NEMESIS ^
1
mei/juni 1991
GEVALLEN ENGELEN Verkrachting en het verhaal in het recht MEDISCHE KEURING EN VRAGEN OVER ZWANGERSCHAP NIET AAW-UITKERINGEN, MAAR WET INTREKKEN
NEMESIS
^ f
jaargang 7, mei/juni 1991, nummer 3 Verschijnt zes maal per jaar
I
Redactie: Len Andringa, Anne Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Venijn Stuart. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Sarah van Walsum, Bernadette de Wit, RiaWolleswinkel. Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart-redactiesecretaris, Diana Sells-redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-6249433/6275991. Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 73,50 per jaar (Bfr. 1617) losse nummers: ƒ 1425 (Bfr. 314). Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 15,50 (Bfr. 340) op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Kluwer Editorial, Santvoortbeeklaan 2123, 2100 Deurne, telefoon (03) 3600211. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.
N
VAN
H DE
O
U
D
S
O
P
G
A
V
E
REDACTIE
Het verboden redactioneel ARTIKELEN
2
Kristin Bumiller Gevallen engelen Geweld tegen vrouwen en het juridische verhaal
14
Trudy Veerman Medische keuringen Grenzen aan willekeur
23
Len Andringa Intrekking AAW-uitkering Niet uitkering, maar wet intrekken
RECHT
HET
27
Joyce Hes Door de knieën
28
Hieke Snijders-Borst Koude kikkers
HART
RECHT 30
Sexediscriminatie als specialisme in de advocatuur
32
Economische zelfstandigheid
32
Shotgun weddings
32
Duizend gulden premie voor Amerikaanse vrouwen die niet zwanger worden
33
Proefprocessenfonds pensioenen
STRIP 35
Karin van Elderen
Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1991 nr. l.pag... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertenties Nemesis: Voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 228 2400 AE Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66565
Inotu/vak
lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u.
ISSN 0922-0801
And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV
Van de Redactie
Op deze plaats had u een redactioneel van de hand van Jet Isarin moeten aantreffen naar aanleiding van sexistisch gedrag van mannelijke hulpverleners in een tbs-inrichting in ons land. In dat redactioneel baseerde de auteur zich op een rapport dat door twee vrouwelijke hulverleners is geschreven. Onze bronnen hebben zoveel bezwaren tegen de strekking van het redactioneel, dat zij publicatie van citaten, namen en verwijzingen naar het rapport en de betreffende inrichting verboden. De redactie van Nemesis zal zeker op dit onderwerp terugkomen, omdat wij van mening zijn dat juist in tbs-inrichtingen waar met name ook sexuele delinquenten vastzitten iedere vorm van sexisme uit den boze is.
1991 nr 3
Artikelen
Kristin Bumiller Kristin Bumiller is lid van de Departments of Women's and Gender Studies and Political Science at Amherst College, U.S.A., en van The Board of Trustees of the Law and Society Association.
Geweld tegen vrouwen en het juridische verhaal
Gevallen engelen
Het lezen van verslagen van rechtszaken over notoire misdaden en personen is één van de meest voorkomende manieren waarop mensen in aanraking komen met juridische denkbeelden. Voor de oppervlakkige De kracht van het straftoeschouwer zijn deze zaken de moeite waard, omdat ze tot de verbeelding recht zou in het verhaal, in spreken of omdat ze onzekerheid veroorzaken over de mogelijkheden van de narrativiteit kunnen het recht om adequaat om te gaan met menselijke drama's en verdorvenliggen, zo wordt recenteheden/Toch is de gretige belangstelling voor mediareportages over oplijk veelvuldig betoogd ('t merkelijke strafzaken voor de toeschouwers meer dan alleen maar een Hart, Leijten). Maar het spelletje. Deze reportages brengen het symbolische beeld van slachtoffer verhaal vervluchtigt, de en misdadiger in de wereld zoals dat gaat voortleven bij de grote massa. subtiliteiten in het verhaal De boodschappen over de oorzaken en gevolgen van misdaad en over het zijn onhoorbaar en ongedrag van de hoofdpersonen in rechtbankdrama's die in democratische zichtbaar voor ongetrainsamenlevingen door de media worden verspreid, vormen een vruchtbare de of onwillige ogen en bron van krachtige rechtssymbolen. In dit essay worden de manieren oren. Advocaten, officieonderzocht waarop symbolische rechtszaken over sexueel geweld, onren van justitie, rechters danks dat ze ogenschijnlijk in individuele zaken gerechtigheid bevordeen media bouwen het verren, toch juist de heersende vooroordelen over vrouwen, mannen en haal om tot het reeds besexuele geweldsdelicten kunnen bevestigen. kende beeld van schuld en onschuld. Dit gezichtspunt verschilt totaal van dat van de juridische realisten die, in hun pogingen om de invloed van juridisch denken buiten de formele Bumiller laat zien dat geen geïnstitutionaliseerde structuren aan te tonen, betekenis toekenden aan van de juristen die in de vervormen van symbolische gerechtigheid. In de ogen van de juridische krachtingszaak optraden, realisten was de symbolische functie van de rechtszaak het bevestigen van die zij aan de hand van mede morele rechtvaardiging van staatsbestuur: de strafzaak werd bediaverslagen beschrijft, schouwd als de'grote stabiliserende instelling', opgezet om tegengestelde werkelijk geloofden dat het ideeën tot elkaar te brengen of om volkshysterie te voorkomen (Arnold, strafproces een zoektocht 1962; zie ook Frank, 1949). De opvatting van de realisten over symbolinaar de waarheid is. Intesche gerechtigheid was gebaseerd op vertrouwen in de juistheid, zekergendeel, men construeert heid en menselijkheid van de rechtszaak. Hierbij vergat men verder te een waarheid die het belang kijken dan de procedurele functies, en wel naar de legitimerende rol van van de cliënt kan dienen. Met het strafproces als fo- het proces. rum dat de opvoeding van Veel feministische hervormers deelden de opvatting van de realisten en het publiek kan stimulenamen derhalve aan dat ze het symbolische proces konden gebruiken als ren - ooit door feministen middel om de historische stilte rond verkrachting te doorbreken. Zij aldus beschreven - wordt hoopten dat het hernieuwd doormaken van het victimisatieproces tijdens door Bumiller grondig afgede verkrachtingszaken zou leiden tot het ontstaan van een focuspunt voor rekend. Het strafproces bewustmakingsstrategieën. Doordat in deze zaken gebruik werd gemaakt leidt tot versterking van de van de traditionele definities van verkrachting en de issues werden ingedominante beeldvorming. kaderd in juridische terminologie, is het mogelijk dat de strategieën van de hervormers zowel heersende culturele stereotypen hebben versterkt als een beperkte mogelijkheid hebben verschaft om het politieke bewustzijn * Voor dit onderzoek werd subover verkrachting te veranderen (Pitch, 1985, Bumiller, 1987). sidie ontvangen van het Law and Social Science Program van de Dit onderzoek heeft als onderwerp een prominente symbolische rechtsNational Science Foundation. zaak, die zowel in de plaatselijke gemeenschap als in de verre buitenweOvergenomen uit: The Internareld de aandacht vestigde op de manier waarop in de Amerikaanse tional Journal of The Sociology rechtspleging met sexueel geweld en rassendiscriminatie wordt omgeof Law 1990, no. 18 gaan.1 Men kent aan de symbolische rechtszaak een signaalfunctie toe Vertaling: Annelies Kruyshoop binnen de dominante juridische cultuur: het is een forum dat zowel in taal
NEMESIS
Gevallen engelen
als in juridische vorm gezaghebbende boodschappen doet uitgaan over identiteit en sociale relaties in een gevecht tussen de tegenstrijdige wereldbeelden van de verdedigende en de vervolgende partij (Bourdieu, 1987). De symbolische macht van de wet wordt weergegeven door middel van specifieke, stereotype bewoordingen ter aanduiding van het karakter en de motieven van verdachten, slachtoffers en juridische experts (zie Santos, 1982). Omdat de dominante wijze waarop een zelfbeeld (bijvoorbeeld als vrouw, crimineel, of slachtoffer) wordt gecreëerd blijft gehandhaafd door de conventies van het juridisch taalgebruik, verschaffen symbolische rechtszaken bij uitstek de gelegenheid om af te rekenen met deze categorieën door zich te verzetten tegen het juridisch discours (Bourdieu, 1987; zie ook Foucault, 1977). In de ogen van het massapubliek zijn alle strafzaken symbolisch, omdat verdachten en slachtoffers bepaalde sociale rollen gaan vertegenwoordigen. Elk proces bevat een boodschap over de manier waarop de maatschappelijke opvatting over een goede samenleving aan de ene kant en gerechtigheid in een specifiek geval aan de andere kant met elkaar in overeenstemming kunnen worden gebracht (Kirchheimer, 1961). Toch roept deze openbare theatervoorstelling over goed en kwaad met als onderwerp vaak verontrustende en onbegrijpelijke gewelddaden tegen individuele slachtoffers, in het massabewustzijn dikwijls tegengestelde emoties op: enerzijds komt men tot een moreel zelf-onderzoek met betrekking tot een menselijker samenleving, anderzijds blijft het bij een wat oppervlakkige evaluatie van gevaarlijke stereotypen en misvattingen over criminelen en slachtoffers (zie Enzensberger, 1974; Lazere, 1987). Zelfs al zijn de verhalen controversieel, dan hebben ze toch hun nut omdat ze de gebeurtenis als een tragedie brengen, waardoor ze angstgevoelens over de bronnen van geweld en het vermogen van het rechtssysteem om die binnen de perken te houden, verlichten (Edelman, 1977). De volgende passages bevatten interpretaties op basis van politieke en feministische theorieën (zie Spivak, 1987; Moi, 1985) van boodschappen over sexueel geweld, die zijn voortgekomen uit externe en interne bronnen tijdens een controversiële verkrachtingszaak. Deze interpretaties worden gegeven vanuit drie gezichtspunten. Ten eerste: een vorm van communicatie die juridische kwesties vertaalt voor het grote publiek, de berichtgeving in de kranten die verslag doen van zowel het incident waarmee het allemaal begonnen is als van de juridische procedure, levert verhalen op die de ideeën over misdaad structureren. Ten tweede: er worden uiteenzettingen gepresenteerd van de voornaamste juristen die hun professionele identiteit en hun opvattingen over de reikwijdte en doelstellingen van het strafrecht weerspiegelen. Ten derde: een derde dimensie komt naar voren in de interpretatie van de gang van zaken tijdens het proces en dan met name van de verklaring van het slachtoffer. Dit discours laat zien hoe haar uitspraak in de rechtszaal overeenkomt met de juridische begrippen over geweld en tegelijkertijd toch ook verzet tegen de geaccep-
1991 nr 3
Kristin Bumiller
teerde uitdrukkingswijzen belichaamt. De analyse laat zien hoe meervoudige niveau's van discours in een symbolische rechtszaak, met name het publieke en het professionele taalgebruik, kaders scheppen voor publieke opvattingen alsook barrières opwerpen voor de articulatie van het gezichtspunt van het slachtoffer. Dit essay vertelt een verhaal over vrouwen en geweld centraal waarover zelden wordt geschreven of gediscussieerd in de context van een rechtszaak. In het algemeen is de publieke interesse vooral gericht op dat deel van het verhaal waarin de merkwaardige omstandigheden van de dramatis personae uit de doeken worden gedaan en hun morele kwaliteiten worden geëvalueerd. Het publiek speelt de rol van jury 'van gelijken'; iedereen taxeert de geloofwaardigheid van de aanklacht op basis van een incomplete en inaccurate weergave van de feiten. De hier uitgewerkte thema's hebben echter niet rechtstreeks te maken met de feitelijke premissen van de zaak. De symbolische betekenis van het strafproces hangt niet zozeer af van de vraag of de getuigen de waarheid al dan niet geweld aandoen, maar meer van de manier waarop de verhalen die worden verteld zijn vervuld van de beelden van slachtoffers en daardoor het interpretatiekader vormen. Deze verkrachtingszaak maakt de meervoudige betekenis duidelijk die besloten ligt in het beeld van de onschuld van de vrouw. Eenvoudig gezegd: als geclaimd wordt dat een vrouw sexueel is misbruikt, wordt deze claim vaak gebaseerd op het feit dat haar niet kan worden verweten dat zij aan haar eigen leed heeft bijgedragen. Daarom wordt deze claim niet gemakkelijk geuit, omdat de schaduw van de schuld blijft kleven (net als bij de verdachten). Belangrijker nog is het, dat de rijkgeschakeerde betekenis van onschuld de reikwijdte van het oordeel over de waarde van een vrouw nog groter maakt. De 'onschuld' van een vrouwelijke eiser gaat goeddeels verloren met haar aanvankelijke aanklacht dat ze slachtoffer is geworden van sexueel geweld, en wat er van over is wordt verder uitgehold als haar morele rechtschapenheid in de rechtszaal ter discussie wordt gesteld. Waar het in de rechtszaak om draait is haar 'ervaringsonschuld' en haar 'schuldeloosheid', en dat heeft grote symbolische gevolgen, omdat het de vooronderstelling bevestigt dat de mate waarin vrouwen zich vertrouwen en bescherming waardig tonen bepaalt in hoeverre het bestraffen van gewelddadige mannen gerechtvaardigd is. Net zo bedreigend als het daadwerkelijke geweld van de verkrachting is, symbolisch gezien, deze vooronderstelling, omdat hierdoor het intieme leven van de vrouw in de rechtszaal wordt blootgelegd. De aangeefster wordt in de rol van 'engel' gedwongen, die haar hemelse kwaliteiten moet beschermen nadat ze in ongenade is gevallen. De symbolische boodschap geeft in zekere mate de grote verdraagzaamheid van het rechtssysteem ten opzichte van geweld tegen vrouwen aan en de lage drempel om haar onder de maat te bevinden. De verschillende betekenissen die in de nu volgende interpretaties
Gevallen engelen
van een belangrijke verkrachtingszaak gehecht worden aan de notie van de onschuld van de vrouw, illustreren haar kwetsbaarheid als eisende partij in het huidige juridische klimaat. De openbare rechtszaak Een zaak die zeer ruim de aandacht van de media heeft getrokken voor kwesties betreffende sex en geweld, was de verkrachtingszaak tegen zes Portugese immigranten in New Bedford, Massachusetts, in 1984.2 Door de politieke toon van de berichtgeving in de media over het incident in New Bedford werd het publiek aangemoedigd zich als een soort plaatsvervangende jury het verloop van de gebeurtenissen in de bar, Big Dan's Tavern geheten, voor te stellen en er zich een oordeel over te vormen. De pers construeerde het verhaal zodanig dat de zaken geïntensiveerd en gepolariseerd werden al naar gelang de agendapunten van respectievelijk de feministische en de Portugese gemeenschap (bijvoorbeeld Edelman, 1977,1988; zie ook Smart & Smart, 1978:91,101-102). In plaats van een zinnige uitleg te geven van deze gewelddaden, deden de kranten verslag van een luguber 'schouwspel' waarbij een 'bende' van Portugese mannen zich te buiten ging aan 'zinloos geweld' tegen een vrouw alleen, vastgepind op een biljarttafel. Hoewel er in New Bedford en andere plaatsen door het land dikwijls sexueel geweld gepleegd wordt, trok dit geval enorm veel publiciteit omdat het afgeschilderd werd als een onvoorstelbaar gewelddadige groepsverkrachting, waarbij de daders werden aangemoedigd door meedogenloze omstanders. Ongeveer een jaar na de gebeurtenis in Big Dan's Tavern stonden in een rechtszaal in Falls River, Massachusetts, zes Portugese immigranten terecht voor verkrachting met geweld en verkrachting. Door de overweldigende berichtgeving in lokale en internationale kranten kreeg de verkrachtingszaak een belangrijke symbolische functie bij het grote publiek en werd deze een focuspunt voor het mobiliseren van feministische groeperingen. Het kan zijn dat de enorme publiciteit rond de aanvechtbaarheid van de gebeurtenis in Big Dan's Tavern is voortgekomen uit het feit dat de omstandigheden zo uitzonderlijk waren, feit is dat, door de kwestie van groepsverkrachting aan de kritische blik van het publiek te onderwerpen, de media gezorgd hebben voor sterke beeldvorming betreffende deze zaak door middel van selectieve berichtgeving en het leggen van de fundamenten voor bepaalde denkbeelden bij het grote publiek. Terwijl de macht van de media om agenda's te bepalen en belangengroepen te mobiliseren vaak met enige argwaan wordt bekeken, letten de sceptici helemaal niet op de rol die de media spelen in de beeldvorming, omdat ze zich niet bewust zijn van de subtielere rol van de nieuwsberichten waar het de opbouw betreft van een denkkader waarbinnen conflictueuze gebeurtenissen worden geïnterpreteerd.3 In de beschrijving van de gebeurtenis in de New Bedford Standard Time werden de onuitgesproken motieven en bedoelingen van het slachtoffer en de
Kristin Bumiller
verdachten met wisselende scherpte in beeld gebracht binnen het grotere geheel dat ook justitie en andere organisaties in de samenleving omvatte. Hoewel binnen de berichtgeving een ruime plaats was ingeruimd voor de verdachten (hun arrestatie, verhoor, persoonlijke gegevens, en verklaringen van hun advocaten), werd door het taalgebruik van de pers, op zijn minst oppervlakkig de aandacht vooral gevestigd op het slachtoffer.4 Eén bericht, bijvoorbeeld, omschreef de verkrachting als de 'beproeving van het slachtoffer', waarin 'beproeving' ruim moest worden uitgelegd als omvattende de daden van sexueel geweld, het proces en de publiciteit daar omheen. Voor het overgrote deel werd verwezen naar het slachtoffer op een manier die haar als individu met eigen specifieke reacties op de verkrachting volstrekt negeerde. Of het slachtoffer werd benoemd aan de hand van haar formele wettelijke status en demografische kwaliteiten (bijvoorbeeld de 'eiseres', 'jonge vrouw', '21-jarige inwoonster van deze stad'), of het slachtoffer werd uitgebreid besproken door verwijzingen naar 'generieke' verkrachtingsslachtoffers (bijvoorbeeld solidariteitsverklaringen met het slachtoffer van leden van actiegroepen tegen verkrachting en speciale achtergrondartikelen over de pogingen van crisiscentra om de psychologische trauma's van verkrachtingsslachtoffers te behandelen).
