa hasil penyelidikan sebelumnya yang terhadapnya telah dilakukan penyidikan, penuntutan dan pemeriksaan di pengadilan, persolan sumpah tidak menjadi hambatan, namun beberapa hasil penyelidikan yang dilakukan oleh Komnas HAM dipertanyakan keabsahannya. Hasil penyelidikan tersebut dipertanyakan karena proses penyelidikan yang dilakukan dianggap tidak sesuai atau tidak memenuhi persyaratan formal. Salah satu persyaratan yang diminta untuk dipenuhi adalah adanya sumpah bagi penyelidik. Ketentuan dalam UU No. 26 tahun 2000 tentang klausul sumpah hanya ditentukan secara tegas terhadap penyidik, penuntut umum dan hakim. Tidak ada ketentuan tentang kewajiban dan lafal sumpah yang harus diucapkan oleh penyelidik. Oleh karena jtu diusulkan agar terhadap penyelidik disumpah terlebih dahulu sebelum melakukan penyelidikan. Hal ini karena penyelidikan merupakan proses proyustisia dengan konsekuensi adanya berita acara pemeriksaan (BAP). Pendapat yang menyatakan bahwa penyelidik perlu disumpah mengusulkan adanya prosedur pengambilan sumpah dan konsekuensi atas kejahatan sumpah. Prosedur pengambilan sumpah ini dilakukan oleh Ketua Komnas HAM. 11. Hukuman mati Hukuman mati diatur dalam UU No. 26 tahun 2000. Hal ini dipandang tidak sejalan dengan tujuan pengadilan HAM yaitu untuk perlindungan terhadap hak asasi manusia. Konstitusi Indonesia atau UUD 1945, secara tegas telah mengatur bahwa hak hidup merupakan salah satu hak yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apa pun (non derogable rights). Sebagai sumber hukum tertinggi dalam tata urutan peraturan perundang-undangan di Indonesia, UUD 1945 dalam Pasal 28 ayat (1) menyatakan bahwa hak hidup adalah hak, di antara hak-hak lain, yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun. Hal ini ditegaskan pula dalam Pasal 4 UndangUndang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia. Oleh karena itu disarankan agar hukuman mati tidak dicantumkan dalam UU pengganti. Pencantuman hukuman mati akan menimbulkan problem konstitusional. Kovenan Internasional Hak Sipil dan Politik (ICCPR) yang telah disahkan oleh Indonesia pada 2005 juga menyatakan bahwa hak hidup merupakan hak yang tidak dapat dikurangi (non-derogable rights). Oleh karena itu, penerapan hukuman mati, harus diterapkan dengan beberapa pembatasan-pembatasan. Anggota-anggota PBB pun pada 1989 telah memutuskan bahwa "penghapusan hukuman mati membantu peningkatan martabat manusia dan pengembangan HAM secara 49
bertahap," dan kemudian menetapkan Protokol Kedua ICCPR yang secara eksplisit bertujuan menghapus hukuman mati. Selain itu, ada kecenderungan negara-negara di dunia untuk menghapus hukuman mati. B. KETERKAITAN UU NO. 26 TAHUN 2000 TENTANG PENGADILAN HAM DENGAN PERATURAN PERUNDANG-UNDANGAN LAINNYA 1. UUD 1945 Sebagai sumber hukum tertinggi di Indonesia, UUD 1945 menjadi acuan bagi seluruh peraturan perundang-undangan yang dibawahnya. Konsep HAM menjadi lebih jelas pengaturannya dalam arti mendapat tempat tersendiri, yakni pada Bab XA tentang HAM, ditambah beberapa pasal diluar Bab tersebut yang tetap memuat materi HAM. Muatan hak sipil dan politik di dalam UUD 1945 dapat dibaca pada Pasal 27 tentang persamaan dalam hukum, Pasal 28 tentang kemerdekaan berserikat dan berkumpul, Pasal 28A tentang hak hidup, Pasal 28B tentang hak berkeluarga, Pasal 28C tentang hak mengembangkan diri, Pasal 28D tentang hak mendapat perlakuan hukum yang adil dan kepastian hukum, Pasal 28E tentang hak beragama, Pasal 28F tentang hak berkomunikasi, dan Pasal 28I tentang hak atas rasa aman. Konsep Non Derogable Rights juga dianut dalam UUD 1945, yakni pada Pasal 28 A yang menyebutkan bahwa: “Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun”. Penyebutan secara limitatif ini menimbulkan implikasi bahwa hak-hak lain diluar Pasal ini mengandung arti termasuk jenis derogable rights. Salah satu hak yang derogable rights dalam Pasal 28D yaitu hak mendapat perlakuan hukum yang adil dan kepastian hukum. Oleh karena demi menjamin keadilan dan kepastian hukum baik bagi korban maupun pelaku kejahatan HAM maka perlu dibentuk suatu pengadilan HAM. 2. Undang-undang No. 8 Tahun 1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana UU No. 26 Tahun 2000 dalam Pasal 10 menyatakan bahwa hukum acara yang tidak diatur dalam undang-undang ini menggunakan hukum acara sesuai dengan KUHAP. Kejahatan HAM yang berat merupakan extra-ordinary crimes yang mempunyai perumusan dan sebab timbulnya kejahatan yang berbeda dengan kejahatan atau kejahatan umum. Dengan begitu, mestinya standar konvensional KUHAP akan sulit diharapkan bisa membongkar kejahatan yang tidak hanya dilakukan secara personal/individual, melainkan melalui organisasi yang rapi, kuat, dan memiliki pengaruh besar terhadap kekuasaan. Jangkauan KUHAP inilah yang kurang memenuhi standar hukum hak asasi manusia internasional, khususnya menyangkut hukum acara terhadap kasus kejahatan HAM yang berat. Misalnya, perlunya penerapan yang menyandarkan pada praktek hukum peradilan pidana internasional dalam soal pembuktian. Dalam praktek peradilan internasional yang menyidangkan kasus kejahatan HAM berat justru lebih banyak menampilkan penggunaan alat-alat bukti di luar ketentuan hukum yang diatur oleh KUHAP, seperti rekaman, baik itu yang berbentuk film atau kaset yang berisi pidato, siaran pers, wawancara korban,
50
wawancara pelaku, kondisi keadaan tempat kejadian dan sebagainya. Kemudian alat bukti yang dipakai juga diperbolehkan berbentuk dokumen-dokumen salinan, kliping koran, artikel lepas, sampai suatu opini yang terkait dengan kasus yang disidangkan.42 Dalam konteks kerangka normatif hukum acara peradilan HAM, penerapan ketentuan yang bersandar pada KUHAP sesungguhnya kurang tepat, karena jenis kejahatan yang dihadapi oleh pengadilan HAM adalah kejahatan luar biasa (extra ordinary crimes) yang tentunya KUHAP tidak didisain dalam rangka jenis kejahatan tersebut. Sehingga tidak begitu mengherankan bahwa standar pembuktian yang berdasarkan KUHAP tidak bisa membongkar struktur kekerasan yang menjadi karakter kejahatan HAM yang berat. Terlebih pula, mayoritas pelaku kejahatan HAM justru banyak yang dibebaskan, dan tidak berhasil mengungkap siapa sesungguhnya aktor kejahatan yang paling bertanggung jawab, baik seperti dalam kasus kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan di Timor Leste pasca jajak pendapat, kasus Teuku Bantaqiyah, dan pengungkapan kasus-kasus kejahatan HAM yang berat lainnya. Dalam praktek pengadilan HAM ad hoc selama ini lebih mengandalkan pada pemahaman atau terobosan penerapan serta penafsiran para hakim tentang UU No. 26 Tahun 2000 ketika melakukan pemeriksaan di pengadilan. Hal itulah yang menyebabkan, progresifitasnya justru terletak pada para hakim Pengadilan HAM ad hoc itu sendiri, bukan pada kerangka normatif yang ada.
3. Undang-undang No. 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman UU No. 14 Tahun 1970 mengatur sedikit lebih jelas mengenai pengadilan khusus, walaupun pengaturannya masih dalam bagian penjelasan UU, bukan dalam batang tubuh. Dalam penjelasan Pasal 10 ayat (1) disebutkan: (1) Undang-undang ini membedakan antara empat lingkungan peradilan yang masingmasing mempunyai lingkungan wewenang mengadili tertentu dan meliputi Badan-badan Peradilan tingkat pertama dan tingkat banding Peradilan Agama, Militer dan Tata Usaha Negara merupakan peradilan khusus, karena mengadili perkara-perkara tertentu atau mengenai golongan rakyat tertentu, sedangkan Peradilan Umum adalah peradilan bagi rakyat pada umumnya mengenai baik perkara perdata, maupun perkara pidana. Dari ketentuan di atas terlihat bahwa pengaturan mengenai pengadilan khusus sudah relatif lebih tegas dari peraturan sebelumnya. Ketentuan ini membuka pintu untuk dibentuknya pengadilan-pengadilan khusus di semua lingkungan peradilan, tidak terbatas hanya pada Peradilan Umum semata. Pengaturan mengenai peraturan perundang-undangan apa yang dibutuhkan untuk membentuk pengadilan khusus tersebut juga sudah cukup jelas, yaitu UU. Jika dibandingkan kedua UU tersebut juga terlihat bahwa dalam hal lingkungan peradilan sendiri terjadi perubahan-perubahan. Jika sebelumnya lingkungan peradilan dibagi menjadi tiga bagian, yaitu Peradilan Umum, Peradilan Khusus yang terdiri dari Peradilan Agama dan Peradilan Militer, dan Peradilan TUN, UU No. 14 Tahun 1970 membaginya hanya menjadi 42
Zainal Abidin, Pengadilan Hak Asasi Manusia di Indonesia., Bahan Bacaan untuk Kursus Pengacara X, ELSAM, 2005.
51
dua, yaitu Peradilan Umum dan Peradilan Khusus yang mana Peradilan Agama, TUN dan Militer digolongkan sebagai Peradilan Khusus. Dalam UU No. 4 Tahun 2004 yang menggantikan UU No. 14 Tahun 1970, posisi pengadilan khusus tidak lagi ditempatkan dalam bagian penjelasan UU akan tetapi telah dimasukkan dalam bagian batang tubuh. Pasal 15 (1) Pengadilan khusus hanya dapat dibentuk dalam salah satu lingkungan peradilan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 10 yang diatur dengan undang-undang. Penjelasan: Pasal 15 i. Yang dimaksud dengan ”pengadilan khusus” dalam ketentuan ini, antara lain, adalah pengadilan anak, pengadilan niaga, pengadilan hak asasi manusia, pengadilan kejahatan korupsi, pengadilan hubungan industrial yang berada di lingkungan peradilan umum, dan pengadilan pajak di lingkungan peradilan tata usaha negara. Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman yang baru yakni UU No 48 tahun 2009 pada pasal 1 angka 8 terdapat pengertian Pengadilan khusus. Pengadilan khusus adalah pengadilan yang mempunyai kewenangan untuk memeriksa, mengadili dan memutus perkara tertentu, yang hanya dapat dibentuk dalam salah satu lingkungan badan peradilan dibawah Mahkamah Agung yang diatur dalam Undang-Undang. Pengaturan pengadilan khusus dalam batang tubuh Undang-Undang No 48 Tahun 2009 semakin memperjelas, mempertegas posisi, kedudukan dan legitemasi pengadilan khusus yang tidak disebutkan secara rinci dalam Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman sebelumnya. Dalam lingkungan pengadilan hingga saat ini, terdapat 8 (delapan) pengadilan Khusus. Yang mana 6 (enam) pengadilan dalam lingkungan peradilan umum, 1 (satu) pengadilan dalam lingkungan peradilan TUN, dan 1(satu) pengadilan dalam lingkungan peradilan umum dan Agama. Undang-undang Nomor 48 tahun 2009 dalam pasal 1 angka 8 menyatakan pengadilan Khusus hanya boleh dibentuk dalam salah satu lingkungan peradilan, yaitu pengadilan umum (sekarang terdapat: pengadilan anak, pengadilan niaga, pengadilan HAM, pengadilan hubungan industrial, pengadilan kejahatan korupsi, pengadilan perikanan), pengadilan agama (mahkamah syariah), pengadilan militer, dan pengadilan tata Usaha Negara (Pengadilan pajak). Jadi pengadilan HAM merupakan salah satu bentuk pengadilan khusus yang berada dalam lingkup peradilan umum. 4. UU No. 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia Sebagaimana ditegaskan dalam Bab IX Pasal 104 UU No. 39 Tahun 1999, ayat (1) menyatakan: Untuk mengadili kejahatan hak asasi manusia yang berat dibentuk Pengadilan Hak Asasi Manusia di lingkungan peradilan umum. Adapun kejahatan kejahatan HAM Berat yang diatur dalam Pasal 104 ayat (1) ini meliputi pembunuhan massal (genocide), pembunuhan sewenang-wenang atau diluar putusan pengadilan (arbitrary/extra judicial killing), penyiksaan, penghilangan orang secara paksa, perbudakan, atau diskriminasi yang
52
dilakukan secara sistematis (systematic discrimination) (Penjelasan Pasal 104 ayat (1) UU HAM). Pasal 104 ayat (1) merupakan dasar dibentuknya Pengadilan HAM dengan lingkup kewenangan sebagaimana tersebut dalam penjelasan pasal 104 ayat (1) UU HAM. Pengadilan HAM sebagaimana diamantakan dalam Pasal 104 ayat (1) UU HAM pada akhirnya dibentuk dengan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Ini berarti, bahwa ketentuan dalam Pasal 104 merupakan dasar dari pembentukan pengadilan khusus atas kasus-kasus kejahatan HAM yang berat, sehingga bisa dinyatakan bahwa UU No. 26 Tahun 2000 merupakan lex specialis. 5. UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM Sebagai perwujudan tanggung jawab bangsa Indonesia sebagai salah satu anggota PBB dan dalam rangka mengembangkan tanggung jawab moral dan hukum dalam menjunjung tinggi dan melaksanakan deklarasi HAM yang ditetapkan oleh Perserikatan Bangsa Bangsa, serta yang terdapat dalam berbagai instrumen hukum lainnya yang mengatur mengenai HAM yang telah dan atau diterima oleh negara Indonesia, serta dalam rangka melaksanakan Tap MPR No. XVII/MPR/1998 tentang HAM dan sebagai tindak lanjut dari Pasal 104 ayat 1 Undang –undang No. 39 Tahun 1999, maka dibentuklah UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Selain itu Pengadilan HAM ini ditujukan untuk mengatasi keadaan yang tidak menentu di bidang keamanan dan ketertiban umum, termasuk perekonomian nasional. Keberadaan pengadilan HAM ini sekaligus diharapkan dapat mengembalikan kepercayaan masyarakat dan dunia internasional terhadap penegakan hukum dan jaminan kepastian hukum mengenai penegakan HAM di Indonesia. Undang-undang No 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM memberikan 3 mekanisme untuk menyelesaikan kasus-kasus kejahatan HAM yang berat, yaitu ;43 1. Mekanisme pengadilan HAM ad hoc untuk kejahatan HAM masa lalu sebelum adanya undang-undang ini, artinya untuk kasus-kasus yang terjadi sebelum 2000 maka akan dibentuk pengadilan HAM ad hoc. 2. Pengadilan HAM yang sifatnya permanen terhadap kasus setelah terbentuknya UU No. 26 Tahun 2000; 3. dibukanya jalan mekanisme Komisi Kebenaran dan Rekonsiliasi (KKR) untuk penyelesaian kejahatan HAM yang berat. Pasal 45 UU No. 26 Tahun 2000 menyebutkan bahwa kedudukan pengadilan HAM adalah di daerah kabupaten atau daerah kota yang daerah hukumnya meliputi daerah daerah hokum Pengadilan Negeri yang bersangkutan, sedangkan daerah khusus ibukota pengadilan HAM berkedudukan di setiap wilayah Pengadilan Negeri yang bersangkutan. Pada saat undangundang ini diundangkan pertsama kali maka pengadilan HAM dibentuk di Jakarta Pusat, Surabaya, Medan dan Makassar. Ada pandangan bahwa dimasukannya kejahatan kemanusiaan dan genosida ke dalam lingkup kewenangan Pengadilan HAM adalah tidak tepat, karena kedua jenis kejahatan tersebut adalah kejahatan yang merupakan bagian dari hukum pidana yang merupakan bagian dari international crimes sehingga yang digunakan adalah peradilan pidana dan pengaturannya diintegrasikan ke dalam kitab undang-undang hukum pidana melalui amandemen sehingga tidak melampaui asas legalitas. Adapun terhadap kejahatan HAM 43
Ibid.
53
yang dilakukan sebelum adanya amandemen tersebut seharusnya dibentuk mahkamah peradilan pidana ad hoc untuk kasus tertentu. Karena ketidaktepatan tersebut menjadikan ada 2 lembaga yang mempunyai yurisdiksi untuk memeriksa dan mengadili perkara pidana yaitu pengadilan pidana perkara biasa dan pengadilan HAM untuk mengadili perkara kejahatan yang tergolong kejahatan HAM yang berat menurut UU No. 26 Tahun 2000. Selain itu Undang-undang ini juga memiliki beberapa kelemahan lainnya seperti pengadopsian (dari Statuta Roma) mengenai konsep delik tanggung jawab komando yang tidak memadai sehingga banyak menimbulkan interprestasi dalam aplikasinya, tidak adanya hukum acara dan pembuktian secara khusus dan masih banyak menggunakan ketentuan dalam Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana (KUHAP).Sehingga dapat dikatakan bahwa UU No. 26 Tahun 2000 ini merupakan undang-undang yang sifatnya transisional , oleh karena itu perlu dilakukan perubahan menngingat juga latar belakang pembentukan UU ini juga salah satunya diatarbelakangi untuk menghentikan upaya-upaya ke arah peradilan internasional. 6. Undang-undang No. 13 Tahun 2006 tentang Perlindungan Saksi dan Korban Sebelum adanya Undang-undang No. 13 Tahun 2006 tentang Perlindungan Saksi dan Korban, Pengaturan terhadap perlindungan terhadap saksi dan korban selama ini didasarkan pada KUHAP sebagai dasar hukum acara dalam peradilan pidana. Khusus untuk pengadilan HAM Ad Hoc landasan hukumnya menggunakan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. UU No. 26 Tahun 2000 sendiri dalam Pasal 10 menyatakan bahwa hukum acara yang tidak diatur dalam undang-undang ini menggunakan hukum acara sesuai dengan KUHAP. Hal ini berarti bahwa prosedur tentang saksi dan mekanisme kesaksian diatur atau menggunakan mekanisme dalam KUHAP. Salah satu hal yang terpenting dalam proses pemeriksaan dalam kasus kejahatan HAM yang berat adalah menyangkut perlindungan korban dan saksi, yang mana setiap korban dan saksi dalam kejahatan hak asasi manusia yang berat berhak atas perlindungan fisik dan mental dari ancaman, gangguan, teror, dan kekerasan dari pihak manapun. Perlindungan tersebut wajib dilaksanakan oleh aparat penegak hukum dan aparat keamanan secara cuma-cuma (Pasal 34 UU No. 26 Tahun 2000). Dalam praktek, pengalaman pengadilan HAM ad hoc untuk kasus kejahatan HAM berat di Tim-tim menunjukkan bahwa ancaman dan tekanan pada saksi bukan saja terjadi pada saksi korban tapi juga saksi-saksi yang bukan korban. Saksi korban ini terpaksa berhadapan langsung dengan para pelaku yang merupakan orang yang sangat berkuasa di daerahnya dan adanya perasaan trauma atas perbuatan para terdakwa. Perlakukan terhadap saksi korban selama memberikan keterangan di pengadilan juga tidak lepas intimidasi dan teror yang berakibat terhadap ancaman psikologis saksi (Eddyono et al. tanpa tahun). Sebagai peraturan pelaksana dari UU No. 26 Tahun 2000, pemerintah telah mengeluarkan Peraturan Pemerintah No. 2 Tahun 2002 tentang Tata Cara Perlindungan Terhadap Korban dan Saksi dalam Kejahatan Hak Asasi Manusia yang Berat. Bentuk-bentuk perlindungan, sebagai ditegaskan dalam pasal 4 PP tersebut adalah: a. Perlindungan atas keamanan pribadi korban atau saksi dari ancaman fisik dan mental; b. Perahasiaan identitas korban atau saksi; c. Pemberian keterangan pada saat pemeriksaan di sidang pengadilan tanpa bertatap muka dengan tersangka. Dengan ketentuan ini, maka salah satu yang menjadi prosedur pembuktian secara khusus di pengadilan HAM dalam rangka melindungi saksi dan korban kejahatan HAM yang berat, 54
proses pemeriksaan saksi dapat dilakukan dengan tanpa hadirnya terdakwa. Diharapkan tanpa kehadiran terdakwa akan mengurangi perasaan tertekan dan trauma bagi saksi atau korban sebagai saksi untuk membeberkan fakta dan data. Semakin lengkap pengaturannya, sejak disahkannya UU No. 13 Tahun 2006 tentang Perlindungan Saksi dan Korban, yang menambah ketentuan normatif bentuk perlindungan dan hak-hak bagi saksi dan korban. Dengan UU No. 13 Tahun 2006 maka dibentuklah Lembaga Perlindungan Saksi dan Korban. Dalam penjelasan umum Undang-undang tentang Perlindungan Saksi dan Korban dikatakan bahwa KUHAP Pasal 50 sampai dengan Pasal 68 hanya mengatur perlindungan terhadap tersangka dan terdakwa terhadap kemungkinan adanya kejahatan terhadap hakhak mereka. Maka, berdasarkan asas kesamaan didepan hukum dalam penjelasan umum itu saksi dan korban dalam proses peradilan pidana harus diberikan jaminan perlindungan hukum. Kehadiran LPSK, memberikan harapan bagi penegakan hukum dan pencarian kebenaran dan keadilan dengan mengoptimalkan bekerjanya sistem peradilan pidana di Indonesia. 7. UU Nomor 5 Tahun 1958 Tentang Ratifikasi Konvensi Jenewa Tahun 1949 Tentang ICRC.
