JŌQtŷlOĵļ/ll
Heden, de negentiende augustus tweeduízendvijftien (2015), ten verzoeke van de heer MATTHEUS JOHANNES IJZERMAN, wonende te Beuningen, te dezer zake domicilie kiezende te 's-Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt K am Boer advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bíj de Hoge Raad der Nederlanden, door mijn requirant als zodanig in na te melden cassatieprocedure wordt gesteld en hem als zodanig daarin zal vertegenwoordigen; Heb ik, llona Fr ancisca Thefeala
V R n
^
a
m a
s
' toegevoegd
kandidaat-gsjrechtsdeiirwaarder wer kzaam ten kantor e van Amoldus Johannes Antonius Elians, gerechtsdeurwaaidGr gcvesligd te Haarlem an aldaar kantoorhoudende aan de Roberíus Nurksweg 13-15,
AAN'
De publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BEUNINGEN, zetelende te Beuningen (Gld) aan de van Heemstraweg 46, voor wie in hoger beroep als (proces)advocaat is opgetreden mr. R.D. Boesveld (Pot Jonker advocaten) kantoorhoudende te (2011 NM) Haarlem aan de Nieuwe Gracht 124, aldaar op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:
aldaar werkzaam
AANGEZEGD:
dat mijn requirant bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van 19 mei 2015 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, gewezen onder nummer 200.150.860 tussen requirant als appellant en gerequireerde als verweerster. alsmede aangezegd dat: a.
b. c.
indien gedaagde, verweerster in cassatie, advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zíjn genomen, het recht van de verweerster om verweer in cassatie te voeren en om van haar zijde in cassatie te komen, vervalt; bij verschijning ín het geding van gedaagde een griffierecht za! worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning; de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer Ís te vinden op de website: 1
httrj:ZZwetten.overheid.nĩZBWBR0Q288997geldigheidsdatum 26-01-2015 d.
van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
1
Of: http:ZZwww.rechtspraak.nlZProceduresZTarìeven-gri^ Raad.aspx 1
r een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zíjn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel T een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand» bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet; Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde
GEDAGVAARD;
om op vrijdag, de elfde september tweeduizendvijftien (2015) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's-Gravenhage;
TEN
EINDE:
namens mijn requirant tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
MIDDEL VAN CASSATIE Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 19 mei 2015 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, gewezen onder nummer 200.150,860 heeft overwogen en beslist gelijk in 's-Hofs arrest venneld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen -, ten onrechte om één of meer van de navolgende - zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen - redenen: 1.
Kern van de zaak en het geding in feitelijke instanties
1.1
In verband met een door hen voorgenomen aankoop van het pand Hoge wal dstraat 1 te Beuningen (hierna ook: het pand) hebben IJzerman en zijn zakenpartner W.F.P. van den Heuvel de gemeente Beuningen bij brief van 8 januari 1990 verzocht om ontheffing van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Op de desbetreffende grond rustte (en rust) een agrarische bestemming. IJzerman en Van den Heuvel wilden in het pand twee woningen met twee kantoorruimtes realiseren. De achterliggende reden was dat er met betrekking tot dit (grote) monumentale pand de bijbehorende gronden reeds aan een schapenboer waren verkocht had plaatsgevonden, als gevolg waarvan verdere agrarische exploitatie onmogelijk 2
2
Arrest hof rov. 3.1. 2
was geworden; 1.2
Bij brief van 1 februari 1990 heeft de gemeente Beuningen IJzerman en Van den Heuvel gemeld in principe bereid te zijn aan deze plannen medewerking te verlenen, mits dit zou geschieden volgens een bouwplan dat voldoet aan de eisen van welstand en van monumentenbeschermíng. 4
1.3
ĨĴzerman en Van den Heuvel hebben het pand vervolgens in eigendom verworven. ïn 1991 en 1996 heeft de gemeente Beuningen bouwvergunningen verleend voor het verbouwen van een schuur en van stallen tot kantoorruimte op het desbetreffende perceel. ĨJzennan heeft in 1996 (een deel van) de verbouwde schuur/stallen als kantoorruimte verhuurd aan NMT Medical Int. B,V. Dit huurcontract is eind 2003 opgezegd tegen 1 maart 2004, 3