De beste verdediging in een verkrachtingszaak is een aanklacht tegen het slachtoffer De meeste verhalen waren ondubbelzinnig in de beschrijving van de gewelddadigheid van het misdrijf en liepen over van algemene sympathie voor het slachtoffer en vijandigheid jegens de daders. De kranten beschreven een groepsscene: '(volgens politie- en getuigenverklaringen] werden de aanwezigen in de bar opgezweept tot een staat van uitzinnige opwinding, aanmoedigingen vlogen door de lucht terwijl ze stonden te kijken naar de verkrachting. ' Een lid van een actiegroep tegen verkrachting zou hebben gezegd: 'De verkrachters wisten precies wat ze aan het doen waren. Het ging zo lang door dat ze zonder meer in de gelegenheid waren te bedenken waar ze mee bezig waren. De borgsom is belachelijk laag.' Haar woorden vormen slechts één voorbeeld van de hele wapenrusting van hen die law and order eisen en die de intensiteit van hun eisen ontlenen aan het symbolisch aanroepen van vijanden. Zodoende kregen de Portugese verdachten metaforisch de instinctieve kwaliteiten en het uiterlijk
NEMESIS
Gevallen engelen
van ongeciviliseerde mensen aangemeten, en zo kregen bijvoorbeeld de verdachten in een krantebericht van een Portugese man uit de buurt het predikaat 'barbaren' mee. Hoewel uit de meeste verwijzingen wel sympathie voor het slachtoffer sprak, waren er ook ambivalente onderstromingen in haar portrettering. Een journalist uit New Bedford schreef het slachtoffer een heilige onschuld toe via de retorische vragen aan een politieofficier: 'Wat zal er nu met haar gebeuren? Ze zal New Bedford wel moeten verlaten ... Het zou wel erg moeilijk zijn om met de herinneringen te leven. Kijk naar haar engelachtige gezicht. Het is bijna vervuld van onschuld, maar ze zal nooit meer onschuldig zijn.' Aan haar wordt geen aardse onschuld toegeschreven, maar de onschuld van een in ongenade gevallen engel. In termen van de symbolische weergave in populair-juridische kringen is het meest opvallende aan de gebeurtenis niet zozeer de portrettering van het slachtoffer of van de verdachten, maar de nadruk die gelegd wordt op het toneel van de misdaad. De toon werd gezet door het eerste grote bericht over de verkrachting in de plaatselijke krant, inclusief een grote foto van Big Dan's Tavern. Zo werd de aandacht gevestigd op de onverenigbaarheid van de lokatie met het verwachtingspatroon betreffende normen van menselijk gedrag. Het feit dat het incident plaatsvond in een openbare gelegenheid, in een bar en op een biljarttafel, botst met het maatschappelijke denkbeeld over wederzijds gewenst sexueel contact als een intieme privé-aangelegenheid. Het openbare karakter van de misdaad heeft een betekenis die verder gaat dan de plaats ervan; het beeld van een bende mensen die schreeuwend en spottend de vrouw vernedert schokt de algemene gevoelens over de persoonlijke waardigheid in het maatschappelijk verkeer. In de vroege berichtgeving werd gebruik gemaakt van de schok die deze omstandigheden teweeg brachten als een retorisch middel om vast te stellen dat onwettig sexueel contact plaatsvond. Het effect daarvan was dat het verdere speculatie over de verantwoordelijkheid van de vrouw voor het geweld voorkwam. De reportage over de plaats van de misdaad impliceerde dat 'geen enkele vrouw' zou willen dat 'dat' gebeurde. In dergelijke gevallen worden de privé-bedoelingen van de vrouw met betrekking tot haar intieme gedragingen irrelevant gevonden, zolang de nieuwsgaring zich richt op een bar die afgeschilderd wordt als een 'zwerende plek' waar alleen maar 'tuig van de richel' komt. De taal waarin het toneel van de misdaad wordt beschreven schept een beeld van de persoonlijkheid van de acteurs en bepaalt het interpretatiekader voor het publiek. Het structureren van de publieke opvattingen over deze specifieke gebeurtenis had een intensivering van de vijandelijkheden over de beschrijving van de maatschappelijke achtergrond van de verkrachting tot gevolg, waarbij in dit geval de verdachten immigranten waren, afkomstig uit een voornamelijk etnische gemeenschap. Aangezien in de interpretaties van het grote publiek de nadruk gelegd werd op de plaats van handeling,
1991 nr 3
Kristin Bumiller
vond er in het politieke debat een polarisatie plaats tussen het antwoord van de Portugese gemeenschap dat New Bedford een fatsoenlijke plaats was om te wonen, en de eis van de voorvechters van de rechten van vrouwen, dat vrouwen vrij moeten zijn om in openbare gelegenheden aan het sociale verkeer deel te nemen. In de ogen van de 'Take Back the Night' demonstranten verduidelijkte de entourage van de misdaad het onderliggende morele vraagstuk, inhoudende dat, ongeacht het karakter en de omstandigheden van deze vrouw, elke vrouw de vrijheid zou moeten hebben om een openbare gelegenheid binnen te gaan zonder daarbij angst voor een mogelijke groepsverkrachting te hebben. Tegen de berichtgeving in de kranten brachten medestanders van de Portugezen als bezwaar naar voren dat daarin, volgens hen, op misplaatste wijze verwezen werd naar de etnische afkomst van de verdachten. Bovendien had men bedenkingen tegen het afschilderen van Big Dan's Tavern als een slecht etablissement in een 'rand'wijk, een sloppenbuurt, omdat daardoor de indruk gewekt werd dat New Bedford de Portugese nummer één was op de nationale ranglijst van steden met het hoogste aantal verkrachtingen. Op het niveau van de openbare rechtszaak creëerden de media zowel qua taal- als beeldgebruik een verhaal over bruut openbaar sexueel geweld en perkten ze het interpretatieve kader om deze misdaad te begrijpen in. In de eigenlijke rechtszaak werd ook het toneel van de misdaad gereconstrueerd, vaak aan de hand van de verklaring van een getuige die vanuit het getuigenbankje nogmaals beschreef wat er gebeurd was en deze beschrijving ondersteunde metpreciese aanwijzingen in een model op schaal van Big Dan's Tavern. De verdedigers hadden verklaard dat het hun doel was, zogauw het proces eenmaal geopend was, om een zodanig beeld van de bar te reconstrueren dat een aannemelijk verhaal over menselijk gedrag de daden van de mannen zou verklaren en rechtvaardigen. De terechtzitting De etnografische observaties die ik verkregen heb uit interviews die drie jaar na het proces zijn afgenomen, bieden een interpretatie van de gebeurtenissen die verschilt van de symbolisch geconstrueerde mediaverslagen.5 Vanuit het gezichtspunt van de juridische hoofdrolspelers in het proces beschermt het professionele juridische discours de verdachten tegen de ongebreidelde vijandschap van het publiek. De advocaten verkozen de gebeurtenissen te analyseren door gebruik te maken van een taal van het evenwicht, waarin uitgegaan werd van nuchtere personificaties van goed en kwaad en ook van aanbevelenswaardige en onwaardige karaktertrekken. Gezien vanuit het standpunt van de verdediging was de zaak eerder opmerkelijk door het doorsnee karakter ervan dan door de ruchtbaarheid die eraan werd gegeven. De zaak was een heel gewone 'routine verkrachtingszaak', een 'saaie, saaie zaak', of een 'klassieke zaak gebaseerd op het wantrouwen
Gevallen engelen
Kristin Bumiller
van overheidsgetuigen'. Voor deze professionele participanten was de zaak niet anders dan andere verkrachtingszaken en verliep hij geheel in overeenstemming met een voorspelbare serie van normen en procedures. De advocaat met het meeste onderscheidingsvermogen erkende (net als de sociale wetenschapper) dat ten dienste van elke rechtszaak de sociale werkelijkheid gereconstrueerd wordt. Verschillende van de betrokken advocaten gaven direct toe dat het onduidelijk was wat er nu precies gebeurd was in Big Dan's Tavern en waren bereid om drie mogelijkheden in overweging te nemen: 1. dat een beestachtige verkrachting had plaatsgevonden, 2. dat er die avond in de bar iets 'met wederzijds goedvinden' gebeurd was, 3. dat iets wat aanvankelijk 'met wederzijds goedvinden' plaatsvond, te ver ging en ontaardde in een misdrijf. Ze bespraken openlijk welk beeld van de advocatuur het beste paste bij hun lezing van de feiten en het meeste effect zou hebben ten bate van de verdachten. Als goede strafpleiters stelden ze zich ten doel om dit ongelooflijke scenario om te bouwen tot een verhaal dat voor een jury begrijpelijk zou zijn.
dat er geen sprake was van verkrachting, maar om de jury ervan te overtuigen dat, daar de eerste ervaring van het slachtoffer na de verkrachting een confrontatie was met een grootmoeder die allerlei beschuldigingen uitte, zij niet langer meer in staat geacht kon worden om de waarheid en niets dan de waarheid te vertellen. Zoals de advocaat uitlegt: 'Waarom zou ik mijn waarnemingen over waar het gevecht in de rechtszaal over gaat, ondergeschikt maken aan de eisen [van feministen] die beweren dat de maatschappij het slachtoffer devalueert omdat haar vriendje een schoft is, omdat ze niet getrouwd is, of een onwettig kind heeft - terwijl het voor de man naast mij om zijn leven gaat?' De kern van de zaak is voor deze strafpleiter dat de maatschappij geen vertrouwen kan stellen in het slachtoffer omdat zij 'geen morele verplichting voelt om te streven naar rechtvaardigheid'. De morele hartstocht van de strafpleiters erkent, maar bedekt tevens één waarheid. Als acteurs in deze rolverdeling moeten zij leven met het dilemma dat geen enkele taal alle aspecten van de waarheid kan uitdrukken - terwijl toch elke taaluiting de kracht en de macht van het woord bezit - , maar het is wel zo dat de woorden die eventueel gebruikt worden om geweld tegen vrouwen te vergoelijken, rechtskracht hebben.
Deze advocaten gingen de ambiguïteit van de zaak te lijf, maar niet zonder zich terdege rekenschap te geven van d e ' levensgevaarlijke' gevolgen voor een 'eenzame verdachte vechtend voor zijn vrijheid', en ook niet zonder aan den lijve de puur angstaanjagende sensatie te ondergaan van het bonzen van hun
Het proces van het slachtoffer
Geen enkele taal kan alle aspecten van dewaarheid uitdrukken hart terwijl ze zich een weg baanden door de verzamelde massa op de stoep van de rechtbank. De strafpleiters identificeerden zich met wat zij zagen als de menselijke kant van de zaak. Eén advocaat zag de verdachte als de 'zachtmoedige' Joseph Viera en het slachtoffer als een overlevende:' ze is geen treurwilg of verwelkt viooltje. Ze is een taaie vrouw die ergens voor vecht. Ze heeft groot belang bij de zaak - haar belangrijkste relaties staan op het spel. Dat is haar openbare positie: niet wat de mensen in L. A. van haar denken, maar wat de mensen om haar heen en die het dichtst bij haar staan van haar denken.' Voor de advocaat is inzicht in de persoon van het slachtoffer noodzakelijk om de jury ervan te overtuigen dat ze zowel bewust als onbewust zichzelf beschermde; d.w.z. niet om voor te wenden
Zoals de herhaling van de videoband van de procedure laat zien6, levert de getuigenverklaring van het slachtoffer nog een ander soort symbolische interpretatie op, die de presentatie van de gebeurtenissen in de rechtszaal in verband brengt met de sociale constructie van sexuele relaties. De verklaringen van het slachtoffer verlenen gezag aan de gezichtspunten van vrouwen en andere buitengesloten stemmen, die noch door controverses veroorzaakt door juridische analyse, noch door publieke speculatie over persoonlijkheden en omstandigheden aan het licht gebracht worden. Toch sluiten deze verklaringen op barrières wat betreft het volledig begrijpen van een persoon, of zichzelf, als deelnemer aan het sociale verkeer (Cassirer, 1985; Merleau-Ponty, 1964; Taylor, 1985). De stap naar het baseren van onderling begrip van het discours, met name het discours van vrouwen en andere gevictimiseerde groepen, kan gezien worden als een open strategie om aan hun woorden gezag te verlenen. Maar hun waarneming van de werkelijkheid, en ons vermogen om over hun werkelijkheid na te denken en deze te begrijpen, worden bepaald door hun capaciteiten om zichzelf in woorden uit te drukken. De politieke implicatie van dit epistemologische probleem is dat het discours van buitengesloten groepen ons sociaal geconstrueerde 'manieren om er achter te komen' biedt, die eenzijdig zijn en derhalve gebruikt kunnen worden om hun belangen te ondergraven (Belenky et al., 1986). Zoals mijn lezing van het proces zal laten zien, geven deze interpretaties echter uiting aan zowel de sterke kanten als aan de kwetsbaarheid en dubbelhartigheid van de slachtoffers. Deze uitingen moeten daarom met elkaar in over-
NEMESIS
Gevallen engelen
eenstemming worden gebracht binnen een politieke context en uiteindelijk geëvalueerd worden in het grotere stelsel van algemene leerregels. Het voornaamste thema tijdens het proces was het onderzoek naar de 'onschuld' van het slachtoffer, dat ik Diana noem. Zowel het Operbaar Ministerie als de verdediging ontvouwden theorieën die haar motieven om naar de bar te gaan en de juistheid van haar gedrag verklaarden. Zoals advocaat Lindahl vroeg: 'Eerst had je alleen maar de bedoeling om sigaretten te kopen ...; op een gegeven moment beslootje te blijven ...; dat is de beslissing waar je nog het meest spijt van hebt?' Advocaat Edward Harrington stelde de vraag: 'Als je toch met een man samenwoont, waarom loop je dan op straat waar je verkracht wordt?' (zie MacKinnon, 1987: 80). Dit referentiekader vloeit direct voort uit de definitie dat verkrachting de officier van justitie noodzaakt om non-consent aan te tonen om te bewijzen dat sexueel geweld gepleegd is. De geestestoestand van het slachtoffer is het raam dat uitzicht biedt op de mens rea die de schuld van de verdachte vaststelt. Doordat zowel in de rechtszaal als in de maatschappij de sociale constructie van verkrachting volledig voorbij gaat aan de eigen visie van het slachtoffer over de gewelddaad, wordt zij het object van een theorie over non-consent, die steunt op informatie niet alleen over haar gedrag op de dag waarop de verkrachting plaatsvond, maar ook over alle morele keuzes die ze in haar hele leven gemaakt heeft. Daarom is de beste verdediging in een verkrachtingszaak vaak een aanklacht tegen het slachtoffer. Dat is ook de reden waarom de verdediging pogingen deed om verdenking te laden op Diana door een aantal vragen op te werpen die twijfel moesten zaaien omtrent de oprechtheid van haar aanklacht wegens verkrachting: wilde zij die avond koste wat kost sexueel contact? Was de drang zo sterk dat ze het niet erg vond als dat in het openbaar plaatsvond? Was haar gedrag onverantwoordelijk of uitnodigend? Was ze te dronken om te beseffen wat er gebeurde? Samen met haar eigen verklaring verschaffen de verklaringen van getuigen, die Diana gehoord en gezien hebben die nacht, een relaas van haar motieven, woorden en daden. Elk bewijselement ontleent echter zijn gezag aan de bron en de vorm van communicatie. Bijvoorbeeld, Diana's eigen verklaringen van direct na de verkrachting verschilden van degene die ze in de rechtszaal aflegde, en ze werden daar gepresenteerd in de vorm van herinneringen, geschreven processen-verbaal en verslagen van confrontaties in de bar of op het politiebureau waarbij getuigen aanwezig waren geweest. Zelfs wanneer verhalen zich in de rechtszaal ontvouwen, wordt de waarde van de 'feiten' die de rechtbank als bewijsmateriaal accepteert vooraf bepaald door de sociale mechanismen die bepaalde vormen van communicatie bevoorrechten. In dit geval betekent dat, dat de eenvoudige en directe herinneringen aan de feiten zoals ze die in de rechtszaal uitte, het moeten opnemen tegen de enorme verzameling do-
1991 nr 3
Kristin Bumiller
cumenten waarin alle feiten betreffende de misdaad en haar hele leven al waren opgetekend. Terwijl ze op kalme monotone wijze haar verklaring aflegde, probeerde ze zichzelf te presenteren conform het maatschappelijk beeld van een onschuldig slachtoffer en haar zwakheden en boosheid verborgen te houden. Door de houding van onschuldig slachtoffer aan te nemen moest ze laten zien dat haar daden aansloten bij de verwachtingen die men heeft omtrent een persoon van onbesproken gedrag: beginselvastheid, gematigdheid en verantwoordelijkheid. Waar enerzijds haar vermogen om haar daden te verklaren werd ingeperkt door de vragen van de verdediging, werden anderzijds haar antwoorden ook aan banden gelegd door de officier van justitie, bezorgd als deze was dat haar getuigenis in tegenspraak zou zijn met het officiële procesverbaal en de getuigenverklaringen van degenen die tijdens de verkrachting in de bar aanwezig waren geweest (zie McBarnett, 1984). De verdediging trachtte haar geloofwaardigheid in discrediet te brengen door te wijzen op tegenstrijdigheden in de verklaringen die ze aflegde tegenover de politie; zelfs haar privé-gesprekken met een raadsvrouwe voor verkrachtingsslachtoffers werden als bewijsmateriaal opgevoerd. Met dergelijke beperkingen geconfronteerd, besloot ze de strategie te volgen om niet de 'hele' waarheid te onthullen, maar een relaas te construeren dat naar haar idee het beste haar onschuld zou bewijzen. Op vastbesloten toon verhaalde ze wat zij geloofde dat de waarheid was over haar victimisatie. Gezien de nadruk op haar onschuld, was het zaak om de rechtbank ervan te overtuigen dat ze heel wel in staat was te begrijpen en uit te leggen wat haar allemaal overkomen was* Dit hield in dat ze ergens een grens moest trekken in de beschrijving van haar eigen emotionele verwarring die de geloofwaardigheid van haar verklaringen in stand moest houden. Toen ze onderworpen werd aan een uitgebreid kruisverhoor dat de versie van het gebeurde die ze had gegeven direct na de verkrachting in twijfel trok, verdedigde ze haar vermogen om gebeurtenissen waar te nemen en er verslag van te doen in een gemoedstoestand die (in haar eigen woorden) bijna hysterisch en enigszins verward was. De grootste aanval op haar geloofwaardigheid was gebaseerd op de vermelding van haar 'overdrijvingen' in het proces-verbaal dat in de nacht van de verkrachting was opgemaakt. In daaropvolgende processen-verbaal nam ze de uitspraak terug dat er vijftien mannen bij betrokken waren, inclusief de zes die gemeenschap met haar hadden gehad, en zei ze dat ze 'de tel was kwijtgeraakt'. Ze wijzigde ook haar verklaring dat 'de mannen messen hadden' in 'één man hield haar een mes voor' (en ook 'geeft ze toe' dat hij geen dreigementen aan haar adres uitte). Ze werd onophoudelijk onder vuur genomen door de advocaten van de verdediging over deze inconsequenties, waarop ze dikwijls antwoordde door te zeggen dat 'ze niet wist' hoe ze die moest verklaren. Uiteindelijk kon ze in geen van haar verklaringen
Gevallen engelen
Kristin Bumiller
de schok of het trauma dat ze meegemaakt had adequaat verwoorden. In plaats daarvan gaf ze toe dat ze moe was en enigszins verward. Ze zei: 'Het is me nu duidelijker dan toen wat er gebeurd is'; en over het eerste proces-verbaal: 'Ik weet niet meer wat ik gezegd heb'; 'Ik was moe, had geen zin om met wie dan ook te praten en wilde met rust gelaten worden.' Advocaat Lindahl 's inspanningen om haar haar verklaringen tegenover de politie te laten rechtvaardigen, leverde deze momentopname op:
Rosetta gevraagd had of ze zin had om ergens iets te gaan drinken. Er ontspon zich de volgende dialoog tijdens het kruisverhoor van Rosetta door de advocaat:
Lindahl: Heb je agent Sacramento verteld dat er 12 tot 15 mannen bij betrokken waren! Diana: Elke man daar was er bij betrokken. Lindahl: Heb je gezegd dat zes mannen gemeenschap met je hebben gehad; terwijl het er in feite twee waren? Diana: Ja. Lindahl: En leg je vandaag deze verklaring af voor de jury? Als je 12 of 15 zei, als je 16 of meer zei, als je... Diana: Ik weet zeker dat iedereen daar schuldig was! Lindahl: Protest! [Hier werd de jury gevraagd de verklaring van de getuige te negeren.] Op het moment dat ze er spontaan uitflapte dat iedereen schuldig was, was ze in staat om haar 'overdrijvingen' te karakteriseren als voortbrengselen van de verschrikkingen die ze die nacht in de bar had meegemaakt. Toch was Lindahl's volgende vraag: 'Misschien overdreef je wel omdat je zo overstuur was'. Diana's antwoord was: 'Nee'. Haar ontkenning geeft aan dat ze zich zowel ongemakkelijk voelde onder de manier waarop de advocaten de wet gebruikten om te proberen schuld op haar te laden, alsook dat ze bereid was om haar eigen denkbeelden over morele verantwoordelijkheid te verdedigen die ten grondslag lagen aan haar woede tegen alle mannen in de bar. Bezwarende verklaringen over Diana werden niet alleen gebruikt om haar geloofwaardigheid te ondermijnen, maar ook om ze uit te bouwen tot theorieën over toestemming, door het karakter van het slachtoffer te vergelijken met dat van andere vrouwen die een voorname rol speelden in de reconstructie van het verhaal. Deze vergelijkingen werden scherp naar voren gebracht in de verklaringen van de vrouwen in wier gezelschap Diana had verkeerd op de dag van de verkrachting. De eerste getuige die door de verdediging werd opgeroepen was Rosetta, die een verklaring aflegde over hun bezigheden gedurende de middag voordat Diana naar Big Dan's Tavern ging. Rosetta werd een serie vragen gesteld over hun drankconsumptie in de Knotty Pine (De Knoestige Den), een Italiaans caférestaurant, waar ze langs gingen om soep voor hun partner te halen. Advocaat Harrington toonde zich teleurgesteld over haar verklaring, alsof hij verwachtte dat ze een definitiever antwoord zou geven op de vraag of Diana die middag al dan niet iets alcoholhoudends had gedronken. De verdediging slaagde er echter wel in vast te stellen dat Diana
Waxler: [Diana] wilde er nog één? Rosetta: Ja. Waxler: Wat zei jij toen? Rosetta: Ik zei tegen haar dat ze gewoon naar huis moest gaan. Waxler: Reageerde ze daarop? Rosetta: Nee. Waxler: Zei ze verder nog wat? Rosetta: Nee. Dit gesprekje was bedoeld om vast te stellen dat Diana van plan was om iets te gaan drinken toen ze tegen de avond van huis ging, maar Rosetta insinueerde dat ze Diana's verlangen om het huis uit te gaan afkeurde en impliceerde daarmee dat Diana's eigen rusteloosheid ertoe geleid had dat ze in Big Dan's Tavem werd verkracht. Haar verklaring stelde de verdediging ook in staat om een contrast aan te geven tussen Rosetta, die onlangs met haar vriend getrouwd was en de wijze beslissing had genomen om thuis te blijven, en Diana, die samenwoonde met de vader van haar twee kinderen en de noodlottige beslissing had genomen om die avond te gaan stappen. Een tweede bezwarend geluid kwam van de kant van de andere vrouw die in Big Dan's Tavern aanwezig was geweest Marie werd voorgesteld aan de rechtbank als een betrouwbaar persoon, die uit hoofde van haar beroep het vertrouwen waard was: ze was verpleegster en een stuk ouder dan Diana. (Waarschijnlijk in de veertig. De mannen in de bar die niet wisten hoe ze heette noemden haar in hun verklaringen: 'de dikke dame'.) Ze was die avond op pad gegaan om iets te eten te halen, maar toen ze had ontdekt dat het restaurant aan de overkant van de straat gesloten was, had ze besloten om te gaan kijken of ze in Big Dan's Tavern een broodje kon krijgen. Marie kwam er geregeld en kende dan ook verschillende van de mannen redelijk goed. Ze had enige tijd daarvoor één van de verdachten, Victor Rapozo, nog geholpen een baan te vinden. Marie beschreef de activiteiten van Diana in de bar als volgt: Harrington: Wat heb je haar zien doen? Marie: Ze ging naar de bar om een drankje te halen. Harrington: Zat je aan een tafeltje? Marie: Ja. Harrington: Kwam ze naar jouw tafeltje toe? Marie: Ja, ze kwam van de bar naar mijn tafeltje en vroeg of ze erbij kon komen zitten. Harrington: En toen? Marie: Ik zei: 'Ja, dat is goed, alleen ga ik zelf zo meteen weg.' Harrington: Wat viel je op aan de jongedame? Marie: Ze was nogal uitgelaten; ze draaide wat om de stoel heen, stond geen moment stil, haar pupillen waren heel groot en ze keek wat wazig.