Terkait dengan telah diundangkannya ratifikasi Konvensi Jenewa Tahun 1949 tentang keikutsertaan Negara Republik Indonesia Dalam Seluruh Konpensi Jenewa Tanggal 12 Agustus 1949, maka Indonesia ikut serta dalam konpensi perbaikan nasib angkatan perang baik darat maupun laut yang luka dan sakit, konpensi tentang perlakuan tawanan perang dan perlindingan rakyat sipil dalam masa perang. Ratifikasi terhadap konvensi ini ditujukan untuk melindungi HAM bagi orang-orang yang terkena dampak dari peperangan. Namun jika merujuk dari UU 26 Tahun 2000 perlindungan terhadap HAM sebagaimana tertuang dalam UU 5 Tahun 1958 masih belum optimal, karena baik UU Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM maupun UU Nomor 26 Tahun 2000 tentang Peradilan HAM tidak mencakup yurisdiksi terhadap kejahatan perang. Padahal jika merujuk pada Statuta Roma tentang International Criminal Court (ICC), yang mencakup yurisdiksi ICC adalah kejahatan genosida, kejahatan terhadap kemanusiaan, kejahatan perang dan agresi. Keempat kejahatan inilah yang dianggap kejahatan serius dan menyita perhatian masyarakat internasional. Perujukan kejahatan HAM berat pada Statuta Roma (sebagaima juga disebutkan dalam Penjelasan Pasal 7 UU Nomor 26 Tahun 2000, menunjukkan bahwa sebenarnya Statuta Roma tentang ICC diakui sebagai standar dalam mengatur kejahatan HAM berat di Indonesia, namun sayangnya hingga saat ini Statuta Roma ini masih belum diratifikasi oleh pemerintah RI. 8. UU Nomor 2 Tahun 1986 Tentang Peradilan Umum jo. UU No. 8 Tahun 2004 Tentang Perubahan UU Nomor 2 tahun 1986. Pasal 8 UU Nomor 2 Tahun 1986 memungkinkan adanya pengadilan khusus di lingkungan peradilan umum. Oleh karenanya, pengaturan terhadap pengadilan HAM dimaksudkan untuk pengkhususan perkara yang memiliki diferensiasi atau spesialisasi dari perkara lain yang berada di lingkungan peradilan umum. Disebutkan dalam Penjelasan 55
Pasal 8, pengaturan terhadap pengadilan khusus adalah masalah susunan, kekuasaan dan hukum acaranya. UU Nomor 26 Tahun 2000 dimaksudkan untuk mengatur pengadilan yang khusus menangani kejahatan HAM berat. Jika merujuk pada Pasal 8 UU Nomor 26 Tahun 1986, maka yang dapat diatur dalam UU ini seharusnya tidak hanya susunan, kekuasaan seperti yang telah tertuang dalam UU Nomor 26 Tahun 2000, namun seharusnya juga dapat mengatur mengenai hukum acaranya. Sebagaimana diketahui, UU Nomor 26 Tahun 2000 untuk menjalankan perintah Pasal 104 UU Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM. Namun menurut ketentuan Pasal 10 UU Nomor 26 Tahun 2000, hukum hukum acaranya masih merujuk pada Hukum Acara Pidana. Melihat karakteristik dari kejahatan HAM berat yang berbeda(sebagaimana diatur oleh UU Nomor 39 Tahun 1999 dan UU Nomor 26 Tahun 2000, yaitu kejahatan terhadap kemanusiaan dan kejahatan genosida), maka sebenarnya membutuhkan hukum acara yang khusus pula. Merujuk pada Article 51 Statuta Roma, ditegaskan tentang pentingnya hukum acara yang khusus (Rules of procedure and Evidence) bagi pengadilan HAM untuk menangani perkara kejahatan HAM berat. Dengan dimasukannya prosedur beracara yang khusus dalam UU Pengadilan HAM ini dapat menghindari lumpuhnya proses pemeriksaan terdakwa dalam persidangan Pengadilan HAM. Hukum acara khusus bagi persidangan pengadilan HAM dapat mencakup masalah penyidikan, penuntutan, penahanan. Dalam praktek selama ini, standar hukum acara pidana biasa tidak mungkin mencukupi penanganan dan pemeriksaan kejahatan yang luar biasa seperti kejahatan HAM berat ini. 9. UU No. 12 Tahun 2005 tentang Pengesahan Internasional on Civil and Political Rights (Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik). International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) merupakan kovenan internasional yang berisi mengenai hak-hak sipil dan politik dari setiap individu. Kovenan ini disetujui oleh Majelis Umum Perserikatan Bangsa-Bangsa pada 16 Desember 1966. Pada tanggal 30 September 2005 Indoneisa meratifikasi kovenan tersebut dalam Undang-undang No. 12 Tahun 2005. Ratifikasi ini menimbulkan konsekuensi terhadap pelaksanaan hak‐hak asasi manusia, karena negara Indonesia telah mengikatkan diri secara hukum. Antara lain pemerintah telah melakukan kewajiban untuk mengadopsi perjanjian yang telah diratifikasi ini ke dalam perundang‐undangan, baik yang dirancang maupun yang telah diberlakukan sebagai UU. Yang lain adalah pemerintah memiliki kewajiban mengikat untuk mengambil berbagai langkah dan kebijakan dalam melaksanakan kewajiban untuk menghormati (to respect), melindungi (to protect) dan memenuhi (to fullfil) hak‐hak manusia. Kewajiban ini juga diikuti dengan kewajiban pemerintah yang lain, yaitu untuk membuat laporan yang bertalian dengan penyesuaian hukum, langkah, kebijakan dan tindakan yang dilakukan Dalam kaitannya dengan UU No. 26 Tahun 2000 perlu dilihat apakah norma yang terdapat dalam UU Pengadilan HAM khususnya dalam Pasal 36, Pasal 37, Pasal 41, dan Pasal 42 ayat (3) tentang praktik pelaksanaan hukuman/pidana mati memenuhi persyaratan pembatasan sebagaimana diatur dalam Pasal 6 Kovenan Internasional Hak Sipil dan Politik? Pasal 6 sampai dengan Pasal 27 menetapkan bahwa setiap manusia mempunyai hak hidup, bahwa hak ini dilindungi oleh hukum, dan bahwa tidak seorang pun dapat dirampas hak hidupnya secara sewenang-wenang (Pasal 6).
56
Hak hidup sebagaimana dijamin dalam Pasal 28A UUD 1945 adalah hak yang mendasar bagi setiap manusia. Segala hak dan kebebasasn hanya bisa dinikmati jika manusia dalam keadaan hidup. Memahami hak hidup ini dalam kerangka hak asasi manusia sebenarnyalah harus dilakukan secara utuh dengan mengkaitkannya dengan spirit hukum internasional. Pasal 6 ayat (1) ICCPR tak semata-mata merumuskan dengan cukup singkat sebagaimana Pasal 28A, namun dengan menyatakan “tiap-tiap orang memiliki hak yang melekat untuk hidup”, yang kemudian dilanjutkan dengan frasa “hak ini haruslah dirlindungi oleh hukum”, dan kemudian dengan frasa “tak seorangpun dapat dirampas nyawanya secara sewenang-wenang”. Dalam konteks inilah hak hidup dan jaminan untuk tidak dirampasnya nyawa secara sewenang wenang harus dipahami. Artinya sebenarnya perampasan nyawa secara sewenang-wenang itulah yang tidak dikehendaki oleh norma hukum hak asasi manusia. Perampasan nyawa secara tidak sewenang-wenang yakni melalui pengadilan oleh karenanya bukan merupakan pelanggaran hak asasi manusia. Menurut Jimly Asshidiqie hukuman mati ini tidak bertentangan dengan ICCPR karena Pasal 6 ayat (2) ICCPR sendiri menyatakan bahwa negara peserta yang masih menerapkan hukuman mati agar menerapkan hukuman tersebut pada tindak pidana-tindak pidana yang paling serius. Jimly menyatakan pula bahwa hak asasi dibatasi oleh ketentuan Pasal 28J UUD 1945 yang menyatakan bahwa setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara. Pasal 6 ayat 2 ICCPR membolehkan masih diberlakukannya hukuman mati kepada negara peserta, khusus untuk kejahatan yang paling serius. 10. Undang –Undang No. 7 Tahun 1984 Tentang Pengesahan Konvensi Mengenai Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi Terhadap Wanita (Convention on The Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) Indonesia telah meratifikasi Konvensi Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi terhadap Perempuan sejak tahun 1984 melalui UU No. 7 tahun 1984. Peratifikasian tersebut diikuti dengan reservasi terhadap pasal 29 Konvensi. Ratifikasi tersebut tentu berakibat pada terikatnya Indonesia terhadap kewajiban sebagaimana diamanatkan oleh Konvensi yaitu mengadosi seluruh strategi Konvensi, melaksanakan Rekomendasi Komite, dan terlibat secara terus menerus terhadap berbagai perkembangan dan keputusan internasional yang berhubungan dengan perempuan (seperti Beijing Plat form for Action, hasil-hasil konferensi internasional tentang kependudukan, kesehatan reproduksi, kekerasan terhadap perempuan dan sebagainya). Apakah pemerintah telah melaksanakan kewajibannya? Ada dua periode yang menarik untuk dicermati dalam rangka pelaksanaan Konvensi. Periode pertama adalah sejak diratifikasi Konvensi Perempuan dalam UU No. 7 tahun 1984 sampai dengan tahun 1997 (sebelum kejatuhan rezim Suharto). 1. Periode 1984 - Kejatuhan Soeharto Pada periode ini, di tingkat kebijakan, ada tiga peraturan yang dibentuk sebagai turunan dari pasal 11 Konvensi Perempuan, yang berkenaan dengan hak perempuan pekerja. Bentuk peraturan tersebut adalah Kepmen dan Permen. Dalam GBHN tahun 1983 -- GBHN 1988 dan GBHN 1993 juga dicantumkan bahwa perempuan memiliki peran di wilayah publik (peran ganda). Dalam bidang kelembagaan, dibangun Pusat 57
Studi Wanita di berbagai perguruan tinggi negeri. Pemerintah juga membangun Kementrian yang mengurus persoalan perempuan (Kementrian Urusan Peranan Wanita). Namun, upaya-upaya ini sifatnya lebih pada artifisial yang isinya tetap melanggengkan steriotip peran domestic perempuan dan laki-laki. Dalam praktek budaya di pemerintahan dan di dalam masyarakat, wacana perempuan sebagai makhluk domestik masih sangat kuat, meskipun di sisi lain ada pergeseran. Hanya pergeseran tersebut karena adanya kepentingan ekonomi yang kuat (misalnya untuk masalah Tenaga Kerja Wanita, dimana perempuan sudah melewati peran domestiknya untuk bekerja di negeri asing). Hal ini juga dapat dilihat dengan adanya penguatan peran PKK dan Dharmawanita (ideology ibuisme). Artinya perempuan masih dipakai sebagai alat untuk kepentingan ekonomi maupun kepentingan politik negara yang tujuannya bukan untuk perbaikan situasi perempuan. Persoalan kekerasan terhadap perempuan belum mendapat porsi yang penting dalam program kementrian urusan peranan wanita. Kekerasan masih dianggap sebagai masalah individu yang sifatnya kasuistik. 2.
Orde Reformasi Pada kejatuhan rezim Suharto ada beberapa perkembangan menarik di level pemerintahan dan hukum. Komisi Nasional Anti Kekerasan terhadap Perempuan dibentuk berdasarkan Keppres tahun 1998 oleh Presiden Habibie. Pemerintah untuk pertama kalinya terbuka mengundang Pelapor Khusus (Special Raporter) PBB Kekerasan terhadap Perempuan untuk melakukan investigasi atas terjadinya kekerasan terhadap perempuan yang diindikasikan massif terjadi pada saat kerusuhan Mei, di Aceh dan Ambon. Meskipun pemerintah kemudian pada sidang PBB ECOSOC tahun 1999 menolak hasil investigasi Pelapor Khusus tersebut, pada kenyataannya ada rekomendasi yang dilakukan oleh pemerintah Indonesia misalnya, mendukung terbentuknya fasilitas bagi para korban kekerasan (seperti Ruang Pelayanan Khusus di kepolisian yang secara spesifik menangani kasus kekerasan terhadap perempuan, Pusat Krisis Terpadu dll). Di samping itu, adanya inisiasi pemerintah untuk menyusun Rencana Aksi Nasional untuk Penghapusan Kekerasan terhadap Perempuan (RANPKTP) yang kemudian disahkan pada Nopember 2000. Di dalam GBHN mulai ada perubahan paradigma tentang peran perempuan yang lebih pada pemberdayaan perempuan. Ada perubahan nama di kementrian UPW menjadi Menteri Pemberdayaan Perempuan merupakan turunan perubahan dari GBHN. Dharma wanita dibubarkan. Selain itu turunannya tercermin pada disahkan pula PROPERNAS dalam bentuk UU yang salah satu poinnya adalah program yang lebih komperhensif untuk meningkatkan hak perempuan. Dilansirnya pula program Pengarusutamaan Jender yang dikukuhkan dalam Keppres. Sampai saat ini mulai pula disusun program Rencana Aksi Nasional untuk penghapusan Perdagangan Perempuan dan Eksploitasi Pelacuran. Di samping itu di tingkat MA ada Surat Edaran MA agar hakim memberikan perhatian terhadap kasus-kasus perkosaan, diikuti dengan mulai dilaksanakannya rekruitmen hakim yang memberikan perhatian pada keseimbangan jender. Diterima RUU Anti Kekerasan Dalam Rumah Tangga yang diusulkan oleh jaringan Perempuan sebagai usulan yang akan diajukan oleh DPR merupakan perkembangan yang positif. Pembahasan RUU Perlindungan Buruh Migran
58
juga merupakan indikasi yang baik untuk jaminan perlindungan TKW/Buruh Migran. Melihat beberapa kegiatan di atas, maka secara sekilas, tampaknya negara telah mulai telah melakukan berbagai langkahlangkah sebagaimana diamanatkan oleh Konvensi Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi Terhadap Perempuan. Hanya saja, jika disoroti lebih dalam, maka langkah-langkah tersebut belum berpengaruh secara langsung terhadap situasi dan kehidupan perempuan yang sarat dengan diskriminasi dan budaya patriarki. Dalam perkembangan terakhir misalnya, hak eknomi perempuan – hak perempuan untuk bekerja -- sangat terasa tidak dapat diakses oleh kaum perempuan. Tidak adanya perlindungan hukum yang memadai untuk para buruh migran di luar negeri, khususnya di Arab Saudi dan dalam situasi terakhir di Malaysia dapat dilihat sebagai contoh yang menarik bagaimana pelaksanaan tanggung jawab Negara terhadap perempuan. Di samping itu, buruh perempuan di sektor produksi padat karya semakin rentan PHK, sehubungan dengan sektor proses produksi yang padat karya yang dianggap tidak trend dan tidak efektif lagi (Kompas, Agustus 2002). Kemunculan UU No. 23 tahun 2002 tentang Ketenagakerjaan, misalnya, patut menjadi perhatian yang mendalam pula dalam konteks hak pekerja perempuan. UU ini mereduksi pelaksanaan Konvensi Perempuan mengingat prinsip yang digunakan adalah prinsip kesamaan (bertentangan dengan pasal 4 Konvensi Perempuan) yang akan melegitimasi tidak diberikannya hak-hak khusus untuk perempuan karena reproduksi sosial dan biologisnya.24 Disamping itu secara jelas UU tersebut mengubah pola hubungan buruh/pekerja dengan pengusaha yang tidak permanen sifatnya. Hal ini akan berdampak pada rasa tidak amannya pekerja/buruh dari kehilangan kerja. Bersamaan dengan diberlakukannya UU tersebut akan diberlakukan pula RUU Penyelesaian Perselisihan Hubungan Industrial (RUU PPHI). RUU PPHI akan mengubah pola penyelesaian perselisihan perburuhan, dengan pengadaan secara spesifik peradilan perburuhan. Di samping itu akan mengubah pola hubungan yang selama ini dianggap hubungan publikprivat, menjadi hubungan privat semata (privatisasi hubungan kerja). RUU ini dalam konteks buruh perempuan yang secara sosial dan politik belum berdaya, lemahnya standart perburuhan, sistem peradilan yang korup dan bias kelas, dan kuatnya budaya patriarki maka hubungan privat ini akan membuat posisi buruh perempuan semakin tidak berdaya berhadapan dengan pengusaha. Dalam kaitannya penegakan HAM dan keadilan hukum terhadap perempuan, maka tampaknya perempuan korban kekerasan, khususnya pelanggaran HAM berat masih sulit menikmati haknya. Pada 14 Februari 2002 Peradilan HAM di Indonesia untuk Pelanggaran Berat yang terjadi di Timor Timur mulai digelar sampai sekarang. Ada 12 perkara yang akan disidangkan, namun tidak satupun kasus perkosaan para perempuan Timor-Timur di sidangkan. Hal ini berbeda dangan hasil penyelidikan dari TGPF dan Special Raportour PBB untuk Anti Kekerasan Terhadap Perempuan, dimana laporannya disebutkan telah dicantumkan terjadinya kekerasan seksual dalam bentuk perkosaan disana. Banyak kasus pelanggaran HAM masa lampau yang sepertinya tidak akan diselesaikan seperti Kasus Perkosaan dalam Kerusuhan Mei, Pembunuhan dan Kekerasan Seksual yang dialami oleh Marsinah, perempuan korban kekerasan seksual (Iugun Ianfu) yang sampai saat ini belum mendapat keadilan. Sampai sekarang tidak adanya permohonan maaf dari Negara Jepang terhadap para Iugun Ianfu sementara dana-dana kompensasi yang diperuntukkan kepada mereka lewat pemerintah tidak pernah sampai dan dinikmati mereka. 59
Meskipun saat ini di tingkat KOMNAS HAM telah dibentuk berbagai KPP sebagai pelaksanaan UU Peradilan HAM dan akan digelar peradilan HAM berat untuk kasus Tanjung Priok, kelihatannya dalam konteks politik, kasus tersebut akan tetap tidak memberi rasa keadilan terhadap masyarakat mauapun perempuan. Negara juga tidak mendukung terbentuknya Peradilan Pidana Internasional yang merupakan terobosan hukum bagi pelanggaran berat HAM, dan menjadi satu alternatif untuk mencapai keadilan bagi korban, khususnya korban perempuan -- sebagaimana perkosaan diakui sebagai bagian dari pelanggaran HAM berat. Sampai saat ini Negara juga belum meratifikasi Optional Protocol CEDAW. Di samping masalah-masalah yang berkembang, peraturan yang sudah diidentifikasi diskriminatif sejak lama, pun belum berubah. Misalnya, UU No. 1 tahun 1974 tentang Perkawinan, KUHP yang berkaitan dengan kekerasan terhadap perempuan, KUHAP yang berkaitan dengan sistem pembuktian, dan UU Kewarganegaraan. UU ini semakin telah dianalisis sangat berpotensi untuk sebagai pelanggaran hak-hak perempuan, di samping sebagai legitimasi bagi banyak pihak melakukan kekerasan terhadap perempuan, baik secara fisik, ekonomi, psikis, sosial dan seksual. Hal yang sangat krusial dalam pelaksanaan Konvensi Perempuan adalah upaya pengubahan budaya patriarki, hal mana merupakan konsern utama dari KONVENSI PEREMPUAN. Budaya ini akan semakin kukuh dengan tidak diubahnya peraturan yang diskriminatif dan sikap pejabat pemerintah yang secara terang-terangan melegalkan posisi perempuan yang subordinat di depan publik (poligami secara terbuka oleh pejabat negara). Pengetahuan pemerintah pada umumnya di berbagai level yang tidak memadai terhadap situasi perempuan di Indonesiamasih menjadi kendala besar dalam menyusun program yang lebih jitu untuk perempuan. Hal ini tercermin dalam ungkapan dari pejabat tinggi tidak mendukung adanya quota partisipasi perempuan dalam bidang politik dan pemerintahan. Hal yang sama tercermin pula dalam penyusunan anggaran pemerintah (baik di tingkat pusat dan daerah). Menguatnya fundamentalisme di beberapa wilayah yang didukung oleh penguasa setempat juga semakin menyulitkan proses perubahan budaya yang lebih demokratis dan non diskriminatif. Melihat hal tersebut, patut disadari, pelaksanaan Konvensi Perempuan di Indonesia masih belum memadai setelah hampir 19 tahun Konvensi tersebut diratifikasi. Meskipun ada langkah-langkah yang mulai dilakukan oleh pemerintah, namun langkah-langkah tersebut belum bersinergi dengan prakteknya. Langkah-langkah yang dilakukan oleh pemerintah patut dihargai, namun tetap harus dikritisi. Kecendrungan pelaksanaan hak-hak perempuan yang ‘menspesifikkan persoalan perempuan’ sangat penting. Hal tersebut perlu didukung dengan pembenahan aras politik dan ekonomi makro, jika aras ini tidak disentuh tidak akan mengubah posisi perempuan. Keengganan menyoroti budayapatriarki secara mendalam dan mentolerir subordinasi yang dilakukan oleh para penegak dan aparatur pemerintahan akan membuat posisi perempuan semakin rentan. Artinya hak-hak yang telah diakui di dalam Konvensi Perempuan tidak dapat diakses oleh perempuan.