1.4
Op 28 november 2003 heeft IJzerman van zijn makelaar vernomen dat volgens de gemeente Beuningen verhuur van de kantoorruimte aan derden niet was toegestaan. De gemeente Beuningen had dat op 25 november 2003 aan de makelaar doen weten. Bij brief van 4 december 2003 heeft IJzerman de gemeente Beuningen aansprakelijk gesteld voor de als gevolg hiervan door hem geleden en te lijden schade. 6
1.5
Na bevestiging van de juistheid van de desbetreffende informatie door de gemeente Beuningen bij brief aan IJzerman van 16 december 2003, heeft IJzerman de gemeente Beuningen in kort geding betrokĴcen, met een vordering, verkort weergegeven, de verhuur als kantoorruimte voorshands te blijven gedogen, welke vordering de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht, bij vonnis van 30 maart 2004 heeft afgewezen. 7
1.6
Bij brief van 22 april 2005 heeft IJzerman de gemeente Beuningen verzocht het bestemmingsplan aan te passen en het pand de bestemming 'kantoordoeleinden' te geven. Tevens heeft IJzerman aangekondigd de kantoorruimte te gaan verhuren aan Orbit Motorsport en Equipe Verschuren (hierna: de huurder). Dit laatste is gebeurd per 1 oktober 2005. 8
1.7
Bij besluit van 8 december 2006 heeft de gemeente Beuningen de huurder een last onder dwangsom opgelegd wegens met het bestemmingsplan strijdig gebruik van de kantoorruimte. 9
1.8
4 5 Ď 7 8 5
De rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, heeft in haar uitspraak van 31 januari 2008 het door de huurder hiertegen ingestelde beroep gegrond geoordeeld en de last onder dwangsom vernietigd. De rechtbank was onder meer van oordeel dat het gebruik van de voormalige schuur voor een zelfstandig kantoor moest worden geacht voort te vloeien uit de in 1991 verleende bouwvergunning, welke bouwvergunning dus een impliciete vrijstelling van het gebruiksverbod uit de bestemmingsplanvoorschriften inhield. Tegen de beslissing van de
Zie productie 1 bij inleidende dagvaarding, p. 1 Arrest hof rov. 3.2. Arrest hof row. 3.3 t/m 3.5, Arrest hof rov. 3.6. Arrest hof rov. 3.7. Arrest hofrov.3.8. Arrest hof rov. 3.9. 3
rechtbank is geen hoger beroep ingesteld. 1.9
10
Naar aanleiding van deze uitspraak heeft IJzerman een gesprek gehad met de gemeente in de persoon van de heer Van Beurden, waarin IJzerman heeft aangegeven te werken aan een schadeclaim. In dat gesprek heeft de heer van Beurden, volgens IJzerman destijds Hoofd Ruimtelijke Ordening van die gemeente - de aansprakelijkheid van de gemeente voor de door IJzerman geleden schade erkend," De gemeente betwist het e.e.a, 12
1.10
Op 19 januari 2010 heeft IJzerman de gemeente Beuningen onder meer geschreven : 13
'Vorige week hebben we een kort onderhoud geĥad, tijdens de presentatie van het nieuwe bestemmingsplan Buitengebied. Het betreft de ontwikkei in gen rond ons pand Hogewaldstraaat 1 /Ib en de directe omgeving (.,) Het zou mij een genoegen zijn indien wíj bij dit proces (deels) betrokken kunnen worden. Enerzijds om ons een idee te geven over welke richtingen de gemeente op wíl gaan. Anderzijds ook om al in een vroegtijdig stadium onze wensen en verlangens kenbaar te maken en te kijken in hoeverre die gecombineerd kunnen worden met de door ons gezamenlijk nog af te handelen zakelijke gevolgen van de gerechtelijke uitspraak inzake de verhuur van ons kantooipand, Wat dat betreft wil ik u er ook op wijzen dat deze brief er tevens toe dient om een eventuele verjaring van mijn vorderingen te stuiten.'
1.11
Bij brief van 2 december 2010 heeft IJzerman de gemeente Beuningen aansprakelijk gesteld wegens gederfde huurpenningen gedurende 64 maanden gedwongen leegstand van de kantoorruimte (van 1 januari 2004 tot 1 februari 2008), minus ê 5.206,60 wegens 10 maanden huuropbrengst Orbit in totaal uitkomend op ê IOĪ.972,28. 14
1.12
De gemeente Beuningen heeft aansprakelijkheid bij brief van haar schadeverzekeraar d.d. 15 maart 2012 van de hand gewezen. 15
1.13
Na (vergeefse) aansprakelijkstelling van de gemeente Beuningen vervolgens door de advocaat van IJzerman bij brief van 12 juni 2013, heeft IJzerman de gemeente Beuningen in verband met zijn desbetreffende vordering in rechte betrokken.
1.14
Rechtbank en hof wijzen de vordering af omdat deze zou zíjn verjaard.
1.15
IJzerman kan zich met dat oordeel niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.
2. 2.