NEMESIS
Gevallen engelen
Even later voegde Marie hieraan toe dat tijdens hun tien minuten durende conversatie Diana haar verteld had dat z e ' al een paar maanden geen sex gehad had, ik denk wel negen,' en dat 'haar vriend of ex-man [gesuggereerd had dat ze] zich meer onder de mensen moest begeven omdat ze zo alleen was'. Een derde confrontatie met de morele opvattingen van andere vrouwen was die met Diana's naaste verwante en substituut-ouder, haar grootmoeder. Deze confrontatie was ook officieel vastgelegd omdat deze opgevangen was door de agent die haar naar het ziekenhuis bracht en door een verpleegster. Zodra ze Diana in het ziekenhuis zag, noemde de grootmoeder haar een dronkelap, beschuldigde haar ervan dat ze schande over de familie bracht en vroeg haar waarom ze niet thuis bij haar kinderen was. Diana wilde liever niet over haar grootmoeders beschuldigingen praten en zei op een gegeven moment ook heel nadrukkelijk dat ze niet relevant waren: Lindahl: Kun je je het gesprek met je grootmoeder nog herinneren?... Diana: De wil niet dat mijn grootmoeder hier bij gehaald wordt. Lindahl: De reden waarom je je het niet herinnert, is dat je niet over je grootmoeder wilt praten? Diana: Ja. Lindahl: Dus het was waar dat je je het niet herinnerde? Diana: Het was geen leugen. Ik vind dat het niet ter sprake had moeten komen. Lindahl: Is het niet zo dat wanneer je het ergens niet over wilt hebben, je je het niet herinnert? Het kon Diana duidelijk heel veel schelen wat haar grootmoeder van haar dacht, maar ze verklaarde haar grootmoeders reactie door aan te nemen dat deze zo overstuur geweest moest zijn dat ze zich niet realiseerde dat haar woorden schadelijk waren. Diana probeerde het verhaal zo te brengen alsof er geen direct gesprek was geweest, alsof haar grootmoeder had staan schreeuwen en alsof het grootste gedeelte van het eigenlijke gesprek tot haar grootvader gericht was geweest. Het tijdens het proces weer ophalen van de aantijgingen van haar grootmoeder over haar karakter onthulden niet alleen het effect van hevige afkeuring in haar persoonlijke leven, maar bracht deze pijnlijke ervaringen over naar het domein van de publieke beoordeling. Het gebruik van de morele opvattingen van andere vrouwen om Diana in een kwaad daglicht te stellen is een voorbeeld van de manier waarop het maatschappelijk denkbeeld over verkrachting bekrachtigd wordt door de plicht van een vrouw om zichzelf te beschermen. De verdachten vertrouwden echter op openlijker pogingen de aanklacht aan te vechten, die gebaseerd waren op hun normale manier van omgaan met vrouwen. Zoals de verdachte John Cordeiro de rechtbank vertelde in zijn eigen getuigenverklaring, was hij de volgende morgen zeer verbaasd toen hij hoorde dat de politie hem zocht in verband met een verkrachting in Big Dan's Tavern. Hij zei: 'Verkrachting? Er is niemand ver-
1991 nr 3
Kristin Bumiller
kracht door wie dan ook.' Toen hem tijdens het proces gevraagd werd of hij wist wat verkrachting was, antwoordde Cordeiro: 'Dat is als je iemand de kleren van het lijf rukt...'. Volgens Cordeiro's versie van de gebeurtenissen die nacht was hij even weggegaan uit Big Dan's Tavern en toen hij terugkwam zag hij Diana op het biljart liggen met bovenop haar verdachte Joe Viera. Hij keek toe hoe verdachte Rapozo zijn penis in haar mond stopte en deed vervolgens hetzelfde, terwijl Diana 'hem toelachte'. Cordeiro ging de volgende morgen betrekkelijk onbekommerd naar het politieverhoor, omdat
De advocaat erkende dat ten dienste van elke rechtszaak de sociale werkelijkheid wordt geconstrueerd hij geloofde dat het enige wat hem te doen stond was 'de waarheid vertellen ... de waarheid doet nooit pijn'. Zijn onbekommerdheid bleek misplaatst, maar zijn gebrek aan bezorgdheid weerspiegelt de onbezorgde gemoedstoestand van de verkrachter. Voor hem was er aanvankelijk geen reden om te twijfelen aan zijn eigen idee over wat de vrouw die avond wilde dat er met haar gebeurde. Het verhaal van verdachte Daniel Silva was minder rechttoe-rechtaan en gebaseerd op meer gecompliceerde vooronderstellingen over de manier waarop Diana haar verlangen om verkracht te worden kenbaar had gemaakt. Silva stelde dat hij Diana een paar maanden eerder had ontmoet en een kort gesprekje met haar had gevoerd in een café genaamd Pais Four (De Vier Kornuiten). Volgens zijn verhaal had Diana hem benaderd met de vraag of hij drugs bij zich had. Na een paar woorden te hebben gewisseld vroeg ze: 'Heb je zin in een spelletje, beetje rotzooien?' Naar verluidt zei hij 'ja' en beweerde dat 'ze er heel tevreden uitzag'. Hij legde haar uit dat hij haar niet mee naar huis kon nemen omdat hij bij zijn moeder woonde. Terwijl ze wat met elkaar zaten te vrijen, maakte Silva zich maar over één ding ongerust: hij 'vond dat ze hem veel te stevig vasthield; een beetje hysterisch, alsof ze iets van hem wilde'. Volgens Daniel Silva was de situatie in Big Dan's Tavern heel gewoon een geval geweest van iemand versieren in de bar, tenminste totdat de andere mannen hem belachelijk begonnen te maken en daarna deelnamen aan de verkrachting. De wederzijdse aantijgingen van de vrouwen en de verdachten waren gebaseerd op vooronderstellingen over de manier waarop mannen en vrouwen sexuele agressie en verlangens kenbaar maken. Het proces werd een zoektocht naar de feiten die een
Gevallen engelen
verklaring konden geven van de oorzaak-en-gevolg-keten waarin de verdachte redelijke inschattingen maakte betreffende haar verlangens, en het slachtoffer hem afwees dan wel in zijn daden berustte. In deze constructie van de sociale omgang blijft er 'ruimte' voor speculaties over typisch gedrag, dat de verdediging in staat stelt om zich te beroepen op in de maatschappij levende denkbeelden over de eigen verantwoordelijkheid van vrouwen voor hun victimisatie. Het gereconstrueerde verhaal van die nacht speelde zich af in de context van Diana's leven zoals dat gerecapituleerd werd ten behoeve van het proces. Soms kwam het de intenties van zowel de officier van justitie als de verdediging goed uit om te proberen haar acties en motieven te begrijpen in de context van haar leven, op andere momenten werd die context gewoon genegeerd. Volgens de verdediging werd haar leven gekenmerkt door vele moeilijkheden, maar ook werd gesuggereerd dat ze daarop op immorele en desperate wijze reageerde. De formulering van een geloofwaardige serie redenen waarom ze de verkrachting uitlokte of verdiende, hing af van het feit dat ze afgeschilderd werd als niet geliefd persoon, verlaten door diegenen die om haar hadden moeten geven. De verdediging wilde weten: waar was haar vriend Michael in de nacht van de verkrachting? Waarom heeft hij de politie niet geroepen toen ze niet thuiskwam? Hadden ze ruzie gehad voor ze het huis verliet? Waarom heeft de agent, toen hij Diana naar huis bracht, Michael helemaal niet gezien? Toen de vragen eenmaal deze richting uitgingen, werd een deel van haar intieme leven ineens belangrijk in verband met het oordeel over haar non-consent. Ze werd gezien als een vrouw van wie de waarde bepaald werd door het oordeel van mannen. Haar culpabiliteit werd gesuggereerd door het feit dat de verkrachting de man waarmee ze samenwoonde niet van zijn stuk bracht (zijn belangen dus niet schond) en het feit dat ze probeerde te ontsnappen aan de huiselijke omgeving. Omdat Diana sociale bijstand had genoten, had de verdediging toegang tot informatie die alleen maar uit overheidsdossiers verkregen kon worden. Tussen de medische gegevens bevond zich een rapport over een eerder bezoek, in 1981, aan het ziekenhuis voor behandeling na een verkrachting. Ze ontkende dat ze eerder een aanklacht wegens verkrachting had ingediend en trad in discussie met de advocaten over de verifieerbaarheid van haar ziekenfondsnummer. De hele discussie rond de eerdere verkrachting vond plaats in de context van de vraag of het gebruik van dat nummer al dan niet haar identiteit bevestigde als van de persoon die in 1981 dat bezoek aan het ziekenhuis had gebracht (bijvoorbeeld: Kijk je elk jaar de bijstandsrapporten na? Geef je je ziekenfondsnummer lukraak aan anderen?). De officier van justitie daarentegen probeerde meegevoel en begrip op te roepen voor Diana's levensomstandigheden door te leunen op haar rol als moeder. Hij begon zijn betoog met de opmerking dat ze haar kind medicijnen gaf voor ze het naar bed
10
Kristin Bumiller
bracht. Tijdens zijn verhoor stond hij Diana toe te vertellen dat ze in Big Dan's Tavern Marie foto's van haar kinderen had laten zien. Dit kijkje in haar privé-leven werd geregisseerd door de officier van justitie, maar er waren ook andere, meer onverwachte momenten in het proces waarop Diana zichzelf blootgaf. Toen ze ondervraagd werd over haar grootmoeder raakte ze zo overstuur, dat de rechter tussenbeide moest komen. Ze weigerde ook in de rechtszaal haar grootmoeders naam te noemen en kreeg van de rechter toestemming om naar haar te verwijzen zonder haar bij name te noemen. Toen ze ervoor waakte haar grootmoeder bloot te stellen aan het publiek, toonde ze dezelfde moed die het gekost had om een aanklacht wegens verkrachting in te dienen en mogelijkerwijze zichzelf en haar familie aan pesterijen van het publiek bloot te stellen. Met name op deze momenten probeerde het slachtoffer haar integriteit te beschermen en openbaarmaking van haar privé-leven te voorkomen. Toch was ze op de momenten waarop ze het patroon van monotone antwoorden doorbrak, het beste in staat haar gevoelens van ontering, geschonden zijn te uiten en alternatieve theorieën over verantwoordelijkheid en schuld aan te bieden. Implicaties voor feministische strategieën Feministische hervormers hebben geprobeerd het forum van het proces te gebruiken om het publiek bewust te maken van het wijd en zijd verspreid voorkomen van verkrachting en andere geweldsdelicten tegen vrouwen. In hun retoriek hebben deze hervormers echter de vooronderstelling van juridische realisten geaccepteerd dat processen een educatieve functie hebben. Als gevolg hiervan hebben de publiciteit die door georganiseerde rechtszaalbezoekers wordt opgewekt en de verklaringen betreffende hun grote woede over bepaalde zaken als beoogd doel een ongevoelig publiek bij te brengen dat geweld tegen vrouwen heel normaal was geworden, op straat èn in de rechtszaal (zie Pitch, 1985; Fineman, 1983). Deze analyse toont echter aan dat de publiciteit die aangezwengeld werd door leden van actiegroepen tegen verkrachting, er niet in is geslaagd de onvrede te bundelen, terwijl tegelijkertijd wel dubbelzinnige boodschappen werden geproduceerd over de beweegredenen van vrouwen en de aard van vrouwelijke 'onschuld'. De visie van de juridische realisten op het symbolisch proces wordt gedeeld door de beroepsjuristen in de rechtszaal, ondanks het betwistbare onvermogen van het realisme om de maatschappelijke betekenis van controversiële gebeurtenissen exact in woorden te vangen. Zowel het fysieke decor van de scène in de rechtszaal als de procedures en de taal van het proces droegen bij tot het ontstaan van het beeld van het recht dat de waarheid scheidt van de hysterie van het slachtoffer. De officier van justitie en de advocaten van de verdachten waken over deze orde en verzetten zich tegen elke vorm van dialoog die het geweld begrijpelijk wil maken op een wijze die niet past in de juridische modellen van schuld en onschuld. In de New Bedford verkrachtingszaak,
NEMESIS
Gevallen engelen
bijvoorbeeld, werd gepleit voor nietigheid van het proces als gevolg van de verwijzing van de officier van justitie Kane naar de verklaring van agent Carol Sacramento: 'Hoe is het gebeurd?' Kane herhaalde dit verscheidene keren in zijn openingswoorden, alsof dit de vraag was die hij met name de jury ter overdenking wilde voorleggen. Advocaat Coffin stelde dat deze misplaatste verklaring niet toelaatbaar was als bewijs en daarom niet in zijn openingsvoordracht had mogen voorkomen. Bovendien stelde hij dat 'Hoe is het gebeurd?' een ambigue vraag was, omdat deze ofwel kon hebben betekend: 'Hoe kan deze verkrachting plaatsgevonden hebben?' als 'Hoe kunnen deze wederzijds gewenste daden plaatsgehad hebben?' Het antwoord van Kane op deze motie tot nietigverklaring van het proces was dat de rechtbank zich moest realiseren dat de verbazing van Sacramento deel uitmaakte van het bewijs dat de verkrachting had plaatsgevonden: daar dat een uitzonderlijke gebeurtenis was, was het belangrijk om op te merken dat diegenen die die nacht het eerst de klacht hoorden er ook op een uitzonderlijke manier op zouden hebben gereageerd. Toch was de bereidheid van het Openbaar Ministerie om onze verbazing te prikkelen beperkt. Als deelnemer aan een professioneel juridisch discours trachtte de officier van justitie speculatie te voorkomen omtrent de manier waarop de goedkeuring die de maatschappij geeft aan geweld tegen vrouwen, de voorwaarden gecreëerd had voor de verkrachting in Big Dan's Tavern. Vanuit het gezichtspunt van het Openbaar Ministerie ging de zaak eenvoudigweg over een drama waarbij een verwarde jonge vrouw betrokken was. De officier van justitie deed zelfs een poging de tegenstrijdigheden in de zaak te verklaren door in zijn slotverklaring te stellen dat het een zaak was zonder 'helden'. Diana werd getekend als een personage uit een menselijk drama dat, als alle tragische figuren, het hoofd moet bieden aan haar eigen fouten en zwakheden.