60
BAB IV LANDASAN FILOSOFIS, YURIDIS DAN SOSIOLOGIS
A. LANDASAN FILOSOFIS Tujuan dari perubahan suatu aturan perundang-undangan pada dasarnya adalah suatu respon yang diberikan terhadap perubahan yang terjadi dalam masyarakat. Perubahan ini terkait dengan perkembangan pandangan masyarakat terkait dengan materi yang diatur dalam undang-undang, perkembangan norma dalam masyarakat atau perkembangan yang terkait dengan aturan perundang-undangan lain. Terkait dengan perkembangan berbagai aturan perundang-undangan, maka harmonisasi atas peraturan perundang-undangan yang ada menjadi suatu kebutuhan. Hal ini terkait dengan pandangan bahwa dalam kerangka sistem hukum nasional, semua peraturan perundang-undangan dipandang sebagai satu sistem yang utuh.44 Konsistensi dari aturan perundang-undangan menjadi ukuran dari kepastian hukum. Kusnu Goesniadie menyatakan bahwa konsistensi dalam peraturan perundang-undangan tidak terjadi dengan sendirinya, melainkan harus diciptakan.45 Hal ini dimungkinkan karena dalam penyusunan suatu aturan perundang-undangan sangat mungkin terjadi. Dari segi penegakan hukum, konsistensi dari tindakan suatu lembaga negara sangat menentukan kadar kepastian hukum yang tercipta. Hal ini berarti bahwa dalam pelaksanaan kewenangan yang diberikan kepada lembaga tersebut, konsistensi penerapan aturan perundang-undangan menjadi menentukan bagi terciptanya kepastian hukum. Inkonsistensi dalam ketaatan terhadap aturan hukum melahirkan suatu bentuk kesewenang-wenangan yang melahirkan ketidak pastian hukum dalam praktek. Budiono Kusumahamidjojo menyatakan bahwa masyarakat sangat peka terhadap ketidak adilan yang lahir dari suatu bentuk kesewenang-wenangan.46 Penciptaan rasa keadilan dalam masyarakat yang menjadi amanat dari Pancasila menjadi penting karena ini adalah cita dari hukum pada hakekatnya adalah pencapaian suatu rasa keadlian. Dalam kerangka pemikiran tentang keadilan yang ingin dicapai dalam suatu penanganan kasus kejahatan HAM yang dilaksanakan oleh suatu pengadilan HAM adalah keadilan bukan hanya secara substantive tetapi juga dalam kacamata prosedural. Dalam konteks demikian maka “justice as a fairness” sebagaimana dikemukakan oleh John Rawl.47 Keadilan dalam pandangan ini merupakan suatu nilai yang mewujudkan keseimbangan antara bagian – bagian dalam kesatuan diantara tujuan- tujuan pribadi dan tujuan-tujuan
44
Kusnu Goesniadhie, Harmonisasi Hukum Dalam Perspektif Perundang-Undangan (Lex Specialis Suatu Masalah), (Surabaya: JP Books, 2006), h.44 45 Ibid 46 Budiono Kusumahamidjojo, Ketertiban yang Adil Problematik Filsafat Hukum, (Jakarta: Grasindo Widiasarana Indonesia, 1999) h. 157 47 John Rawls.,”Theory of Justice”, (Londong-Oxford-New York: Oxford University Press, 1973), h.100113
61
bersama. Dalam masyarakat yang adil, timbulnya ketidak adilan tidak akan pernah diizinkan kecuali untuk tujuan menghindari ketidak adilan yang lebih besar.48 Rawls kemudian menyatakan bahwa “… the main idea of justice as a fairness, a theory of justice that generalizes and carries to a higher of abstraction the tradisional conception of the social contract as found, say, in Locke, Rousseau and Kant.49 Sebagaimana diketahui bahwa pemikiran Locke dan Rousseau yang menjadi dasar dari pemikiran Rawls adalah pada pendistribusian kekuasaan khususnya apa yang disebutnya sebagai “…the political constitution and the principal economic and social arrangements”. Oleh karenanya munculnya ketidak adilan bisa jadi lahir dari proses legislasi atau pembentukan perundangundangan daripada konseksuensi atau akibat dari kelemahan struktur atau keadaan tidak kondusifnya struktur social, politik dan ekonomi. Dalam perspektif yang demikian maka harmonisasi hukum dalam proses pembentukan peraturan perundang-undangan muncul sebagai kebutuhan yang perlu segera mungkin untuk mengeliminir kemungkinan timbulnya ketidak adilan social. B. LANDASAN YURIDIS Pengakuan atas adanya hak-hak manusia yang asasi memberikan jaminan, secara moral maupun demi hukum, kepada setiap manusia untuk menikmati kebebasan dari segala bentuk perhambaan, penindasan, perampasan, penganiayaan atau perlakuan apapun lainnya yang menyebabkan manusia itu tak dapat hidup secara layak sebagai manusia ciptaan Tuhan. Sebagaimana telah diakui dalam Pasal 28 I Undang-Undang Dasar 1945 bahwa hak tersebut tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun, maka hak asasi manusia tersebut bukan saja berlaku pada masa damai tetapi juga akan diterapkan pada masa pertikaian bersenjata. Ketika suatu negara menjadi pihak dalam suatu perjanjian internasional maka negara tersebut menerima untuk menghormati semua kewajiban yang terdapat di dalam perjanjian, oleh karena itu bila negara tersebut tidak memenuhi kewajiban-kewajibannya maka negara dapat dituntut untuk mempertanggung-jawabkan secara pidana.50 Secara yuridis Indonesia terikat untuk membentuk aturan mengenai kejahatan perang yang ditimbulkan oleh diratifikasinya beberapa perjanjian internasional tentang kejahatan perang terutama keempat Konvensi Jenewa 1949 mengenai Perlindungan Korban Perang oleh UndangUndang Nomor 59 Tahun 1958. Ratifikasi ini memberikan implikasi hukum adanya kewajiban untuk membentuk peraturan perundang-undangan yang mencakup kejahatan perang dan sanksi pidana efektif yang dapat diterapkan bagi para pelaku kejahatan. Disamping itu, pengaturan kejahatan perang merupakan perwujudan tanggung jawab Bangsa Indonesia sebagai salah satu anggota PBB yang mempunyai misi salah satunya untuk mengembangkan tanggung jawab moral dan hukum dalam menjunjung tinggi dan melaksanakan deklarasi 48
Ibid., h.11 Ibid 50 Fadillah Agus & Lies Siegar, Penghormatan Terhadap Hukum Humaniter Internasional, op.cit., hal. 25, diterjemahkan dari Respect For Humanitarian Law, Ms Christine dan Ms.Kareen Jabre (Inter-Parliamentary Union); Mr. Arnold Luethold, Mr. Frédéric Mégret dan Mr. Laurent Masmejean (Komite Internasional Palang Merah). 49
62
HAM yang ditetapkan oleh PBB, serta yang terdapat dalam berbagai instrumen hukum lainnya yang mengatur mengenai HAM yang telah diterima oleh negara Indonesia. C. LANDASAN SOSIOLOGIS Indonesia sebagai bagian dari masyarakat internasional mempunyai kewajiban untuk turut serta dalam upaya menegakan hukum internasional (responsibility to all state/erga omnes) terutama berkaitan dengan kejahatan-kejahatan yang sangat berat yang melanggar kepentingan yang dilindungi hukum internasional (delicta juris gentium) dan merupakan musuh semua umat manusia (hostis humani generis). Kejahatan yang menjadi wacana penting dewasa ini adalah kejahatan HAM berat (gross/serious violation of human rights), yang terutama mencakup kejahatan terhadap kemanusiaan, genosida dan kejahatan perang, yang menuntut penanganan serius dari negara-negara termasuk Indonesia. Penanganan serius terhadap kejahatan HAM berat dapat diwujudkan dengan mengkriminalisasikan dan menyediakan sistem bagi pemidanaan kejahatan HAM berat dalam hukum nasional. Sekalipun proses peradilan internasional telah banyak mengatur tentang pertanggung-jawaban pidana secara individual (individual criminal responsibility) terhadap berbagai pelanggar HAM berat, namun sistem hukum nasional tetap merupakan pilihan utama (primary fora) untuk menegakkan pertanggung-jawaban tersebut. Hal ini sesuai dengan kewajiban negara untuk menegakkan prinsip supremasi hukum. Pertimbangan lain adalah kedekatannya dengan tempat, suasana dan iklim pada saat kejahatan terjadi, dan kedekatannya dengan pelaku serta korban.51 Sebagai negara yang berdaulat, Indonesia telah melaksanakan kewajiban dengan menentukan suatu sistem hukum nasional atas dasar jurisdiksi ratione materiae, jurisdiksi ratione temporis, jurisdiksi ratione loci dan jurisdiksi ratione personae terhadap pelaku kejahatan HAM berat. Pembentukan UU Pengadilan HAM merupakan kewajiban dan sekaligus wewenang Indonesia sebagai sebuah negara yang merupakan komunitas (tatanan sosial) yang di bentuk oleh tatanan norma. 52 Namun demikian, Pengadilan HAM belum memasukkan kejahatan perang dalam salah satu yurisdiksinya. Sementara diskursus kejahatan perang dengan gambaran kengerian yang menyertainya seperti kamp konsentrasi, pembersihan etnis, eksekusi tahanan, pemerkosaan massal, pembombardiran kota, percobaan senjata biologis, dan sebagainya, selalu aktual dari masa ke masa. Berdasar pemikiran tersebut maka perubahan terhadap UU Nomor 26 tahun 2000 perlu dilakukan.
51
Ibid Kelsen, Teori Hukum Murni: Dasar-Dasar Ilmu Hukum Normatif, Nusamedia & Nuansa, Bandung, 2006, hal. 37 52
63
BAB V JANGKAUAN, ARAH PENGATURAN DAN RUANG LINGKUP MATERI MUATAN UNDANG-UNDANG Subyek bahasan dari naskah akademik ini adalah kejahatan yang sifatnya sangat serius (the most serious crimes). Kejahatan ini merupakan kejahatan internasional dan menjadi musuh seluruh umat manusia. Dalam praktik, pengadilan internasional atas kejahatan tersebut mengatur norma dan asas yang berbeda dengan kejahatan umum. UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM sudah memasukan jenis kejahatan ini sebagai kejahatan HAM yang berat. Namun, seperti uraian bab sebelumnya, pengaturan kejahatan dalam UU ini masih banyak kelemahan, baik dari segi materiil maupun formil, sehingga perlu rancangan baru yang mengatur secara rinci ketentuan-ketentuan khusus yang telah diterapkan dalam peradilan internasional. Beranjak dari ketentuan Pasal 104 Undang-Undang No.39 tahun 1999, maka sebagai pelengkap dari kebutuhan untuk membentuk hukum acara yang berlaku secara khusus yang mampu memenuhi kebutuhan dalam proses acara yang khusus. Dari segi formil, hukum acara yang akan digunakan dalam proses peradilan diatur melalui prosedur yang khas/khusus. Aturan yang bersifat khusus diperlukan karena hukum acara pidana biasa tidak mencukupi tuntutan penanganan dan pemeriksaan kejahatan paling serius. Adapun kekhususan dalam penanganannya adalah: 1. diperlukan pembentukan tim ad hoc pada setiap tahap, yaitu penyelidik ad hoc, penyidik ad hoc, penuntut umum ad hoc, dan hakim ad hoc; 2. diperlukan penegasan bahwa penyelidikan dan penyidikan hanya dilakukan oleh Komisi Nasional HAM; 3. diperlukan ketentuan mengenai tenggang waktu tertentu untuk melakukan penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan di pengadilan; 4. diperlukan ketentuan mengenai perlindungan korban dan saksi; 5. diperlukan ketentuan mengenai pemulihan korban; 6. diperlukan ketentuan yang menegaskan tidak ada kadaluarsa, ne bis in idem, amnesty dan penghapusan kesalahan bawahan atas alasan perintah atasan/komandan. Aspek lainnya adalah terdapat beberapa lembaga penegak hukum yang diberikan otoritas sesuai dengan tahapan proses peradilan pidana untuk menjalankan undangundang ini. Tahap penyelidikan dan penyidikan menjadi wewenang Komnas HAM, Penuntutan menjadi wewenang Jaksa Agung, dan Pengadilan Khusus yang memeriksa dan memutus perkara di bawah otorisasi dari Mahkamah Agung. Untuk itulah diperlukan satu aturan yang memuat kewenangan masing-masing lembaga dan bagaimana hubungan lintas otoritas tersebut dapat berlangsung sebagai satu yang mengarah pada satu sistem penyelenggaraan peradilan pidana yang fair dan bermutu. Pokok-pokok materi yang diusulkan didasarkan pada kepentingan untuk memperbaiki kelemahan-kelemahan substansi hukum dalam Undang-Undang No. 26 Tahun 2000 64
tentang Pengadilan HAM maupun kelemahan yang pada aspek hukum acaranya. Dengan sejumlah perubahan substansi diharapkan akan didapatkan suatu undang-undang yang lengkap dan menjawab kendala-kendala yang dihadapi oleh penegak hukum serta masyarakat pencari keadilan pada umumnya. A. Istilah Pengadilan HAM Meskipun sebagai amanat dari Undang-Undang No. 39 tahun 1999, terutama pasal 104 hanya mengamanatkan diperlukannya suatu Pengadilan Hak Asasi Manusia di dalam lingkungan peradilan umum, dalam kenyataannya UU No. 26 Tahun 2000 tidak hanya mengatur mengenai ketentuan dalam Pasal 104 saja, akan tetapi lebih luas dari ketentuan tersebut. Dalam perkembangannya isi materi dalam undang-undang ini, tidak hanya mengatur mengenai tata cara atau prosedur saja, melainkan juga muatan hukum pidana materiil yang isinya justru sangat berbeda dengan Undang-undang No. 39 Tahun 1999 tentang HAM. Bila dalam penjelasan rumusan Pasal 104 dinyatakan bahwa kompetensi absolut lembaga ini adalah untuk mengadili kejahatan serius yang disebut sebagai ”kejahatan HAM yang berat” yang meliputi pembunuhan massal (genoside), pembunuhan sewenang-wenang atau diluar putusan pengadilan (arbitrary/ extra judisial killing), penyiksaan, penghilangan orang secara paksa, perbudakan atau diskriminasi yang dilakukan secara systematis. Akan tetapi definisi ini menjadi amat berbeda dengan apa yang dirumuskan dalam Pasal 7 dan 8 dari Undang-Undang No. 26 Tahun 2000. Oleh karenanya mengingat amanat Undang-Undang No. 39 Tahun 1999, maka tim mengusulkan untuk membatasi isi materi muatan undang-undang ini kepada rumusanrumusan tentang hukum acara penanganan kejahatan yang serius dan paling serius. Oleh karena itu penamaan undang-undang dengan istilah Pengadilan HAM dianggap tidak sesuai. Tim mengusulkan istilah yang dipakai adalah Pengadilan Kejahatan HAM yang Paling Berat. Sementara terkait dengan perkembangan ketentuan materiil dalam UU No. 26 Tahun 2000, diusulkan untuk mengamandemen ketentuan dalam Pasal 104 UU No. 39 Tahun 1999 (lihat lampiran). B. Lingkup Materi Muatan Berdasarkan kajian yang telah dilakukan maka lingkup materi muatan yang akan diatur dalam Rancangan undang-undang tentang Pengadilan HAM yang menggantikan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM mencakup hukum acara yang diperlukan dalam penanganan dan pemeriksaan perkara kejahatan HAM. Secara rinci materi muatan yang dimaksud adalah sebagai berikut: 1. Judul Rancangan Undang-Undang Judul Rancangan adalah Rancangan Undang-Undang Nomor ... Tahun .... tentang Undang-undang Pengadilan Kejahatan HAM yang Paling Berat. 2. Pembukaan Di dalam bagian Pembukaan Rancangan Undang-Undang tentang Pengadilan Kejahatan HAM yang Paling Berat memuat: 65
a. Pertimbangan dan alasan-alasan perlunya dilakukan Rancangan Perubahan terhadap Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM, yaitu: i. Wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia yang luas dan terdiri atas berbagai suku bangsa, agama, adat-istiadat, dan perbedaan lain telah memunculkan konflik, baik vertikal maupun horisontal, yang dapat berakibat terjadinya kejahatan HAM; ii. Sejarah politik di negara ini telah membuktikan bahwa kekuasaan negara yang tidak terkontrol memiliki potensi bagi terjadinya penyalahgunaan kekuasaan, yang dapat bermuara pada terjadinya kejahatan HAM; iii. Kejahatan HAM merupakan musuh bersama bagi seluruh umat manusia. Oleh karena itu, negara Indonesia sebagai bagian dari masyarakat internasional memiliki kewajiban untuk melakukan penuntutan; iv. Negara, terutama pemerintah, terikat pada sejumlah kewajiban yang termaktub di dalam konstitusi (UUD 1945) untuk melindungi, memajukan, menegakan, dan memenuhi HAM. Dalam konteks melindungi HAM, negara memiliki kewajiban konstitusional untuk melakukan penuntutan secara individu terhadap para pelaku kejahatan yang diatur menurut ketentuan Pasal 104 Undang-Undang 39 tahun 1999 tentang HAM; v. Pengadilan HAM dibentuk dalam rangka menjamin pelaksanaan HAM dan memberikan perlindungan, kepastian, keadilan, dan perasaan aman kepada perorangan maupun masyarakat, serta memberikan pemulihan terhadap para korban; vi. Kedudukan pengadilan HAM menyesuaikan diri dengan sejumlah peraturan lain yang berlaku setelah UU No. 26/2000 yang mengamanatkan Pembentukan Pengadilan HAM yang berat di Nanggroe Aceh Darussalam dan Papua; vii. Di dalam praktik pelaksanaan Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 telah ditemukan berbagai kelemahan pengaturan yang menghambat proses penyelesaian kejahatan HAM yang paling serius.;
b. Landasan hukum pembentukan Rancangan Perubahan Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM meliputi: i. Pasal 5 ayat (1) dan Pasal 24 Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; ii. Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1981 Nomor 76; Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3209); iii. Undang-undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia, Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2004 Nomor 67.
66
iv. Undang-undang Nomor 2 Tahun 1986 tentang Peradilan Umum (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1986 Nomor 20, Tambahan Lembaran Negara Nomor 3327); v. Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1999 Nomor 165, Tambahan Lembaran Negara Nomor 3886); vi. Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009 tentang Mahkamah Agung (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 3, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4958); vii. Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076);
3.
Ketentuan Umum Dalam ketentuan umum penting untuk dimuat pengertian-pengertian kunci yang diberlakukan dalam undang-undang, subyek-subyek tertentu yang diberikan kewenangan atau terkait dengan pelaksanaan undang-undang. Hal ini diperlukan untuk memberikan pengertian yang sama terhadap peristilahan dalam kaitannya dengan ruang lingkup undang-undang. Beberapa istilah yang penting untuk dirumuskan pengertiannya dalam Undang-Undang tentang Pengadilan HAM, yaitu: a. Pengadilan Kejahatan HAM adalah pengadilan khusus yang berada di lingkungan Peradilan Umum yang bertugas untuk memeriksa dan mengadili perkara kejahatan HAM. b. Kejahatan HAM adalah kejahatan sebagaimana dimaksud dalam undang-undang 39 tahun 1999 tentang HAM c. Setiap orang adalah orang perseorangan, kelompok orang, baik sipil, militer, maupun polisi yang bertanggung jawab secara individual. d. Komisi Nasional HAM yang selanjutnya disebut Komnas HAM adalah Komisi Nasional HAM sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM. e. Saksi adalah orang yang dapat memberikan keterangan guna kepentingan penyelidikan, penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan di sidang pengadilan tentang suatu kejahatan yang dilihat sendiri, dialami sendiri, atau didengar sendiri. f. Korban adalah orang perseorangan atau kelompok orang yang mengalami penderitaan baik fisik, mental maupun emosional, kerugian ekonomi, atau mengalami pengabaian, pengurangan atau perampasan hak-hak dasarnya, sebagai akibat kejahatan HAM, termasuk korban adalah ahli warisnya. g. Penyelidikan adalah serangkaian tindakan penyelidik untuk mencari dan menemukan ada tidaknya suatu peristiwa yang diduga merupakan kejahatan
67
HAM guna ditindaklanjuti dengan penyidikan sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam undang-undang ini. h. Penyidikan adalah serangkaian tindakan penyidik untuk mencari kebenaran materiil dengan cara mengumpulkan bukti-bukti yang dengan bukti tersebut menjadikan terang peristiwa kejahatan HAM yang terjadi dan menentukan tersangkanya. i.
Penuntutan adalah serangkaian tindakan penuntut umum untuk menentukan dapat atau tidaknya dilakukan penuntutan kejahatan HAM, membuat surat dakwaan, dan melimpahkan berkas perkara kejahatan HAM ke pengadilan yang berwenang dengan permintaaan supaya diperiksa dan diputus oleh hakim di sidang pengadilan.
j.
Pemeriksaan di Pengadilan HAM adalah serangkaian tindakan hakim untuk menerima, memeriksa dan memutus perkara kejahatan HAM berdasarkan asas bebas, jujur, dan tidak memihak, di dalam persidangan pengadilan HAM, dalam hal dan menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini.
4. Yurisdiksi Pengadilan HAM Terdapat empat hal yang berkaitan dengan yurisdiksi Pengadilan Kejahatan HAM, yakni yurisdiksi berdasarkan cakupan wilayah (ratione loci), jenis kejahatannya/yurisdiksi materialnya (ratione materiae), yurisdiksi atas subyek pelaku kejahatan (ratione personae), yurisdiksi berdasarkan waktu keberlakuannya (ratione temporis). a. Yurisdiksi Ratione Loci Pengadilan ini merupakan pengadilan khusus yang berada di lingkungan Peradilan Umum. Pengadilan akan berkedudukan di lima kota dimana masing-masing kota tempat berdirinya pengadilan tersebut memiliki kompetensi berdasarkan pembagian wilayah geografis, yakni: i. Jakarta Pusat yang meliputi wilayah Daerah Khusus Ibukota Jakarta, Provinsi Jawa Barat, Banten, Sumatera Selatan, Bangka Belitung, Lampung, Bengkulu, Kalimantan Barat, dan Kalimantan Tengah; ii. Surabaya yang meliputi Provinsi Jawa Timur, Jawa Tengah, Daerah Istimewa Yogyakarta, Bali, Kalimantan Selatan, Kalimantan Timur, Nusa Tenggara Barat, dan Nusa Tenggara Timur; iii. Makassar yang meliputi Provinsi Sulawesi Selatan, Sulawesi Tenggara, Sulawesi Tengah, Sulawesi Barat, Sulawesi Utara, Gorontalo, Maluku, dan Maluku Utara; iv. Medan yang meliputi Provinsi Sumatera Utara, Riau, Kepulauan Riau, Jambi, dan Sumatera Barat; v. Jayapura yang meliputi Provinsi Papua dan Irian Jaya Barat; vi. Banda Aceh yang meliputi Provinsi Nanggroe Aceh Darussalam.
68
Pembentukan pengadilan di provinsi Papua merupakan mandat dari Pasal 45 UU No. 21 Tahun 2001 tentang Otonomi Khusus bagi Provinsi Papua, sedangkan pembentukan pengadilan di Nanggroe Aceh Darussalam berdasarkan mandat dari Pasal 229 UU No. 11 Tahun 2006 tentang Pemerintahan Aceh. b. Yurisdiksi Ratione Materiae Pengadilan Kejahatan HAM bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus perkara yang termasuk dalam kejahatan HAM. Kewenangan memeriksa dan memutus dari pengadilan ini juga termasuk menyelesaikan perkara yang menyangkut kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku. Mengenai jenis kejahatan yang akan menjadi wewenang pengadilan dalam rancangan penggantian UU No. 26 Tahun 2000 harus mengacu kepada ketentuan Undang-Undang No.39 tahun 1999 tentang HAM. c. Yurisdikisi Ratione Personae Pengadilan mengenal dua subyek pelaku kejahatan yang patut bertanggungjawab secara pidana dan dapat diperiksa di pengadilan ini, yakni dalam kapasitasnya sebagai individu dan dalam kapasitasnya sebagai komandan atau atasan sipil lainnya. i. Tidak Dimasukkannya yurisdiksi atas Orang-Orang di Bawah 18 (Delapan Belas) Tahun Pengadilan tidak mempunyai yurisdiksi atas seseorang yang berumur kurang dari 18 (delapan belas) tahun pada saat dilakukannya suatu kejahatan yang dilaporkan. ii. Tidak Berlakunya Jabatan Resmi 1. Undang-undnag ini berlaku sama terhadap semua orang tanpa suatu perbedaan atas dasar jabatan resmi. Secara khusus, jabatan resmi sebagai seorang Kepala Negara atau Pemerintahan, anggota suatu Pemerintahan atau parlemen, wakil terpilih atau pejabat pemerintah dalam hal apa pun tidak mengecualikan seseorang dari tanggung jawab pidana di bawah undang-undang ini. Jabatan resmi tidak dapat dijadikan alasan untuk mengurangi hukuman atas kejahatan HAM yang dilakukan. 2. Kekebalan atau peraturan prosedural khusus yang mungkin terkait dengan jabatan resmi dari seseorang, baik di bawah hukum nasional atau internasional, tidak menghalangi Pengadilan untuk melaksanakan kewenangannya atas orang tersebut. iii. Tanggung Jawab Komandan dan Atasan Lainnya Di samping tanggung jawab individual, penting bagi undang-undang ini untuk mengatur tanggug jawab komandan dan atasan lainnya dalam perkara kejahatan HAM: 1. Seorang komandan militer atau seseorang yang secara efektif bertindak sebagai seorang komandan militer bertanggung jawab secara pidana terhadap kejahatan HAM yang dilakukan oleh pasukan dibawah 69
komando dan pengendaliannya, atau kekuasaan dan pengendalian yang efektif sebagaimana mungkin terjadi, sebagai suatu akibat dari kegagalannya untuk melakukan pengendalian yang semestinya atas pasukan tersebut, dimana: §
seorang komandan militer atau seseorang baik telah mengetahui atau, berdasarkan pada kondisi pada saat itu, seharusnya telah mengetahui bahwa pasukannya sedang melakukan atau akan melakukan kejahatan-kejahatan tersebut, dan
§
seorang komandan militer atau seseorang gagal untuk mengambil tindakan yang semestinya dan layak dalam kekuasaannya untuk mencegah atau menghentikan perbuatan mereka, atau untuk menyerahkan hal tersebut kepada pihak berwenang untuk penyelidikan dan penuntutan
2. Seorang atasan bertanggung jawab secara pidana atas kejahatan HAM yang dilakukan oleh bawahan-bawahan yang ada dalam kewenangan dan kendali efektifnya, sebagai suatu akibat dari kegagalannya untuk melakukan pengendalian secara layak terhadap bawahan-bawahan tersebut, dimana: § atasan tersebut baik mengetahui ataupun secara sengaja mengabaikan informasi yang secara jelas menunjukkan bahwa bawahan-bawahan tersebut sedang, telah, atau baru saja melakukan atau akan melakukan kejahatan tersebut; §
kejahatan tersebut terkait dengan aktivitas-aktivitas yang berada dalam tanggung jawab dan pengendalian yang efektif dari atasan, dan
§
atasan telah gagal untuk mengambil seluruh tindakan yang diperlukan dan layak atau semestinya dalam kewenangannya untuk mencegah atau menghentikan tindak kejahatan tersebut atau untuk menyerahkan hal tersebut kepada pihak berwenang untuk penyidikan dan penuntutan
iv. Perintah Atasan 1. Setiap orang yang melakukan kejahatan HAM berdasarkan atas perintah suatu pemerintah atau seorang atasan, baik militer atau sipil, tidak membebaskan tanggung jawab pidana orang tersebut, kecuali dalam hal: § Orang tersebut berada dalam kewajiban hukum untuk menuruti perintah dari Pemerintah atau atasan yang bersangkutan; §
Orang tersebut tidak tahu bahwa perintah itu melawan hukum; dan
§
Perintah itu tidak nyata-nyata melawan hukum
2. Perintah untuk melakukan genosida atau kejahatan kemanusiaan adalah perintah yang melawan hukum.
terhadap
70
v. Kekeliruan Fakta atau Kekeliruan Penerapan Hukum Sebuah kekeliruan fakta bisa dijadikan landasan untuk menghilangkan tanggung jawab pidana hanya bila kekeliruan tersebut meniadakan unsur mental yang diperlukan untuk terjadinya kejahatan HAM. Di samping itu, suatu kekeliruan penerapan hukum tentang apakah suatu jenis tindakan tertentu merupakan suatu kejahatan HAM tidak boleh menjadi dasar pengecualian tanggung jawab pidana. Suatu kekeliruan penerapan hukum hanya bisa menjadi dasar pengecualian tanggung jawab pidana jika hal itu membuktikan tidak adanya unsur mental yang diperlukan oleh kejahatan yang dilakukan itu. d. Yurisdiksi Ratione Temporis Undang-undang ini memiliki dua yurisdiksi keberlakuan, yakni bagi peristiwa sebelum dan sesudah UU No. 26 Tahun 2000 diberlakukan. Adapun UU No. 26 Tahun 2000 diberlakukan tanggal 23 Nopember 2000. Untuk itu terdapat mekanisme khusus bagi pembentukan pengadilan terhadap peristiwa yang terjadi sebelum 23 Nopember 2000. Mekanisme ini dikenal sebagai prosedur pembentukan Pengadilan HAM Hoc yang akan diuraikan pada bagian lain di dalam bab ini. Sedangkan bagi peristiwa yang diperiksa setelah 23 Nopember 2000, mekanismenya mengikuti prosedur acara yang telah ditetapkan. 5. Daluarsa Mengingat bahwa kejahatan HAM merupakan kejahatan yang sifatnya sangat serius (the most seriuous crimes) dan merupakan kejahatan internasional serta menjadi musuh seluruh umat manusia, maka kejahatan HAM tidak tunduk pada setiap ketentuan mengenai daluarsa. 6. Ne Bis In Idem Perlu penjelasan yang memadai kapan prinsip Ne Bis In Idem dapat atau tidak dapat diberlakukan dalam suatu perkara kejahatan HAM. Oleh karena itu, perlu pengaturan mengenai prinsip ini sebagai berikut : 1. Setiap orang tidak dapat diperiksa di Pengadilan Kejahatan HAM untuk kedua kalinya dalam hal orang tersebut telah dinyatakan bersalah atau dibebaskan oleh Pengadilan HAM sebelumnya, kecuali ditentukan lain sebagaimana diatur dalam undang-undang ini. 2. Setiap orang tidak boleh diperiksa dan diputus dalam suatu pengadilan lain untuk kejahatan HAM sebagaimana diatur dalam Pasal 7 dimana orang tersebut telah dihukum atau dibebaskan oleh Pengadilan HAM. 3. Setiap orang yang yang telah diperiksa dan diputuskan oleh suatu pengadilan lain untuk perbuatan yang juga dilarang berdasarkan undang-undang ini dapat diperiksa dan diputus oleh Pengadilan Kejahatan HAM berkenaan dengan perbuatan yang sama, kecuali proses perkara dalam pengadilan lain itu:
71
§
bertujuan untuk melindungi orang yang bersangkutan dari tanggung jawab pidana untuk kejahatan yang berada di dalam yurisdiksi Pengadilan Kejahatan HAM; atau
§
dilakukan secara tidak mandiri atau tidak memihak sesuai dengan norma-norma mengenai proses pengadilan yang diakui oleh hukum internasional dan dilakukan dengan cara atau keadaan yang tidak sesuai dengan tujuan untuk memeriksa orang yang bersangkutan ke Pengadilan Kejahatan HAM.