10 11 12 13 14 15
K lachten Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 4.5 t/m 6, welke hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd en waarin het hof oordeelt dat de vordering van IJzerman zou
Arrest hof rov. 3.10. Inleidende dagvaarding punt 13. MvA punt 24. Arrest hof rov. 3,11. Arrest hof rov. 3,12, Arrest hof rov. 3.13. 4
zijn verjaard, zodat het vonnis van de rechtbank is bekrachtigd en IJzerman in de kosten van het geding is veroordeeld. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen. 2.1.
IJzerman stelt in zijn memorie van grieven het volgende (door mij-HJWA aangeduid met letters): a. De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu IJzerman klaarblijkelijk al op 4 december 2003 van mening was dat de gemeente aansprakelijk was voor de schade ten gevolge van het feit dat zij hem niet toestond de kantoorruimte aan derden te verhuren, hij daartoe toen al een procedure had kunnen entameren bij de burgerlijke rechter, waardoor de zaak op 19 januari 2010 is verjaard. b. IJzerman heeft een procedure bij de civiele rechter geëntameerd. Op 30 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter de door IJzerman gevraagde voorzieningen afgewezen (productie 9 bij dagvaarding). c. De voorzieningenrechter van de sector civiel van de rechtbairk Arnhem heeft in dat vonnis onder meer geoordeeld: 16
17
Gelet op het bovenstaande ís onvoldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat de gemeente op grond van de door haar gedane toezeggingen aan IJzerman verhuur aan derden zal moeten gedogen. De door IJzerman gevraagde voorzieningen zullen daarom worden afgewezen. Als de in hef ongelijk gestelde partij zal IJzerman de kosten van deze procedure dienen te dragen,
18
d. IJzerman besluit niet ín hoger beroep te komen van het vonnis van de voorzieningenrechter, dat naar zijn mening weinig kans van slagen zal hebben. e. IJzerman kan ook niet bíj de bestuursrechter terecht nu volgens vaste rechtspraak van de afdeling rechtspraak van de Raad van State intrekking van een gedoogverkĩaring niet als een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden. Derhalve is het voor IJzerman niet mogelijk bezwaar tegen het besluit aan te tekenen en aldus is een gang naar de bestuursrechter geblokkeerd. f. IJzerman stelt zich op het standpunt dat hij op 4 december 2003 noch bekend was met de schade, noch bekend was met de daarvoor aansprakelijke persoon. ' Hij beroept zich op het arrest HR 31 oktober 2003 AL8168 Saelman/AZVU (NJ 2006,112 met annotatie door CE, du Perron): 19
20
2
22
"(...) De korte verjaringstermijn daarentegen, waarom het ĩn dít geding gaat, staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2Ü02, 383; vgl. ook H R 20 april 2001, nr. C99/293, N J 2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/011, N J 2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten
worden toegerekend,
het naar maatstaven van
10 17 ,8 19 20 21 22
MvG punt 24. MvG punt 25. MvGpuntll MvG punt 12. MvG punt 9. MvG punt 28, MvG punt 29. 5
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen tc lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567. C97/037, NJ 2000, 15 en H R 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 B W , gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.
g. IJzerman stelt zich op het standpunt dat op 4 december 2003 geenszins vaststond dat de gemeente onrechtmatig handelde met het verbod tot verhuur aan derden. Het enige dat vaststond was dat op het kantoor van IJzerman een agrarische bestemming rustte en het "Bestemmingsplan Buitengebied" geen kantoorfunctie toestond. Aldus leek de gemeente met het verbod op verhuur aan derden in haar recht te staan. h. Dat de bestuursrechter bij uitspraak van 31 januari 2008 oordeelde dat verhuur aan derden wel was toegestaan kon IJzerman op 4 december 2003 niet bevroeden, hooguit hopen. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 maart 2004 kon IJzerman niet anders vaststellen dan dat de gemeente kennelijk in haar recht stond. i. aangezien er op 4 december 2003 geen sprake was van een onrechtmatig handelen van de gemeente is het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen die datum onjuist. Het feit dat IJzerman de gemeente iu zijn schríjven van 4 december 2003 voor de vorm aansprakelijk houdt voor schade maakt dit niet anders. Met de voorschade aansprakelijk stellen als zodanig vangt die verjaringstermijn niet aan. j . In het arrest HR 6 april 2012 (ECLI;NL:HR: BU3784 verduidelijkt de Hoge Raad wat wordt bedoeld met het daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van schade te kunnen indienen, k. Uit voormeld arrest blijkt evident dat de Hoge Raad van mening is dat artikel 3: 310 BW aldus gelezen dient te worden dat de daarin genoemde vijŕĵaarsverjaringstermijn niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevergoeding opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden aansprakelijke persoon is. i Op 4 december 2003 was er nog geen sprake van schade, Dat was pas per 1 april 2004, de dag waarop het (lopende) huurcontract eindigde. Pas nadat de rechtbank Arnhem op 31 januari 2008 uitspraak had gedaan was de schade vast te stellen en werd die opeisbaar. 23
24
25
26
Deze stellingen kunnen, in onderling verband gelezen, in redelijkheid niet anders worden uitgelegd en begrepen, dan dat IJzerman, nadat hij een eerste aansprakelijkstelling had gedaan en een kort geding had gevoerd waarin de rechter oordeelde dat hij het naar verwachting van die kortgedingrechter in bodemprocedure niet zou gaan redden, hij uit die uitspraak van de kortgedingrechter kon en mocht concluderen dat hij tegen de gemeente geen zaak had en dus Zi