'De waarheid... de waarheid doet nooit pijn9 Maar dit proces een tragedie noemen staat gelijk aan het individualiseren van Diana's ongeluk en het negeren van de manier waarop aan het gewone meer dan levensgrote betekenis is toegekend. Het is slechts dan een tragedie, als we geloven dat de gebeurtenis anders niet verklaard kan worden en dat de oorzaak van de verkrachting niet is voortgekomen uit de groepsdynamiek in de bar, maar in plaats daarvan uit een kwaad dat in het slachtoffer zelf op de loer lag. De analogie met een tragedie die de officier van justitie gebruikte was bedoeld om de
1991 nr 3
Kristin Bumiller
jury gerust te stellen dat een rechtszaak de beste methode was om de waarheid boven water te halen en dat deze waarheid dan automatisch de verkrachting zou moeten verklaren. Toch is het rechtssysteem zelf nauw verbonden met de tragedie, tenzij men bereid is in te stemmen met de verdachte John Cordeiro, die zei dat de 'waarheid nooit pijn doet'. Wanneer de tragedie wordt verklaard in termen van haar symbolische context, kan men zien hoe waarheden die partieel zijn, krachtige instrumenten worden die zowel incriminerend als absolverend kunnen werken. Vanuit het perspectief van beroepsjuristen zijn partiële waarheden verdedigbaar als onderdeel van een grotere strijd in de jacht op rechtvaardigheid. Advocaat Lindahl bijvoorbeeld verdedigde de rechtszaak naar de pers toe omdat 'in onze pogingen om hen die waarlijk slachtoffers zijn te beschermen, we ervoor moeten waken niet alleen de mensen die in staat van beschuldiging zijn gesteld tot slachtoffer te maken, maar ons allemaal, als we de confrontatie inherent aan een rechtszaak opgeven.' Maar de symboliek van deze zaak hield meer in dan confrontatierituelen; het proces zond signalen uit die er toe dienden om vrouwen zowel binnen als buiten de rechtszaal machteloos te maken. Lindahl's bezorgdheid richtte zich voornamelijk op het zoeken naar rechtvaardigheid in het individuele geval, en was gerechtvaardigd als de enige bedreiging voor rechtvaardigheid gevormd wordt door de overmatige macht van de staat en de ongebreidelde wraakzucht die uit victimisatie voortkomt. In andere opzichten heeft ze de manier waarop het recht metaforen de vrije teugel liet, die principiële opvattingen over menselijk fatsoen aantasten, genegeerd. De geruchtmakende rechtszaak heeft een veel verdergaand effect en een veel gecompliceerdere boodschap dan de realisten hadden voorzien. Hun bewering, dat deze krachtmetingen het vertrouwen bevestigen dat een legalistische maatschappij stelt in procedures, kan alleen maar gedaan worden op het gevaar af dat de culturele betekenis en draagwijdte van deze rechtszaken wordt genegeerd. Het in dit essay opgezette betoog suggereert dat degenen die doelbewust het forum van de rechtszaak willen gebruiken om een boodschap te doen uitgaan waarin sexueel geweld wordt veroordeeld, zich gesteld zien tegenover een strategie vol met dilemma's. Hoe heftiger hervormers volhouden dat 'objectief' bewijsmateriaal verschaft kan worden om het misbruik van slachtoffers aan te tonen, des te noodzakelijker wordt het om de onschuld van het slachtoffer vast te stellen volgens algemeen geldende opvattingen over verifieerbaarheid (Griffin, 1986). Het zich verlaten op objectief bewijsmateriaal dwingt derhalve de voorvechters van de rechten van slachtoffers om hun toevlucht te nemen tot taktieken die de mogelijkheden voor de vrouw om haar eigen verhaal te vertellen danig inperken. De eis van objectiviteit kan ook als effect hebben dat het moeilijker gemaakt wordt om de 'onschuld' van de vrouw vast te stellen in meer ambigue situaties, waar verkrachting verschilt van het openlijke geweld van 'ware verkrachting' (Estrich, 1987), die
11
Kristin Bumiller
Gevallen engelen
gekenmerkt wordt door een relatie tussen vreemden, het gebruik van een wapen en een openbaar toegankelijke plaats van handeling. De communicatievormen die in een rechtszaal passend zijn en die verspreid worden door de media, komen overeen met de gebruiken van het publieke 'discours' in nieuwsberichten en het professionele 'discours' van het strafproces. Als hervormers streven naar een transformatie van de sociale constructie van verkrachting en daarbij zelfs het model van consent verlaten, dan zullen veranderingen in de publieke opvattingen omtrent deze misdaad alleen tot stand kunnen komen door de dominantie van het juridisch discours ter discussie te stellen. Conclusie In dit essay is het New Bedford proces geanalyseerd als een schouwspel dat symbolische boodschappen uitzond over sexueel geweld: het bracht het verhaal over het leven van een vrouw en haar reacties op een gewelddadige verkrachting, zoals gereconstrueerd in verschillende media. Het proces was een moment in de tijd waarop de aantasting van de sexualiteit van vrouwen gereproduceerd werd voor massaconsumptie door het publiek, op een zodanige wijze dat de interne logica van het rechtssysteem bevredigd werd. Hoewel de uiteindelijke veroordeling van vier van de verdachten gezien zou kunnen worden als een symbolische rehabilitatie van de onschuld van het slachtoffer, suggereert mijn lezing van het proces dat zelfs in een situatie waarin veelvuldige daden van geweld werden gepleegd (in de aanwezigheid van getuigen), het slachtoffer onderworpen was aan de kwetsbaarheden van een vrouw als klagende partij. Vanaf het moment waarop de media de zaak voor het eerst naar voren brachten, leek het alsof het ' openbare' karakter van de gewelddaad enerzijds de veronderstelling bevestigde omtrent de 'onschuld' van het slachtoffer en anderzijds de Portugese verdachten en hun gedrag binnen de gemeenschap in een kwaad daglicht stelde. Toen de 'feiten' echter gemeengoed waren geworden, werd de niet nader genoemde getuige die een klacht had ingediend, afgeschilderd als een verwarde jonge vrouw van dubieuze zeden. De publieke persona van het slachtoffer werd getransformeerd door een gereconstrueerd verhaal dat haar gedrag in de bar tegen het licht hield door het af te meten aan 'redelijke' normen voor correct vrouwelijk gedrag. Binnen het juridische forum werd haar vreselijke aantijging dat er geweld gepleegd was, overschaduwd door vraagstellingen die impliceerden dat zij persoonlijk zich onverantwoordelijk gedragen had door zich niet te beschermen tegen mannelijke agressie, terwijl ze achterdocht deden ontstaan omtrent haar sexuele bedoelingen als vrouw: ze moest de gepastheid van haar gedragingen verdedigen terwijl ze op hetzelfde moment verdacht werd van vrouwelijke grilligheid. Als getuige in verband met sexueel geweld was de vrouw in de rechtszaal niet in staat om vanuit haar eigen domein te spreken. Hoewel in de rechtszaak al de juiste vragen gesteld werden met betrekking
12
tot de wettelijke vaststelling van schuld en onschuld, kon het slachtoffer van de verkrachting slechts weinig onthullen over haar lijden. Zoals de Franse feministe Luce Irigaray zei:'... [Ze] vervalt in onmacht om te zeggen wat haar lichaam te lijden heeft, beroofd zelfs van de woorden die ze verwacht wordt te spreken op dat podium dat is uitgevonden om naar haar te luisteren.... Maar hysterie... heeft nu niets te melden.' (1985: 140). De ambiguïteit en onzekerheid van haar verklaringen over gewelddadige sexuele ervaringen worden ingepalmd door een taalgebied dat deze reacties interpreteert als twijfel aan zichzelf, voortkomend uit het verdrukken van sexuele verlangens. Als een soort pornoshow werden haar 'hysterische' kreten betreffende haar schending beschouwd als de dubbelhartige uitingen van losbandigheid en ontkenning. Toch kan de verbeelding des te gevaarlijker zijn wanneer de publieke weergave van de gevallen engel binnen het symbolische forum van het recht werkelijkheid wordt. Literatuur Arnold, T. (1962), The Symbols of Government. Harcourt, New York. Belenky, M.F. et al. (1986), Women's Ways ofKnowing: The Development of Self, Voice, and Mind. Basic Books: New York. Bourdieu, P. (1987), The force of law: towards a sociology of the juridical field. The Hastings Law Journal 38, 805-853. Bumiller, K. (1987), Rape as a legal symbol: au essay on sexual violence and racism. University of Miami Law Review 42,75-91. Cassirer, E. (1985), Symbol, Myth, and Culture: Essays andLectures of Ernst Cassirer. (D.P. Verne, ed.). Yale University Press: New Haven. Edelman, M. (1977), Political Language: Words that Succeed and Policies That Fail. Academie Press: New York. Edelman, M. (1988), Constructing the Political Spectacle. University of Chicago Press, Chicago. Enzensberger, H.M. (1974), The Consciousness Industry: On Literature, Politics and the Media. Seabury Press, New York. Estrich, S. (1987), Real Rape. Harvard University Press, Cambridge. Fineman, M. (1983), Implementing Equality: Ideology, Contradiction and Social Change. The Wisconsin Law Review 1983,789-886. Foucault, M. (1977), Discipline and Punisk: The Birth of the Prison. Vintage Books, New York. Frank, J. (1949), Courts on Trial. Princeton University Press, Princeton. Griffin, S. (1986), Rape: The Politics of Consciousness. Harper and Row, New York. Irigaray, L. (1985), Speculum of the Other Woman. Cornel University Press, Ithaca. Kirchheimer, O. (1961), Political Justice: The Use of Legal Procedure for Political Ends. Princeton University Press, Princeton. Lazere, D. (ed.), (1987), American Media andMass
NEMESIS
Gevallen engelen
Culture: Left Perspectives. University of California Press, Berkeley. Merleau-Ponty, M. (1964), Signs. Northwestern University Press, Evanston. McBarnett, D. (1984), Victim in the witness boxconfronting victimology's stereotype. In: Criminal Law in Action, 2nd edn. (Chambliss, W., ed.). Wiley, New York. MacKinnon, C A . (1987), Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law. Harvard University Press, Cambridge. Moi, T. (1985), SexuallTextual Politics. Methuen, London. Pitch, T. (1985), Critical criminology, the construction of social problems and the question of rape. InternationalJournal of the Sociology of Law 13, 35-46. Santos, B. (1982), Law and revolution in Portugal: the experiences of popular justice after the 25th of April 1974. In: The Politics of Informal Justice vol. 2 (Abel, R., ed.). Academie Press, New York. Smart, C. & Smart, B. (1978), Accounting for rape: reality and myth in press reporting. In: Women, Sexuality, and Social Control (Smart, C. & Smart, B., eds.). Routledge and Kegan Paul, London. Spivak, G.C. (1987), In Other Worlds: Essays in Cultural Politics. Methuen, London. Taylor, C. (1985), Human Agency and Language. Cambridge University Press, London.
Kristin Bumiller
Noten 1. De in 1988 verschenen Amerikaanse film 'The Accused' was een heel vrije interpretatie van het New Bedford proces. De film is niet gebaseerd op de weergave van de feiten in de media of in de rechtszaal, en weerspiegelt ook overduidelijk niet de etnische dimensies van de zaak. 2. Vier van de zes verdachten werden veroordeeld, zie Convnonwealth v. Rapozo, Cordeiro, Silva, and Viera (Mass. Super. Ct., Mar. 17,1984). 3. De nu volgende analyse is gebaseerd op een analyse van de inhoud van nationale en lokale krantenberichten over de gebeurtenis en de rechtszaak, inclusief The New York Time, The Boston Globe, en The New Bedford Standard Times. 4. Hoe meer ze zich fixeerden op haar individuele kwaliteiten (i.e. haar naam, etnische identiteit en sociale achtergrond), des te meer schreven de journalisten schuld en verantwoordelijkheid toe aan het 'veronderstelde slachtoffer'. Sympathie werd gewekt door te wijzen naar het slachtoffer van sexueel geweld met daarbij de aantekening dat dat iedereen kan zijn. 5. Er werden gesprekken gevoerd met vijf advocaten van de verdediging, één officier van justitie en de rechter die de zaak voorzat. 6. Het hele proces werd op video opgenomen en uitgezonden door een lokaal televisiestation in New Bedford. Het onderzoek werd uitgevoerd op basis van de videobandarchieven in de Juridische Bibliotheek van Harvard.
RECHTENVROUW Vacature bij het Clara Wichmann Instituut
Binnenkort komt de functie van beleidsmedewerkster van het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw vacant. Het Proefprocessenfonds is een zelfstandig onderdeel van het Clara Wichmann Instituut. Ter vervulling van deze vacature zal binnenkort een advertentie in de vakbladen en in Opzij worden geplaatst. Belangstellenden voor deze functie worden verzocht deze advertentie te raadplegen.
1991 nr 3
13
Artikelen
Trudy Veerman Trudy Veerman is universitair docente, vakgroep Encyclopedie der rechtsgeleerdheid, aan de Universiteit van Amsterdam
Medische keuringen
Grenzen aan willekeur
Bij een medische keuring wordt inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de keurling. Aan de inbreuk kunnen grenzen worden gesteld. Toegepast op zwangerschap levert deze benadering extra argumenten op om de vraag naar zwangerschap ontoelaatbaar te achten. De bescherming die het recht biedt, is echter rommelig en onvoldoende.
Medische keuringen1 vinden plaats in uiteenlopende situaties. Grote belangen zijn daarbij in het geding. Voor het verkrijgen van bijvoorbeeld werk, van een arbeidsongeschiktheidsuitkering of een levensverzekering is de uitslag van de keuring mede beslissend. Soms eist de wet een medische keuring, zoals voor aanstellingen bij de overheid, vaak ook is er geen verplichtende regeling, maar wordt onder druk toegestemd in een medische keuring. Voorzover inhoudelijke en procedurele voorschriften over keuringen al zijn vastgelegd, zijn die verspreid over diverse wetten en regelingen. Zo zijn bijvoorbeeld in bepaalde CAO's en rechtspositiereglementen regels met betrekking tot keuringen geformuleerd, maar ook in het ambtenarenrecht en het sociale verzekeringsrecht. Door deze diversiteit is er veel onduidelijkheid omtrent de positie van degene die bij de keuring wordt onderzocht (keurling). Doordat keurlingen de keuringssituatie vaak ervaren als mistig en afhankelijkheid benadrukkend is het niet verwonderlijk dat men naar het recht kijkt om meer greep op de situatie te proberen te krijgen. Ieder keuringsonderzoek kan worden ervaren als een inbreuk op de privacy en de lichamelijke integriteit. Het is de vraag of aan deze inbreuk grenzen kunnen worden gesteld. Wat mag de arts allemaal wel en niet doen? Moet je je bij een arbeidsongeschiktheidskeuring geheel uitkleden als de arts dat zegt, ook als je daar zelf de noodzaak niet van inziet? Heeft weigering tot gevolg dat je je uitkering verliest? Kun je juridisch iets tegen de arts beginnen als wat hij doet je niet zint? Moet op alle vragen die de arts stelt naar waarheid worden geantwoord en wat gebeurt er met die informatie? Mag je liegen of bepaalde informatie verzwijgen en wat zijn de juridische consequenties daarvan? Een keurling kan ook willen weten of en hoe kan worden opgetreden tegen keuringsfouten of onzorgvuldig handelen van de arts. Het ingewikkelde van een keuringssituatie is dat de arts meestal handelt in opdracht van een derde, bijvoorbeeld de aspirant-werkgever of de bedrijfsvereniging. Welke gevolgen heeft dat voor de juridische relatie tussen de arts en de keurling? De positie van vrouwen bij medische keuringen is extra kwetsbaar. Met betrekking tot arbeidsongeschiktheidskeuringen is uit onderzoek bijvoorbeeld gebleken dat verhoudingsgewijs veel minder vrouwen in aanmerking komen voor een WAO-uitkering dan mannen. Subjectieve oordelen over de plaats van de vrouw Op de arbeidsmarkt zouden daarbij een rol spelen2. Als gevolg daarvan is de kans dat vrouwen hersteld worden verklaard ruim vier keer zo groot. Dat vrouwen er veel slechter af komen dan mannen heeft volgens de onderzoekers ermee te maken dat de beoordelaars meer moeite hebben om een mannelijke kostwinner uit de WAO te zetten dan een vrouw met een deeltijdbaan. Dat vrouwen worden gediscrimineerd bij arbeidsongeschiktheidsuitkeringen was ook uit ander onderzoek al gebleken3. In het door de Stichting Ombudsvrouw in Den Haag in 1981 uitgegeven zwartboek met klachten van vrouwen over disciminatie door sociale verzekeringsartsen zijn opmerkingen te lezen als 'waarom bepaalt u zich niet alleen tot het huishouden, uw man werkt
14
NEMESIS
Medische keuringen
toch al', en 'u kunt ook het huishouden doen, dus u kunt ook weer werken'. 4 Ook bij aanstellingskeuringen bevinden vrouwen zich in een kwetsbare positie. Dat blijkt wel uit de problemen die zich bij aanstellingskeuringen voordoen met betrekking tot onderzoek door keuringsartsen naar zwangerschap. Het zal duidelijk zijn dat onderzoek naar zwangerschap ongeoorloofde discriminatie is, maar hoe kan dit vanuit de specifieke keuringsproblematiek worden beoordeeld? In het hiernavolgende zal de algemene rechtspositie van de keurling worden belicht. Bekeken zal worden welke rechten de keurling kan ontlenen aan het recht op privacy en lichamelijke integriteit en aan welke voorwaarden beperkingen van deze rechten moeten voldoen. Vervolgens zullen twee soorten van medische keuringen nader worden onderzocht: keuringen in het kader van de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en aanstellingskeuringen. Ik zal me daarbij beperken tot de private sector. De keuze is gemaakt op grond van de overweging dat zo wettelijk verplichte keuringen kunnen worden vergeleken met onverplichte keuringen. Bovendien hebben we boven gezien vrouwen juist bij deze keuringen specifieke problemen ondervinden. Aan de hand van een concreet keuringsprobleem, namelijk het onderzoek naar zwangerschap bij aanstellingskeuringen, zal daarna worden bekeken wat er in de praktijk van de rechten van de keurling terecht komt. Tot slot zal aandacht worden besteed aan de rechtsbescherming. Dwang en drang Maar eerst de vraag in hoeverre een keuringsonderzoek kan worden opgevat als een inbreuk op de lichamelijke integriteit. Formeel heeft een keurling keuzevrijheid, kan hij zich aan de keuring onttrekken door af te zien van baan of uitkering. Materieel is die keuzevrijheid echter zeer beperkt. Het initiatief voor het keuringsonderzoek gaat niet van betrokkene uit. Doel en aard van het onderzoek kunnen niet zelf worden bepaald, de uitvoerend arts kan niet zelf worden gekozen. Het is een drangsituatie die als een inbreuk op de lichamelijke integriteit kan worden opgevat. Dwang is aan de orde als met directe middelen, zoals fysiek geweld of daadwerkelijk optreden, ongeacht iemands wil of toestemming een bepaalde toestand wordt gerealiseerd.5 In het Nederlandse recht zijn de wettelijke mogelijkheden voor dergelijke fysieke dwang zeer zeldzaam.6 Van drang spreken we als een persoon via indirecte middelen ertoe wordt gebracht iets te dulden ofte ondergaan. Het kan hierbij gaan om wettelijk geregelde drang, maar ook om niet-wettelijk geregelde drang, zoals door bepaalde omstandigheden of derden.7 Er zijn verschillende gradaties van drang mogelijk. In situaties waarin iemand onder sterke drang ertoe is gebracht in te stemmen met een medische keuring is het allereerst de vraag of wel toestemming is gegeven en zo ja of bovendien die toestemming wel
1991 nr 3
Trudy Veerman
vrijwillig is gegeven. Is er bijvoorbeeld bij de dreiging van verlies van een uitkering of van het niet krijgen van een baan nog wel een reële keuzemogelijkheid? Gezien de ernstige consequenties van weigering, kan men zich nauwelijks van medewerking onthouden. In de literatuur is wel gesteld, dat alleen bij directe dwang van een inbreuk op art. 11 Grondwet kan worden gesproken.8 Tegen dit standpunt is mijns inziens terecht aangevoerd dat een dergelijke zware maatstaf voor inbreuken niet ten aanzien van andere grondrechten wordt aangelegd, terwijl bovendien uit de parlementaire behandeling van artikel 11 Grondwet blijkt9 dat medische onderzoeken in het kader van de sociale zekerheid door de regering als inbreuken op de fysieke integriteit worden opgevat10. Naar mijn mening houdt indirecte sterke drang een inbreuk op het betreffende grondrecht in. Daarbij maakt het geen verschil of die sterke drang al dan niet wettelijk is geregeld. Zowel bij aanstellingskeuringen als bij sociale verzekeringskeuringen kan betrokkene zich gezien de consequenties nauwelijks aan de keuring onttrekken. Het recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit worden hierdoor materieel beperkt. Het recht op privacy en lichamelijke integriteit Bij medische keuringen wordt in de regel lichamelijk onderzoek verricht en worden allerlei vragen gesteld die betrekking hebben op de gezondheidstoestand van de onderzochte. Hierbij zijn het recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit in het geding. Deze rechten zijn onder meer in de Grondwet vastgelegd. De belangrijkste aspecten zijn: het vrijwaren van het individu tegen schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen en de toekenning aan het individu van het recht om zelf over het lichaam te beschikken (art. 11) en het garanderen van de aanspraak van personen zelf te bepalen wanneer, hoe en in welke mate informatie over hen wordt verzameld, gebruikt en/of aan derden wordt medegedeeld (art. 10).11 Voor een inbreuk op deze rechten is toestemming vereist. Voor afwijking van dit toestemmingsvereiste is conform art. 10 en art. 11 Grondwet een wettelijke grondslag nodig. Privacy en lichamelijke integriteit worden niet alleen beschermd in de verhouding tussen overheid en burgers, maar ook in de verhouding tussen burgers onderling. Bij arbeidsongeschiktheidskeuringen is de overheid betrokken, de grondrechten gelden in de relatie uitvoeringsorgaan-keurling. Bij aanstellingskeuringen in private verhoudingen kan men zich ofwel op horizontale werking beroepen, ofwel stellen dat de betreffende normen relevant zijn bij open begrippen als redelijkheid en billijkheid, maatschappelijke zorgvuldigheid en goede trouw. De precieze reikwijdte van art. 10 en art. 11 staat nog niet vast. Voor nadere concretisering ervan heeft de regering een belangrijke rechtsvormende taak aan de rechter toegedacht.12 Duidelijk is wel dat bij medische keuringen sprake is van inbreuk op deze rechten.