7. Penyelidikan dan Penyidikan a. Komnas HAM Sebagai Penyelidik Penyelidikan merupakan tahapan awal dari proses peradilan sebelum sampai ke tahap pemeriksaan pada sidang pengadilan. Dalam perkara kejahatan HAM, tahap penyelidikan diberikan kepada lembaga khusus, dalam hal ini Komisi Nasional Hak Asasi Manusia (Komnas HAM). Hal ini berkaitan dengan kedudukan Komnas HAM, sebagaimana telah diatur dalam Pasal 75 Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia menyatakan bahwa Komnas HAM sebagai lembaga independen yang setara dengan lembaga negara lainnya bertujuan: §
mengembangkan kondisi yang kondusif bagi pelaksanaan hak asasi manusia sesuai dengan Pancasila, Undang-Undang Dasar 1945, dan Piagam Perserikatan Bangsa-Bangsa, serta Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia; dan
§
meningkatkan perlindungan dan penegakan hak asasi manusia guna berkembangnya pribadi manusia Indonesia seutuhnya dan kemampuannya berpartisipasi dalam berbagai bidang kehidupan.
Kekhususan kewenangan yang diberikan kepada Komnas HAM untuk menyelidiki kejahatan HAM adalah untuk menjamin adanya kemandirian dalam penyelidikan yang dilakukan sekaligus hasil penyelidikannya. Bahwa untuk mencapai hasil penyelidikan yang obyektif diperlukan satu lembaga yang bersifat independen, yang bebas dari intervensi politik dan birokrasi. Sebagaimana diketahui bahwa karakteristik pelaku yang diduga bertanggungjawab atas terjadinya kejahatan HAM adalah pihak-pihak yang memiliki otoritas atas sumber daya politik, birokrasi, ekonomi, ataupun kekuatan bersenjata. Pelaksanaan penyelidikan yang dilakukan oleh Komnas HAM adalah rangkaian dari tindakan dalam ruang lingkup projustisia. Hal ini berarti bahwa penyelidikan tersebut merupakan bagian dari proses peradilan sebelum dilakukan penyidikan oleh Jaksa Agung atau penyelidikan yang dilakukan sebagai bagian dari rangkaian penegakan hukum. Penyelidikan yang dilakukan Komnas HAM berdasarkan pada adanya peristiwa yang timbul di dalam masyarakat yang berdasarkan sifat dan lingkupnya patut diduga terdapat kejahatan HAM. Penyelidikan dapat dilakukan, baik atas laporan dan pengaduan dari masyarakat maupun atas inisiatif Komnas HAM. Hasil
72
pemantauan yang dilakukan Komnas HAM terhadap suatu peristiwa yang disimpulkan adanya indikasi kuat kejahatan HAM menjadi dasar bagi Komnas HAM untuk melakukan penyelidikan proyustisia. b. Tim Penyelidik Ad Hoc Komnas HAM mempunyai kewenangan dalam membentuk tim penyelidik adhoc yang terdiri dari Komnas HAM dan unsur masyarakat. Tim penyelidik ad hoc dibentuk melalui Surat Keputusan Ketua Komnas HAM berdasarkan keputusan rapat Sidang Paripurna Komnas HAM. Keanggotaan tim penyelidik ad hoc terdiri atas Komnas HAM dan unsur masyarakat. Anggota tim dari unsur masyarakat harus memenuhi standar tertentu, seperti profesional, berdedikasi, berintegritas tinggi di bidang HAM, imparsialitas (nonpartisan), kompetensi, dan jujur. Ketentuan lebih rinci mengenai tata cara pembentukan tim tersebut didasarkan pada mekanisme internal Komnas HAM, yaitu Peraturan Tata Tertib Komnas HAM. c. Pengambilan Sumpah bagi Penyelidik Penyelidikan proyustisia yang dilakukan oleh Komnas HAM harus memenuhi persyaratan formal. Salah satu persyaratan formal yang harus dipenuhi untuk menilai keabsahan dari proses penyelidikan adalah sumpah yang dilakukan bagi anggota penyelidik ad hoc. UU No. 26 Tahun 2000 tentang HAM tidak mengatur kewajiban sumpah bagi penyelidik. Sumpah hanya dipersyaratkan kepada penyidik, jaksa penuntut umum, dan hakim Pengadilan Hak Asasi Manusia. Namun, sumpah bagi penyelidik perlu dilakukan sebagai konsekwensi dari penyelidikan yang bersifat projustisia karena penyelidikan yang dilakukan mempunyai konsekwensi tertentu secara hukum. Perlunya sumpah bagi penyelidik memunculkan kebutuhan mengenai tata cara pengucapan sumpah bagi penyelidik dalam perkara kejahatan HAM Pengucapan sumpah mengacu pada preseden pengambilan sumpah oleh penyidik dan penuntut umum yang dilakukan oleh Jaksa Agung. Dengan demikian, pengangkatan sumpah penyelidik kejahatan HAM dilakukan oleh Ketua Komnas HAM. Pengucapan sumpah tersebut dilakukan saat pengangkatan sebagai penyelidik kejahatan HAM. Lafal (bunyi) sumpah bagi penyelidik dipersamakan dengan lafal sumpah bagi penyidik, jaksa penuntut, dan hakim. UU No. 26 Tahun 2000 menentukan lafal sumpah yang sama bagi penyidik, jaksa penuntut, dan hakim maka bagi penyelidik lafal sumpahnya seyogyanya disamakan. Dengan demikian, maka penyelidik ad hoc sebelum melaksanakan tugasnya sebagai penyelidik kejahatan HAM wajib mengucapkan sumpah sesuai dengan agamanya masing-masing. Adapun bunyi sumpah bagi penyelidik ad hoc adalah sebagai berikut: “Saya bersumpah/berjanji dengan sungguh-sungguh bahwa saya untuk melaksanakan tugas ini, langsung atau tidak langsung, dengan menggunakan
73
nama atau cara apa pun juga, tidak akan memberikan atau menjanjikan sesuatu apa pun kepada siapa pun juga”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya, untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu dalam tugas ini, tidak sekali-kali akan menerima langsung atau tidak langsung dari siapa pun juga suatu janji atau pemberian”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya akan setia kepada dan akan mempertahankan serta mengamalkan Pancasila sebagai dasar negara, Undang-Undang Dasar 1945, serta peraturan perundang-undangan yang berlaku bagi negara Republik Indonesia”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya senantiasa akan menjalankan tugas ini dengan jujur, seksama dan obyektif dengan tidak membeda-bedakan orang, dan akan menjunjung tinggi etika profesi dalam melaksanakan kewajiban saya ini dengan sebaik-baiknya dan seadil-adilnya seperti layaknya bagi seorang petugas yang berbudi baik dan jujur dalam menegakkan hukum dan keadilan”. d. Kewenangan Penyelidik Sebagai penyelidik dalam perkara kejahatan HAM, Komnas HAM mempunyai kewenangan sebagai berikut : §
Menerima laporan atau pengaduan dari seseorang atau kelompok orang tentang terjadinya kejahatan hak asasi manusia yang berat, serta mencari keterangan dan barang bukti;
§
Melakukan penyelidikan dan pemeriksaan terhadap peristiwa yang timbul dalam masyarakat yang berdasarkan sifat atau lingkupnya patut diduga terdapat kejahatan hak asasi manusia yang berat;
§
Mencari keterangan dan barang bukti;
§
Menyuruh berhenti seseorang yang dicurigai dan menanyakan serta memeriksa tanda pengenal diri;
§
Melakukan tindakan lain menurut hukum yang bertanggungjawab;
§
Atas perintah penyidik, penyelidik dapat melakukan penangkapan, larangan meninggalkan tempat, penggeledahan dan penyitaan, pemeriksaan dan penyitaan surat, mengambil sidik jari, membawa dan menghadapkan seseorang kepada penyidik.
e. Laporan hasil penyelidikan Hasil penyelidikan Komnas HAM disampaikan di dalam sebuah laporan yang menyimpulkan ada-tidaknya dugaan kejahatan HAM. Laporan itu kemudian diserahkan kepada pihak penyidik. Adapun laporan penyelidikan sekurang-kurangnya memuat hal-hal berikut ini: §
bentuk-bentuk kejahatan hak asasi manusia yang berat yang dipersangkakan;
74
§
lingkup penyelidikan;
§
prosedur dan metoda yang digunakan dalam evaluasi bukti-bukti;
§
nama-nama orang yang diduga terlibat dalam peristiwa kejahatan hak asasi manusia yang berat;
§
keterangan saksi, korban dan orang-orang yang diduga sebagai pelaku;
§
catatan mengenai fakta dan atau benda serta segala sesuatu yang dianggap perlu untuk penyelesaian perkara;
§
gambaran kejadian-kejadian khusus secara rinci serta bukti-bukti yang mendasari hasil temuan; dan
§
kesimpulan dan rekomendasi yang didasarkan pada hasil temuan, fakta berikut dasar-dasar hukumnya.
f. Hasil Penyelidikan Komnas HAM menyerahkan hasil penyelidikan yang telah memenuhi bukti permulaan yang cukup tentang telah terjadinya kejahatan HAM kepada penyidik. Bukti permulaan yang cukup yang dimaksud adalah ditemukan sekurang-kurangnya 1 (satu) alat bukti, termasuk dan tidak terbatas pada hasil laporan Komnas HAM atau informasi yang diucapkan, dikirim, diterima, atau disimpan baik secara biasa maupun elektronik atau optik. g. Komnas HAM sebagai Penyidik Penyidikan dilakukan oleh Komnas HAM. Prasyarat untuk menjadi penyidik ad hoc merupakan salah satu bagian yang perlu dipertegas untuk memperkuat penyidik dalam penanganan kejahatan HAM. Hal lainnya adalah pentingnya kepastian dan pengaturan tentang dimulainya hasil penyidikan dan penyerahan hasil penyidikan kepada penuntut umum. Hal ini dimaksudkan agar dalam persidangan antara penyidik dan penuntut dapat melakukan koordinasi yang baik. h. Penyidikan oleh Komnas HAM Dalam pelaksanaan tugas penyidikan, Komnas HAM dapat mengangkat penyidik ad hoc yang terdiri dari unsur pemerintah dan atau unsur masyarakat dalam melaksakan penyidikan. Penyidik ad hoc yang dipilih dari unsur masyarakat harus memiliki keahlian khusus. Maksud dari kata “dapat” mengandung maksud bahwa pengangkatan penyidik ad hoc yang dilakukan oleh Komnas HAM dilakukan sesuai dengan kebutuhan. i. Kewenangan Penyidik Sebagai penyidik dalam perkara kejahatan HAM, Komnas HAM mempunyai kewenangan sebagai berikut : • menerima Iaporan atau pengaduan dari seorang tentang adanya kejahatan; • melakukan tindakan pertama pada saat di tempat kejadian; • menyuruh berhenti seorang tersangka dan memeriksa tanda pengenal diri tersangka;
75
• melakukan penangkapan, penahanan, penggeledahan dan penyitaan; • melakukan pemeriksaan dan penyitaan surat; • mengambil sidik jari dan memotret seorang; • memanggil orang untuk didengar dan diperiksa sebagai tersangka atau saksi; • mendatangkan orang ahli yang diperlukan dalam hubungannya dengan pemeriksaan perkara; • mengadakan penghentian penyidikan; • mengadakan tindakan lain menurut hukum yang bertanggung jawab. j. Kewenangan Upaya Paksa Ketentuan Pasal 224 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) menyatakan bahwa barang siapa sebagai saksi, ahli atau juru bahasa menurut undang-undang dengan sengaja tidak memenuhi kewajiban berdasarkan undang-undang yang harus dipenuhinya diancam dengan pidana. Ketentuan dalam pasal tersebut mewajibkan kepada setiap orang untuk menghadiri pemanggilan sebagai saksi, meskipun proses pemanggilan tersebut membutuhkan tata cara tertentu sebagaimana diatur dalam hukum acara. Setelah dipanggil secara patut tidak mau memenuhi pemanggilan sebagai saksi maka dapat diancam secara pidana. Komnas HAM mempunyai kewenangan untuk melakukan pemanggilan kepada saksi dan pihak terkait lainnya untuk memberikan keterangan secara tertulis maupun menyerahkan dokumen yang diperlukan dalam proses penyelidikan dan penyidikan. Dengan demikian pihak-pihak yang tidak bersedia dipanggil oleh Komnas HAM sebagai pejabat penyelidik dan penyidik dalam perkara kejahatan HAM dapat diancam secara pidana. Komnas HAM sebagai penyelidik dan penyidik mempunyai kewenangan untuk melakukan pemanggilan paksa (subpoena power). Kewenangan ini melekat pada institusi Komnas HAM. Landasan bagi adanya kewenangan pemanggilan paksa pada institusi Komnas HAM sebagai penyelidik dan penyidik semakin kuat karena perkara yang diselediki dan disidik adalah kejahatan sifatnya “extra ordinary crimes”. Kebutuhan untuk adanya kewenangan pemanggilan paksa juga didasarkan pada pengalaman di mana saksi maupun pelaku jenis kejahatan ini merupakan pihakpihak yang masih menduduki jabatan tertentu atau masih mempunyai kemampuan untuk mempengaruhi proses penanganan perkara berkaitan dengan lembaga dimana yang bersangkutan dahulu menjabat. Selain itu, pemanggilan paksa diperlukan sebagai upaya terakhir setelah berbagai upaya yang telah dilakukan tidak berhasil. Tujuan pemanggilan paksa ini adalah demi efektifitas proses peradilan dan kepastian hukum. Kewenangan tersebut adalah kewenangan untuk memanggil:
76
§
pihak pengadu, korban, atau pihak yang diadukan untuk diminta dan didengar kesaksiannya;
§
saksi untuk diminta dan didengar keterangannya;
§
pihak terkait untuk memberikan keterangan secara tertulis atau menyerahkan dokumen yang diperlukan sesuai dengan aslinya.
Pelaksanaan pemanggilan paksa yang dilakukan oleh Komnas HAM. Kewenangan ini digunakan bagi pihak-pihak yang tidak bersedia memenuhi pemeriksaan yang dilakukan oleh penyelidik dan/atau penyidik dengan ketentuan berikut: §
pihak yang dipanggil untuk dimintai keterangannya tidak memenuhi panggilan setelah 3 (tiga) kali dipanggil secara patut;
§
lembaga, pejabat atau pihak terkait tidak mau menyerahkan dokumendokumen, alat bukti atau benda lain yang terkait dengan alat bukti dalam proses penyelidikan.
k. Pemberitahuan Penyidikan Pada saat dimulainya penyidikan, penting bagi penyidik untuk memberitahukan penyidikan tersebut kepada penuntut. Pemberitahuan tentang adanya penyidikan ini dikenal dengan Surat Pemberitahuan Dimulainya Penyidikan (SPDP). Untuk memastikan dilaksanakannya pemberitahuan itu, penyidik perlu diberikan batasan waktu untuk memberitahukan dimulainya penyidikan melalui SPDP. Jangka waktu pemberitahuan dilakukan paling lambat 7 (tujuh) hari sejak dibentuknya tim penyidik. Jangka waktu ini merupakan batasan waktu yang cukup memadai dari sisi administrasi dan supaya penutut segera tahu bahwa telah ada penyidikan terhadap peristiwa yang diindikasikan kejahatan HAM. Pemberian batasan waktu juga berguna bagi penuntut dan dimaksudkan bagi penuntut untuk mempersiapkan segala kebutuhan penuntut dalam proses penuntutan, termasuk membentuk tim penuntut ad hoc. l. Jangka Waktu Penyidikan dan hasil Penyidikan Sebelum penyidikan dimulai, Komnas HAM terlebih dahulu menyatakan hasil penyelidikan telah lengkap. Komnas HAM kemudian membuat Surat Perintah Penyidikan sesegera mungkin. Penerbitan Surat Perintah Penyidikan tersebut menandai dimulai penyidikan perkara kejahatan HAM. Dengan demikian, maka penyidikan dimulai terhitung sejak diterbitkannya Surat Perintah Penyidikan. Penyidikan kejahatan HAM wajib diselesaikan dalam waktu 90 (sembilan puluh) hari. Penyidikan dapat diperpanjang selama 90 (sembilan puluh) hari berikutnya dengan persetujuan Ketua Pengadilan Kejahatan HAM sesuai dengan daerah hukumnya. Apabila masa perpanjangan habis namun penyidikan belum dapat diselesaikan, maka penyidik tetap mempunyai waktu dengan diberikan perpanjangan masa penyidikan selama 60 (enam puluh) hari berikutnya dengan persetujuan Ketua Pengadilan kejahatan HAM sesuai daerah hukumnya. Dengan demikian, penyidik mempunyai waktu maksimal 240 hari untuk melakukan penyidikan perkara. 77
Jika penyidikan tidak dapat diselesaikan dalam jangka waktu yang ditentukan atau tidak memperoleh bukti yang cukup, maka penyidikan harus dihentikan dan wajib dikeluarkan Surat Perintah Penghentian Penyidikan (SP3). Namun, hal ini tidak meniadakan peluang untuk membuka kembali perkara tersebut apabila di kemudian hari terdapat alasan dan bukti lain yang melengkapi hasil penyidikan untuk dilakukan penuntutan. Penghentian penyidikan yang dilakukan oleh Komnas HAM dapat digugat oleh pihak korban jika korban maupun keluarganya tidak dapat menerima penghentian penyidikan tersebut. Gugatan praperadilan korban dapat mengajukan gugatan praperadilan kepada Ketua Pengadilan Kejahatan HAM. m. Penyerahan Berkas Hasil Penyidikan Berkas perkara penyidikan yang telah dinyatakan lengkap hasilnya diserahkan kepada penuntut umum guna ditindaklanjuti dalam tahap penuntutan. Ketentuan mengenai kelengkapan dan cakupan berkas ini penting untuk menentukan apakah hasil penyidikan tersebut layak untuk dilakukan penuntutan atau menentukan ketidaklengkapan penyidikan untuk dilakukan perbaikan. Kelengkapan berkas pemeriksaan penyidikan terdiri dari segi kelengkapan berkas, segi yuridis teknis seperti pembuatan berita acara yang ditentukan undang-undang maupun dari segi kelengkapan persyaratan pembuktian. Hasil pemeriksaan penyidikan harus benar-benar memenuhi unsur-unsur rumusan kejahatan yang dipersangkakan dan yang akan didakwakan kepada pelaku. Berkas pemeriksaan kejahatan HAM dinyatakan lengkap atau berkas pemeriksaan di tingkat penyidikan setidak-tidaknya mencakup: §
pembuktian terhadap unsur-unsur kejahatan yang termasuk dalam kejahatan HAM. Pembuktian ini setidaknya meliputi unsur-unsur tiap bentuk kejahatan yang terjadi dan unsur-unsur dari kejahatan yang termasuk dalam kejahatan HAM;
§
analisis menyangkut uraian peristiwa, saksi, korban dan tersangka;
§
berkas dan berita acara penyidikan.
Sebelum diserahkan ke penuntut, hasil penyidikan diserahkan kepada Sidang Paripurna Komnas HAM untuk dipertimbangkan apakah hasil penyidikan tersebut telah sesuai dengan tugas tim penyidik. Penyerahan hasil penyidikan ke Sidang Paripurna Komnas HAM merupakan konsekuensi dari pembentukan tim penyidik yang ditetapkan oleh Sidang Paripurna Komnas HAM. Sebelum hasil penyidikan diserahkan kepada sidang paripurna Komnas HAM, tim penyidik dapat melakukan konsultasi dengan penuntut mengenai hasil penyidikan yang telah dilakukan. Sidang Paripurna Komnas HAM menentukan pendapat Komnas HAM mengenai ada-tidaknya bukti permulaan yang cukup dalam suatu perkara kejahatan HAM yang disidik. Ada dua bentuk dari pendapat Sidang Paripurna Komnas HAM:
78
§
Komnas HAM menyatakan bukti permulaan cukup sehingga patut diduga adanya kejahatan HAM. Hasil penyidikan tersebut kemudian diserahkan kepada Jaksa Agung selaku penuntut dengan permohonan untuk dilanjutkan ke tahap penuntutan.