MvG punt 30. MvG punt 31. MvG punt 33 in deze uitspraak is onder meer overwogen dat de Vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder aanvangt dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl, HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). MvG punt 34 24
25
26
6
in redelijkheid niet in staat was met succes in een civiele procedure zijn schade te vorderen. Dat de gemeente dit zo begrepen heeft volgt uit de mva punt 44 t/m 46. Het hof gaat hier ook van uit blijkens de laatste volzin van rov. 4.7. 2.2
Vooropgesteld zij het volgende. ĩn het standaardarrest HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. CEdP heeft Uw Raad de korte verjaringstermijn van 3:310 BW ín de sleutel van de billijkheid geplaatst. In dit kader is door Uw Raad beslist dat níet hetgeen dat de benadeelde bekend had kúnnen zijn maar datgene wat hem daadwerkelijk bekend is, beslissend is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. Zie HR 20 april 2001, NJ 2002, 384, m. nt. HJS:
3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor zover hier van belang bepaalt an. 3:311 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van deze bepaling, het criterium 'bekend ís geworden' subjectief moet worden opgevat, Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat dc schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de schuldeiser zulks betwist, die bekendheid zat kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de schuldeiser te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming.
En HR 9 oktober 2009, NJ2012,193:
3.4 Aiî. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijfjaren die begint ie lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met dc daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, díe begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade ís veroorzaakt. Aan deze lange termijn ligt blijkens de wetsgeschiedenis en de daarmee strokende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15.801,
1998, 380) dc rechtszekerheid ten grondslag. Deze
termijn begint te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zelfs als de benadeelde met het bestaan van zíjn vordering niet op de hoogte is (met dien verstande dal een grond voor verlenging van de verjaring bestaat in het geval van art. 321 lid 1, aanhef en onder f, BW). De korte vcŗjaringstennijn daarentegen, waarom het ín dít geding gaat. staat niet alleen in liet teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is gewoiden met zowel dc schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus woitfen opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nŗ. C99/158, A72002.383; vgl. ook HR 20 april 2001, ru'. C99/293. Aí/2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/OII, AC/2003, 300). V oorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zíjn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan tie schuldenaar moeten worden toegerekend, liet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaal dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567. C97/037.M/2000, 15 en HR 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, /V72O0O, 16). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak cn ín het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten va-schenen literatuur komt de 27
Zie Ín het bijzonder de stelling h. laatste volzin en verder c, f, g i en İ, laatste volzin. 7
Hoge Raad thans tot het oordeel dat tie korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid t BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.
Daarnaast is het zo dat het volgens de Hoge Raad (HR 23 oktober 1998, AV20Q0, 15) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard baar is dat de schuldenaar zich beroept op verjaring indien het feit dat de benadeelde zijn vordering niet kan instellen juist het gevolg is van omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend. De verjaringstermijn gaat pas lopen vanaf het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. De bekendheid met de schade moet naar vaste rechtspraak zo worden opgevat dat het (eveneens) gaat om daadwerkelijke bekendheid: het enkele vermoeden van het bestaan van schade is niet genoeg, HR 24 januari 2003, AU" 2003, 300, herhaald in HR 3 december 2010, M/2012,196, rant CEdP. IJzerman voert in de MVG (nr. 33) terecht aan dat met het duidelijk worden dat schade in de toekomst zal ontstaan níet per definitie de verjaringstermijn meteen zal gaan lopen. Tjong Tin Tai merkt hierover onder HR 14 november 2014, NJ 2015, 207 in zijn annotatie het volgende op: B i j het hof was dít mis gelopen doordat te zeer geabstraheerd was van de concrete grondslag van de vordering en de daarbij geldende vereisten voor het instellen van een vordering. Dít is een punt dat vaker discussie oproept, de Hoge Raad geeft hier enkele korte aanwijzingen bíj. Ten aanzien van hel ingangsmoment van de korte verjaringstermijn kan men twee extreme standpunten identificeren: enerzijds dat de termijn al gaat lopen zodra bekend is dat er in de toekomst schade zal gaan ontstaan, anderzijds dat de termijn pas gaat lopen als de vordering voor toewijzing vatbaar is (zoals door Allianz gesteld in cassatie). Het eerste standpunt was reeds in het Saelman-arvsst
verworpen, en nog eens
bevestigd in H R 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784j a v a s c r ì p t : v o i d ( 0 )
(ASR/Achmea),
In casu heeft de Hoge Raad ook het tweede standpunt uitdrukkelijk verworpen: het feit dat voor toewijsbaarheid rechterlijke (deel)beslissĩngen nodig zíjn in deze of een andere procedure staat op zichzelf niet in de weg aan het gaan lopen van de verjaringstermijn (r.o. 3.4), Hiermee blijft dus de vereiste mate van zekerheid of bekendheid enigszins onduidelijk.