15
Medische keuringen
De in art. 10 en art. 11 Grondwet vastgelegde rechten zijn niet absoluut. Ook de in art. 17 IVBP en art. 8 ECRM neergelegde rechten niet. Mogelijke inperking ervan ten behoeve van rechten en belangen van anderen is met die rechten gegeven. Voor keuringssituaties en het medisch handelen hierin zijn zowel de algemene beperkingsmogelijkheden van deze grondrechten van belang als de hieruit ontwikkelde criteria voor medisch handelen in onvrijwillige situaties. Beperking van het recht op privacy en lichamelijke integriteit Wordt in artikel 17 IVBP volstaan met het verbod van 'willekeurige of onwettige' inmenging, in artikel 8 lid 2 ECRM wordt een aantal criteria genoemd waaraan eventuele beperkingen moeten voldoen. Zo moet een beperking bij wet zijn voorzien, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en dienen ter bescherming van een van de genoemde doelcriteria, waarvan hier van belang zijn: rechten en vrijheden van anderen, het economisch welzijn van het land en bescherming van de volksgezondheid. Art. 10 en art. 11 Grondwet geven geen criteria voor beperkingen, maar bevatten slechts een competentievoorschrift. Uitzonderingen moeten 'bij of krachtens de wet' zijn geregeld. In de rechtspraak van de Europese Commissie en het Europese Hof voor de rechten van de mens zijn de volgende normen uit het noodzakelijkheidsvereiste afgeleid.13 - Voor de beperking van de uitoefening van het recht moet een dringende maatschappelijke behoefte bestaan. - De beperking moet evenredig zijn aan het nagestreefde legitieme doel.14 - De aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor de inbreuk moeten relevant en toereikend zijn. Samengevat, de wetgever zal met het aannemen van de noodzaak tot beperkingen zo terughoudend mogelijk moeten zijn. Beperkingen zullen moeten voldoen aan criteria van relevantie en proportionaliteit. Voorzover in deze twee criteria niet al een eis van subsidiariteit besloten ligt, kan het criterium van subsidiariteit als derde eis worden genoemd.15 Wordt op grond van zwaarwegende belangen toch tot beperking overgegaan, dan zal hij bovendien die beperking met voldoende procedurele waarborgen moeten omgeven.16 Bovengenoemde criteria omlijnen enerzijds de besproken vrijheidsrechten, anderzijds geven ze de grenzen van de mogelijke beperkingen aan. Voorzover de beperking inhoudt dat verplicht medische handelingen moeten worden ondergaan, zoals bij wettelijk verplichte keuringen, bieden ze tevens toetsstenen voor rechter en uitvoerende organen indien de inbreuk op de lichamelijke integriteit in praktische zin wordt gerealiseerd. In de literatuur en rechtspraak zijn deze criteria ten aanzien van medisch onderzoek en behandeling in onvrijwillige situaties nog verder verfijnd.17 Zo moet de medische handeling noodzakelijk zijn voor het doel18, betrekkelijk gevaarloos en pijnloos,
16
Trudy Veerman
moet de kwantiteit van de handelingen binnen redelijke grens blijven19 en moeten de sociale gevolgen redelijk aanvaardbaar zijn. Verder wordt als eis gesteld dat betrokkene op grond van voldoende informatie een weloverwogen beslissing moet kunnen nemen. Tot slot moet een eventuele onvrijwillige opneming ten behoeve van diagnostiek of behandeling binnen redelijke grenzen blijven en reële kans op succes bieden. Kortom, ook al is een inbreuk op de lichamelijke integriteit bij of krachtens formele wet geregeld, dan nog dient die regel zeer restrictief te worden geinterpreteerd en uitgevoerd. Zo moet bij wettelijk geregelde keuringen, zoals de arbeidsongeschiktheidskeuringen, niet alleen de wettelijke regeling maar ook de praktijk van het keuringsonderzoek aan bovengenoemde criteria voldoen. Ook niet-wettelijk geregelde keuringen, bijvoorbeeld aanstellingskeuringen in de private sector, moeten aan deze criteria voldoen. Zoals gezegd wordt bij deze keuringen het recht op privacy en lichamelijke integriteit materieel beperkt. Er zijn mijns inziens geen steekhoudende argumenten te vinden om wel deze criteria te stellen bij wettelijk geregelde keuringen en de uitvoering daarvan en niet bij niet-wettelijk geregelde keuringen. Het is de vraag of de praktijk van arbeidsongeschiktheidskeuringen en aanstellingskeuringen aan deze criteria voldoet.20 Arbeidsongeschiktheidskeuringen in de private sector De vraag welke medische handelingen je als keurling precies moet dulden bij keuringsonderzoek is tot nu toe vooral aan de orde geweest bij sociale verzekeringen. In verband met aanspraken op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen kunnen de bedrijfsvereniging en de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD) aan de verzekerde de verplichting opleggen zich te onderwerpen aan een geneeskundig onderzoek of zich daartoe te laten opnemen in een inrichting ter observatie.21 Daarnaast zijn er ook bepalingen die zelfs verplichten tot medische behandeling en tot het opvolgen van voorschriften van behandelend arts of verzekeringsgeneeskundige.22 In dit artikel ligt het accent op keuring, dus vooral op geneeskundig onderzoek en niet zozeer op medische behandeling. Ten aanzien van de inhoud van het onderzoek, een recht op informatie van de keurling of een recht op herkeuring is niets geregeld. De uitvoeringsorganen hebben een discretionaire bevoegdheid om te bep^en of betrokkene medisch zal worden onderzocht. Het uitvoeringsorgaan is bevoegd om de uitkering te weigeren of (tijdelijk) stop te zetten als betrokkene niet aan het onderzoek wil meewerken. Van deze bevoegdheid moet wel een redelijk gebruik worden gemaakt23, het uitkeringsorgaan zal niet negatief over de uitkering mogen beslissen indien de verzekerde een deugdelijke grond voor de weigering kan aanvoeren. Meestal wordt deze term 'deugdelijke grond' uitdrukkelijk in de wettekst genoemd.24 De duldings- en medewerkingsplicht voor de keurling
NEMESIS
Medische keuringen
is dus niet onbeperkt, via de open normen van redelijkheid en deugdelijke grond is in een gelegenheid tot weigeren voorzien. Daardoor heeft de wetgever aan de rechter de nodige armslag gegeven voor de beoordeling van de deugdelijkheid van de weigeringsgrond. Doel van het onderzoek is keuring op (de mate van arbeidsongeschiktheid wegens) ziekte. De rechtsgrond van het keuringsonderzoek ligt in het maatschappelijk belang van het goed gebruik van gemeenschapsgeld en het tegengaan van onterechte uitkeringen wegens arbeidsongeschiktheid. Hiertegen afgewogen is te verdedigen dat een zekere beperking van de lichamelijke integriteit nodig, relevant, proportioneel en dus gerechtvaardigd is. Dit betekent dat de wettelijke regeling waarin een verplichting is neergelegd om voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering een medisch onderzoek te ondergaan voldoet aan de beperkingscriteria. Maar hiermee is nog niets gezegd over hoe het keuringsonderzoek zelf verloopt. Ook de praktische uitvoering van de regeling moet aan de gestelde criteria van relevantie, proportionaliteit, en subsidiariteit voldoen. Dit geldt naar mijn mening ook voor medisch handelen voorzover verricht in het kader van die praktische uitvoering. Waar de grens van de medewerkingsplicht precies ligt, hangt vooral af van de interpretatie van de begrippen 'deugdelijke grond' en 'redelijk'. Door deze open normen is de rechter in de gelegenheid de toelaatbaarheid van de medische keuring en de deugdelijkheid van een eventuele weigeringsgrond aan algemene uitgangspunten te toetsen. Onlangs is speciaal onderzoek gedaan naar de vraag in hoeverre de bovenbeschreven in de literatuur ontwikkelde uitgangspunten voor medisch handelen in onvrijwillige situaties in de sociale-verzekeringsrechtspraak zijn aanvaard.25 Gebleken is dat de rechter deze criteria niet of slechts terughoudend heeft toegepast, zowel ten aanzien van keuringsonderzoek als ten aanzien van behandeling. De volgende eisen zijn in de jurisprudentie terug te vinden: er moet een redelijke kans zijn op succes en uitzicht op werkelijke verbetering; de (psycho)sociale gevolgen van de behandeling moeten redelijk aanvaardbaar zijn en er moet rekening worden gehouden met subjectieve criteria, zoals gevoelens van eigenwaarde en individualiteit. Zo oordeelde de CRvB in een zaak waarin iemand in het kader van een behandeling een lumbaalpunctie weigerde dat in casu niet was komen vast te staan dat 'de lumbaalpunctie met een redelijke mate van waarschijnlijkheid tot een juiste diagnose of een betere behandelingswijze zou hebben bijgedragen'26 en stond hij vertrek uit een sanatorium, tegen het advies van de arts in toe, omdat in de gegeven omstandigheden langer verblijf in redelijkheid niet meer kon worden gevergd.27 Ten aanzien van de eis dat de kwantiteit van de medische handelingen binnen redelijke grenzen moet blijven, is de lijn in de jurisprudentie niet duidelijk. Werd een weigering om zich voor een vijfde maal te laten opereren niet verwijtbaar geacht
1991 nr 3
Trudy Veerman
en mocht op die grond geen uitkering worden geweigerd, een weigering zich aan herhaald röntgenonderzoek te onderwerpen of voor een derde maal een orthopedische rugoperatie te ondergaan werd door de CRvB niet gehonoreerd.28 Het criterium dat het onderzoek strikt noodzakelijk moet zijn wordt door de CRvB heel terughoudend toegepast; voldoende is dat het door een arts noodzakelijk wordt geacht. Zo werd een keurling die zich niet wilde uitkleden omdat hij dit niet nodig vond in het ongelijk gesteld; de arts oordeelde het wel noodzakelijk.29 Dit medisch oordeel wordt vervolgens door de CRvB uiterst marginaal getoetst. Voldoende is dat het niet volstrekt onzinnig of onhoudbaar is. 30 De conclusie is dat de rechter zijn toetsende rol in deze beperkt opvat. In feite bepaalt vooral de arts aard en wijze van uitvoering van de keuring en daarmee de omvang van de medewerkingsplicht. De keurling heeft hier een zwakke positie en moet maar afwachten of de arts zijn taak deskundig en zorgvuldig uitvoert, conform de eisen van relevantie, proportionaliteit en subsidiariteit. Dit klemt te meer nu bij arbeidsongeschiktheidskeuringen een grote verscheidenheid aan onderzoek mogelijk is, ook al is het doel van het onderzoek in de wet vastgelegd. Daarin ligt een verschil met aanstellingskeuringen in private verhoudingen, waarvan het doel niet in de wet is vastgelegd. Aanstellingskeuringen in de private sector Er bestaat geen algemene wettelijke regeling met betrekking tot aanstellingskeuringen. Voor wat de private sector betreft zijn in verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten bepalingen opgenomen met betrekking tot aanstellingskeuringen. Van enige samenhang russen deze regelingen is geen sprake. Procedurele waarborgen ontbreken veelal en de onduidelijkheid en onoverzichtelijkheid is groot. Zoals bij arbeidsongeschiktheidskeuringen is ook bij aanstellingskeuringen de medewerkings- en duldingsplicht niet onbeperkt. De relatie tussen aspirant-werkgever en sollicitant is te beschouwen als een precontractuele rechtsverhouding.31 Deze juridische relatie wordt beheerst door de goede trouw. Dit brengt met zich mee dat partijen rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.32 Vanuit de positie van de sollicitant bezien houdt dit naar mijn mening in dat een beroep kan worden gedaan op het gerechtvaardigde belang dat geen onevenredige inbreuk wordt gedaan op de lichamelijke integriteit. Inbreuken op het recht van lichamelijke integriteit zullen ook in horizontale relaties tussen burgers onderling aan de inhoudelijke beperkingscriteria moeten voldoen. Zowel de aspirant-werkgever als de uitvoerend keuringsarts zullen zich dus bij de aanstellingskeuring zo terughoudend mogelijk moeten opstellen, conform de eisen van relevantie, proportionaliteit en subsidiariteit. Waar ligt nu de grens bij aanstellingskeuringen? Wat kan een sollicitant weigeren en tot waar kan in redelijkheid nog medewerking aan het keuringsonderzoek worden gevraagd? Voor het antwoord op
17
Medische keuringen
deze vragen is van belang wat het doel is van de aanstellingskeuring. Gezien de beperkingscriteria zal het keuringsonderzoek relevant moeten zijn voor het doel, in een redelijke verhouding tot dat doel moeten staan en bovendien het enige middel moeten zijn om dat doel te bereiken. Met het doel is dus de grens van de medewerkingsplicht voor de sollicitant gegeven. Onderzoek dat bijvoorbeeld niet relevant is of niet proportioneel in verhouding tot het doel vormt een ontoelaatbare inbreuk op het recht op lichamelijke integriteit of het recht op privacy. Hieraan hoeft de sollicitant niet mee te werken. Nu rest nog de vraag of er een grens te stellen is aan het doel. Als de toekomstige werkgever willekeurig het doel van de aanstellingskeuring kan bepalen, heeft de sollicitant niet zo veel aan relevantie, proportionaliteit en subsidiariteit. De rechter heeft zich vrijwel niet uitgelaten over het doel van de aanstellingskeuring. In de literatuur daarentegen is daar veel aandacht aan besteed. Na jarenlange discussies wordt inmiddels in brede kring als uitgangspunt genomen dat de aanstellingskeuring een geschiktheidskeuring is. Het primaire doel is de aan te stellen werknemer te beoordelen op medische geschiktheid voor de beoogde functie. Dit is ook het kabinetsstandpunt zoals in maart 1990 geformuleerd naar aanleiding van het rapport ' Goed gekeurd?' van de Interdepartementale Werkgroep Aanstellingskeuringen.33 Het gaat erom dat betrokkene de functie naar behoren kan verrichten zonder dat dat schade oplevert voor de veiligheid en/of gezondheid van betrokkene of van derden. Bovendien moet het daarbij gaan om in redelijkheid, gelet op aard en inhoud van de functie, te stellen gezondheidseisen. Soms wordt als nevendoelstelling van de aanstellingskeuring nog gezien het leggen van een basis voor de latere bedrijfgeneeskundige begeleiding. In de discussies over de doelstelling van aanstellingskeuringen is vooral de vraag aan de orde geweest of ook andere factoren, zoals het risico van ziekteverzuim of het risico voor een pensioenregeling, een rol mogen spelen bij de aanstellingskeuring. Algemeen wordt gepleit voor een loskoppeling van pensioenkeuring en aanstellingskeuring, omdat een pensioenkeuring een ander doel dient, namelijk risico-inschatting. Overigens heeft het standpunt dat iemand die geschikt wordt bevonden voor een functie uitsluitend reeds daarom in de pensioenregeling moet worden opgenomen, brede ondersteuning gevonden. Ten aanzien van het inschatten van toekomstig ziekteverzuim moet onderscheid gemaakt tussen verwacht ziekteverzuim op korte en op lange termijn. Het beoordelen van het ziekteverzuimrisico op lange termijn wordt in de literatuur algemeen als ongewenst aangemerkt, waarbij twijfel wordt uitgesproken over de mogelijke voorspellende waarde van keuringen op dit punt. Het inschatten van ziekteverzuim voor de korte termijn wordt daarentegen in verschillende publikaties wel aanvaardbaar geacht Dit standpunt wordt ook in het rapport 'Goed gekeurd?' verwoord, zij het dat tot voorzichtigheid wordt gemaand. Afkeuring zou mogelijk zijn als er een
18
Trudy Veerman
stellige verwachting is dat ziekte zich op korte termijn zal openbaren. Als termijn wordt een periode van een half jaar genoemd, waarmee wordt aangesloten bij de regeling van ziekte binnen een halfjaar na aanstelling in de Ziektewet.34 Terecht wijst naar mijn mening het NJCM-commentaar op de nota 'Goed gekeurd?' dit af. Voorkomen moet worden 'dat er in de aanstellingskeuringen elementen sluipen die er niet op gericht zijn te beoordelen of de keurling geschikt is voor de functie'.35 De aanstellingskeuring wordt dan mede gebruikt als instrument van risicoselectie. Het keuren om een andere reden dan medische geschiktheid voor de functie is onrechtmatig.36 Het risico van toekomstig ziekteverzuim mag geen rol spelen. Ook de regeling in de Ziektewet geeft hiertoe geen aanleiding. Duidelijk is nu dat de aspirant-werkgever beperkt is in het stellen van het doel van keuringsonderzoek. De grens aan de medewerkings- en duldingsplicht van de keurling is daarmee ook bepaald. Maar dit is de theorie. In de praktijk zal voor de keurling veel afhangen van de wijze waarop de arts het onderzoek verricht. De keurling kan bijvoorbeeld pas weten of een onderzoek relevant is en dus of al dan niet geweigerd kan worden er aan mee te werken, als de arts voldoende informatie heeft gegeven over doel en inhoud van het onderzoek. Het blijkt dus dat zowel bij arbeidsongeschiktheidskeuringen als bij aanstellingskeuringen alles draait om het handelen van de arts. Zorgvuldigheid en bekwaamheid van de arts bij medische keuringen Als vertrekpunt voor beoordeling van het handelen van de arts kunnen naar mijn mening dienen de beperkingscriteria van relevantie, proportionaliteit en subsidiariteit en de gedragsnormen die daaruit zijn ontwikkeld voor medisch handelen in onvrijwillige situaties. Sommige van deze normen zijn door de CRvB expliciet erkend in het kader van de arbeidsongeschiktheidkeuringen. Andere zijn door zowel de medische tuchtrechter als de gewone rechter aanvaard voor keuringssituaties in het algemeen. Een keurend arts heeft een eigen verantwoordelijkheid, om wat voor soort keuring het ook gaat. Deze verantwoordelijkheid hangt samen met de specifieke beroepsplicht van de keurend arts. Volgens rechtspraak houdt deze beroepsplicht in dat de arts zorgvuldig en deskundig moet handelen als een gemiddeld bekwaam keurend arts van gelijke medische categorie met middelen, die in redelijke verhouding staan tot het keuringsdoel en het daarbij voldoen aan de rechten van de patiënt en aan maatschappelijke regelingen.37 De verantwoordelijkheid van de arts is ruim. Alle gedragingen met betrekking tot de keuring die binnen zijn bereik liggen vallen er onder, niet alleen het medisch handelen, maar ook bijvoorbeeld het omgaan met de verzamelde gegevens. De volgende gedragsnormen voor de keurend arts zijn in de rechtspraak algemeen aanvaard.
NEMESIS
Actualiteitenkatern
ACTUALITEITENKATERN I
mei/juni 1991, nr. 3
BELASTING PENSIOEN Pensioenverrekening
RELATIEVORMEN
2 4 6 7 9
Erkenning 10 11 Voogdij
15
SOCIALE ZEKERHEID AAW
16 17
Bijstand
24
WW
24 25
WWV
H
O
U
D
S
O
P
G
A
V
E
RECHTSPRAAK
ARBEID Deeltijdarbeid
N
26
Nr 164: HvJ-EG, 7 februari 1991 m.nt. Elies Steyger Anciënniteit en schaalverhoging Nr 165: HR 12 december 1990 m.nt. Hieke Snijders-Borst Aftrekbaarheid kinderopvang Nr 166: HR 25 januari 1991 Samenwonen en huwelijk gelijkgeschakeld Nr 167: HR 5 oktober 1990 m.nt. Wendelien E. Elzinga Koude uitsluiting Nr 168: Pres. Rb Breda, 20 juli 1990 Erkenning door gehuwde man Nr 169: Pres. Rb Breda, 3 augustus 1990 m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt Ontkenning vaderschap Nr 170: HR 16 november 1990 m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt Ontkenning vaderschap Nr 171: HR 2 februari 1990 Vader beschuldigd van incest Nr 172: RvB Amsterdam, 13 maart 1991 Ingangsdatum. Terugwerkende kracht. Art. 25 lid 2 AAW Nr 173: RvB Roermond, 12 maart 1991 Inkomenseis. Individuele grondslag. Indirecte discriminatie Nr 174: Ktg Leeuwarden, 6 december 1990 Bijstandsverhaal. Geen onderhoudsverplichting vrouw Nr 175: RvB Zwolle, 6 februari 1991 WW en ouderschap Nr 176: CRvB 6 november 1990 Verhouding ziektewet en WW Nr 177: Rb Den Haag, 14 februari 1990 m.nt. Inge van der Vlies Art. 13 lid 1 WWV. Art. 26 BuPo. Verjaring WETGEVING
29 32 32 35 36
Vrouwen in de rechtsbijstand - Jeanneke Stam Wijziging limitering alimentatieduur - Janny Dierx Algemene wet gelijke behandeling Emancipatieraad adviseert over sexuele intimidatie Kamervragen over zwangerschaps- en bevallingsverlof LITERATUUR
39 39 39 39 39 39 40 40 40
Samenstelling: Gerdie Ketelaars en Heikelien Verrijn Stuart Redactie: Len Andringa, Anne Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart.
Relatievormen Recht en politiek Strafrecht Rechtstheorie Sexueel geweld Wetgeving Pensioen Sociale zekerheid Arbeid
Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Sarah van Walsum, Bernadette de Wit, Ria Wolleswinkel.
Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart redactiesecretaris Diana Sells redactiemedewerkster Singel 373 1012 WL Amsterdam tel. 020-6249433/6275991
Rechtspraak
ARBEID Deeltijdarbeid Nrl64 * Hof van Justitie EG, 7 februari 1991 Nr.C-184/89 Mancini, O'Higgins, Diez da Velasco, Kakouris en Kapteyn. Helga Nimz tegen Freie und Hansestadt Hamburg. Deeltijdwerk. Anciënniteit. Art. 119 EEG-verdrag. Rechtvaardiging voor ongelijke behandeling deeltijdwerkers moet van geval tot geval worden bekeken. De rol van de collectieve arbeidsovereenkomst (ook: Rechtspraak Nemesis 1991, nr 131). (...) 1. Liegt ein Verstoss gegen Artikel 119 EWG-Vertrag in Form der 'mittelbaren Diskriminierung van Frauen' vor, wenn ein Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst für den Bewahrungsaufstieg in die nachsthöhere Vergütungsgruppe im Hinblick auf die Position einer Verwaltungsfachangestellten der Universitat bestimmt: "Bewahrungszeiten, in denen der Angestellte regelmassig mit mindestens drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit eines entsprechenden vollbeschaftigten Angestellten beschaftigt war, werden voll, BewShrungszeiten, in denen er mit mindestens der Halfte der regelmassigen Arbeitszeit beschaftigt war, werden zur Halfte angerechnet", wenn von allen angestellten Teilzeitbeschaftigten mit weniger als drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit eines entsprechenden vollbeschaftigten Angestellten mehr als 90 Prozent weiblichen Geschlechts sind und von allen Teilzeitbeschaftigten
Het Actualiteitenkatem wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van deze integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-624 94 33/627 59 91
9. Aus den Akten geht hervor, dass es sich im vorliegenden Fall um ein System der quasiautomatischen Einstufung in die Vergütungsgruppen handelt, das auf den in einem Tarifvertrag enthaltenen Dienstzeitvorschriften beruht. Diese Vorschriften bestimmen die Entwicklung der Vergütung als soldier, die einem Arbeitnehmer ohne Anderung der Tatigkeit zusteht.
mit mindestens drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit eines entsprechenden vollzeitbeschaftigten Angestellten und den Vollzeitbeschaftigten knapp über 55 Prozent weiblichen Geschlechts sind? 2. Für den Fall der Bejahung der Fragel: Gebieten Artikel 119 in Verbindung mit Artikel 117 EWG-Vertrag und/oder die Regelung der Richtlinie 75/117/EWG des Rates, dass für die Teilzeitbeschaftigten mit weniger als drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit eines entsprechenden vollzeitbeschaftigten Angestellten die gleiche Bewahrungszeit gilt wie für Teilzeitbeschaftigte mit mindestens drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit eines vollbeschaftigten Angestellten oder eines Vollzeitbeschaftigten,
10. Folglich fallen unter diesen Umstanden die Vorschriften über den quasiautomatischen Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe grundsatzlich unter den Begriff des Entgelts im Sinne des Artikels 119 EWG-Ver11. Da Artikel 119 zwingenden Charakter hat, ist das Verbot der diskriminierenden Ungleichbehandlung von mannlichen und weiblichen Arbeitnehmern nicht nur für die Behörden verbindlich, sondern es erstreckt sich auch auf alle Tarifvertrage, die die abhangige Erwerbstatigkeit kollektiv regeln, und auf alle Vertrage zwischen Privatpersonen (siehe zuletzt das Urteil vom 27. Juni 1990 in de Rechtssache C-33/89, Kowalska, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht).
oder darf das Gericht im Hinblick auf eine Regelungsautonomie der Tarifvertragsparteien keine solche Entscheidung treffen, sondern muss diese vielmehr den Tarifvertragsparteien überlassen? 6. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens, der fraglichen gemeinschaftsrechüichen Bestimmungen, des Verfahrensablaufs sowie der beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklarungen wird auf den Sitzungsbericht verwiesen. Der Akteninhalt wird im folgenden nur insoweit wiedergegeben, als die Begründung des Urteils dies erfordert. Zur ersten Frage 7. Die erste Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob es Artikel 119 EWG-Vertrag nicht zulasst, dass ein für den nationalen öffenüichen Dienst geschlossener Tarifvertrag vorsieht, dass für den Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe die Dienstzeit von Arbeitnehmern, die mit mindestens drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit beschaftigt sind, voll, die Dienstzeit van Arbeitnehmern, deren Arbeitszeit zwischen der Halfte und drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit betragt, jedoch nur zur Halfte angerechnet wird, wenn zu der letztgenannten Arbeitnehmergruppe sehr viel mehr Frauen als Marmer gehören. 8. Zur sachgerechten Beantwortung dieser Frage ist zunachst zu prüfen, ob der Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe zum Anwendungsbereich des Artikels 119 EWG-Vertrag gehort.