§
Apabila Komnas HAM menyimpulkan tidak ditemukan bukti permulaan yang cukup bagi adanya dugaan kejahatan HAM, maka Komnas HAM wajib memberitahukan kepada Jaksa Agung sebagai penuntut paling lambat 7 (tujuh) hari sejak diputuskan adanya kesimpulan tersebut. Jika hasil penyidikan menyimpulkan bahwa tidak cukup bukti untuk menduga adanya kejahatan HAM namun ditemukan fakta telah terjadi kejahatan lain, maka perkaranya dilimpahkan kepada Kepolisian Negara Republik Indonesia atau pihak yang berwenang untuk menindaklanjuti penyelesaiannya sebagai kejahatan biasa.
n. Sumpah bagi penyidik Seperti halnya penyelidik ad hoc, penyidik ad hoc juga wajib melakukan sumpah sebelum melaksanakan tugasnya. Sumpah tersebut berbunyi sebagai berikut : “Saya bersumpah/berjanji dengan sungguh-sungguh bahwa saya untuk melaksanakan tugas ini, langsung atau tidak langsung, dengan menggunakan nama atau cara apapun juga, tidak memberikan atau menjanjikan sesuatu apapun kepada siapapun juga”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya, untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu dalam tugas ini, tidak sekali-kali akan menerima langsung atau tidak langsung dari siapapun juga suatu janji atau pemberian”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya akan setia kepada dan akan mempertahankan serat mengamalkan Pancasila sebagai dasar negara, Undang-Undang Dasar 1945 dan peraturan perundang-undangan yang berlaku bagi negara Republik Indonesia”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya senantiasa akan menjalankan tugas ini dengan jujur, seksama dan obyektif dengan tidak membeda-bedakan orang, dan akan menjunjung etika profesi dalam melaksanakan kewajiban saya ini dengan sebaik-baiknya dan seadil-adilnya seperti layaknya bagi seorang petugas yang berbudi baik dan jujur dalam menegakkan hokum dan keadilan”. 8. Kewenangan Mengetahui Perkembangan Perkara Setelah Komnas HAM melakukan penyidikan serta melimpahkan perkara ke tingkat penuntutan, Komnas HAM dapat meminta keterangan tertulis kepada Jaksa Agung sebagai penuntut mengenai perkembangan penuntutan yang dilakukan Jaksa Agung. Jaksa Agung wajib memberikan keterangan yang diminta Komnas HAM selambatlambatnya 14 (empat belas) hari setelah diterimanya permintaan tersebut.
79
9. Penangkapan Untuk kepentingan penyidikan, Komnas HAM sebagai penyidik mempunyai kewenangan untuk melakukan penangkapan terhadap seseorang yang diduga kuat melakukan kejahatan HAM berdasarkan bukti permulaan yang cukup. Penangkapan yang dilakukan oleh penyidik harus memperlihatkan surat tugas dan memberikan surat perintah penangkapan yang mencantumkan: 1. identitas tersangka; 2. alasan penangkapan; 3. tempat dilakukan pemeriksaan; 4. uraian singkat perkara kejahatan yang dipersangkakan. Surat perintah penangkapan harus juga diberitahukan kepada keluarga tersangka segera setelah penangkapan dilakukan. Dalam hal tersangka tertangkap tangan maka penangkapan dilakukan tanpa surat perintah dengan ketentuan bahwa penangkap segera menyarahkan pihak yang ditangkap beserta barang bukti kepada pihak penyidik. Penangkapan dilakukan untuk paling lama 1 (satu) hari dan masa penangkapan dikurangkan dari pidana yang dijatuhkan. 10. Penahanan Komnas HAM dalam kapasitasnya sebagai penyidik dan Jaksa Agung dalam kapasitasnya sebagai penuntut memiliki kewenangan untuk melakukan penahanan atau penahanan lanjutan untuk kepentingan penyidikan dan penuntutan. Penahanan untuk keperluan pemeriksaan di sidang pengadilan ditetapkan Hakim Pengadilan Kejahatan HAM. Penahanan dilakukan dengan syarat tersangka atau terdakwa: 1. diduga kuat yang dilihat dari tingkah laku atau tindakannya akan mempersulit jalannya semua tingkat pemeriksaan atau penyelesaian perkara; dan atau 2. dikhawatirkan akan melarikan diri atau merusak atau menghilangkan barang bukti; atau mempengaruhi dan atau mengintimidasi saksi-saksi atau ahli; dan atau 3. dikhawatirkan akan mengulangi perbuatan yang sama atau tindakan pidana lain yang dapat ditahan menurut undang-undang. Tersangka yang dalam status masih aktif dalam kedinasan tidak dapat dikecualikan untuk dilakukan penahanan. Alasan bahwa status seorang tersangka yang mempunyai jabatan tertentu (baik sipil maupun militer) bukan menjadi alasan untuk tidak melakukan penahanan jika telah memenuhi persyaratan untuk dilakukan penuntutan. Tersangka yang masih menduduki jabatan tertentu dan melakukan tugas karena jabatannya demi kepentingan penyidikan wajib diberhentikan sementara dari jabatannya tersebut dan kemudian dilakukan penahanan. Jangka waktu penahanan • Untuk kepentingan penyidikan Jangka waktu penahanan untuk kepentingan penyidikan dilakukan selama 60 (sembilan puluh) hari dan dapat diperpanjang selama 60 (enam puluh) hari oleh Ketua Pengadilan Kejahatan HAM sesuai dengan daerah hukumnya. Penyidikan kembali bisa diperpanjang lagi selama 60 (enam puluh) hari 80
apabila dalam masa perpanjangan pertama penyidikan belum dapat diselesaikan. •
Untuk kepentingan Penuntutan Dalam rangka penuntutan, penuntut bisa melakukan penahanan terhadap tersangka dalam perkara kejahatan HAM paling lama 30 (tiga puluh) hari. Penuntut bisa memperpanjang masa tanahan paling lama 20 (dua puluh) hari melalui penetapan oleh Ketua Pengadilan Kejahatan HAM sesuai dengan daerah hukumnya. Penahanan kembali bisa diperpanjang apabila masa penahanan habis sedangkan penuntutan belum dapat diselesaikan.
•
Untuk kepentingan pemeriksaan di sidang pengadilan Untuk kepentingan pemeriksaan di sidang Pengadilan Kejahatan HAM, seorang tersangka dapat ditahan paling lama 90 (sembilan puluh) hari dan dapat diperpanjang paling lama 90 (sembilan puluh) hari melalui penetapan oleh Ketua Pengadilan Kejahatan HAM sesuai dengan daerah hukumnya.
•
Untuk kepentingan pemeriksaan banding Dalam rangka kepentingan pemeriksaan banding di Pengadilan Tinggi, penahanan dapat dilakukan paling lama 60 (enam puluh) hari dan dapat diperpanjang untuk waktu paling lama 30 (tiga puluh) hari oleh Ketua Pengadilan Tinggi sesuai dengan daerah hukumnya.
•
Untuk kepentingan pemeriksaan kasasi Penahanan untuk kepentingan pemeriksaan kasasi di Mahkamah Agung dapat dilakukan paling lama 60 (enam puluh) hari dan dapat diperpanjang untuk waktu paling lama 30 (tiga puluh) hari oleh Ketua Mahkamah Agung.
11. Penuntutan Di bidang penuntutan diperlukan adanya penjabaran dalam proses penuntutan khususnya mengenai syarat keahlian dari penuntut umum ad hoc, kewenangan penangkapan dan penahanan, serta juga mengenai proses penuntutan. a. Penuntut Umum Penuntutan perkara kejahatan HAM dilakukan oleh Jaksa Agung. Dalam melaksanakan penuntutan, Jaksa Agung dapat mengangkat penuntut umum ad hoc yang terdiri dari unsur pemerintah dan atau unsur masyarakat. Kualifikasi penuntut umum dari unsur masyarakat seharusnya diperluas kepada masyarakat umum lainnya yang mempunyai keahlian khusus dan spesifik..Selain itu, kualifikasi untuk menjadi penuntut umum ad hoc adalah harus mempunyai kualifikasi keahlian dan pengalaman di bidang penanganan perkara pidana dan berintegritas tinggi. Secara umum, penuntut umum ad hoc harus memenuhi syarat sebagai berikut: •
Warga negara Republik Indonesia;
81
• • • • • •
Berumur sekurang-kurangnya 40 (empat puluh) tahun dan paling tinggi 65 (enam puluh lima) tahun; Berpendidikan sarjana hukum dan berpengalaman sebagai penuntut umum; Sehat jasmani dan rohani; Berwibawa, jujur, adil, dan berkelakuan tidak tercela; Setia kepada Pancasila dan Undang-Undang Dasar 1945; dan Memiliki pengetahuan dan kepedulian di bidang hak asasi manusia.
b. Sumpah bagi Penuntut Umum Seperti halnya Penyelidik ad hoc dan Penyidik ad hoc, Penuntut Umum ad hoc juga wajib mengucapkan sumpah sebelum melaksanakan tugas-tugasnya. Adapun lafal sumpahnya berbunyi sebagai berikut: “Saya bersumpah/berjanji dengan sungguh-sungguh bahwa saya untuk melaksanakan tugas ini, langsung atau tidak langsung, dengan menggunakan nama atau cara apapun juga, tidak memberikan atau menjanjikan sesuatu apapun kepada siapapun juga”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya, untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu dalam tugas ini, tidak sekali-kali akan menerima langsung atau tidak langsung dari siapapun juga suatu janji atau pemberian”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya akan setia kepada dan akan mempertahankan serat mengamalkan Pancasila sebagai dasar negara, Undang-Undang Dasar 1945 dan peraturan perundang-undangan yang berlaku bagi negara Republik Indonesia”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya senantiasa akan menjalankan tugas ini dengan jujur, seksama dan obyektif dengan tidak membeda-bedakan orang, dan akan menjunjung etika profesi dalam melaksanakan kewajiban saya ini dengan sebaik-baiknya dan seadil-adilnya seperti layaknya bagi seorang petugas yang berbudi baik dan jujur dalam menegakkan hokum dan keadilan”. c. Pemeriksaan Hasil Penyidikan Penuntut harus sudah menarik kesimpulan atas hasil penyidikan yang dilakukan Komnas HAM dalam jangka waktu 60 (enam puluh) hari sejak laporan hasil penyidikan diterima. Jika penuntut berpendapat bahwa hasil penyidikan tidak lengkap, maka penuntut mengembalikan hasil penyidikan tersebut kepada Komnas HAM selaku penyidik disertai petunjuk untuk dilengkapi. Komnas HAM wajib melengkapi kekurangan hasil penyidikan tersebut paling lambat 90 (sembilan puluh) hari sejak diterimanya pengembalian hasil penyelidikan oleh penyidik
82
d. Proses Penuntutan Penuntutan harus segera dilakukan setelah pengangkatan penuntut umum ad hoc oleh Jaksa Agung. Untuk perkara yang terjadi sebelum diundangkannya UU No. 26 Tahun 2000 pada 23 Nopember 2000, penuntut umum ad hoc segera melimpahkan berkas dan surat dakwaan ke Pengadilan Kejahatan HAM paling lambat 70 (tujuh puluh) hari terhitung sejak tanggal diterimanya berkas hasil penyidikan. Sedangkan untuk perkara yang terjadi setelah 23 Nopember 2000, Penuntut Umum ad hoc melimpahkan berkas dan surat dakwaan ke Pengadilan Kejahatan HAM Ad hoc terhitung 90 (sembilan puluh) hari sejak tanggal terbentuknya Pengadilan Kejahatan HAM Ad hoc. 12. Pemeriksaan di Sidang Pengadilan Dalam pemeriksaan di persidangan perlu adanya sinkronisasi dengan hukum internasional untuk memperlancar penuntutan dan pemeriksaan pengadilan supaya lebih efektif dan sesuai dengan norma-norma internasional. 13. Hakim Pengadilan Kejahatan HAM Pemeriksaan perkara kejahatan HAM dilakukan oleh majelis hakim Pengadilan Kejahatan HAM yang berjumlah 5 (lima) orang, terdiri atas 2 (dua) orang hakim ad hoc dari Pengadilan Kejahatan HAM dan 3 (tiga) orang hakim karier. Majelis hakim diketuai oleh hakim yang ditunjuk oleh Ketua Pengadilan Kejahatan HAM. Hakim HAM ad hoc yang sedang memeriksa dan mengadili perkara kejahatan hak asasi manusia yang berat dilarang menangani perkara-perkara diluar yurisdiksi Pengadilan Hak Asasi Manusia yang berat. Hakim pada Pengadilan Kejahatan Hak Asasi Manusia yang berat diangkat dan diberhentikan oleh Presiden selaku Kepala Negara atas usul Ketua Mahkamah Agung.Hakim ad hoc diangkat untuk selama 5 (lima) tahun dan dapat diangkat kembali untuk 1 (satu) kali masa jabatan. Jumlah hakim pada pengadilan ini sekurangkurangnya berjumlah 10 (sepuluh) orang. Pengangkatan dan pemberhentian hakim ad hoc diatur secara lebih rinci di dalam peraturan pemerintah. Hakim pada pengadilan kejahatan HAM harus memenuhi syarat, yaitu: §
Warga negara Republik Indonesia;
§
Bertaqwa kepada Tuhan Yang Maha Esa;
§
Berumur sekurang-kurangnya 45 (empat puluh lima) tahun dan paling tinggi 65 (enam puluh lima) tahun;
§
Berpendidikan sarjana hukum atau sarjana lain yang mempunyai keahlian di bidang hukum;
§
Sehat jasmani dan rohani;
§
Berwibawa, jujur, adil, dan berkelakuan tidak tercela;
§
Setia kepada Pancasila dan Undang-Undang Dasar 1945; dan
§
Memiliki pengetahuan dan kepedulian di bidang hak asasi manusia ; dan
83
§
Berpengalaman dibidang hukum dan hak asasi manusia sekurangkurangnya 15 tahun.
Seperti halnya pihak-pihak yang terlibat di dalam pemeriksaan kejahatan HAM, Hakim sebagai penentu akhir dalam proses penuntutan perkara kejahatan HAM, sebelum melaksanakan tugasnya wajib mengucapkan sumpah sesuai dengan agama dan kepercayaannya masing-masing. Adapun sumpah tersebut berbunyi sebagai berikut : “Saya bersumpah/berjanji dengan sungguh-sungguh bahwa saya untuk melaksanakan tugas ini, langsung atau tidak langsung, dengan menggunakan nama atau cara apapun juga, tidak akan memberikan atau menjanjikan sesuatu apapun kepada siapapun juga”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya, untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu dalam tugas ini, tidak sekali-kali akan menerima langsung atau tidak langsung dari siapapun juga suatu janji atau pemberian”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya akan setia kepada dan akan mempertahankan serta mengamalkan Pancasila sebagai dasar negara, Undang-Undang Dasar 1945, serta peraturan perundang-undangan yang berlaku bagi negara Republik Indonesia”. “Saya bersumpah/berjanji bahwa saya senantiasa akan menjalankan tugas ini dengan jujur, seksama dan obyektif dengan tidak membeda-bedakan orang, dan akan menjunjung tinggi etika profesi dalam melaksanakan kewajiban saya ini dengan sebaik-baiknya dan seadil-adilnya seperti layaknya bagi seorang petugas yang berbudi baik dan jujur dalam menegakkan hukum dan keadilan”.
14. Pemeriksaan Persiapan Surat dakwaan dapat diubah sebelum pengadilan menetapkan hari sidang, baik dengan tujuan untuk penyempurnaan maupun untuk tidak melanjutkan penuntutan. Pengubahan surat dakwaan tersebut dapat dilakukan hanya satu kali selambatlambatnya tujuh hari sebelum sidang dimulai. Pemeriksaan persiapan ini memberikan peluang kepada penuntut umum untuk mengubah surat dakwaan dalam hal dakwaan belum lengkap. Surat dakwaan yang diajukan oleh jaksa penuntut umum adakalanya mempunyai kelemahan baik dalam aspek formal dakwaan maupun kelengkapan berkas perkaranya. Tahapan pemeriksaan persiapan ini sangat berguna untuk mengetahui kelemahan surat dakwaan yang diajukan oleh penuntut umum yang biasanya tidak pernah diketahui sampai persidangan berjalan. Selain dapat diketahui dakwaan yang lemah, pemeriksaan persiapan ini dapat mengetahui kesulitan pembuktian di pengadilan terutama dalam menghadirkan kecukupan saksi-saksi dan alat bukti. Kelemahan penuntut umum dalam surat dakwaan dapat dicegah dengan menggunakan mekanisme pemeriksaan pendahuluan. Pemeriksaan persiapan ini juga dapat 84
ditujukan untuk memperkuat atau mendorong Jaksa untuk membuat dakwaan yang berkualitas. Bahwa kelemahan surat dakwaan menjadikan kemungkinan dakwaan tidak dapat diterima atau kurangnya bukti-bukti dan saksi-saksi. Dalam situasi tersebut, kewajiban untuk penyempuraan surat dakwaan bukan hanya menjadi kewajiban jaksa penuntut umum namun penting untuk memberikan kewajiban bagi hakim untuk memeriksa surat dakwan sebelum penetapan hari sidang. Dengan demikian, untuk memastikan kualitas dakwaan maka sebelum proses pemeriksaan di sidang pengadilan, menjelis hakim yang mengadili perkara wajib memeriksa berkas perkara yang berat yang diajukan oleh Jaksa penuntut umum. Pemeriksaan ini meliputi: § §
kelengkapan surat dakwaan kelengkapan alat-alat bukti sebelum pemeriksaan pokok perkara dimulai. Kewajiban hakim untuk memeriksa kelengkapan berkas perkara dimaksudkan untuk meneliti berkas perkara sehingga terhindar dari kesalahan yang terdapat dalam surat dakwaan dan bukan memeriksa subtansi perkaranya. Pemeriksaan kelengkapan berkas perkara dimaksudkan untuk menilai kecukupan dan kelayakan bukti-bukti yang diajukan oleh penuntut umum sebelum dilakukan persidangan. Dalam pemeriksaan ini, jika ditemukan adanya surat dakwaan yang tidak lengkap yakni surat dakwaan yang tidak memenuhi persyaratan kelengkapan formiil berkas dan berita acara yang menjadi bagian tak terpisahkan dari surat dakwaan maka hakim : §
berkewajiban untuk memberikan nasehat kepada penuntut umum untuk memperbaiki surat dakwaan; § dapat meminta penjelasan kepada penuntut umum. Jangka waktu untuk memeriksa surat dakwaan dan memberikan nasehat untuk kepada jaksa penuntut umum memperbaiki surat dakwaan adalah 7 (tujuh) hari sejak ditunjuknya majelis hakim yang akan mengadili perkara tersebut oleh Ketua Pengadilan. Apabila dalam jangka waktu yang ditentukan majelis hakim tidak memberikan nasehat untuk memperbaiki surat dakwaan dan perintah untuk melengkapi berkas perkara maka surat dakwaan dapat dianggap lengkap dan proses persidangan dilanjutkan sesuai dengan peraturan perundang-undangan. Jangka waktu bagi penuntut umum ad hoc untuk memperbaiki surat dakwaan atau melengkapi berkas perkara adalah 14 (empat belas hari) sejak diterimanya nasehat hakim. Apabila dalam waktu 14 (empat belas) hari sejak nasihat hakim diterima penuntut umum, dan penuntut umum tidak memperbaiki atau melengkapi berkas dakwaan, maka majelis hakim melanjutkan proses persidangan sesuai tahapan pemeriksaan menurut undang-undang.
85
15. Penyelesaian Perbedaan Pendapat Antara Penyidik dan Penuntut Apabila terjadi perbedaan pendapat antara penyidik dengan penutut tentang hasil penyidikan antara penyidik dan penuntut, maka perbedaan tersebut diselesaikan melalui Pengadilan Kejahatan HAM. Pemeriksaan terhadap perbedaan pendapat didasarkan pada permohonan yang disampaikan secara tertulis, baik oleh penyidik maupun penuntut. Dalam jangka waktu 14 (empat belas) hari, pengadilan harus memberikan pendapatnya dalam bentuk penetapan sejak diterimanya permohonan penyelesaian perbedaan pendapat oleh penyelidik atau penyidik. Penetapan pengadilan bersifat mengikat dan final serta wajib dilaksanakan oleh para pihak dalam waktu sekurangkurangnya 14 (empat belas) hari. Pengadilan harus memberitahukan keputusan dan alasan dikeluarkannya penetapan tersebut secepat mungkin kepada para pihak yang meminta pendapat terhadap suatu hasil penyelidikan. 16. Jangka Waktu Pemeriksaan Pengadilan Kejahatan Hak Asasi Manusia yang berat memeriksa dan memutus perkara kejahatan HAM dalam jangka waktu paling lama 180 (seratus delapan puluh) hari terhitung sejak perkara dilimpahkan ke pengadilan. Jika waktu itu tidak mencukupi, maka ketua majelis hakim dapat menambah waktu pemeriksaan dengan mendengar pertimbangan dari penuntut umum dan terdakwa atau penasihat hukumnya. Pada tingkat banding di Pengadilan Tinggi, perkara kejahatan HAM diperiksa dan diputuskan dalam waktu paling lama 90 (sembilan puluh) hari terhitung sejak perkara dilimpahkan ke Pengadilan Tinggi. Pemeriksaan perkara dilakukan oleh majelis hakim berjumlah 5 (lima) orang, yang terdiri atas 2 (dua) orang hakim pada Pengadilan Tinggi yang bersangkutan dan 3 (tiga) orang hakim ad hoc. Apabila sebuah perkara kejahatan HAM dimohonkan kasasi ke Mahkamah Agung, maka perkara tersebut diperiksa dan diputuskan dalam waktu paling lama 90 (sembilan puluh) hari terhitung sejak perkara dilimpahkan ke Mahkamah Agung. Pemeriksaan perkara dilakukan oleh majelis hakim yang berjumlah 5 (lima) orang, yang terdiri atas 2 (dua) orang Hakim Agung dan 3 (tiga) orang hakim ad hoc. 17. Pemeriksaan Saksi dalam Kondisi Khusus Sebagaimana diketahui kejahatan HAM merupakan kejahatan yang luar biasa dan dilakukan oleh pelaku yang mempunyai kekuasaan. Upaya untuk menuntut pelaku seringkali mendapatkan hambatan, baik dari pelaku maupun pendukung pelaku, termasuk pada saat proses persidangan dilakukan. Ancaman kepada pihak yang memberikan keterangan dimuka pengadilan bukan saja ditujukan kepada para saksi namun juga kepada pihak terdakwa sendiri, bahkan terhadap aparat penegak hukum, khususnya bagi para hakim. Dengan demikian, prinsip pemeriksaan di depan pengadilan dimungkinkan dengan suatu kondisi khusus atau prosedur tertentu demi keamanan baik saksi maupun terdakwa.
86
Undang-undang harus memberikan jaminan bahwa baik terdakwa maupun saksi harus dalam keadaan sehat pada saat pemeriksaan dimuka pengadilan. Saksi maupun terdakwa juga harus dalam keadaan bebas dan tanpa tekanan pada saat memberikan keterangan dimuka pengadilan. Hal ini memberikan kewajiban kepada majelis hakim untuk memastikan bahwa saksi dan terdakwa dalam situasi sehat dan bebas tanpa tekananan pada saat memberikan keterangan. Pada prinsipnya pemeriksaan saksi dilakukan di muka pengadilan dan dalam persidangan yang terbuka untuk umum. Namun undang-undang juga memberikan pengecualian untuk persidangan kasus-kasus yang melibatkan anak dan kasus-kasus seksual. Pada kenyataannya ketidakhadiran saksi di muka pengadian seringkali menyebabkan saksi harus dipaksa untuk menghadiri persidangan padahal saksi menghadapi kondisi dan situasi tertentu sehingga mereka tidak dapat menghadiri kesaksian di muka pengadilan. Saksi dalam kondisi khusus, misalnya anak-anak dan orang cacat, tidak bisa dipersamakan prosedurnya dalam memberikan keterangan di muka pengadilan. Dalam perkara kejahatan HAM, ketidakhadiran saksi banyak diakibatkan karena adanya ancaman atau teror dari pihak terdakwa atau pendukung terdakwa. Selain itu, kasus-kasus kejahatan HAM seringkali terjadi pada wilayah-wilayah konflik yang menimbulkan banyak saksi yang trauma terhadap para pelaku dan memilih untuk tidak mau memberikan keterangan di muka pengadilan. Dengan demikian, pembuktian terhadap kejahatan HAM akan selalu sulit untuk dibuktikan jika saksisaksi yang memberikan keterangan dimuka pengadilan sangat minim. Untuk itu perlu diadakan mekanisme khusus dalam pemeriksaan saksi dapat dilakukan dalam situasi dan kondisi tertentu. Terdakwa dalam kondisi Khusus ini adalah: §
saksi yang berada dalam ancaman, kekerasan yang sangat berat baik fisik maupun psikologis;
§
saksi perempuan korban kejahatan dengan kekerasan,
§
saksi anak-anak;
§
saksi orang lanjut usia; dan
§
saksi orang cacat.