Het hof motiveert zijn oordeel dienaangaande (rov. 4.9) met het feit dat de Hoge Raad in HR 10 september 2010, NJ'2012, 195 heeft geoordeeld dat mede voor de vordering tot vergoeding van schade, waarvan de benadeelde kan verwachten dat hij die gaat leiden de verjaringstermijn gaat lopen. Ook oordeelt het hof dat de door IJzerman aangehaalde arresten waarin is beslist dat de verjaring niet gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden, zien op een ander geval. Zoals in onderdeel 2,1 hierboven is uitgewerkt beroept IJzerman zich erop dat hij - naar blijkt uit de uitkomst van het door hem gevoerde kortgeding in de periode 28 november 2003 - 31 januari 2008 (nog) geen rechtsvordering ten aanzien van zijn schade aanhangig kon maken, omdat hij uit dat kortgeding vonnis kon en mocht afleiden dat een claim tegen de gemeente op dat moment geen succes zou hebben gehad en hij ook niet naar de bestuursrechter kon om deze situatie te veranderen. Dat veranderde eerst toen de 28
28
MvG punt 9: tegen een intrekking van een gedoogverklarmg staat geen bestuursrechtelijke rechtsgang open. Dat betekent concreet dat IJzerman moest wachten tot hij een huurder vond die wèl een appellabel besluit kon
bestuursrechter (onherroepelijk) had bepaald dat de gemeente weldegelijk onrechtmatig handelde door in dit geval het bestemmingsplan te handhaven. Het hof gaat aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot strekking van het arrest NJ 2012, 195 in rov. 4.9. Immers díe uitspraak heeft een bredere strekking en moet aldus worden begrepen dat voor 'opeisbaarheíď ook kan worden begrepen 'haalbaarheid , althans dat de billijkheid, waarop deze (korte) verjaringsregelíng is geschoeid meebrengt dat een verjaringstermijn nog niet begint te lopen wanneer een partij (naar hem bekend is en redelijkerwijs bekend mag zijn) nog niet met een reële kans van slagen zíjn vordering bíj de burgerlijke rechter aanhangig kan maken. 1
9
Ook overigens miskent het hof dat de billijkheid" meebrengt dat de korte verjaringstermijn eerst begint te lopen op het moment dat een partij, naar hij weet, daadwerkelijk, dat wil zeggen met enige kans op succes, een rechtsvordering ter zake van de door hem geleden schade kan instellen. Dat betekent dat een partij die van de burgerlijke kort gedingrechter te horen krijgt dat zijn civiele zaak in de bodemprocedure tot opheffing van een bepaalde situatie waarschijnlijk niet wordt toegewezen , erop mag vertrouwen dat er nog geen verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW loopt ten aanzien van de (onrechtmatigheid van de situatie en de daaruit voortvloeiende schadeclaim, zeker in het geval als het onderhavige waar gemeente zich in beginsel gewoon beriep op het bestemmingsplan en het op 28 november 2003 of 4 december 2003 geenszins vaststond dat de gemeente onrechtmatig handelde met het verbod tot verhuur aan derden. Het enige dat vaststond was dat op het kantoor van IJzerman een agrarische bestemming rustte en het "Bestemmingsplan Buitengebied" geen kantoorfunctie toestond. Voor zoveel leek de gemeente met het verbod op verhuur aan derden in haar recht te staan. 30
31
Het hof heeft dit alles in rov 4,8 t/m 4.11 en het dictum hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.3
Het hof oordeelt terecht in rov. 4.5 (in het bijzonder in de laatste volzin) dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW eerst begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Nu blijkens de in onderdeel 2.2 aangehaalde jurisprudentie de aanvang gestoeld is op de billijkheid moet díe rechtsregel zodanig worden uitgelegd dat in de situatie dat de benadeelde weliswaar naar de (burgerlijke) rechter kan stappen maar hij op dat moment op goede grond meent en mag menen dat die rechtsvordering geen (reële) kans van slagen heeft, kan er nog geen sprake zijn van een aanvang van enige verjaring. Van een partij kan immers in redelijkheid niet worden gevergd dat die een op dat moment kansloze te achten procedure opstart.