12. Den Akten ist zu entnehmen, dass nach der fraglichen Bestimmung des Tarifvertrags die Arbeitnehmer, die mit mindestens der Halfte, aber weniger als drei Viertel der Arbeitszeit eines vollzeitbeschaftigten Arbeitnehmers beschaftigt sind, im Verhaltnis zu diesen doppelt so viele Dienstjahre benötigen, um in die nachsthöhere Vergütungsgruppe aufzusteigen. Ein Tarifvertrag wie der hier in Rede stehende, der es den Arbeitgebem gestattet, zwischen zwei Gruppen van Arbeitnehmern — denjenigen, die eine bestimmte Mindestzahl von Arbeitsstunden pro Woche oder pro Monat leisten, und denen, die bei gleichen Aufgaben diese Mindeststundenzahl nicht erreichen - einen Unterschied beim Gesamtentgelt aufrechtzuerhalten, führt jedoch faktisch zu einer Diskriminierung der weiblichen Arbeitnehmer im Verhaltnis zu den mannlichen, wenn sich herausstellt, dass prozentual erheblich weniger Manner als Frauen teilzeitbeschaftigt sind. Ein derartiger Tarifvertrag muss grundsatzlich als Artikel 119 EWG-Vertrag zuwiderlaufend angesehen werden. Anders ware dies nur, wenn die unterschiedliche Behandlung der beiden Arbeitnehmergruppen durch objektive Faktoren gerechtfertigt ware, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (siehe Urteil vom 13. Mai 1986 in der Rechtssache 170/84, Bilka-Kaufhaus, Slg. 1986,1607).
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
13. Insoweit hat die Stadt Hambuig in diesem Verfahren im wesentlichen geitend gemacht, die Arbeitnehmer, die vollzeitbeschaftigt oder mit drei Viertel der Arbeitszeit beschaftigt seien, gewannen schneller Fahigkeiten und Fertigkeiten für ihre Tatigkeit hinzu als die übrigen Arbeitnehmer. Die Bundesregierung hat sich darüber hinaus auf das grössere Erfahrungswissen der erstgenannten Arbeitnehmer berufen. 14. Derartige Erwagungen stellen jedoch lediglich verallgemeinemde Aussagen zu bestimmten Kategorien von Arbeitnehmern dar. Ihnen lassen sich keine objektive Kriterien entnehmen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (siehe Urteil vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743). Zwar geht das Dienstalter Hand in Hand mit der dienstlichen Erfahrung, die den Arbeitnehmer grundsatzlich zu einer besseren Erfüllung seiner Aufgaben befahigt, jedoch hangt der objektive Charakter eines solchen Kriteriums von allen Umstanden des Einzelfalls und insbesondere davon ab, welche Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tatigkeit und der Erfahrung besteht, die die Ausübung diese Tatigkeit nach einer bestimmten Anzahl geleisteter Arbeitsstunden verschafft. Es ist aber Sache des nationalen Gerichts, das zur Beurteilung des Sachverhalts allein zustandig ist, in Anbetracht aller Umstande festzustellen, ob und in welchem Umfang eine tarifvertragliche Bestimmung wie die hier fragliche durch objektive Gründe, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist. 15. Daher is auf die erste Frage des vorlegenden Gerichts wie folgt zu antworten: Artikel 119 EWG-Vertrag ist dahin auszulegen, dass er es nicht zulasst, dass ein für den nationalen öffentlichen Dienst geschlossener Tarifvertrag vorsieht, dass für den Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe die Dienstzeit von Arbeitnehmern, die mit mindestens drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit beschaftigt sind, voll, die Dienstzeit von Arbeitnehmern, deren Arbeitszeit zwischen der Halfte und drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit betragt, jedoch nur zur Halfte angerechnet wird, wenn sich herausstellt, dass zu der letztgenannten Arbeitnehmergruppe erheblich weniger Marmer als Frauen gehören, es sei denn, der Arbeitgeber weist nach, dass die tarifvertragliche Bestimmung durch objektive Kriterien gerechtfertigt ist, die insbesondere darauf abstellen, welche Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tatigkeit und der Erfahrung besteht, die die Ausübung dieser Tatigkeit nach
einer bestimmten Anzahl geleisteter Arbeitsstunden verschafft. Zur zweiten Frage 16. Die zweite Frage geht dahin, welche Folgen sich — insbesondere im Hinblick auf die Regelungsautonomie der Tarifvertragsparteien - ergaben, wenn das vorlegende Gericht die Unvereinbarkeit einer Bestimmung eines Tarifvertrags mit Artikel 119 EWGVertrag feststellte. 17. Wie der Gerichtshof im Urteil vom 8. April 1976 in der Rechtssache 43/75 (Defrenne, Slg. 1976, 455) entschieden hat, ist Artikel 119 EWGVertrag hinreichend bestimmt, so dass ein Betroffener vor einem innerstaatlichen Gericht unter Berufung auf diese Bestimmung verlangen kann, dass das Gericht nationale Rechtsvorschriften ausser Anwendung lasst, und zwar auch in dem Fall, dass sich die betreffende Bestimmung aus einem Tarifvertrag ergibt, der mit Artikel 119 nicht vereinbar ist. 18. Aus dem Urteil vom 17. Juni 1990 in der Rechtssache C-33/89 (a.a.O.) geht hervor, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags die Angehörigen der dadurch benachteiligten Gruppe Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung der gleichen Regelung wie die übrigen Arbeitnehmer haben, wobei diese Regelung, solange Artikel 119 EWGVertrag im innerstaatlichen Recht nicht ordnungsgemass durchgeführt ist, das einzig guitige Bezugssystem bleibt. 19. Ferner ist nach standiger Rechtsprechung des Gerichtshofes (siehe insbesondere das Urteil vom 9. Marz 1978 in der Rechtssache 106/77, Slg. 1978, 629) das nationale Gericht, das im Rahmen seiner Zustandigkeit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts anzuwenden hat, gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugras unangewendet lasst, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste. 20. Diese Erwagungen gelten auch für den Fall, dass sich die dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehende Bestimmung aus einem Tarifvertrag ergibt. Es ware namlich mit dem Wesen des Gemeinschaftsrecht unvereinbar, wenn dem nationalen Gericht die uneingeschrankte Befugnis abgesprochen wiirde, unmittelbar bei der ihm
1991 nr 3
obliegenden Anwendung des Gemeinschaftsrechts Bestimmungen eines Tarifvertrags ausser Anwendung zu lassen, die die volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften möglicherweise behindern. 21. Daher ist auf die zweite Frage zu antworten, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderem Wege beantragen oder abwarten müsste ausser Anwendung zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, so lange Artikel 119 EWG-Vertrag im nationalen Recht nicht ordnungsgemass durchgeführt ist, das einzig guitige Bezugssystem bleibt. Kosten 22. Die Auslagen des Bundesrepublilek Deutschland, des Vereinigten Königreichs und der Kommission der Europaischen Gemeinschaften, die Erklarungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfahig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem nationalen Gericht anhangigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) auf die ihm vom Arbeitsgericht Hamburg mit Beschluss vom 13. April 1989 vorgelegten Frage für Recht erkannt: 1. Artikel 119 EWG-Vertrag ist dahin auszulegen, dass er es nicht zulasst, dass ein für den nationalen öffentlichen Dienst geschlossener Tarifvertrag vorsieht, dass für den Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe die Dienstzeit von Arbeitnehmern, die mit mindestens drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit beschaftigt sind, voll, die Dienstzeit von Arbeitnehmern, deren Arbeitszeit zwischen der Halfte und drei Viertel der regelmassigen Arbeitszeit betragt, jedoch nur zur Halfte angerechnet wird, wenn sich herausstellt, dass zu der letztgenannten Arbeitnehmergruppe erheblich weniger Marmer als Frauen gehören, es sei denn, der Arbeitgeber weist nach, dass die betreffende Bestimmung durch objektive Kriterien gerechtfertigt ist, die insbesondere darauf abstellen, welche Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tatigkeit und der Erfahrung besteht, die die Ausübung dieser Tatigkeit nach einer bestimmten Anzahl geleisteter Arbeitsstunden verschafft.
Rechtspraak
2. lm Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags ist das nationale Gericht verpflichtet, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - ausser Anwendung zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, so lange Artikel 119 EWG-Vertrag im nationalen Recht nicht ordnungsgemass durchgeführt ist, das einzig guitige Bezugssystem bleibt. Noot Ongelijke behandeling van deeltijdwerkers ten opzichte van voltijdwerkers is een steeds weer terugkerend onderwerp in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. In deze zaak gaat het om de vraag of in een collectieve arbeidsovereenkomst bepaald mocht worden dat de semi-automatische overgang naar een hogere loongroep voor deeltijdwerkers die meer dan de helft maar minder dan driekwart van de normale arbeidstijd werken, op een andere wijze berekend wordt dan voor voltijdwerkers, als de groep deeltijdwerkers uit meer vrouwen dan mannen bestaat. De deeltijdwerkers moesten het dubbele aantal ervaringsjaren verwerven voor zij voor inschaling in een hogere loongroep in aanmerking kwamen. Het hof begint met zich af te vragen of art. 119 EEG-verdrag van toepassing is. Dit is niet vanzelfsprekend; ook de richtlijn betreffende gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake de toegang tot beroepsarbeid, de beroepsopleiding, de promotiekansen en de arbeidsvoorwaarden (Richtlijn 76/207, Pb. 1979 L 39) had van toepassing kunnen zijn. Het hof redeneert echter dat een systeem dat de ontwikkeling van vergoedingen dat gebaseerd is op het aantal dienstjaren, waarbij om in een hogere schaal te komen geen verandering van werkzaamheden hoeft plaats te vinden, valt onder de definitie van beloning in de zin van art. 119 van het EEG-verdrag. Na geconstateerd te hebben dat een dergelijk systeem discriminerend voor vrouwen kan werken, stelt het hof dat volgens vaste rechtspraak het systeem slechts gerechtvaardigd kan worden door objectieve factoren die niets met discriminatie naar geslacht van doen hebben. Nu hebben zowel de Stad Hamburg als de Duitse regering een rechtvaardiging aangevoerd. Deze zou zijn dat werknemers, die voltijds of tenminste drievierde van de normale arbeidstijd werken, sneller bekwaamheden en geschiktheden voor de werkzaamheden verwerven
dan de overige werknemers. De grotere ervaring van voltijdwerkers zou het verschil in promotie naar een hogere loongroep rechtvaardigen. Met deze rechtvaardigingsgrond wordt aangesloten op criteria voor mogelijk toegelaten onderscheid die door het hof gegeven werden in de zaak Danfoss (zaak van 17 oktober 1989, Rechtspraak Nemesis 1990 nr 83). In het Danfoss-sxrcst stelde het hof dat differentiatie in loon toegelaten zou kunnen zijn als het gebeurde op grond van flexibiliteit die nodig was in het kader van de specifieke functie en specifieke opleidingseisen en anciënniteit. Werd voor de eerste twee criteria de eis gesteld dat deze alleen een rechtvaardiging konden vormen indien deze vereisten nodig zouden zijn voor de vervulling van de werkzaamheden, voor het criterium van anciënniteit gold deze redenering niet. Anciënniteit zou volgens het hof leiden tot grotere vaardigheden van de werknemer en kon dus zonder nadere rechtvaardiging reden zijn voor differentiatie. Het hof lijkt nu dit criterium iets in te perken. Het hof stelt namelijk niet, hetgeen het had kunnen doen, dat men door een aantal uren te werken dat lager ligt dan de normale arbeidstijd een even groot aantal dienstjaren kan verwerven en dat er dus geen sprake is van minder anciënniteit dan de voltijdwerkende collega's. Integendeel, het hof stelt dat dit criterium niet voor algemene categorieën van werknemers (zoals deeltijdwerkers) kan gelden, maar van geval tot geval bekeken moet worden. Pas dan kan worden vastgesteld of een dergelijk criterium inderdaad objectieve gelding heeft. Hiermee sluit het hof aan op het in het arrest Rinner-Kühn (zaak 171/88, Rechtspraak Nemesis 1989 nr 57 met noot ES) gegeven criterium dat specifieke (eventueel) discriminerende maatregelen niet gerechtvaardigd kunnen worden door een te algemene rechtvaardigingsgrond. De vraag die overblijft is hoe het Dan/oM-arrest voor wat betreft anciënniteit als differentiatiecriterium gelezen moet worden. Kennelijk is het zo dat, ook al behoeft het criterium van anciënniteit op zich zelf geen nadere rechtvaardiging als differentiatiecriterium, een algemene veronderstelling over de wijze waarop anciënniteit wordt verworven, te weinig gespecificeerd wordt bevonden voor differentiatie van bepaalde categorieën werknemers. Een zekere gerichtheid op de functie in kwestie, afgewogen op specifieke gevallen, zij het minder vergaand dan andere criteria, zal toch nodig blijven. De tweede vraag richt zich op de vrijheid die de sociale partners hebben inzake het afsluiten van collectieve contracten. Het hof verwijst bij zijn
beantwoording onder meer naar het Kowalska-aircst (zaak C-33/89 van 27 juni 1990, Rechtspraak Nemesis 1991, nr 131). In deze laatste zaak ging het om de vraag of een uitkering, die aan ambtenaren en werknemers bij de overheid wordt verstrekt, deel van het loon in de zin van art. 119 EEG-verdrag uitmaakt. De uitkering ('Übergangsgeld') werd in een aantal gevallen verstrekt aan voltijdwerkers. Deeltijdwerkers waren volgens art. 62 Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) uitgesloten van de uitkering. De stad Hamburg meende dat het 'Übergangsgeld' geen onderdeel van de beloning was in de zin van art. 119 EEG-verdrag. Zij had hier twee argumenten voor: de BAT-uitkering wordt niet direct voor de geleverde arbeid betaald, maar slechts om de overgang tot een nieuwe arbeidsverhouding of naar het pensioen te vergemakkelijken. Voordat het Bundesangestelltentarifvertrag (in 1961) gesloten was, was een verstrekking van 'Übergangsgeld' op grond van verordening of decreet verplicht. Volgens het hof was het feit dat de CAO ooit is ontstaan naar aanleiding van een wettelijke regeling, klaarblijkelijk niet genoeg om hem als substituut voor een wettelijke regeling te beschouwen. Het eerste argument werd terzijde geschoven met een verwijzing naar de zaak Barber (zaak C262/88, Rechtspraak Nemesis 1990, nr 116). Het feit dat de werkgever de uitkering (ook als het indirect is) op grond van de arbeidsverhouding betaalt, is genoeg om te concluderen dat er sprake is van een deel van de beloning in de zin van art. 119. Tenslotte overwoog het hof dat de nationale rechter de verplichting heeft voor de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zorg te dragen. Dit geldt ook wanneer de strijdige bepaling deel uitmaakt van een collectieve overeenkomst in plaats van een wettelijke regering. De collectieve onderhandelingsvrijheid kan niet de toepassing van het gemeenschapsrecht doorkruisen (zie ook E. Steyger, Medezeggenschap bij veiligheid en gezondheid, de Europese regelingen, Deventer 1990, pag. 74-78). Elies Steyger
BELASTING Nrl65 * Hoge Raad, Derde Kamer, 12 december 1990 Nr. 27.071 Vice-president Van Dijk, voorzitter, raadsheren Stoffer, Mijnssen, Wildeboer en Urlings. X, belanghebbende, tegen Inspecteur der Directe Belastingen.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
Belanghebbende en zijn echtgenote waren in 1986 beiden werkzaam in dienstbetrekking. Voor hun twee kinderen, geboren in 1982 en 1983, hadden zij een kinderverzorgster in dienst. Over 1986 heeft belanghebbende aan kosten voor kinderopvang in totaal bruto ƒ 28.390,- betaald, zijnde de kosten van de kinderverzorgster, waarvoor geen vergoeding is verstrekt. Belanghebbende stelt dat hij ingevolge de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 14 april 1988, nr. DB 88/1836, onder 3, letter b, op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op een aftrek van ƒ 20.542,-, zijnde het verschil tussen de totale kosten van kinderopvang ad ƒ 28.390,- en het bedrag ad ƒ 7.848,- dat als eigen bijdrage verschuldigd zou zijn bij een gesubsidieerde instelling. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd, maar de Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat zodanige kosten, voorzover die meer belopen dan vorenbedoelde eigen bijdrage, ook voor de werknemers die daarvoor geen vergoeding ontvangen, tot de aftrekbare kosten moeten worden gerekend. (...) 4. Beoordeling van de klachten (...) 4.3. Deze in BNB 1988/172 gepubliceerde resolutie welke beantwoordt aan de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.6 van zijn arrest van 28 maart 1990, nr. 25.668, BNB 1990/194, gegeven omschrijving en derhalve - anders dan het Hof naar de stand van de jurisprudentie ten tijde van zijn uitspraak in deze zaak nog kon en mocht oordelen - 'recht' in de zin van art. 99, lid 1, onder 2, van de Wet op de rechterlijke organisatie behelst, geeft beleidsregels voor de fiscale behandeling van door de werkgever bekostigde kinderopvang, waarbij onderscheid wordt gemaakt naar gelang de kinderopvang door de werkgever wordt verstrekt in natura dan wel daarvoor van de werkgever een vergoeding in geld wordt ontvangen. 4.4. De voor de laatstbedoelde situatie in punt 3, letter b, van de Resolutie gegeven regels brengen mee dat, indien de kinderopvang niet in een gesubsidieerde instelling plaatsvindt, de daarvoor aan de werknemer verstrekte vergoeding in geld in geen geval tot het loon wordt gerekend en derhalve van de heffing van loon- en inkomstenbelasting is vrijgesteld, voorzover die vergoeding meer bedraagt dan de werknemer zou zijn verschuldigd aan eigen bijdrage voor de opvang van
zijn kind in een gesubsidieerde instelling. 4.5. Naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld en de onderhavige resolutie ook tot uitgangspunt neemt, zijn naar vaste rechtspraak kosten van kinderopvang als hier bedoeld niet tot de aftrekbare kosten in de zin van art. 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te rekenen. Niettemin worden zij in de onderhavige resolutie, voorzover betreft vorenbedoeld van de heffing van loon- en inkomstenbelasting vrijgesteld gedeelte van de vergoeding, als aftrekbare kosten behandeld. 4.6. Hiervan is geen sprake bij de in punt 3, letter a, van de Resolutie vervatte regeling voor kinderopvang welke door de wetgever wordt verstrekt. Immers die regeling is zo opgezet dat hetgeen de werknemer ter zake van door de werkgever verzorgde kinderopvang aan deze dient te vergoeden, nimmer als aftrekbare kosten in aanmerking wordt genomen. 4.7. Er is dan ook geen reden om - zoals het Hof heeft gedaan - voor de vraag of in het onderhavige geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden, de beide in de resolutie vervatte regelingen op één lijn te stellen. 4.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat de fiscus de gevallen, waarin werknemers voor de door hen gemaakte kosten van kinderopvang wel of geen vergoeding van hun werkgever ontvangen, ongelijk behandelt. 4.9. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel brengt dan mee zodanige kosten, voorzover die meer belopen dan vorenbedoelde eigen bijdrage, ook voor de werknemers die daarvoor geen vergoeding van hun werkgever ontvangen, tot de aftrekbare kosten te rekenen, tenzij voor de ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat. 4.10. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur dienaangaande feiten heeft gesteld. De Resolutie houdt in dat de in punt 3, letter b, vervatte vrijstelling slechts geldt, indien is voldaan aan de in punt 4 vermelde voorwaarden. Uit het antwoord onder 5 van de bijlage bij de Resolutie is af te leiden dat bedoelde voorwaarden zijn gesteld om mogelijk misbruik van de goedkeuring tegen te gaan. Niet valt in te zien dat de in punt 4 van de Resolutie gestelde voorwaarden niet ook aan belastingplichtigen als belanghebbende kunnen worden gesteld, waardoor vorenbedoelde ongelijke behandeling van gelijke gevallen wordt vermeden. 4.11. De klacht van belanghebbende dat het Hof zijn beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen, is gegrond.