Saksi berada dalam ancaman, kekerasan yang sangat berat baik fisik maupun psikologis dapat memberikan keterangan tanpa hadir di muka persidangan. Tata cara pemberian kesaksian tanpa harus menghadiri persidangan dapat dilakukan dengan cara: §
saksi dapat memberikan keterangan di bawah sumpah secara tertulis atau dengan sarana elektronik di hadapan pejabat yang berwenang. Keterangan saksi yang diberikan secara tertulis atau dengan sarana elektronik disamakan nilainya dengan keterangan saksi yang diucapkan didalam persidangan.
87
§
atas persetujuan hakim dapat diperiksa dalam sidang tertutup, atau diperiksa secara sepihak dimana ditempat tertentu, dan atau dapat diperiksa dengan proses pemeriksaan sidang di tempat dimana saksi berada.
Pemberian keterangan di bawah sumpah secara tertulis dapat dilakukan sesuai dengan ketentuan, yakni dilakukan dihadapan pejabat yang berwenang. Dalam hal saksi berada dalam lokasi yang sangat jauh, misalnya berada di luar negeri dan terdapat kondisi yang mengancam jiwanya jika memberikan kesaksian di muka pengadilan, maka kesaksian tertulis ini dapat dilakukan namun dengan pengesahan dari pejabat yang berwenang. Pemberian keterangan secara elektronik, misalnya teleconference atau video conference, dapat dilakukan dengan prosedur tertentu yang menjamin tidak dirugikannya hak-hak terdakwa. Dengan demikian, pelaksanaan pemberian kesaksian dengan sarana elektronik harus dilakukan dengan pendampingan pejabat yang berwenang setempat dan jika memungkinkan dihadirinya penasehat hukum terdakwa. Seorang korban perempuan yang memberikan keterangan sebagai saksi di persidangan berhak didampingi oleh penasehat hukum dan atau pendamping pekerja sosial lainnya. Proses pemeriksaan terhadap perempuan yang memberikan kesaksian mempertimbangkan peraturan lain yang memberikan perlindungan terhadap hak-hak perempuan. Saksi yang termasuk korban perempuan berhak untuk diperiksa dengan cara: § § § §
tanpa hadirnya terdakwa; diperiksa dalam sidang tertutup tanpa hadirnya terdakwa; dengan menggunakan telewicara; memberikan keterangan yang direkam atau keterangan yang dibacakan.
Seorang anak yang menjadi saksi berhak untuk diperiksa tanpa hadirnya terdakwa dan diperiksa dalam ruangan khusus dengan hakim tunggal dan bersifat tertutup. Proses pemeriksaan terhadap anak yang memberikan kesaksian mempertimbangkan peraturan lain yang memberikan perlindungan terhadap hak-hak anak. Orang-orang yang sudah lanjut usia dalam hal pemberian keterangan berhak untuk didampingi seorang pendamping pada setiap memberikan kesaksian. Pendamping dapat ikut mendampingi dalam setiap proses pemeriksaan kesaksian. Untuk memberikan kemudahan bagi saksi maka saksi berhak mendapatkan alat bantu atau fasilitas lain yang dibutuhkan dalam memberikaaan kesaksianya seaman dan senyaman mungkin. Demikian pula dengan orang-orang cacat yang memberikan kesaksian di muka pengadilan. Saksi dalam kategori tersebut berhak berhak didampingi seorang pendamping dan dengan adanya fasilitas khusus kepada saksi yakni: §
Saksi yang tidak dapat berjalan diberikan fasilitas kursi roda pada saat saksi berada didalam setiap proses pemeriksaan.
88
§
Saksi yang tuna rungu wajib disediakan seorang penerjemah untuk menjelaskan maksud dari saksi, dan juga pertanyaan dari hakim atau jaksa, dan penasihat hukum pada waktu di persidangan.
§
Saksi dalam kondisi cacat lainnya diberikan fasilitas sesuai dengan kebutuhannya.
Terhadap dua prosedur pemberian keterangan tanpa hadir di persidangan, kualitas keterangannya diakui oleh pengadilan atau disamakan dengan kesaksian di muka pengadilan. Hakim tidak boleh menolak prosedur pemberian keterangan di luar pengadilan dengan prosedur khusus karena adanya ancaman terhadap saksi. Hakim juga harus memastikan prosedur khusus untuk perlindungan yang bagi saksi-saksi dalam kategori khusus yang akan memberikan keterangan dimuka pengadilan. Perlindungan dengan prosedur khusus ini untuk memastikan terpenuhi kebenaran materiil namun tetap memperhatikan hak-hak terdakwa. 18. Alat Bukti dan Pembuktian Alat bukti standar yang diatur sesuai dengan undang-undang adalah alat bukti yang diatur dalam Pasal 184 (1) KUHAP yang berupa keterangan saksi, keterangan ahli, surat, petunjuk dan keterangan terdakwa. Alat-alat bukti yang disebutkan ini adalah alat-alat bukti yang sudah ditentukan oleh undang-undang dan tidak diperbolehkannya alat bukti lain sebagai alat pembuktian. Untuk penanganan perkara dengan karakter kejahatan yang terdapat pada kejahatan HAM tentunya alat bukti yang digariskan KUHAP tidak memadai. Hal ini biasanya terkait dengan minimnya saksi-saksi korban pembuktian terjadinya kejahatan. Padahal, terdapat bukti-bukti lainnya yang kemungkinan besar dapat digunakan untuk membuktikan terjadinya kejahatan HAM atau kesalahan terdakwa. Selain itu, perlu didorong mengenai adanya kualifikasi kedudukan keterangan ahli sebagai alat bukti yang diakui. a. Alat Bukti Petunjuk Petunjuk merupakan perbuatan, kejadian atau keadaan karena persesuaian baik antara yang satu dengan yang lain maupun dengan kejahatan itu sendiri, menandakan bahwa telah tejadi kejahatan dan siapa pelakunya. Petunjuk juga dapat dikatakakan sebagai suatu isyarat yang dapat ditarik dari suatu perbuatan, kejadian atau keadaan dimana isyarat tadi mempunyai persesuaian dengan kejahatan itu sendiri, dan dari isyarat yang bersesuaian tersebut melahirkan atau mewujudkan suatu petunjuk yang membentuk kenyataan terjadinya suatu kejahatan dan terdakwalah pelakunya. Petunjuk hanya dapat diperoleh dari keterangan saksi, surat dan keterangan terdakwa. Dari ketiga sumber inilah persesuaian perbuatan, kejadian atau keadaan dapat dicari dan diwujudkan. Dari ketentuan ini menunjukkan bahwa alat bukti petunjuk hanya dapat diperoleh jika sudah ada alat bukti yang telah disebutkan diatas sehingga petunjuk merupakan alat bukti yang tidak mempunyai wadah sendiri dan tergantung dengan alat bukti yang lainnya.
89
Dalam perkembangan hukum saat ini, jenis alat-alat bukti yang telah diakui bukan saja terbatas pada alat bukti yang disebutkan di atas. Ketentuan dalam UU tentang Pencucian Uang, UU Korupsi atau UU tentang Pemberantasan Terorisme yang lain telah mengatur berbagai jenis alat bukti, misalnya rekaman, informasi yang disimpan dengan alat elektronik dan sebagainya. Alat-alat bukti tersebut diakui sesuai dengan karakterisktik kejahatan yang diatur dalam UU tersebut. Dalam UU mendatang penting untuk memasukkan alat-alat bukti itu, misalnya adalah rekaman, baik yang berupa film atau kaset yang berisi pidato, siaran pers, wawancara korban, wawancara pelaku, kondisi tempat kejadian dan sebagainya. Kemudian alat bukti yang dipergunakan juga diperbolehkan berbentuk dokumen salinan, kliping koran, artikel lepas, sampai suatu opini yang terkait dengan kasus yang disidangkan. Berdasarkan pada perkembangan hukum acara saat ini dan praktik pengadilan internasional, perluasan alat-alat bukti akan berimplikasi pada diterimanya alatalat bukti oleh pengadilan. Selain itu, dengan adanya alat-alat bukti yang diperluas akan mempengaruhi pengambilan alat bukti yang lainnya, misalnya untuk menentukan petunjuk. Oleh karenanya, petunjuk dapat diperoleh dari: § informasi yang diucapkan, dikirimkan, diterima, atau disimpan secara elektronik, atau dengan alat optik yang serupa dengan itu; § dokumen yang berupa rekaman data atau informasi yang dapat dilihat, dibaca, dan/atau didengar, yang dapat dikeluarkan dengan atau tanpa bantuan suatu sarana, baik yang tertuang di atas kertas, benda fisik apapun selain kertas, atau yang terekam secara elektronik, yang berupa tulisan, suara, atau gambar, peta, rancangan, foto, huruf, tanda, angka, simbol, atau perforasi yang memiliki makna atau dapat dipahami oleh orang yang mampu membaca atau memahaminya. b. Alat Bukti Keterangan Ahli Keterangan ahli adalah keterangan yang diberikan oleh seorang ahli yang memiliki keahlian khusus tentang hal yang diperlukan untuk membuat terang suatu perkara pidana guna kepentingan pemeriksaan. Dari rumusan keterangan ahli tersebut dapat dijelaskan bahwa keterangan itu harus merupakan keterangan yang mempunyai keahlian khusus tentang sesuatu yang ada hubungannya dengan perkara pidana yang sedang diperiksa. Keterangan seseorang ahli, tapi tidak mempunyai keahlian khusus tentang suatu keadaan yang ada hubungannya dengan perkara pidana yang bersangkutan tidak mempunyai nilai sebagai alat bukti yang sah dan oleh karenanya mempunyai nilai kekuatan pembuktian yang bebas atau vrij bewrijkracht. Dalam menentukan apakah penilaian sesuatu keterangan dapat dinilai sebagai keterangan ahli bukan semata-mata ditentukan oleh faktor keahliannya atau faktor orangnya tetapi juga ditentukan oleh faktor bentuk keterangan yang dinyatakannya. Bentuk keterangannya harus merupakan pengetahuannya dan bukan atas pengetahuannya dalam hal mengetahui, melihat atau mendengar
90
sendiri yang merupakan kategori keterangan saksi. Keterangan ahli harus benarbenar murni menurut keahliannya. Kalau bentuk keterangan tadi telah bercampur aduk dengan bentuk keterangan lain, dengan sendirinya keterangan tersebut tidak lagi bernilai sebagai alat bukti keterangan ahli. Selama proses pemeriksaan di persidangan jaksa penuntut umum, terdakwa atau penasihat hukum terdakwa dapat menghadirkan seorang ahli kepada majelis hakim untuk memberikan keterangan sebagai ahli di sidang pengadilan. Ahli sebagaimana harus benar-benar memiliki kualifikasi keahlian di bidangnya. Berdasarkan pada kualifikasi seorang saksi ahli maka majelis hakim dapat menerima atau menolak ahli yang diusulkan atau diajukan jaksa penuntut umum atau terdakwa dan penasehat hukumnya dengan disertai alasan serta memperhatikan pemberian kesempatan yang sama kepada penuntut umum dan terdakwa atau penasihat hukum terdakwa. Ketentuan mengenai keterangan ahli yang memiliki kualifikasi tertentu ini dimaksudkan agar ahli yang diajukan mempunyai kecukupan keahlian sehingga keterangan saksi ahli dapat dipertanggungjawabkan secara keilmuan, moral-etis, dan kredibilitasnya. Hal ini tentunya akan mencegah dari keterangan yang menimbulkan kesesatan. Selain itu perlu ditekankan pencegahan adanya ahli yang mempunyai kecenderungan untuk tidak imparsial. 19. Pendapat korban dalam Proses Persidangan Dalam perkara kejahatan HAM, pihak yang menjadi korban dapat saja dalam situasi yang sulit selama korban memberikan keterangan dalam proses persidangan. Apabila pemeriksaan perkara kejahatan HAM berat berpengaruh secara langsung terhadap kepentingan pribadi korban, maka hakim harus mengijinkan pandangan korban untuk disampaikan dan menjadi bahan pertimbangan dalam proses persidangan. Pandangan korban tersebut disampaikan secara tertulis dan ketua majelis hakim harus memberitahukan kepada penuntut umum dan terdakwa atau penasihat hukumnya. Permohonan korban bisa juga dibuat atau diajukan oleh orang yang bertindak dengan persetujuan korban atau orang yang bertindak atas nama korban. 20. Dokumentasi Proses Pemeriksaan Dokumentasi proses persidangan merupakan hal yang penting untuk menunjang hasil dari pengadilan. Dokumentasi ini sangat diperlukan untuk mendukung majelis hakim dalam menyusun putusan yang akan dihasilkan dan mendukung kelancaran proses persidangan. Dengan demikian, peran panitera sangat penting untuk melaksanakan dokumentasi termasuk proses perekaman semua proses persidangan. Bahwa dalam proses persidangan seringkali terdapat hal-hal yang bersifat tertutup untuk publik meskipun sidang terbuka untuk umum. Dalam kasus-kasus yang berkaitan dengan perkara seksual atau perkara yang berkaitan dengan rahasia negara, maka terdapat hal-hal yang bersifat tertutup. Dalam proses pemeriksan perkara juga terdapat proses yang tertutup, misalnya dalam hal dokumen-dokumen yang merupakan rahasia negara maupun dalam kontek perlindungan kepada korban dan saksi. 91
Namun demikian jika alasan-alasan yang membuat sifat ketertutupan tersebut sudah tidak ada lagi, maka hakim seyogyanya dapat memerintahkan pengungkapan proses persidangan yang tertutup tersebut kepada publik. Hal ini berarti pihak lain, selain panitera, juga dapat melakukan proses perekaman proses pengadilan, baik yang sifatnya terbuka maupun tertutup untuk umum. Untuk mendukung kelancaran sidang dan membantu hakim dalam menyusun keputusan maka selama proses pemeriksaan di persidangan panitera mempunyai kewajiban untuk: § membuat rekaman lengkap dan akurat dari semua proses persidangan; § menjaga atau mengamankan rekaman, termasuk transkrip, rekaman dengan media audio ataupun video dan alat-alat lain yang bisa menangkap suara dan gambar. Dalam hal terdapat suatu proses persidangan yang tertutup namun karena sifat ketertutupan itu tidak ada lagi majelis hakim dapat memerintahkan pengungkapan semua atau sebagian rekaman dari proses persidangan yang tertutup apabila alasanalasan yang membuat rekaman-rekaman tersebut tidak boleh diungkapkan tidak ada lagi. Selama proses persidangan, dalam kenyataannya, tidak hanya panitera yang melakukan perekaman, baik menggunakan foto, rekaman audio dan video dan media lainnya, diantaranya adanya pengunjung sidang, wartawan, pengamat pengadilan dan pihak-pihak lainnya. Demi kelancaran sidang dan menunjukkan bahwa persidangan terbuka untuk umum, maka majelis hakim dapat memberikan kewenangan kepada orang, selain panitera, untuk membuat foto, rekaman audio atau video, dan media-media lain yang bisa menangkap suara ataupun gambar dari proses pengadilan atau persidangan tersebut. 21. Perlindungan Saksi dan Korban dan Peran Serta Korban dalam Proses Persidangan Dalam perkara kejahatan HAM, saksi dan korban berada di dalam situasi yang terancam. Oleh karena itu, mereka berhak mendapatkan perlindungan fisik dan mental untuk melindungi keselamatan, kesejahteraan fisik dan psikologis, martabat dan privasi para korban dan saksi. Perlindungan terhadap saksi dan korban wajib dilaksanakan oleh lembaga-lembaga yang mempunyai kewenangan untuk memberikan perlindungan, diantaranya Lembaga Perlindungan Saksi dan Korban (LPSK), aparat kepolisian dan aparat penegak hukum lainnya. Perlindungan tersebut harus mempertimbangkan semua faktor terkait, termasuk umur, jenis kelamin, kesehatan, serta sifat kejahatan yang terjadi. Perlindungan korban dan saksi sedapat mungkin dilakukan dengan cara yang tidak merugikan hak-hak tersangka atau terdakwa untuk menjamin persidangan yang adil dan tidak memihak. Penyelidik, penyidik, penuntut Umum dan pengadilan harus memperlakukan secara khusus setiap korban dan saksi dalam kejahatan kekerasan seksual atau gender atau kekerasan terhadap anak-anak. Setiap korban dan saksi dapat diperiksa dengan 92
melakukan sebagian atau keseluruhan dari proses persidangan secara tertutup (in camera) atau memperbolehkan pengajuan bukti dengan sarana elektronika atau sarana khusus lainnya dengan mempertimbangkan semua keadaan, terutama pandangan-pandangan para korban atau saksi. Setiap korban berhak memberikan pendapat selama proses pemeriksaan di pengadilan untuk mempertahankan kepentingannya melalui wakilnya, penasehat hukumnya atau melalui LPSK. LPSK kemudian bisa memberikan nasihat kepada penyelidik, penyidik, penuntut umum dan pengadilan mengenai tindakan perlindungan yang tepat, pengaturan keamanan, pemberian nasihat hukum dan bantuan. Apabila bukti-bukti dan dokumen lainnya untuk kepentingan penuntutan dapat menimbulkan bahaya bagi saksi dan korban atau keluarganya, maka penuntut umum berhak menahan bukti-bukti atau menggunakan tanda samaran sebelum dimulainya persidangan. a. Pemulihan Korban Hak-hak korban secara umum tidak terbatas pada hak-hak yang berkaitan dengan hak-hak prosedural di persidangan, namun juga meliputi hak-hak untuk mendapatkan pemulihan (reparation). Dalam perspektif hukum internasional, korban mempunyai 3 (tiga) hak pokok yaitu hak untuk mengetahui kebenaran (right to truth), hak atas keadilan (right to justice), dan hak atas pemulihan (rights to reparation). Untuk itu, dalam rancangan UU tentang pengadilan kejahatan HAM berat perlu diatur dan diperjelas beberapa ketentuan yang berkaitan dengan hakhak korban dalam rangka menjamin pemenuhan hak-hak korban. Persoalan yang muncul dari maksud dari kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi adalah mengenai besaran kompensasi, restitusi dan rehabilitasi yang tidak diatur secara memadai. Akibatnya, hakim dalam memberikan keputusan tidak mempunyai panduan yang cukup jelas dan keputusan tentang ganti kerugian kepada korban mempunyai standar yang berbeda. Selain itu, terdapat tata cara dan pelaksanaan hak-hak atas kompensasi, restitusi dan rehabilitasi yang masih sulit diimplementasikan dan perlu diatur lebih lanjut. b. Pemenuhan hak atas kompensasi, restitusi dan rehabilitasi Korban dan ahli warisnya berhak untuk mendapatkan kompensasi, restitusi dan rehabilitasi. Ketentuan mengenai hak-hak korban ini menegaskan prinsip mengenai reparasi kepada korban kejahatan HAM, termasuk adanya tanggung jawab negara dengan ditentukannya klausul tentang kompensasi yang diartikan sebagai pembayaran ganti kerugian oleh negara dalam hal terdakwa atau pihak ketiga tidak mampu membayar ganti rugi sepenuhnya yang menjadi tanggung jawabnya. Dilihat dari regulasi yang ada, kompensasi, restitusi dan rehabilitas harus diberikan secara tepat, cepat dan layak. Pengertian tepat, cepat dan layak telah ditentukan, yakni pihak korban atau ahli warisnya berhak memperoleh ganti kerugian atau pengembalian hak-hak dasarnya yang dilakukan sesuai dengan sasaran yakni
93
korban dan penggantian kerugiannya, pelaksanaannya segera diwujudkan, dan pengembalian haknya harus patut sesuai dengan rasa keadilan. §
§
§
Pengertian “tepat” adalah adalah bahwa penggantian kerugian dan atau pemulihan hak-hak lainnya diberikan kepada korban yang memang mengalami penderitaan sebagai akibat kejahatan HAM. Pengertian “cepat” adalah bahwa penggantian kerugian dan atau pemulihan hak-hak lainnya diberikan kepada korban sesegera mungkin dalam rangka secepatnya mengurangi penderitaan korban. Pengertian "layak" adalah bahwa penggantian kerugian dan atau pemulihan hak-hak lainnya diberikan kepada korban secara patut berdasarkan rasa keadilan.
c. Tata Cara Pengajuan dan Pelaksanaan Hak-Hak Korban Prosedur mengenai kompensasi dan restitusi saat ini telah diatur oleh Undangundang Perlindungan Saksi dan Korban, dan saat ini tengah digodok Rancangan Peraturan Pemerintah untuk implementasinya. Perlu ditekankan bahwa pemberian kompensasi, restitusi dan rehabilitasi dengan mekanisme di atas perlu juga disesuaikan dengan praktik peradilan dan norma-norma internasional. Kompensasi, restitusi dan rehabilitasi atau hak atas pemulihan kepada korban merupakan hak-hak yang melekat kepada korban sehingga ada kewajiban untuk memenuhinya. Prinsip ini telah diatur dalam berbagai norma dan yurisprudensi internasional mengenai pemulihan kepada korban kejahatan HAM. Berdasarkan pada prinsip tersebut, majelis hakim dapat memberikan putusan mengenai kompensasi, restitusi, dan rehabilitasi tanpa adanya permohonan dari penuntut umum atau korban. Majelis hakim setelah memeriksa perkara memperhitungkan bahwa para korban harus mendapatkan ganti kerugian maka atas inisiatif majelis hakim putusan mengenai kompensasi, restitusi dan rehabilitasi dapat diberikan. d. Hak Gugatan Praperadilan bagi Korban Ketentuan mengenai kejahatan HAM memberikan hak kepada korban atau keluarganya untuk melakukan tuntutan praperadilan dalam hal dikeluarkannya surat penghentian penyidikan. Tuntutan praperadilan tersebut diajukan kepada Ketua Pengadilan sesuai dengan daerah hukumnya dan sesuai dengan ketentuan perundang-undangan yang berlaku. e. Hak Korban atas Penasihat Hukum dan pendamping Korban dalam memperjuangkan kepentingannya dapat meminta untuk didampingi oleh penasihat hukum. Hak untuk mendapatkan penasehat hukum ini sesuai dengan pasal 5 Undang-undang tentang Perlindungan Saksi dan Korban No. 13 Tahun 2006. Selain itu, dalam hukum internasional, terutama yang diatur dalam Statuta Roma 1998 juga ditegaskan bahwa korban kejahatan HAM berhak untuk mendapatkan dan memilih penasehat hukumnya. Berdasarkan ketentuan dalam Undang-undang Perlindungan Saksi dan Korban dan ketentuan dalam hukum internasional tersebut, maka korban kejahatan HAM berhak untuk menunjuk penasihat hukum dan pendampingnya.