uitlokken. Zíe hieronder onderdeel 2.1 sub f. Zie hieronder onderdeel 2.1 sub c. MvG punt 30. 2 9 30 3l
9
Dit heeft tot gevolg dat, anders dan het hof oordeelt in de uitwerking van de rechtsregel van rov. 4.5 in rov. 4.6 t/m 4.11, de verjaringstermijn niet loopt als een partij goede gronden heeft aan te nemen dat hij niet met succes een rechtsvordering kan insteUen. Dit ziet in het bijzonder op row, 4.8 t/m 4.10 waarin het hof overweegt: 4.8
De regel dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 B W , gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint īe lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de desbetreffende schade in te stellen, houdt — anders dan IJzerman kennelijk aanneemt — echter niet in, dat voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet alleen daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar ook met d e — j u i s t e —juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het afwijzend (voorlopig) oordeei van de voorzieníngenrechter is dan ook niet van invloed op de lopende verjaringstermijn (zîe in die zin ook artikel 3:316 lid 2 B W ) .
4.9
Uit de brief van IJzerman, aan de gemeente Beuningen van 4 december 2003 blijkt dat hij daadwerkelijk bekend was met de feiten en omstandigheden die betrekking hadden op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Volgens de vaststaande feiten, waarvan het hof uitgaat, had IJzerman die bekendheid vanaf 28 november 2003 (ín de bijlage bij de brief van IJzerman aan de gemeente Beuningen van 4 december 2003 wordt ter zake - mogelijk abusievelijk - de datum 26 november 2003 genoemd). Vanaf 28 november 2003 was IJzerman ook daadwerkelijk in staat tegen de gemeente Beuningen een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te dienen. De verjaringstermijn die vervolgens op voet van artikel 3:310 lid 1 B W daags nadien, derhalve op 29 november 2003, is begonnen te lopen, geldt immers mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kan verwachten dat hij die als gevolg van het onrechtmatig handelen van de aansprakelijke
persoon
zou
kunnen
gaan
leiden
(Hoge
Raad
10
september
2010,
ECLI:NL:HR:2010:BM7041). Anders dan IJzerman aanneemt, doet een situatie als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 en van 10 oktober 2003, ECLI:NIL:HR:2003:AF94ló, op welke arresten IJzerman zich ter zake heeft beroepen, zich hier niet voor. ín díe arresten was voor het ontstaan van de vordering, en daarmee de opeisbaarheid ervan, anders dan in het onderhavig geval, immers nog voldoening van de schuld door tìe hoofdelijk verbonden schuldenaar voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat onderscheidenlijk het opleggen van een belastingaanslag nodig.
4.10
Ook is, anders dan IJzerman, meent, in dít geval geen sprake van een overheidsbeschikking waartegen een administratieve rechtsgang openstond, die de burgerlijke rechter, gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, eerst kan toewijzen indien en nadat die rechtsgang is gevolgd en daarbíj is beslist dat de beschikking onrechtmatig Ís. De onrechtmatige daad die IJzerman aan zijn vordering jegens de gemeente Beuningen ten grondslag legt, is immers gebaseerd op 'onjuiste overheidsinformatie', hierin bestaande dal het hem volgens de berichtgeving van de gemeente Beuningen ten onrechte niet was toegestaan om de kantoorruimte aan derden te verhuren. Weliswaar kwam met de onherroepelijkheid van de beslissing van de bestuursrechter van 31 januari 2008 vast te staan dat de desbetreffende informatie van de gemeente Beuningen onjuist was, maar, zoals hiervoor onder 4.S reeds werd overwogen,
is voor het gaan lopen van de onderhavige korte
verjaringstermijn voldoende dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden
10
die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en ís daarvoor niet nodig dat dit mede geìdt voor de —juiste -—juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden,