1991 nr 3
De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. (...) Noot Bij de aftrekbaarheid van de kosten van kinderopvang gaat het in essentie om de verschillen die belasting- en premieheffing veroorzaakt tussen de opbrengst van betaalde arbeid en die van onbetaalde arbeid thuis. De belangrijkste verschillen zijn: 1. de opbrengst en/of het inkomen uit betaalde arbeid is onderworpen aan belasting- en premieheffing, de opbrengst en/of het levensonderhoud uit onbetaalde arbeid thuis daarentegen niet; 2. kosten van vervanging en/of hulp zijn aftrekbaar in de betaalde arbeid, in de onbetaalde arbeid thuis niet. Ingeval het noodzakelijk is voor de (onbetaalde) arbeid thuis betaalde vervanging aan te trekken teneinde aan de betaalde arbeid elders (of thuis) te kunnen deelnemen, treedt er cumulatie op van genoemde verstoringen van de normale verhoudingen. Dientengevolge wordt de netto-opbrengst van betaalde arbeid zozeer aangetast dat na betaling van de vervangers) het resultaat negatief kan zijn. Het is dan veel voordeliger de onbetaalde arbeid thuis zelf te verrichten. Dit speelt met name als er jonge kinderen te verzorgen zijn. Het grondwettelijke recht op een vrije keuze van arbeid van de ouder(s) is dan geschonden door de belastingwetgever. Over het jaar 1977 heeft een gehuwde moeder geprocedeerd over de aftrekbaarheid van de kosten van haar kindermeisje. Zij deed in het bijzonder een beroep op de vrije keuze van arbeid - welk recht evenwel pas in 1983 in de Grondwet is opgenomen en in 1988 in werking is getreden - en op het recht van een gehuwde moeder op gelijke behandeling als die van een alleenstaande ouder. Destijds mocht de laatste - zij het binnen bepaalde grenzen - de kosten van gezinshulp en crèche (maar niet van gastoudergezin) aftrekken. De Hoge Raad stelde de moeder echter in het ongelijk (BNB 1982/76; de conclusie van A-G Mok is bijzonder lezenswaardig). Al zeventig jaar is het trouwens vaste prik dat kinderopvang- en huishoudelijke-hulpkosten niet worden toegelaten, omdat zij 'gerekend moeten worden tot de sfeer van de inkomensbesteding en niet tot die van de inkomstenverwerving'. Ook in het huidige arrest (4.5) onderstreept de Hoge Raad dat deze kosten geen verwervingskosten zijn. Me dunkt dat daarmee het laatste woord nog niet is gesproken. De noodzaak van de aftrekbaarheid teneinde de ou-
Rechtspraak
der(s) de vrije keuze van arbeid te laten en de weg open te houden om te ontkomen uit het ghetto van de onbetaalde arbeid thuis is immers buiten beschouwing gebleven. De Hoge Raad honoreert nu wèl het beroep op het gelijkheidsbeginsel van de gehuwde vader die de kosten van het kindermeisje (ƒ 28.390) voor zijn twee kleine kinderen wenste af te trekken, voorzover die de - eventueel door hem verschuldigde - kosten in een gesubsidieerd kinderdagverblijf (ƒ7.848) te boven gingen, dus ƒ 20.542. Hij stelde dat de surpluskosten niet tot zijn loon zouden zijn gerekend, indien zijn werkgever die zou hebben betaald, zodat er een ongelijke behandeling was ontstaan van werknemers die alleen de kinderdagverblijfkosten bij hun loon hoefden te tellen en dus alleen daarover belasting en premie waren verschuldigd enerzijds, en hemzelf anderzijds, aangezien hij ook over de surpluskosten belasting en premie moest betalen. Nu casseert de Hoge Raad steeds bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel, indien lagere wetgeving dan een formele wet de werknemer, wiens kosten voor eigen rekening blijven, niet toestaat die af te trekken en hem zodoende slechter behandelt dan de werknemer wiens kosten door de werkgever worden gedragen en die niets (of minder) hoeft bij te tellen. Het arrest is dus weinig opzienbarend. Bovendien is het geen eindbeslissing. Het Hof moet nog uitmaken of er misschien een redelijke grond is voor de ongelijke behandeling. De staatssecretaris heeft toegezegd met een nieuwe resolutie te komen.
ook Gezinshulp, Weekblad voor Fiscaal Recht 1977, vooral pag. 814 en 815. De resolutie over de kinderopvang (BNB 1988/172), die in dit arrest een grote rol speelt, bepaalt: 'Indien de kinderopvang wordt genoten in de vorm van loon in natura dient de waarde te worden gesteld op ten hoogste het bedrag dat de werknemer zich bespaart.' Daarom hoeft de werknemer uitsluitend het bedrag bij zijn of haar loon te tellen dat hem of haar in rekening zou zijn gebracht door een gesubsidieerd kinderdagverblijf. Hetzelfde geldt, indien de werkgever de kosten in een dagverblijf betaalt of aan de werknemer vergoedt. Volgens mij is de consequentie van deze gang van zaken dat een werknemer voor wie de werkgever de kosten van één of meer kinderopvangplaatsen draagt, fiscaal een hoger loon heeft dan anderen, hetgeen in strijd is met de Wet gelijke behandeling bij de arbeid.
De vader in kwestie, die zich vergeleek met ouders voor wie de werkgever alle kosten van kinderopvang draagt, kreeg niet tegengeworpen dat werkgevers zelden of nooit kinderopvangkosten dragen voor goed gesalarieerde mannen, zodat hij zich vergeleek met een niet of nauweüjks bestaande categorie. Kennelijk procedeerde de vader in plaats van de moeder, omdat de aftrek bij hem dus een grotere belastingbesparing oplevert dan bij haar, bijvoorbeeld omdat zijn inkomen hoger is dan het hare of haar inkomen niet aan (Nederlandse) belastingheffing is onderworpen. Maar noch de inspecteur noch het Hof noch de Hoge Raad is daarover gevallen, voorzover blijkt.
Hieke Snijders-Borst
Naar mijn mening is het niet juist kinderopvangkosten af te trekken van het hoogste arbeidsinkomen. De noodzaak van het maken van kinderopvangkosten wordt namelijk opgeroepen doordat de ouder met het laagste arbeidsinkomen betaalde arbeid verkiest boven onbetaalde arbeid thuis. Deze kosten behoren dan ook uitsluitend op het laagste inkomen in mindering te worden gebracht. Zie hierover
bestrijding van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding'. Verhaal zou slachtoffer van ongeval feitelijk van uitkering beroven. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft het A.B.P. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. X heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. (...) De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel
Een wettelijk sluitende en grondwettelijk kloppende, rechtvaardige en consistente regeling in dezen is naar mijn mening slechts te bereiken door de kosten van kinderopvang in hun geheel aftrekbaar te maken en die van opvang thuis slechts voor 80 procent en tot een bepaald maximum (zie WFR 1977, pag. 811). Een dergelijke regeling staat dan wel zeer ver af van wat de staatssecretaris en de Hoge Raad nu gezamenlijk hebben gemaakt van al het bijtellen en aftrekken van kinderopvangkosten bij welvarende vaders en minder welvarende moeders.
PENSIOEN Nrl66 * Hoge Raad, 25 januari 1991 Nr. 14.098 Vice-President Snijders als voorzitter en de raadsheren Hermans, Boekman, Davids en Heemskerk. Het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (A.B.P.), gevestigd te Heerlen, eiser tot cassatie, advocaat mr H.C. Grootveld, tegen X, wonende te Maastricht, verweerder in cassatie, advocaat mr J.L.W. Sillevis-Smit. Gelijkstelling gehuwden/ongehuwd samenwonenden. Verhaalsrecht. Art. 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA). Geen verhaalsrecht op de partner van ambtenaar terzake van invaliditeitsuitkering als gevolg van ongeval veroorzaakt door die partner. Gelijkstelling ongehuwd samenwonenden aan gehuwden omdat 'de uitkeringen van het slachtoffer in feite zullen worden aangewend ter
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 10 november 1973 heeft te Breda een aanrijding plaatsgevonden, waarbij betrokken waren een personenauto Citroen en een bestelauto Ford. De Citroen werd bestuurd door X en was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij de Zwolsche Algemeene. Tengevolge van deze aanrijding is gewond geraakt mevrouw Y, toenmaals administratief beambte (...) te Maastricht, die inzittende was in de Citroen. Y heeft van 28 november 1976 tot 1 januari 1986 vanwege het A.B.P. een invaliditeitspensioen ontvangen ten bedrage van ƒ 146.099,04. X en Y voeren sedert 1972 een gemeenschappelijke huishouding - in de bewoordingen van het Hof: 'in het kader van een ongehuwd samenleven'. Het A.B.P. heeft X bij brief van 1 december 1981 rechtstreeks aansprakelijk gesteld voor de schade, die het A.B.P. lijdt tengevolge van diens pensioenverplichtingen jegens Y. De rechtstreekse vordering van het A.B.P. jegens de Zwolsche Algemeene op grond van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorvoertuigen is verjaard. 3.2. Het A.B.P. heeft zijn vordering gebaseerd op art. 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA). X heeft tegen die vordering onder meer het verweer gevoerd - kort samengevat - dat aan het A.B.P. niet een verhaalsrecht op voet van de VOA toekomt omdat zich hier het geval voordoet dat twee partners een gemeenschappelijke huishouding voeren in het kader van een ongehuwd samenleven, en de ene partner aansprakelijk zou zijn ter zake van uitkeringen of verstrekkingen waarop de andere partner als ambtenaar tijdens die samenleving recht heeft.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
3.3.1. Zowel de Rechtbank als het Hof heeft dit verweer aanvaard. Het Hof heeft in dat verband geoordeeld dat ingeval van ongehuwd samenleven aan het A.B.P. geen verhaalsrecht toekomt, 'indien en voor zover dat verhaalsrecht betrekking heeft op uitkeringen, waarop de ambtenaar (Y) recht heeft verkregen in de periode dat deze feitelijk een gemeenschappelijke huishouding voerde met de aansprakelijke partner (X), en die ter bestrijding van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding zijn aangewend'. Het Hof is tot dat oordeel gekomen op grond van de overweging dat, wanneer in een zodanig geval wel een verhaalsrecht aan het A.B.P. zou toekomen, het bedrag dat de aansprakelijke partner schuldig zou worden aan het A.B.P., feitelijk zou worden betaald uit de gezamenlijke inkomsten van de partners, waaronder de uitkeringen aan de ambtenaar, zodat de ambtenaar in feite zou worden verstoken van zijn uitkeringen. Het Hof acht zulks in strijd met onder meer het in art. 2 VOA neergelegde voorschrift dat het verhaal niet ten nadele van de ambtenaar kan worden uitgeoefend. 3.3.2. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheid dat de aansprakelijkheid van de aansprakelijke partner verzekerd is, niet tot een ander oordeel leidt, omdat aan een dergelijke verzekering in dit verband geen invloed kan worden toegekend. 3.4. De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel bestrijden 's Hofs hiervoor onder 3.3.1. weergegeven oordeel. Zij berusten op de stelling dat voor een beperking van het verhaalsrecht krachtens de VOA slechts plaats is als de aansprakelijke persoon en de ambtenaar, aan wie uitkeringen zijn verleend, met elkaar zijn gehuwd. Die stelling kan niet als juist worden aanvaard. In een geval als het onderhavige, waarin de aansprakelijke persoon en de ambtenaar, bedoeld in art. 2 VOA, samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren 'in het kader van een ongehuwd samenwonen', gelden de overwegingen waarvan de Hoge Raad is uitgegaan ten aanzien van echtgenoten (HR 26 juni 1987, NJ 1988, 536) in gelijke mate, aangezien ook hier de uitkeringen aan het slachtoffer in feite zullen worden aangewend ter bestrijding van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, terwijl anderzijds hetgeen de aansprakelijke partner schuldig zou worden aan het A.B.P. als regel in feite zou worden betaald uit de gezamenlijke inkomsten, waaronder de uitkeringen, zodat het slachtoffer in feite zou worden verstoken van zijn uitkeringen. In het midden kan blijven in hoeverre bijzondere omstandigheden ertoe kunnen leiden dat zulks niet
het geval is, nu niet blijkt dat zodanige omstandigheden zijn aangevoerd. 's Hofs oordeel geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de onderdelen tevergeefs zijn aangevoerd. 3.5. In het derde en het vierde onderdeel wordt voorts een klacht gericht tegen het hiervoor onder 3.3.2. weergegeven oordeel van het Hof. Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat hier bij de beantwoording van de vraag of het A.B.P. een verhaalsrecht toekomt, aan een eventuele aansprakelijkheidsverzekering geen invloed kan worden toegekend. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; (...)
Pensioenverrekening Nrl67 Hoge Raad, 5 oktober 1990 Nr. 14190. Mrs Ras, Haak, Boekman, Davids en Heemskerk. K., eiseres, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat mr J.H. Wittop Koning, tegen B., verweerder, voorwaardelijk incidenteel eiser, advocaat mr G.M.M, den Duijvel. Pensioenverrekening. Koude uitsluiting. Artt. 1:81 en 114 BW. De Hoge Raad wijst pensioenverrekening bij echtscheiding ingeval van koude uitsluiting af. Zie ook HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 en HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 en Wendelien E. Elzinga in Nemesis 1985, nr. 3, pag. 154 en Nemesis 1988, nr. 2, pag. 76-78. (...) 3. Beoordeling van het middel in het principaal cassatieberoep 3.1. hl cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd, enige verrekening van vermogen is tussen hen niet overeengekomen. Gedurende het huweüjk van partijen - zij zijn in 1962 gehuwd - is de man, beroepsmilitair, vrijwel alleen de kostwinner geweest van het door partijen gevormde gezin. Hij heeft in die periode tevens aanzienlijk pensioenrechten opgebouwd. Het ouderdomspensioen waarop de man rechthebbende is, is inmiddels tot uitkering gekomen. 3.2. De vrouw heeft blijkens de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank gevorderd de
1991 nr 3
man te veroordelen om aan de vrouw de helft van dat bruto-ouderdomspensioen te betalen. Het hof, dat spreekt van 'de nauwe samenhang die bestaat tussen deze zaak en de zaak rolnummer 1263/88, een echtscheidings-/alimentatieprocedure tussen dezelfde partijen' (arrest van 11 mei 1989, onder 8, voorlaatste alinea), heeft de vordering kennelijk aldus verstaan dat zij betrekking heeft op de rechtspositie van partijen na de echtscheiding. 3.3. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw afgewezen. Het hof heeft de tegen die afwijzing gericht grieven verworpen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel. Blijkens de onderdelen 2.1,2.2,6.0 en 6.2 richt het middel zich tegen alle desbetreffende overwegingen van het hof, vervat in het arrest van 11 mei 1989 onder 4 ('De Grieven I en JT). De onderdelen monden uit in de klacht (7.0) dat het hof, oordelen als in die overwegingen vermeld, het recht heeft geschonden. Voor zover het middel in 7.0 subsidiair de klacht bevat dat het hof op straffe van nietigheid voorgeschreven normen niet in acht heeft genomen, richt het zich kennelijk tegen de motivering van 's hofs oordeel dat, kort gezegd, de vordering van de vrouw geen steun vindt in het recht. Een zodanig oordeel - een rechtsoordeel - kan niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. Die klacht kan dus niet tot cassatie leiden. 3.4. Het middel stelt de vraag aan de orde of de vrouw in een geval als het onderhavige recht kan doen gelden op een deel van het ouderdomspensioen waarop de man rechthebbende is, in dier voege dat zij in geval van echtscheiding van de man kan verlangen haar een deel van dat pensioen uit te betalen. Het middel strekt ten betoge dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe beroept het middel zich in het bijzonder op art. 1:81 BW Dit beroep faalt. Het wettelijk stelsel moet aldus worden verstaan dat voor de in art. 81 genoemde verplichting elkander in materieel opzicht het nodige te verschaffen, na echtscheiding een (eventuele) verplichting tot het betalen van een uitkering tot levensonderhoud in de plaats treedt, welke is neergelegd in art. 157 lid 1 en lid 2 (HR 4 december 1987, NJ 1988,678). Daarmee strookt niet dat aan art. 81 een recht zou kunnen worden ontleend op een deel van het pensioen als in het middel voorgestaan. 3.5. Voor beantwoording van de vraag of de vrouw in een geval als het onderhavige aanspraak kan maken op een deel van het ouderdomspensioen waarop de man rechthebbende is, moet worden vooropgesteld dat het
Rechtspraak
tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime zich in beginsel tegen een zodanige aanspraak verzet. Weliswaar is ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 25 november 1988, NJ 1989, 529), maar de door de vrouw in deze procedure gestelde omstandigheden zijn niet voldoende om met het oog op de in de vorige alinea gestelde vraag de tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap, niet toe te passen. Daartoe dient het volgende in aanmerking te worden genomen. 3.6. De vrouw heeft in de toelichting op haar eerste appelgrief de feiten en omstandigheden waarop zij haar vordering baseert, samengevat in voege als weergegeven on de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.42. Uit die stellingen blijkt dat het hier niet zozeer betreft een geval dat gekenmerkt wordt door bijzondere aspecten, maar dat het in wezen gaat om een veel voorkomend geval. Het kenmerkende van dit geval is dat het, als men rekening houdt met de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, gaat om in feite met gezamenlijke inspanning van de echtgenoten opgebouwde pensioenrechten die naar maatschappelijke opvatting bestemd zijn voor beider verzorging van de oude dag, en dat de vrouw, in verband met bovengenoemde taakverdeling, niet in de gelegenheid is geweest een eigen pensioen op te bouwen.