94
Dalam hal korban kejahatan HAM lebih dari satu atau berjumlah banyak maka korban dalam memilih dan menentukan untuk satu penasihat hukum atau pendamping mereka untuk mewakili kesemua korban atau menentukan penasihat hukum atau pendamping lebih dari satu. Penunjukan penasihat hukum atau pendamping korban yang lebih satu seringkali merepresentasikan kepentingan yang berbeda-beda dari para korban dan tidak mustahil terjadi konflik kepentingan. Jika terjadi adanya kepentingan yang berbeda dan potensi konflik yang muncul akibat dari kepentingan yang berbeda ini, maka pengadilan harus mengambil langkah tertentu untuk memastikan bahwa penunjukan penasihat hukum dan pendamping ini tidak menimbulkan konflik dan kepentingan yang berbeda sehingga merugikan kepentingan korban sendiri. Prinsip dasar untuk memberikan hak kepada korban atau kelompok korban untuk mendapatkan penasehat hukum adalah demi menjamin kepentingan korban terpenuhi dalam setiap proses peradilan mengenai kasus yang mereka alami. Sebagaimana hak terdakwa, perkembangan hukum internasional saat ini menunjukkan bahwa para korban, khususnya korban kejahatan HAM membutuhkan penasihat hukum untuk menjamin hak-hak mereka atas keadilan dan reparasi terpenuhi. Oleh karena itu, korban atau kelompok korban yang membutuhkan penasehat hukum jika tidak mampu untuk membayar penasehat hukum maka korban tersebut dapat meminta penyediaan penasihat hukum oleh negara. f. Peran Serta Korban dalam Proses Persidangan Pemenuhan atas hak-hak korban kejahatan HAM perlu dijamin pelaksanaannya oleh pengadilan. Hak-hak korban tidak terbatas pada pemenuhan keadilan yakni dihukumnya pelaku sesuai dengan kesalahannya namun juga hak-hak untuk mendapatkan reparasi (pemulihan). Untuk menjamin pemenuhan kepentingan korban tersebut maka korban dapat ikut berperan serta atau berpartisipasi secara terbatas dalam proses persidangan yang menyangkut perkara mereka. Para korban berhak untuk mengeluarkan pendapatnya apabila korban merasa terdapat kepentingan mereka yang dirugikan selama proses persidangan. Tata cara untuk ikut serta atau berpartisipasi dalam proses persidangan dilakukan dengan membuat permohonan secara tertulis yang diajukan kepada ketua majelis hakim. Permohonan tertulis dari korban kemudian oleh majelis hakim wajib diberitahukan kepada jaksa penuntut umum atau kepada terdakwa dan penasehat hukumnya. Permohonan tertulis selain buat oleh korban sendiri juga dapat dibuat dan diajukan oleh: § §
orang yang bertindak atas persetujuan korban; atau orang yang bertindak atas nama korban.
Rujukan atas pentingnya kepentingan korban ini sebagaimana diatur dalam hukum acara dan pembuktian untuk International Criminal Court dimana para korban dan kuasa hukumnya dapat ikut memberikan masukan selama proses peradilan
95
berkaitan dengan kepentingan para korban tersebut (Aturan 89-93 Hukum Acara dan Pembuktian Statuta Roma). 22. Perlindungan terhadap Penegak Hukum Ancaman dan teror yang terjadi selama proses penuntutan kejahatan HAM tidak hanya bisa dialami oleh saksi dan korban, tetapi juga dapat dialami oleh para penegak hukum. Oleh karena itu, para penegak hukum dalam rangkaian proses penuntutan kejahatan HAM berat, dalam hal ini Penyelidik, Penyidik, Penuntut umum, Hakim dan Advokat, harus pula dilindungi oleh Undang-Undang. Para penegak hukum berhak atas perlindungan fisik maupun mental ketika melaksanakan tugasnya dalam perkara kejahatan HAM. Perlindungan tersebut dilaksanakan oleh pejabat yang berwenang. Adapun mengenai tata cara mengenai perlindungan terhadap penegak hukum harus diatur secara lebih rinci di dalam Peraturan Pemerintah. 23. Ketentuan Pidana Salah satu ketentuan yang harus diatur di dalam ketentuan pidana dalam rancangan UU tentang pengadilan kejahatan HAM adalah dihapuskannya hukuman mati. Penghapusan hukuman mati sesuai dengan ketentuan mengenai hak-hak asasi manusia. Di dalam peraturan perundag-undangan, baik UUD 1945 maupun UU No. 39 Tahun 1999 tentang HAM, disebutkan bahwa hak hidup merupakan hak yang mendasar dan tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun oleh siapapun. Semangat untuk menghapus hukuman mati juga tercantum di dalam Pasal 6 Kovenan Internasional Hak Sipil dan Politik (KIHSP) yang sudah diratifikasi melalui UU No. 12 Tahun 2005. Selain itu, anggota-anggota PBB pada 1989 memutuskan bahwa "penghapusan hukuman mati membantu peningkatan martabat manusia dan pengembangan HAM secara bertahap," dan kemudian menetapkan Protokol Kedua KIHSP secara eksplisit bertujuan menghapus hukuman mati.53 Dengan pertimbangan tersebut, maka untuk semua kejahatan HAM, hukuman mati tidak diterapkan. Hukuman yang paling berat dijatuhkan untuk para terdakwa kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan untuk beberapa elemen kejahatan, yaitu pembunuhan, pemusnahan, deportasi atau pemindahan penduduk secara paksa, pemenjaraan atau perampasan kebebasan fisik lainnya yang berat, yang melanggar aturan-aturan pokok hukum internasional, serta kejahatan apartheid. Untuk kejahatan ini dikenakan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling lama 25 (dua puluh lima) tahun dan paling singkat 10 (sepuluh) tahun. Pidana penjara lebih ringan ditujukan untuk setiap orang yang terbukti melakukan tindak kejahatan terhadap kemanusiaan dengan elemen kejahatan berupa perbudakan, penyiksaan, dan perbuatan tidak manusiawi lain yang bersifat serupa yang secara sengaja menyebabkan penderitaan berat, atau luka serius terhadap badan atau mental atau kesehatan fisik. Untuk kejahatan semacam ini, terdakwa 53
Abdul Hakim Garuda Nusantara, “Hukuman Mati Ditinjau dari Perspektif HAM”, 26 Maret 2007, makalah tidak diterbitkan.
96
dipidana dengan pidana penjara paling lama 15 (lima belas) tahun dan paling singkat 5 (lima) tahun. Setiap orang dipidana dengan pidana penjara paling lama 20 (dua puluh) tahun dan paling singkat 10 (sepuluh) tahun jika terbukti melakukan perbuatan-perbuatan berikut dalam konteks kejahatan terhadap kemanusiaan: §
perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran paksa, kehamilan paksa, sterilisasi secara paksa, atau bentuk-bentuk kekerasan seksual lain apapun yang beratnya setara;
§
persekusi terhadap kelompok atau kolektivitas apapun yang dapat dikenali atas dasar politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, keagamaan, jender, atau atas dasar lain yang secara universal diakui sebagai tidak diperbolehkan berdasarkan hukum internasional, yang berhubungan dengan setiap perbuatan yang dimaksud dalam pasal ini atau setiap kejahatan yang berada dalam yurisdiksi Pengadilan ini;
§
penghilangan orang secara paksa;
Hukuman yang berlaku bagi setiap orang yang terbukti melakukan kejahatan perang adalah pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling lama 25 (dua puluh lima) tahun dan paling singkat 10 (sepuluh) tahun. Sementara itu, setiap orang yang melakukan perbuatan berupa permufakatan jahat, percobaan, dan pembantuan dipidana dengan pidana yang sama dengan kejahatan yang dilakukan dalam setiap kejahatan HAM. 24. Pengadilan Kejahatan Hak Asasi Manusia yang berat Ad Hoc Apabila kejahatan HAM terjadi sebelum tanggal 23 November 2000, maka perkara diperiksa dan diputus oleh Pengadilan Kejahatan HAM ad hoc. Tanggal 23 Nopember adalah tanggal diundangkannya UU No. 26 Tahun 2000. Pengadilan Kejahatan HAM ad hoc ini dibentuk atas usul DPR berdasarkan peristiwa tertentu dengan Peraturan Presiden setelah memperhatikan hasil penyelidikan dan penyidikan yang dilakukan oleh Komnas HAM dan Kejaksaan Agung. Pengadilan Kejahatan HAM Ad Hoc berada di lingkungan Peradilan Umum. Adapun mengenai Penyelidikan, Penyidikan, Penuntutan, dan proses pemeriksaan di pengadilan tidak ada yang berbeda dengan prosedur dan ketentuan yang diatur untuk menangani perkara kejahatan HAM yang terjadi setelah 23 Nopember 2000. Tahap penyelidikan untuk perkara ini ditangani oleh Komnas HAM. Hasil penyelidikan yang dilakukan Komnas HAM dilaporkan kepada Jaksa Agung, DPR, dan Presiden. DPR memberikan keputusan mengenai usulan pembentukan Pengadilan Kejahatan HAM ad hoc berdasarkan hasil penyelidikan dan penyidikan Komnas HAM dalam jangka waktu 90 (sembilan puluh hari) sejak diterimanya laporan hasil penyidikan. Usulan DPR tersebut kemudian disampaikan kepada Presiden dalam jangka waktu 1 (satu) bulan. Presiden lalu membuat Peraturan Presiden tentang pembentukan Pengadilan Kejahatan HAM Ad Hoc dalam jangka waktu 1 (bulan) terhitung sejak diterimanya usulan DPR. 97
Konteks kedudukan DPR sebagai lembaga yg memutuskan kejahatan ham berat masa lalu, maka mekanisme ini sebaiknya diganti untuk lebih mewujudkan asas peradilan yang adil dan dijauhkan dari pertimbangan yang didasarkan atas dasar kepentingan politik golongan tertentu. Mekanisme yang diusulkan adalah memberikan kewenangan itu kepada lembaga yudikatif lainnya yaitu Mahkamah Agung untuk mempertimbangkan dan memutuskan suatu proses peradilan bagi kejahatan HAM yang terjadi pada masa lalu. 25. Lembaga KKR Proses pembentukan Komisi Kebenaran dan Rekonsiliasi yang pada dasarnya merupakan alternatif bentuk penanganan perkara kejahatan berat HAM yang di amanatkan oleh Pasal 47 UU no.26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM. Akan tetapi didalam praktik,kenyataannya tidaklah demikian. Melalui putusan Mahkamah Konstitusi no.006/ PUU-IV/ 2006, dinyatakan bahwa Undang-Undang no.27 Tahun 2004 tentang Komisi Kebenaran dan Rekonsiliasi tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Kekeliruan dalam UU KKR adalah dalam menterjemahkan makna amnesti yang sama dengan impunity. Amnesti bukan grasi, bukan merupakan mekanisme permintaan maaf yang menjadi dasar penghapus pertanggungjawaban pelaku. Namun amnesti dipilih karena dalam konteks kejahatan HAM yang cenderung menempatkan negara sebagai pelaku, tidak memungkinkan dilakukannya mekanisme grasi dan pertanggungjawaban individu. Amnesti dibuat sebagai jalan keluar bagi negara untuk meminta maaf kepada masyarakat dalam bentuk deklarasi secara umum. Oleh karenanya amnesti hanya akan dapat diterima bila kebijakan reparasi jelas dirasakan oleh korban. Apabila tidak maka yang timbul adalah masalah sosial baru sebagaimana yang banyak terjadi yaitu ketidak puasan atas bentuk pertanggungjawaban negara. Sebagai suatu mekanisme alternative lembaga KKR agaknya dibutuhkan sebagai solusi bagi penanganan kejahatan HAM masa lalu dimana mekanisme peradilan tidak dimungkinkan. Hal ini ditujukan sebagai jembatan bagi penyaluran pertanggungjawaban Negara dan sekaligus upaya pemulihan korban yang tidak mungkin dicapai melalui jalan proses peradilan. 26. Ketentuan Penutup Ketentuan penutup berisi mengenai pemberlakuan Rancangan Undang-Undang tentang Pengadilan Kejahatan HAM yang menggantikan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM serta tanggal Undang-Undang ini diundangkan. Kejahatan HAM yang terjadi sebelum diundangkannya UU No. 26 Tahun 2000 tanggal 23 November 2000 tidak menutup kemungkinan penyelesaiannya dilakukan oleh Komisi Kebenaran dan Rekonsiliasi (KKR) yang dibentuk dengan UU. Namun KKR tidak mempunyai kewenangan untuk menggantikan kewenangan Pengadilan Kejahatan HAM Ad Hoc dalam melaksanakan pemeriksaan dan memutus perkara kejahatan HAM yang terjadi sebelum tanggal 23 November 2000.
98
Penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan kejahatan HAM yang sudah atau sedang dilaksanakan berdasarkan UU No. 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM tetap berlaku sepanjang tidak bertentangan dengan undang-undang ini. Sementara itu Ketentuan mengenai kewenangan Atasan yang Berhak Menghukum dan Perwira Penyerah Perkara sebagaimana dimaksud dalam Pasal 74 dan Pasal 123 UndangUndang Nomor 31 Tahun 1997 tentang Peradilan Militer dinyatakan tidak berlaku dalam pemeriksaan kejahatan hak asasi manusia yang berat menurut undangundang ini.
99
BAB VI PENUTUP
A. SIMPULAN 1.
Sebagaimana amanat dari Pasal 104 Undang-undang HAM No.39 tahun 1999 dan perkembangan dalam berbagai peraturan perundang-undangan termasuk konvensi HAM Internasional yang telah diratifikasi, maka yang dibutuhkan dalam upaya perlindungan dan penegakan HAM, khususnya dalam hal terjadinya kejahatan HAM yang serius dan sangat serius, maka dibutuhkan suatu mekanisme peradilan khusus yang dapat diharapkan memiliki kemampuan mengungkapkan terjadinya kejahatan HAM dan memungkinkan dijatuhkannya suatu pertanggungjawaban baik secara perdata, administrasi dan pidana kepada pelakunya.
2.
Dari sisi hukum acara terdapat beberapa penyempurnaan, seperti perlunya aturan prosedural yang bersifat khusus sebab standar hukum acara pidana biasa yang ada saat ini tidak mungkin dapat mencukupi tuntutan penanganan dan pemeriksaan kejahatan yang luar biasa. Namun demikian, dalam hal tidak ditentukan lain, hukum acara atas perkara kejahatan HAM dilakukan berdasarkan ketentuan hukum acara pidana yang berlaku, yaitu UU No. 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana.Prosedur yang khusus tersebut harus mampu memperjelas kewenangan masing-masing lembaga penegak hukum yang diberikan mandat untuk menangani perkara kejahatan HAM, mulai dari tahap penyelidikan hingga pemeriksaan di muka sidang.
3.
Tahap penyelidikan dan penyidikan menjadi wewenang Komnas HAM, Penuntutan menjadi wewenang Jaksa Agung, dan Pengadilan Khusus yang memeriksa dan memutus perkara di bawah kewenangan dari Mahkamah Agung. Salah satu perubahan yang sangat penting keberadaannya adalah adanya mekanisme penyelesaian perbedaan pendapat antara penyidik dan penuntut dalam hal melihat terpenuhinya persyaratan formil maupun kesimpulan ada-tidaknya dugaan kejahatan HAM.
4.
Selain itu dalam undang-undang penggantian ini terdapat satu mekanisme pemeriksaan persiapan, dimana hakim diberikan kewenangan untuk memberikan satu penilaian dan saran terhadap kecukupan berkas sebelum tahap persidangan dilaksanakan. Untuk itulah dalam undang-undang penggantian ini telah diatur suatu rumusan yang memuat kewenangan masing-masing lembaga dan bagaimana hubungan lintas otoritas tersebut dapat berlangsung sebagai satu yang mengarah pada satu sistem penyelenggaraan peradilan pidana yang fair dan bermutu.
5.
Peniadaan kewenangan DPR sebagai lembaga yang memberikan keputusan dalam hal penanganan kejahatan HAM yang terjadi pada masa lalu, dalam rekomendasi didalam naskah akademis ini, disarankan untuk mengembalikan peran itu kepada lembaga Yudikatif yang dalam hal ini adalah Mahkamah Agung. Pengalihan peran ini
100
diharapkan mampu meminimalisir pertimbangan politis sehingga keputusan yang diambil semata-mata didasarkan kepada pertimbangan hukum semata. 6.
Lembaga Kebenaran dan Rekonsiliasi, dalam hal ini diharapkan dapat dihidupkan kembali seiring dengan diperlukannya suatu mekanisme alternative dalam hal penyelesaian kejahatan HAM khususnya kejahatan HAM pada masa lalu yang bila diproses didalam peradilan pidana amat tidak dimungkinkan terkiat dengan pertimbangan pembuktian yang sulit.
B. SARAN Dengan menjadikan Rancangan Undang-Undang Pengganti Undang-Undang No.26 Tahun 2000, menjadi ketentuan yang berkaitan dengan hukum acara Pengadilan Kejahatan HAM yang Paling Berat, maka dibutuhkan pula amandemen terhadap ketentuan Pasal 104 dari Undang-Undang No.39 Tahun 1999 yang berfungsi sebagai norma hukum yang mengatur sisi materiil tentang Kejahatan HAM. Pengaturan ini harus termasuk dalam perumusan kualifikasi kejahatan, element of crime dan sanksi pidana bagi tiap-tiap kejahatan tersebut.
101
Lampiran Rancangan Perubahan Pasal 104 Undang-Undang No.39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia
A. LATAR BELAKANG Lahirnya Undang-undang Pengadilan HAM No. 26 Tahun 2000 pada dasarnya tidak dapat terlepas dari amanat yang ada dalam Pasal 104 Undang-Undang No.39 tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia. Dalam rumusannya, ketentuan ini memerintahkan dibentuknya suatu pengadilan HAM guna mengadili groos violation dan extra ordinary crime (yang untuk selanjutnya diterjemahkan sebagai kejahatan HAM yang serius dan sangat serius). Yang didefinisikan sebagai kejahatan HAM yang serius dan sangat serius dalam Pasal 104 ini adalah b. Pembunuhan massal (genoside); c. Pembunuhan sewenang-wenang atau diluar putusan pengadilan (arbitrary/ extra judicial killing); d. Penyiksaan; e. penghilangan orang secara paksa, f. perbudakan atau g. diskriminasi yang dilakukan secara disriminatif. Bila mengacu kepada rumusan dalam Pasal 7 Undang-Undang Pengadilan HAM dimana kejahatan yang dimaksud hanya meliputi dua katagori yaitu: a. kejahatan genosida, b. kejahatan terhadap kemanusiaan, yang dalam Pasal 9 berupa: h. pembunuhan i. pemusnahan j. perbudakan k. pengusiran atau pemindahan penduduk secara paksa; l. perampasan kemerdekaan atau perampasan kebebasan fisik secara sewenang-wenang yang melanggar (asas-asas) ketentuan pokok hukum internasional; m. penyiksaan; n. perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran secara paksa, pemaksaan keamilan, pemandulan atau sterilisasi secara atau bentuk-bentuk kekerasan seksual lain yang setara; o. penganiayaan terhadap suatu kelompok tertentu atau perkumpulan yang didasari persamaan paham politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, agama, jenis kelamin atau alas an lain yang telah diakui secara universal sebagai hal yang dilarang menurut hokum internasional; p. penghilangan orang secara paksa, atau q. kejahatan apartheid. Perbedaan ini menjadikan kondisi ketidak selarasan antara definisi yang diberikan kepada jenis kejahatan HAM yang serius dan sangat seiurs dalam Undang-Undnag No.39 tahun 1999 dan Undang-Undang No. 26 tahun 2000. 102
Isu mengenai perlu tidaknya dilakukan ratifikasi terhadap Statuta Roma menjadikan disharmoni dua ketentuan undang-undang tersebut menjadi bermasalah. Undang-undang No.26 tahun 2000 yang cenderung lebih disebut sebagai proses pengadopsian statute roma secara diam-diam dibandingkan dengan fungsi pelaksanaan perintah Pasal 104 UndangUndang No.39 tahun 1999. Namun inipun masih dianggap bermasalah karena konsep yang diadopsi terhadap statute Roma masih sebagian saja. War Crime dan Agresi yang merupakan jenis kejahatan yang diatur dalam ketentuan ini tidak dirumuskan dalam Pasal 7 UndangUndang No.26 Tahun 2000. Kajian menunjukan adanya kebutuhan terhadap ketentuan ini. Hal ini yang menjadikan dasar pemikiran perlunya dilakukan amandemen terhadap ketentuan Pasal 104 Undang-Undang No. 39 tahun 1999. B. JANGKAUAN, ARAH PENGATURAN DAN RUANG LINGKUP MATERI MUATAN PASAL 104 UNDANG-UNDANG No. 39 TAHUN 1999 Guna menjawab semua permasalahan diatas maka isi materi muatan Pasal 104 merupakan rumusan atas hukum materiil yang secara khusus mengatur mengenai kualifikasi kejahatan yang menjadi kewenangan atau kompetensi dari Pengadilan HAM yang meliputi perluasan yurisdiksi pengadilan yang tidak terbatas pada kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan, namun juga mencakup kejahatan perang dan agresi. Pengadilan HAM bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus perkara yang termasuk dalam kejahatan HAM yang serius dan sangat serius. Mengenai jenis tindak pidana yang akan menjadi wewenang pengadilan dalam hal ini dirumuskan dalam Pasal 104 Undang-undang No 39 Tahun 1999 disamping apa yang dirumuskan dalam Pasal & Undang-Undang No.26 Tahun 2000 perlu ditambah satu tindak pidana yang berada di bawah yurisdiksi mahkamah pidana internasional, yakni kejahatan perang. Hal ini didasarkan pada penyelarasan hukum pidana nasional dengan norma internasional yang berlaku serta adanya kemungkinan tindak pidana tersebut terjadi di Indonesia. Segi praktisnya adalah apabila tindak pidana tersebut terjadi maka mekanisme hukum nasional dapat memeriksanya. Hal ini tentunya akan menjadi pertimbangan yang serius di kalangan masyarakat internasional akan kesungguhan Indonesia melakukan prevensi melalui hukum pidana nasional atas suatu tindak pidana yang sifatnya sangat serius. Dengan demikian, terdapat tiga tindak pidana yang menjadi kewenangan pengadilan untuk memeriksanya, yakni: - genosida - kejahatan terhadap kemanusiaan - kejahatan perang Segi lainnya adalah pertimbangan akan pentingnya mengadopsi secara menyeluruh tindak pidana yang terdapat di dalam Statuta Roma 1998. Dalam hal ini adalah rangkaian kejahatan asal yang terdapat pada masing-masing tindak pidana (genosida, kejahatan terhadap kemanusiaan, dan kejahatan perang). Dipastikan pula elemen umum yang menjadi salah satu karakter tindak pidana tersebut harus masuk secara utuh ke dalam undang-undang ini. Konteks ini penting dimunculkan agar dalam hal terjadi perbedaan penafsiran, maka terdapat referensi yang kuat yang dapat dirujuk, yakni dokumendokumen yang terdapat pada Statuta Roma. 103
Uraian dibawah ini merupakan pasal-pasal yang terdapat di statuta Roma dimana undang-undang ini dalam hukum materialnya akan mengadopsi secara penuh: a. Kejahatan Genosida Kejahatan genosida adalah setiap perbuatan berikut yang dilakukan dengan maksud untuk menghancurkan, seluruhnya atau sebagian suatu kelompok, semata-mata karena alasan kebangsaan, etnis, ras, atau keagamaan: 1. membunuh anggota kelompok tersebut 2. menimbulkan penderitaan fisik atau mental yang berat terhadap anggota-anggota kelompok tersebut; 3. dengan sengaja menimbulkan kondisi kehidupan kelompok tersebut yang diperkirakan menyebabkan kehancuran fisik baik secara keseluruhan atau sebagian; 4. memaksakan tindakan-tindakan yang dimaksudkan untuk mencegah kelahiran dalam kelompok tersebut; atau 5. memindahkan secara paksa anak-anak dari kelompok itu ke kelompok lain Perlu dijelaskan bahwa "anggota kelompok" yang dimaksud dapat berjumlah seorang atau lebih dari anggota kelompok.