Allereerst heeft het hof kennelijk gelet op de verwijzing naar artikel 3:316 lid 2 BW in rov. 4,8 op de vraag of de door IJzerman geëntameerde kort gedingprocedure zelf een schorsende werking heeft. Het gaat echter om de vraag of kan worden gezegd dat IJzerman gelet op de uitkomst van dat kort geding in die periode met (reële kans op) succes een civiele (bodem)procedure had kunnen en moeten starten. Gelet op de stellingen zoals geciteerd in onderdeel 2.1 a t/m 1 (in het bijzonder h. laatste volzin en verder c, f, g i en 1, laatste volzin) stelt IJzerman dat dit niet het geval was omdat: De kort gedingrechter oordeelde dat de bodemrechíer naar alle waarschijnlijkheid de vordering tot gedogen dat aan derden verhuurd werd niet zou toewijzen (zie onderdeel 2,1. sub c ) ; De gemeente m haar recht stond gelet op de agrarische bestemming van de woning (zie onderdeel 2.1 sub g en h; Een intrekking van het gedogen geen appelíabel besluit is in de zin van de Awb (zie onderdeel 2.1 sub e; Dit pas anders werd toen er een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter was naar aanleiding van een handhavingsbesluit jegens een derde in 2008 (zie onderdeel 2.1, punt h en 1 laatste volzin); Onverkorte handhaving van de regel, zoals door het hof kennelijk gehanteerd in rov, 4.8 (en daarop voortbouwend in row. 4.9 en 4.10), zou dus meebrengen dat voor de vraag of een partij daadwerkelijk een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade kan instellen mede moet worden begrepen en procedure waarvan een civiele rechter in kort geding heeft geoordeeld dat die waarschijnlijk niet zal worden toegewezen. In dat kader is dan ook het op rov. 4.8 voortbouwende oordeel in rov. 4.9 eveneens onjuist waarin het hof oordeelt dat IJzerman vanaf 28 november 2003 daadwerkelijk in staat was tegen de gemeente een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te dienen en de verjaring daags nadien is gaan lopen, omdat het hof daarin miskent dat uit de uitkomst van het kort geding volgt dat IJzerman (mocht menen dat hij) op dat moment geen kans maakte bij de civiele rechter, zodat hij dus, anders dan het hof overweegt niet al vanaf 28 november 2003 een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade kon indien. Dat zou immers, gelet op de uitkomst van het kort geding - op dat moment een kansloze procedure zíjn geweest. Dit is iets anders dan dat nog niet de schade in volle omvang bekend is. Tenslotte is ook rov. 4.10 in dat kader rechtens onjuist, in het bijzonder de laatste volzin van rov, 4,10, dat voor het gaan lopen van de onderhavige korte verjaringstermijn voldoende ís dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon dat daarvoor níet nodig is dat dit mede geldt voor de — juiste —juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Immers de eis dat een partij in redelijkheid daadwerkelijk een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade kan instellen, maakt dat die rechtsvordering -naar de benadeelde bekend ís op dat moment ook wel enige kans van slagen had moeten hebben. Het moet niet gaan om een 11
theoretische mogelijkheíd die in de praktijk, naar verwachting, een zinloze en kansloze exercitie blijkt. Wanneer, zoals ín casu een partij daadwerkelijk ageert en in kort geding te horen krijgt dat de civiele rechter in de bodemzaak zijn vordering tot het opheffen van de onrechtmatige toestand niet zal gaan toewijzen (omdat die toestand niet als onrechtmatig wordt gezien) staat er op dat moment dus niet, althans níet kenbaar een reële mogelijkheid open voor een rechtsvordering tot vergoeding van de schade als gevolg van die onrechtmatige toestand en kan dus, anders dan het hof oordeelt niet worden gezegd dat er dan op dat moment (al) een verjaringsvordering loopt. De eerste volzin van rov. 4.10 is onbegrijpelijk in het lícht van onderdeel 2.1 stelling e. Daarin staat immers dat een intrekking van een gedoogbesluit geen appelabel besluit is in de zin van de Awb. Aldus is onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat IJzerman stelt dat er wel sprake was van een overheidsbeschikking waartegen een administratieve rechtsgang openstond die de burgerlijke rechter, gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, eerst kan toewijzen indien en nadat die rechtsgang is gevolgd en daarbij is beslist dat de beschikking onrechtmatig ís. Het hof miskent in rov. 4.10 eerste volzin dat IJzerman in het geheel niet heeft gesteld dat híj eerst na het uitputten van de bestuursrechtelijke weg naar de burgerlijke rechter kan en dat dít wordt geblokkeerd door het feit dat er tegen het intrekken van het gedoogbesluit geen administratiefrechtelijke route openstaat. Zoals uit de stellingen uit de memorie van grieven van IJzerman, zoals ín onderdeel 2.1. met letters vermeld, blijkt heeft IJzerman gesteld dat de burgerlijke rechter in kort geding heeft geoordeeld dat hij op basis van de op dat moment bekende gegevens (lees: de bestuursrechtelijke status quo) geen zaak heeft tegen de gemeente , terwijl voor hem (zelf) ook geen administratiefrechtelijke weg openstond om daar verandering in te brengen . Dat is iets heel anders. Dat heeft te maken met het feit dat tot de beslissing van 31 januari 2008 zoals door het hof ín rov. 4.Ì0 vermeld, alles erop wees dat de gemeente in haar recht stond zodat IJzerman tot dat moment niet met vrucht zijn vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig kon maken (zie onderdeel 2.1. de stellingen c, g t/m i en 1 laatste volzin). Het hof heeft dit in de eerste volzin en ook overigens in rov. 4.10 miskend, zodat in dit verband níet relevant is wat exact de grondslag is van zijn vordering jegens de gemeente is geweest. Dit oordeel - dat zijn vordering is gegrond op 'onjuiste overheidsinformatie' ís overigens op zichzelf onbegrijpelijk. Volgens IJzerrnan is die primair en vooral dat de gemeente hem ten onrechte heeft verboden, om te verhuren. Zie inleidende dagvaarding punt 18. Ook in de tweede helft van r.o. 4.Î0 '' miskent dat de verjaring pas gaat lopen op het moment dat IJzerman met (kans op) succes een rechtsvordering tegen de gemeente kon instellen en dat dit was na de beslissing van de bestuursrechter van 31 januari 2008. 32
33
3
Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zíjn gedachtegang, hetzij heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit alles vitiëert ook rov. 4.11 dat daarop voortbouwt.
33 3 4
Vgl, bijvoorbeeld onderdeel 2.1 de letters f. g en h. Vgl. onderdeel 2.1. sub e. Vanaf'De onrechtmatige daad die IJzerman (...) t/m omstandigheden". 12
2.4
Het miskent bovendien in rov. 4,8 t/m 4.11 door te oordelen dat de zaak ís verjaard omdat de aanvangstennijn al op 28 november 2003 is gaan lopen dat, nu het aanvangstijdstip is ingegeven door de redelijkheid en billijkheid, het hof die ook ambtshalve op het bepalen van de ingangsdatum had moeten toepassen. Het hof geelt daarvan niet, althans niet kenbaar blijk dat te hebben gedaan. Althans had het hof voor de vraag of er sprake is van verjaring alle omstandigheden van het geval moeten betrekken en dus ook of in casu de gemeente uit de gedragingen van de partij die de rechtsvordering moet instellen (in casu ĪJzerman) had kunnen en moeten afleiden dat die partij het er niet bij Iaat zitten. In dit verband volgt uit de door het hof in rov. 3.8 t/m 3.10 vastgestelde feiten dat Uzerman het ook in de periode 2005-2008 er niet bij heeft laten zitten. Het e.e.a. betekent dat IJzerman eerst een civielrechtelijk kort geding heefì gevoerd, toen in 2005 de gemeente heeft aangeschreven het bestemmingspan aan te passen (rov. 3.8), toen een huurder heeft gezocht en een bestuursrechtelijk appellabel besluit heeft uitgelokt (rov. 3.9) hetgeen geleid heeft tot een vernietiging van dat appellabele besluit omdat de rechtbank sector bestuursrecht van oordeel was dat het gebruik van de voormalige schuur voor een zelfstandig kantoor moest worden geacht voort te vloeien uit de in 1991 verleende bouwvergunning, welke vergunning dus een impliciete vrijstelling van het gebruiksverbod uit de bestemmingsplanvoorschriften inhield. Zo er dan inderdaad niet in alle gevallen zonder meer van een stuitingshandeling kan worden gesproken (omdat daaromtrent onvoldoende ís komen vast te staan vgl. rov. 4.12 en 4.13), was het in elk geval duidelijk, althans had het voor de gemeente duidelijk moeten zijn dat IJzerman zich bij het door de gemeente opgelegde verbod
35
om aan derden te verhuren níet had neergelegd. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.5
Het slagen van één of meer van de voorgaande klachten vitiëert ook rov. 4.12 t/m 6 die daarop voortbouwen.
MITSDIEN: Het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn 6 ExpíOOÎ
źiįíĻ
art.10 Btag C /^Sį
•mmì
I ÿi IJ é
DEURWAARDER
.pi—j^tĹÒ^
Requŵante is geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting an kan derhalve da omzetbelasting niet verrekenen.
Waarbij zij opgemerkt dat blijkens productie 14 bij inleidende dagvaarding IJzerman ook zelf als belanghebbende in de bestuursrechtelijke procedure Ís opgetreden.
13