b. Kejahatan terhadap Kemanusiaan Kejahatan terhadap kemanusiaan adalah salah satu perbuatan berikut yang dilakukan dengan pengetahuan sebagai bagian dari serangan yang luas atau sistematis yang ditujukan terhadap penduduk sipil manapun: 1. pembunuhan; 2. pemusnahan; 3. perbudakan; 4. deportasi atau pemindahan penduduk secara paksa; 5. pemenjaraan atau perampasan kebebasan fisik lainnya yang berat, yang melanggar aturan-aturan pokok hukum internasional; 6. penyiksaan; 7. perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran paksa, kehamilan paksa, sterilisasi secara paksa, atau bentuk-bentuk kekerasan seksual lain apapun yang beratnya setara; 8. persekusi terhadap kelompok atau kolektivitas apapun yang dapat dikenali atas dasar politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, keagamaan, jender, atau atas dasar lain yang secara universal diakui sebagai tidak diperbolehkan berdasarkan hukum internasional, yang berhubungan dengan setiap perbuatan yang dimaksud dalam pasal ini atau setiap kejahatan yang berada dalam yurisdiksi Pengadilan ini; 104
9. penghilangan orang secara paksa; 10. kejahatan apartheid; 11. perbuatan tidak manusiawi lain yang bersifat serupa yang secara sengaja menyebabkan penderitaan berat, atau luka serius terhadap badan atau mental atau kesehatan fisik. Hal-hal tekstual yang terdapat pada badan ketentuan yang perlu diberikan penjelasan: 1. Kata “Serangan” berarti tindakan-tindakan yang mencakup tindakan baik secara sistematis atau luas, yang dilakukan secara berganda yang dihasilkan atau merupakan bagian dari kebijakan Negara atau organisasi. “Tindakan Berganda” harus diartikan sebagai suatu tindakan yang tidak bersifat tunggal atau berdiri sendiri. “Serangan” baik secara luas atau sistematis tidaklah semata-mata “serangan militer” seperti yang diatur dalam Hukum Humaniter Internasional yang hanya yang melibatkan angkatan bersenjata, atau kelompok bersenjata. Akan tetapi serangan dapat juga berarti lebih luas berupa tindakan-tindakan penekanan terhadap penduduk dengan cara tertentu. Syarat adanya serangan terpenuhi apabila populasi sipil merupakan objek utama dari serangan. 2. Kata-kata “secara luas” menunjuk pada “jumlah korban” dan mencakup pengertian tindakan yang massif, sering/berulang-ulang, dalam skala besar yang dilaksanakan secara kolektif dan berakibat serius. 3. Kata “sistematis” mencerminkan “suatu pola atau metode tertentu” yang diorganisir secara menyeluruh dan menggunakan pola yang tetap. 4. Kata-kata “secara luas atau sistematis” tidak mensyaratkan bahwa setiap tindakan kejahatan yang dilakukan harus selalu memiliki sifat luas atau sistematis. Dengan kata lain, jika terjadi pembunuhan, perkosaan dan pemukulan, maka setiap kejahatan itu tidak perlu harus bersifat luas atau sistematis, jika kesatuan dari tindakan-tindakan di atas sudah memenuhi unsur secara luas atau sistematis. Secara luas (widespread) atau sistematis (systematic) tidak harus dibuktikan keduanya, kejahatan yang dilakukan dapat saja merupakan bagian dari serangan yang luas semata atau sistematis saja, dan tidak harus dibuktikan keduanya. 5. Kata-kata “populasi sipil” mencakup setiap orang yang tidak ikut secara aktif dalam pertikaian, atau yang bukan lagi pihak peserta tempur, termasuk anggota angkatan bersenjata yang telah menyerah (hors de combat) karena sakit, terluka, ditawan atau karena alasan lainnya. Dengan demikian, milisi, paramiliter dan sebagainya tidak termasuk sebagai populasi sipil. 6. Kata "pembunuhan" adalah setiap perbuatan yang mengakibatkan hilangnya nyawa orang lain. 7. Kata "pemusnahan" meliputi penderitaan atas kondisi kehidupan yang dengan sengaja diciptakan, antara lain berupa perbuatan menghambat pemasokan barang makanan dan obat-obatan yang dapat menimbulkan pemusnahan pada sebagian penduduk. 8. Kata "perbudakan" dalam ketentuan ini adalah dijalankannya setiap atau seluruh kekuasaan yang melekat pada hak kepemilikan atas seseorang dan mencakup
105
dijalankannya kekuasaan tersebut dalam bentuk perdagangan manusia, khususnya perdagangan perempuan dan anak-anak. 9. Kata-kata "deportasi atau pemindahan penduduk secara paksa" adalah pemindahan orang-orang tersebut secara paksa dengan cara pengusiran atau tindakan-tindakan pemaksaan yang lain dari area di mana mereka bertempat tinggal secara sah, tanpa didasari alasan yang diijinkan oleh hukum internasional. 10. Kata "penyiksaan" berarti dengan sengaja dan melawan hukum menimbulkan kesakitan atau penderitaan yang berat, baik fisik maupun mental, terhadap seorang tahanan atau seseorang yang berada di bawah kendali tersangka kecuali bahwa penyiksaan tidak mencakup kesakitan atau penderitaan yang muncul dari, melekat di dalam atau, sebagai akibat dari sanksi hukum yang sah. 11. Kata-kata “kehamilan paksa” atau “forced pregnancy” adalah penahanan tidak sah dari seorang perempuan yang secara paksa dihamili dengan maksud untuk mempengaruhi komposisi etnis dari populasi apa pun atau melakukan suatu kejahatan berat dari hukum internasional. Definisi, betapa pun juga tidak dapat ditafsirkan sebagai mempengaruhi hukum nasional yang berkaitan dengan kehamilan. 12. Kata “persekusi” berarti perampasan hak-hak dasar secara sengaja dan kejam yang bertentangan dengan hukum internasional karena alasan identitas kelompok atau kolektivitas. 13. Kata “jender” mengacu kepada dua jenis kelamin, laki-laki dan perempuan, dalam konteks masyarakat. Istilah “jender” tidak memperlihatkan suatu arti yang berbeda dengan yang di atas. 14. Kata-kata "penghilangan orang secara paksa" yakni penangkapan, penahanan, atau penculikan seseorang oleh atau dengan kuasa, dukungan atau persetujuan dari negara atau kebijakan organisasi, diikuti oleh penolakan untuk mengakui perampasan kemerdekaan tersebut atau untuk memberikan informasi tentang nasib atau keberadaan orang tersebut, dengan maksud untuk melepaskan dari perlindungan hukum dalam jangka waktu yang panjang. 15. Kata-kata "kejahatan apartheid" adalah perbuatan tidak manusiawi dengan sifat yang sama dengan sifat-sifat yang disebutkan di dalam pasal mengenai kejahatan genosida yang dilakukan dalam konteks suatu rezim kelembagaan berupa penindasan dan dominasi oleh suatu kelompok rasial atas suatu kelompok atau kelompok-kelompok ras lain dan dilakukan dengan maksud untuk mempertahankan rezim itu. 16. Kata-kata perbuatan tidak manusiawi lain yang bersifat serupa yang secara sengaja menyebabkan penderitaan berat, atau luka serius terhadap badan atau mental atau kesehatan fisik merupakan suatu keadaan atau akibat yang dilarang oleh ketentuan ini. Adapun bentuk perbuatan fisik yang menimbulkan akibat yang dilarang tersebut tidak ditentukan secara khusus.
106
c. Kejahatan Perang Kejahatan perang adalah kejahatan perang yang pada khususnya apabila dilakukan sebagai bagian dari suatu rencana atau kebijakan atau sebagai bagian dari suatu pelaksanaan secara besar-besaran dari kejahatan tersebut. Kejahatan perang meliputi: 1. Kejahatan berat terhadap Konvensi Jenewa tanggal 12 Agustus 1949, yaitu setiap perbuatan berikut yang dilakukan terhadap orang-orang atau hak-milik yang dilindungi berdasarkan ketentuan Konvensi Jenewa yang terkait: §
pembunuhan yang dilakukan dengan sengaja;
§
penyiksaan atau perlakuan tidak manusiawi, termasuk percobaan biologis;
§
dengan sengaja menyebabkan penderitaan berat, atau luka serius terhadap badan atau kesehatan;
§
perusakan luas dan perampasan hak-milik, yang tidak dibenarkan oleh keperluan militer dan dilakukan secara tidak sah dan tanpa alasan;
§
memaksa seorang tawanan perang atau orang lain yang dilindungi untuk bekerja dalam pasukan musuh;
§
secara sengaja merampas hak-hak seorang tawanan perang atau orang yang dilindungi lainnya atas pengadilan yang adil dan pengadilan pada umumnya;
§
deportasi tidak sah atau pemindahan atau penahanan tidak sah;
§
penyanderaan.
2. Kejahatan serius lain terhadap hukum dan kebiasaan yang dapat diterapkan dalam sengketa bersenjata internasional, dalam kerangka hukum internasional yang ditetapkan, yaitu salah satu perbuatan-perbuatan berikut ini: §
secara sengaja melancarkan serangan terhadap sekelompok penduduk sipil atau terhadap setiap orang sipil yang tidak ikut serta secara langsung dalam pertikaian itu;
§
secara sengaja melakukan serangan terhadap obyek-obyek sipil, yaitu, obyek yang bukan merupakan sasaran militer;
§
secara sengaja melakukan serangan terhadap personil, instalasi, material, satuan atau kendaraan yang terlibat dalam suatu bantuan kemanusiaan atau misi penjaga perdamaian sesuai dengan Piagam Perserikatan Bangsa-Bangsa, sejauh bahwa mereka berhak atas perlindungan yang diberikan kepada obyek-obyek sipil berdasarkan hukum internasional mengenai sengketa bersenjata;
§
secara sengaja melancarkan suatu serangan dengan mengetahui bahwa serangan tersebut akan menyebabkan kerugian insidentil terhadap kehidupan atau kerugian terhadap orang-orang sipil atau kerusakan terhadap obyek-obyek sipil atau kerusakan yang meluas, berjangka-panjang dan berat terhadap lingkungan alam yang jelas-jelas terlalu besar dalam kaitan dengan keunggulan militer keseluruhan secara konkret dan langsung dan yang dapat diantisipasi;
§
menyerang atau membom, dengan sarana apa pun, kota-kota, desa, perumahan atau gedung yang tidak dipertahankan atau bukan obyek militer; 107
§
membunuh atau melukai seorang lawan yang, setelah meletakkan senjata atau tidak mempunyai sarana pertahanan lagi, telah menyerahkan diri atas kemauannya sendiri;
§
memanfaatkan secara tidak benar bendera gencatan senjata, atau bendera atau lencana dan seragam militer dari pihak lawan atau milik Perserikatan BangsaBangsa, maupun tanda-tanda khusus dari Konvensi Jenewa, yang menyebabkan kematian atau luka-luka serius pada individu-individu tertentu;
§
pemindahan, secara langsung atau tidak langsung, oleh Pasukan Pendudukan terhadap sebagian dari penduduk sipilnya sendiri ke wilayah yang didudukinya, atau deportasi atau pemindahan semua atau sebagian dari wilayah yang diduduki itu baik di dalam wilayah itu sendiri maupun ke luar wilayah tersebut;
§
secara sengaja melakukan serangan terhadap gedung-gedung yang digunakan untuk tujuan-tujuan keagamaan, pendidikan, kesenian, keilmuan atau sosial, monumen bersejarah, rumah sakit dan tempat-tempat di mana orang-orang sakit dan terluka dikumpulkan, sejauh bahwa tempat tersebut bukan obyek militer;
§
membuat orang-orang yang berada dalam kekuasaan suatu pihak yang bermusuhan menjadi sasaran perusakan fisik atau percobaan medis atau ilmiah dari berbagai jenis yang tidak dapat dibenarkan oleh perawatan medis, gigi atau rumah sakit dari orang yang bersangkutan ataupun yang dilakukan tidak demi kepentingannya, dan yang menyebabkan kematian atau sangat membahayakan kesehatan orang atau orang-orang tersebut;
§
membunuh atau melukai secara curang orang-orang yang termasuk pada bangsa atau angkatan perang lawan;
§
menyatakan bahwa tidak akan diberikan tempat tinggal bagi para tawanan;
§
menghancurkan atau merampas hak-milik lawan kecuali kalau penghancuran atau perampasan tersebut dituntut oleh kebutuhan perang yang tak dapat dihindarkan;
§
menyatakan penghapusan, penangguhan atau tidak dapat diterimanya dalam suatu pengadilan hak-hak dan tindakan warga negara dari pihak lawan;
§
memaksa warga negara dari pihak yang bemusuhan untuk ambil bagian dalam operasi perang yang ditujukan terhadap negaranya sendiri, bahkan kalau mereka berada dalam dinas lawan sebelum dimulainya perang;
§
menjarah kota atau tempat, bahkan apabila tempat tersebut dikuasai lewat serangan;
§
menggunakan racun atau senjata yang diberi racun;
§
menggunakan gas yang menyesakkan napas, beracun atau lain-lain dan semua cairan, bahan atau peralatan yang serupa;
§
menggunakan peluru yang menyebar atau merata dengan mudah di dalam badan seseorang, seperti peluru dengan selongsong keras yang tidak seluruhnya menutupi intinya atau yang ditusuk dengan torehan;
108
§
menggunakan senjata-senjata, proyektil dan material atau cara-cara berperang yang secara alamiah menyebabkan luka berlebihan atau penderitaan yang tidak perlu atau yang bersifat tidak pandang bulu dengan melanggar hukum internasional mengenai sengketa bersenjata yang secara luas dilarang;
§
melakukan kebiadaban terhadap martabat pribadi, terutama perlakuan yang mempermalukan dan merendahkan martabat manusia;
§
melakukan perkosaan, perbudakan seksual, pemaksaan prostitusi, kehamilan paksa, sebagaimana didefinisikan dalam Pasal 9 huruf g, sterilisasi yang dipaksakan, atau suatu bentuk kekerasan seksual lain yang juga merupakan kejahatan berat terhadap Konvensi Jenewa;
§
menggunakan kehadiran seorang sipil dan orang lain yang dilindungi untuk menjadikan beberapa tempat, daerah atau pasukan militer tertentu kebal terhadap operasi militer;
§
secara sengaja menunjukkan serangan terhadap gedung, material, satuan dan angkutan serta personil medis yang menggunakan lencana yang jelas dari Konvensi Jenewa sesuai dengan hukum internasional;
§
secara sengaja menggunakan kelaparan orang-orang sipil sebagai suatu metode peperangan dengan menghilangkan obyek-obyek yang sangat penting bagi kelangsungan hidup mereka, termasuk secara sengaja menghambat pengiriman bantuan sebagaimana ditetapkan berdasarkan Konvensi Jenewa;
§
menetapkan wajib militer atau mendaftar anak-anak di bawah umur lima belas tahun ke dalam angkatan bersenjata nasional atau menggunakan mereka untuk berpartisipasi secara aktif dalam pertikaian.
Ketentuan No. 2 berlaku bagi sengketa bersenjata yang tidak bersifat internasional dan dengan demikian tidak berlaku bagi keadaan-keadaan kekacauan dan ketegangan dalam negeri, seperti misalnya kerusuhan, tindakan kekerasan terpisah dan sporadis atau perbuatan-perbuatan lain yang sama sifatnya.
3. Dalam hal suatu sengketa bersenjata yang tidak bersifat internasional, kejahatan serius terhadap Pasal 3 bersama empat Konvensi Jenewa tanggal 12 Agustus 1949, yaitu, setiap perbuatan berikut ini yang dilakukan terhadap orang-orang yang tidak ambil bagian aktif dalam pertikaian, termasuk para anggota angkatan bersenjata yang telah meletakkan senjata mereka dan orang-orang yang ditempatkan di luar pertempuran karena menderita sakit, luka, ditahan atau suatu sebab lain: § kekerasan terhadap kehidupan dan orang, khususnya segala jenis pembunuhan, pemotongan anggota tubuh (mutilasi), perlakuan kejam dan penyiksaan; §
melakukan kebiadaban terhadap martabat orang, khususnya perlakuan yang mempermalukan dan merendahkan;
§
menyandera;
109
§
dijatuhkannya hukuman dan dilaksanakannya hukuman mati tanpa didahului oleh putusan yang dijatuhkan oleh pengadilan yang berwenang, yang memberikan seluruh jaminan hukum yang secara umum diakui sangat diperlukan.
4. Kejahatan serius lainnya terhadap hukum dan kebiasaan yang berlaku dalam sengketa bersenjata yang tidak bersifat internasional, dalam kerangka hukum internasional yang ditetapkan, yaitu setiap perbuatan berikut ini: § secara sengaja melakukan serangan terhadap penduduk sipil atau terhadap individu sipil yang tidak ikut serta secara langsung dalam pertikaian; §
secara sengaja melakukan serangan terhadap gedung, material, satuan dan angkutan serta personil medis yang menggunakan lencana Konvensi Jenewa sesuai dengan hukum internasional;
§
secara sengaja melakukan serangan terhadap personil, instalasi, material, satuan atau kendaraan yang terlibat dalam bantuan kemanusiaan atau misi penjaga perdamaian sesuai dengan Piagam Perserikatan Bangsa-Bangsa sepanjang mereka berhak atas perlindungan yang diberikan kepada orang-orang dan obyek-obyek sipil berdasarkan hukum konflik bersenjata;
§
secara sengaja melakukan serangan terhadap gedung-gedung yang digunakan untuk keperluan keagamaan, pendidikan, kesenian, keilmuan atau sosial, monumen bersejarah, rumah sakit dan tempat-tempat di mana orang-orang yang sakit dan terluka dikumpulkan, dengan syarat bahwa hal-hal tersebut bukan sasaran militer;
§
menjarah suatu kota kekerasan/serangan;
§
melakukan perkosaan, perbudakan seksual, prostitusi paksa, kehamilan paksa, sebagaimana ditetapkan dalam nomor ii. 7 di atas, sterilisasi paksa, dan bentuk apa pun lain kekerasan seksual yang juga merupakan kejahatan serius terhadap pasal 3 bersama empat Konvensi Jenewa;
§
memberlakukan wajib militer atau mendaftar anak-anak di bawah umur lima belas tahun ke dalam angkatan bersenjata atau memanfaatkan mereka untuk ikut serta secara aktif dalam pertikaian;
§
memerintahkan perpindahan penduduk sipil dengan alasan yang berkaitan dengan sengketa, kecuali apabila keamanan orang-orang sipil tersebut terancam atau alasan militer yang amat penting menuntutnya;
§
membunuh atau melukai secara curang seorang lawan tempur;
§
menyatakan bahwa tidak akan diberikan tempat tinggal kepada tawanan;
§
menempatkan orang-orang yang berkuasa dari pihak lain dalam sengketa itu sebagai sasaran mutilasi/pemotongan anggota tubuh secara fisik atau percobaan medis atau suatu jenis percobaan ilmiah yang tidak dapat dibenarkan oleh perawatan medis, gigi atau rumah sakit dari orang yang bersangkutan ataupun tidak melaksanakan demi kepentingannya, dan yang menyebabkan kematian atau menimbulkan bahaya serius terhadap kesehatan dari orang atau orang-orang tersebut;
atau
tempat,
sekalipun
tempat
itu
dikuasai
melalui
110
§
menghancurkan atau merampas hak milik dari seorang lawan kecuali kalau penghancuran atau perampasan tersebut sangat dituntut oleh kebutuhan dari sengketa tersebut;
5. Ketentuan nomor 4 di atas berlaku untuk sengketa bersenjata yang tidak bersifat internasional dan dengan demikian tidak berlaku bagi situasi-situasi kekacauan dan ketegangan dalam negeri, seperti misalnya kerusuhan, tindakan kekerasan secara terpisah dan sporadis atau perbuatan-perbuatan lain dengan sifat yang sama. Ayat ini berlaku terhadap sengketa bersenjata yang berlangsung dalam wilayah suatu negara apabila terjadi sengketa bersenjata yang berkelanjutan antara para pejabat pemerintah dan kelompok bersenjata terorganisasi atau antara kelompok-kelompok semacam itu. 6. Ketentuan pada nomor 2 dan 4 tidak boleh mempengaruhi tanggung jawab pemerintah untuk menjaga atau memulihkan hukum dan ketertiban dalam negeri atau untuk mempertahankan kesatuan dan integritas wilayah negara dengan segala cara yang sah.
111
DAFTAR PUSTAKA Abidin, Zainal., Pengadilan Hak Asasi Manusia di Indonesia., Seri Bahan Bacaan Kursus HAM untuk Pengacara X, ELSAM, Jakarta, 2005. Yudhawiranata, Agung., Pengadilan HAM di Indonesia : Tinjauan Instrumen., http://www.elsam.or.id/new/index.php?id=413&lang=in&act=view&cat=c/603, diakses tanggal 20 Januari 2012. Muladi, “Mekanisme Domestik untuk Mengadili Kejahatan HAM Berat Melalui Sistem Pengadilan Atas Dasar UU No. 26 tahun 2000”, Seri Bahan Bacaan Kursus HAM untuk Pengacara X, ELSAM, Jakarta, 2005. Petterson, Charles H., Western Philisophy, Nebraska Volume I, 1970. Bedau, Hugo Adam. ,”Anarchical Fallacies”: Bentham’s Attack on Human Rights, Human Rights Quarterly Volume 22, Number 1, February 2000.
Prodjodikoro, Wirjono., Asas-asas Hukum Pidana, ERESCO, Bandung, 1989. Dinstein, Yoram., The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge, 2004. Bassiouni, M. Cherif., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London, 1992. Semanza, Trial Chamber ICTY, May 15, 2003.
Bantekast, Ilias., “The Contemporary Law of Superior Responsibility”, the American Journal of International Law, Vol. 93 No. 3, July 1999. THAN, Claire de & Edwin Shorts, International Criminal Law and Human Right, Sweet & Maxwell, London, 2003. Karnasudirdja, Eddy Djunaedi., Tanggung Jawab Seorang Atasan terhadap Bawahan yang Melakukan Kejahatan HAM Berat dan Penerapannya oleh Pengadilan Pidana Internasional dan Pengadilan Hak Asasi Manusia Indonesia, LPP HAN, Jakarta, 2005. Knoops, Geert-Jan Alexander., An Introduction to The Law of International Criminal Tribunals: A Comparative Study, Ardsley, New York, 2003. Sliedregt, E. Van., The Criminal Responsibility of Individuals for Violation of IHL, T.M.C Asser Press, The Hague, 2003.
112
Remmelink, Jan., Hukum Pidana: Komentar atas Pasal-pasal terpenting dari Kitab Undangundang Hukum Belanda dan Padanannya dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Indonesia, Gramedia Media Pustaka, Jakarta, 2003. A.Schabas, William., An Introduction to the Internarional Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge, 2001. Goesniadhie, Kusnu., Harmonisasi Hukum Dalam Perspektif Perundang-Undangan (Lex Specialis Suatu Masalah), (Surabaya: JP Books, 2006). Kusumahamidjojo, Budiono., Ketertiban yang Adil Problematik Filsafat Hukum, Grasindo Widiasarana Indonesia, Jakarta, 1999. Rawls., John., ”Theory of Justice”, Londong-Oxford, ….. Lies Siegar & Fadillah Agus., Penghormatan Terhadap Hukum Humaniter Internasional, diterjemahkan dari Respect For Humanitarian Law, Ms Christine dan Ms.Kareen Jabre (Inter-Parliamentary Union); Mr. Arnold Luethold, Mr. Frédéric Mégret dan Mr. Laurent Masmejean (Komite Internasional Palang Merah). Kelsen, Hans., Teori Hukum Murni: Dasar-Dasar Ilmu Hukum Normatif, Nusamedia & Nuansa, Bandung, 2006. Nusantara., Abdul Hakim Garuda , “Hukuman Mati Ditinjau dari Perspektif HAM”, 26 Maret 2007, makalah tidak diterbitkan. Peraturan Perundang-undangan : Republik
Indonesia.
Undang-undang No. 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia.,Lembaran Negara Tahun 1999 Nomor 165. ________________ Undang-undang No. 26 Tahun 2000 Tentang Pengadilan HAM., Lembaran Negara Tahun 2000 Nomor 208. ________________ Undang-undang No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan.Lembaran Negara Tahun 2011 Nomor 5234. _________________ Kitab Undang-Undang Hukum Pidana. Statuta Roma 1998 Tentang Mahkaman Pidana Internasional Bahan internet : Prosecutor v. Niyitegeka, Case No. ICTR-96-14 (Trial Chamber), May 16, 2003, Rutaganda, (Trial Chamber), December 6, 1999, para. 60, lihat Human Rights Watch, Case Law di http://www.hrw.org/reports/2004/ij/ictr/3.htm#_Toc62641399, diakses 11 Maret 2008.
113
114