als hiervoor in 3.6 omschreven de gevolgen die deze situatie voor de vrouw heeft, althans ten dele kunnen worden opgevangen door daarmee rekening te houden bij het toekennen van levensonderhoud als bedoeld in art. 157. 3.8. In verband met het voorgaande is tenslotte nog van belang dat de onderhavige materie, waarin uiteenlopende keuzen van rechtspolitieke aard kunnen worden gemaakt, zich beter leent voor regeling door de wetgever en dat onlangs door de regering bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal is ingediend het voorstel van Wet tot vaststelling van regels met betrekking tot de verevening van pensioenrechten bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed (Wet verevening pensioenrechten bij scheiding) en daarmede verband houdende wijzigingen van andere wetten. De Hoge Raad vindt in het aanhangig zijn van dat voorstel van wet aanleiding tot terughoudendheid. 3.9. Het vorenstaande, in onderling verband en samenhang, leidt tot de conclusie dat voor doorbreking van de uitsluitingsregel in het onderhavige geval geen plaats is. Het hof heeft de vordering van de vrouw dus terecht afgewezen. 3.10. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld, zodat het beroep moet worden verworpen. 3.11. Het incidentele cassatieberoep, dat voorwaardelijk is gesteld, komt niet aan de orde. 4. Beslissing
3.7. Tot nu toe heeft de HR regels die uit de uitsluiting voortvloeien, alleen in exceptionele gevallen vatbaar geacht voor terzijdestelling (arresten van 12 juni 1897, NJ 1988, 150, en van 25 november 1988, NJ 1989, 529). Het door het middel verdedigde stelsel zou, gelet op het in 3.6 overwogene, meebrengen dat de uitsluitingsregel met het oog op de onderhavige vraag juist terzijde zou worden gesteld voor het soort gevallen dat als een veel voorkomend type kan worden beschouwd. Dat zou ertoe leiden - zonder ander wettelijk aanknopingspunt dan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, voortvloeiend uit het algemene, ook in het huwelijksvermogensrecht geldende beginsel van de goede trouw - in een belangrijke groep van gevallen op het tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederenregime frequent en stelselmatig een ingrijpende inbreuk zou worden gemaakt. Daarbij moet er bovendien op worden gewezen dat de behoefte aan een dergelijke zware ingreep in het huwelijksgoederenrecht wordt beperkt doordat in de situatie
De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Noot Met dit arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij onder het huidige recht pensioenverrekening bij koude uitsluiting afwijst en daarmee de vrouw een aanspraak op een deel van het op naam van haar man tijdens hun opgebouwde ouderdomspensioen ontzegt. Over deze vraag bestond onzekerheid sinds het arrest van HR 27 november 1981, NJ 1982, 503. In dit arrest heeft de Hoge Raad pensioenverrekening mogelijk gemaakt bij echtscheiding van in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten door het pensioen niet langer te beschouwen als een volledig (aan de echtgenoot-werknemer) verknocht goed (art. 1:94 BW), maar de waarde ervan bij de scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap te betrek-
ken. Als grond hiervoor voerde de HR aan dat het pensioen in de regel tevens een niet te verwaarlozen band heeft met de persoon van de andere echtgenoot. Die band bestaat erin dat het pensioenrecht uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat de opbouw ervan, gezien de financiering uit de gemeenschap en de veelal bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, gezien moet worden als het resultaat van gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiend uit de zorg die zij krachtens art. 1:81 BW jegens elkaar verschuldigd zijn. Deze formulering biedt aanknopingspunten voor het bepleiten van pensioenverrekening ook in gevallen waarin echtgenoten niet in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, nu het verzorgingsaspect van art. 1:81 en de huweüjkse taakverdeling een zwaar accent krijgen. De jurisprudentie van de afgelopen jaren, waarin de Hoge Raad telkens heel terughoudend bleek bij het toelaten van inbreuken op de koude uitsluiting op grond van redelijkheid en billijkheid, gaf echter weinig aanleiding te verwachten dat de Hoge Raad in dit geval de vordering zou honoreren. Welke ruimte was er daadwerkelijk aanwezig om tot een positieve beslissing te komen? De verzorgingsgedachte, of de werking van art. 1:81 BW Als basis voor de gedachte dat 'het nodige' mede zou moeten omvatten een afdoende pensioenregeling, wordt gewezen op de levensgemeenschap die het huwelijk is, althans bedoeld te zijn en die in de praktijk vaak met zich meebrengt dat tussen echtgenoten een zekere taakverdeling plaatsvindt met het oog op een groter welzijn van alle leden van het gezin. In deze visie is de huishoudelijke en verzorgende arbeid van de vrouw zeer waardevol en heeft zij door het verrichten van deze taken mede bijgedragen aan de vorming van het inkomen en dus het pensioen van de man. Nu art. 1:81 BW geldt voor alle huwelijksgoederenregiems, kan dit dus heel goed als grondslag dienen voor een pensioenverrekening. Helaas hebben de tegenstanders van uitbreiding van de werkingssfeer van art. 1:81 BW, daarbij wijzend op het door echtgenoten 'gekozen' huwelijksgoederenregiem, sinds het eerste pensioenarrest iets meer houvast gekregen in recente jurisprudentie van de Hoge Raad. In dit kader is van belang HR 4 december 1987, NJ 1988,678 waarin werd bepaald dat de verzorgingsplicht na echtscheiding wordt vervangen door een eventuele alimentatieplicht en dat een beroep op art. 1:81 BW dan niet meer mogelijk
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
is. De verzorgingsplicht voorziet in deze visie niet in de verplichting om voor een oudedagsvoorziening te zorgen die haar werking behoudt ook na afloop van het huwelijk. Mijns inziens is dit niet te rijmen met de alom bepleite verzorgingsplicht voor de weduwe die eveneens op art. 1:81 wordt gegrond, ongeacht het vermogensregiem dat het huwelijk beheerste. Gezien het belang van een goede oudedagsvoorziening in onze maatschappij in het algemeen, het nog steeds grote aantal echtscheidingen en de pogingen die in het werk worden gesteld om de alimentatieduur na echtscheiding te beperken lijkt mij deze opvatting steeds minder houdbaar, omdat zij niet aansluit bij de realiteit. Het wordt tijd voor een ruimere interpretatie van art. 1:81 BW. Zie ook Bod, WPNR 5774 (1986), pag. 153 en Schoordijk, WPNR 5858 (1988), pag. 54, die eveneens bepleiten dat pensioenverrekening bij koude uitsluiting op grond van art. 1:81 BW mogelijk moet zijn.
daartoe inmiddels een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer (nr. 21 893). In dit kader kan ik daarop slechts kort ingaan. Ik zal een paar hoofdpunten belichten. Het wetsvoorstel gaat uit van pensioenverevening, dat wil zeggen het eventuele weduwenpensioen wordt niet in de verrekening betrokken. Dit leidt tot een gunstige verandering van de bestaande verrekeningspraktijk. In het huidige systeem brengt immers juist het in de verrekening betrekken van de contante waarde van het weduwenpensioen met zich mee dat de vrouw slechts een relatief klein deel van het ouderdomspensioen krijgt toegescheiden, waardoor het inkomenseffect van de pensioenverrekening voor haar gedurende het leven van haar ex-man vrij gering is. Bovendien wordt het systeem van verrekening aanzienlijk eenvoudiger. Echtgenoten krijgen in art. 2 van het voorstel de mogelijkheid om bij huwelijkse voorwaarden de pensioenverevening uit te sluiten. Dit is een uitermate negatief punt, omdat het de effectiviteit van de wet zeer gering maakt. Dit wordt nog eens versterkt Redelijkheid en billijkheid doordat in art. 11 van het voorstel de werking van de wet wordt uitgesloten Door de HR is in zijn uitspraak van 25 voor huwelijkse voorwaarden die november 1988, NJ 1989, 529 aanvóór inwerkingtreding ervan zijn opvaard dat een krachtens overeenkomst gemaakt. De belangrijkste grond voor van huwelijkse voorwaarden tussen het wetsvoorstel, verwezenlijking van echtgenoten geldende regelijk geen de doelstelling van het pensioenarrest toepassing vindt voor zover dit in de en bevordering van de uitvoerbaargegeven omstandigheden naar maatheid ervan (MvT, pag. 6), blijft daarstaven van redelijkheid en billijkheid mee een onbereikbaar ideaal, nu imonaanvaardbaar is. Deze regel is ook mers een belangrijke doelgroep, die het uitgangspunt voor de stelling van op basis van het huidige systeem niet Van Mourik, WPNR 5811 1988, pag. in aanmerking komt voor pensi4, dat pensioenverrekening bij koude oenverrekening, door deze beperkenuitsluiting op deze grond mogelijk de bepalingen nog steeds van moet worden geacht. Ook A-G Asser pensioenverevening verstoken zal bepleit in zijn conclusie bij HR 5 okblijven. Mijns inziens zou op dit punt tober 1990 dat op grond van redelijkaansluiting moeten worden gezocht heid en billijkheid in beginsel op bij de regeling van de contractsvrijgrond van bepaalde omstandigheden heid van echtgenoten terzake van alidie zich tijdens het huwelijk hebben mentatie: pas als de echtscheiding in voorgedaan, pensioenverrekening zal zicht komt, mag dit punt in een convemoeten worden toegepast (conclusie nant worden geregeld; vergelijk art. nr. 2.39). Zelf vind ik een oplossing 1:159 BW. via art. 1:81 BW eleganter, omdat dit artikel de verplichtingen van de echtgenoten vanaf het begin van hun Wellicht kan het wetsvoorstel in deze vorm ten gevolge hebben dat er een huwelijk regelt, terwijl de redelijkheid zekere reflexwerking plaatsvindt op en billijkheid eerst achteraf kan worde invulling van de beginselen van den ingeroepen en daarom vermoederedelijkheid en billijkheid en kan op lijk tot meer onzekerheid aanleiding die manier toch nog iets bereikt worzal geven. Bovendien blijkt het instruden voor in koude uitsluiting gehuwment van de redelijkheid en billijkheid tot nu toe weinig resultaat op te de huishoudelijke partners. Dit is echleveren. De rechter laat het vaak bij de ter wel een zeer indirecte wijze van bevordering van hun rechtspositie. constatering dat in beginsel toepasDe conclusie moet dus helaas luiden sing daarvan mogelijk is, maar bij een dat dit wetsvoorstel aan vrouwen die concrete toetsing aan de casus wordt niet in gemeenschap van goederen het beroep meestal afgewezen. zijn getrouwd weinig soelaas biedt. Het blijft derhalve zaak via de weg van art. 1:81 BW of via de beginselen Wettelijke regeling van redelijkheid en billijkheid de De enig overgebleven weg om pensi- onrechtvaardige gevolgen van de koude uitsluiting aan te vechten. oenverrekening bij koude uitsluiting mogelijk te maken lijkt dan ook een wettelijke regeling te zijn. Er ligt Wendelien Elzinga
1991 nr 3
RELATIEVORMEN Erkenning Nrl68 * President Rechtbank Breda, 20 juli 1990 Nr. KG 285/90. Mevrouw A en de heer B, beiden wonende te X, gemeente Oosterhout, eisers, procureur mr H.C. Lenaerts, advocaat mr J.K.P.M. Dubach te Helmond, tegen de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Oosterhout, gedaagde. Erkenning. Ontkenning vaderschap. Art. 8 EVRM. Art, 224 lid 1 sub b BW. Eisers willen erkenning door de man van ongeboren kind. De vrouw is gescheiden, maar het kind zal binnen de 306-dagentermijn worden geboren. De man is nog gehuwd. De echtgenote van eiser verzet zich tegen de erkenning. De voormalige echtgenoot van eiseres heeft het vaderschap ontkend. De President is van oordeel dat tussen eiser en eiseres van een gezinsleven sprake is en tussen eiser en zijn echtgenote niet meer. Art. 224 lid 1 sub b BW dient als strijdig met art. 8 EVRM buiten toepassing te blijven. Gedaagde wordt bevolen toe te laten bij ontkenning door de gewezen echtgenoot van eiseres dat bij akte het kind wordt erkend door eiser. (...) 2. Het geschil Eisers vorderen dat de President de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Oosterhout zal gelasten om het register van de burgerlijke stand van de gemeente Oosterhout aan te vullen met een akte houdende erkenning door de heer B van het ongeboren kind, waarvan mevrouw A in verwachting is, en dat deze erkenning te zijner tijd wordt aangetekend op de geboorteakte van het kind. Gedaagde heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De Hoofdofficier heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering. Mevrouw B heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet. 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor (De feiten, kort samengevat: het huwelijk van echtpaar A is in juni 1990 door echtscheiding ontbonden. De man van echtpaar B is in juni 1990 met een echtscheidingsprocedure begonnen. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren.
Rechtspraak
Mevrouw A is in verwachting van de heer B, met wie zij al een jaar samenwoont. De baby wordt in augustus 1990 verwacht.) (...) Het verweer van gedaagde dat, gelet op de bewoordingen van boek 1 art. 198 lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek, de erkenning van het kind, waarvan mevrouw A zwanger is, niet vóór de geboorte van het kind kan geschieden, omdat de heer B de wettigheid pas na de geboorte kan ontkennen, moet worden gepasseerd.
in de zin van art. 8 lid 1 EVRM is aan te merken. De heer B en mevrouw A stellen er op goede gronden veel prijs op dat het kind onmiddellijk bij de geboorte de achternaam B krijgt, hetgeen slechts mogelijk is indien de erkenning door de heer B meteen bij de geboorte van het kind effectief wordt. Ook het kind heeft er belang bij dat het vanaf de geboorte de naam van zijn vader B kan dragen, en er geen kanttekening van latere naamswijziging op de geboorteakte voorkomt.
Volgens de Memorie van Antwoord Invoeringswet bij de Wet van 13 mei 1987 (S 246) kunnen de ontkenningsverklaring door de moeder en de erkenning door een andere man, als bedoeld in boek 1 art. 198 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, ook voor de geboorte van het kind worden gedaan. Wel ligt het in de rede dat de andere man het kind niet kan erkennen als niet de moeder tegelijkertijd de wettigheid ontkent, daar immers het kind waarvan zij zwanger is en dat binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk zal worden geboren, zolang de wettigheid daarvan niet is ontkend, als een ongeboren kind van de gescheiden echtgenoot moet worden beschouwd. De enkele stelling van de heer B dat mevrouw A toestemming geeft voor erkenning door hem is daarom onvoldoende.
Er is geen reden de inbreuk die het erkenningsverbod maakt op het gezinsleven van de heer B met mevrouw A en het kind, dat uit hun relatie geboren zal worden, aanvaardbaar te achten op de enkele grond dat het huwelijk van echtpaar B nog niet is ontbonden. De heer B leeft reeds een jaar gescheiden van zijn echtgenote en de echtscheidingsprocedure is aanhangig. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat de heer B na ontbinding van zijn huwelijk met mevrouw B met mevrouw A in het huwelijk zal treden.
lijke Stand te Oosterhout om - bij ontkenning van de wettigheid door mevrouw A van het kind waarvan zij thans in verwachting is, ook vóór de geboorte - de heer B toe te laten bij de akte die daarvan wordt opgemaakt dat kind te erkennen en beveelt hem deze erkenning aan te tekenen op de geboorteakte van het kind; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. (...) Nrl69 * President Rechtbank Breda, 3 augustus 1990 Nr. KG 312/90 Mevrouw A en de heer B, beiden wonende te X, gemeente Oosterhout, eisers, procureur mr F.T.H. Gimbrère, advocaat mr L.C. Lang te Helmond, tegen de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Oosterhout, gedaagde.
Van een werkelijk gezinsleven van echtpaar B is derhalve niet meer de rede. Wel heeft mevrouw B aangevoerd dat zij om principiële en emotionele redenen - welke op zich begrijpelijk en te respecteren zijn — veel moeite heeft met de door de heer B geëntameerde echtscheidingsprocedure en het feit dat hij buiten echt een kind heeft verwekt, doch, gegeven het feit dat herstel van het huwelijksleven van echtpaar B niet te verwachten is en mevrouw B uiteindelijk toch niet zal kunnen tegenhouden dat de heer B het kind waarvan mevrouw A in verwachting is erkent, zijn deze bezwaren niet zo zwaarwichtig dat mevrouw B nog te honoreren aanspraken heeft die inbreuk op het recht van de heer B, mevrouw A en hun kind op een eigen gezinsleven kunnen rechtvaardigen.
Blijft de vraagt of het erkenningsverbod van boek 1 art. 224 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing moet blijven, gelet op het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 november 1989, RvdW 7253, (Rechtspraak Nemesis 1990, nr 71) geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat een wettelijke bepaling, die het onder alle omstandigheden onmogelijk maakt dat een onwettig kind door zijn vader wordt erkend zolang deze gehuwd is, verder gaat dan art. 8 lid 2 EVRM toestaat en dat de vraag of een bij de wet voorziene inmenging met betrekking tot het in lid 1 bedoelde recht op gezinsleven nodig is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen slechts kan worden beantwoord door in het licht van de omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de door de inmenging op het recht op gezinsleven gemaakte inbreuk en anderzijds de belangen die de wettelijke regeling beoogt te beschermen.
Derhalve dient de bepaling van boek 1 art. 224 lid 1 onder b van het Burgerlijk Wetboek als strijdig met art. 8 EVRM buiten toepassing te blijven. Eisers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening bij voorraad, daar een beslissing in een procedure ex boek 1 art. 29 van het Burgerlijk Wetboek mogelijkerwijs niet tijdig vóór de geboorte van het kind kan worden verkregen. De vordering kan derhalve in voege als na te melden worden toegewezen. (...) 5. De beslissing in kort geding
Vooropgesteld moet worden dat de heer B tot het kind dat uit zijn relatie met mevrouw A geboren zal worden, in een relatie staat c.q. zal komen te staan die als vie familiale/family life
De President: Beveelt de Ambtenaar van de Burger-
10
Erkenning. Art. 8 EVRM. Art. 1:198 BW. In de zelfde zaak als hierboven opgenomen is een nieuw geschil gerezen. De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand meent dat een kanttekening van de ontkenningsen erkenningsakte alleen effect heeft als de eisers binnen een jaar na de geboorte met elkaar trouwen. Onverenigbaar met art. 8 EVRM is ook de nationale regel dat de bescherming van het gezinsleven pas effect zou kunnen hebben wanneer eisers in het huwelijk kunnen treden. Gedaagde wordt bevolen bij de geboorteakte, als voor die tijd de ontkenning vaststaat, de erkenning door eiser op te nemen. (...) 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor (...) Tussen partijen is een nieuw geschil gerezen, zakelijk weergegeven daarop neerkomend dat gedaagde zich op het standpunt stelt dat een kanttekening van de ontkennings- en erkenningsakte op de geboorteakte van het kind juridisch geen effect heeft, omdat gelet op boek 1 art. 198 sub 3 BW, de ontkenningsverklaring en de erkenning slechts gevolg hebben indien mevrouw A en de heer B binnen een jaar na de geboorte met elkaar in het huwelijk treden. Zolang dit niet het geval is zal — naar gedaagde meent — het kind een wettig kind van de heer A zijn, zodat het door mevrouw A en de heer B beoogde doel dat het kind vanaf de geboorte de naam B draagt en een kanttekening op de geboorteakte van latere naamswijziging wordt vermeden - niet kan worden bereikt. Dit standpunt moet worden verworpen.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
Vooropgesteld wordt dat het vonnis van 20 juli 1990 niet inhoudt dat de ontkenningsverklaring van mevrouw A en de erkenning door de heer B bij wijze van kanttekening op de geboorteakte moeten worden vermeld. De strekking van het vonnis is immers dat er direct vanaf de geboorte een familierechtelijke relatie zal bestaan tussen de heer B en het kind en dat het kind de naam A in het geheel niet zal dragen. Het in het vonnis van 20 juli 1990 vervatte oordeel dat in casu boek 1 art. 224 lid 1 BW als strijdig met art. 8 EVRM buiten toepassing moet blijven, brengt mee dat ook andere bepalingen van het nationale recht, die aan het direct effectief worden van de familierechtelijke relatie van de heer B met het kind in de weg staan, als strijdig met art. 8 EVRM buiten toepassing moeten blijven. Onverenigbaar met het Verdrag is dus ook dat de bescherming van het gezinsleven pas effect zou kunnen hebben wanneer de heer B na van echt te zijn gescheiden, met mevrouw A in het huwelijk kan treden en dat het kind, zolang dat niet het geval is, niet in een familierechtelijke relatie tot de heer B zou kunnen staan, doch een wettig kind van de heer A zou zijn. Op overeenkomstige gronden als die welke hebben geleid tot het vonnis van 20 juli 1990 moet daarom worden geoordeeld dat ook boek 1 art. 198 lid 3 BW buiten toepassing moet blijven en dat de geboorteakte zodanig moet worden opgemaakt dat - in afwijziging van het bepaalde in de eerste volzin van boek 1 art. 17 sub c BW - niet de vroegere echtgenoot van mevrouw A als vader in de akte wordt vermeld, doch in plaats daarvan wordt gehandeld overeenkomstig de tweede volzin van dat artikel 17 sub c. Als vader behoort mitsdien vermeld te worden degene die het kind erkend heeft. (...) 5. De beslissing in kort geding De President Beveelt gedaagde bij het opmaken van de geboorteakte van het kind waarvan mevrouw A thans in verwachting is de heer B als vader te vermelden indien vóór of bij de aangifte van die geboorte mevrouw A de wettigheid van het kind zal hebben ontkend en de heer B dit kind zal hebben erkend; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. (...) Noot 1. De president van de rechtbank Breda wees kort na elkaar de twee hierbo-
ven afgedrukte korte gedingen die op dezelfde (familierecht-)zaak betrekking hebben (zie ook de annotatie van P. Vlaardingerbroek, FJR 1991 nr. 3, pag. 64-67). Het eerste kort geding is in feite een herhaling van HR 10 november 1989, Rechtspraak Nemesis 1990 nr 71, alleen liggen de feiten hier (nog) iets ingewikkelder. Het echtpaar Aisinjunil990 gescheiden. Mevrouw A is dan in verwachting van de heer B, die nog gehuwd is. De heer A heeft bij de notaris het vaderschap van de ongeboren vrucht waarvan zijn ex-vrouw zwanger is ontkend. Ontkenning door de man van een ongeboren vrucht is volgens de wetsgeschiedenis en eerdere uitspraken weliswaar mogelijk, maar ontkenning bij de notaris is onvoldoende. De man die niet de wettige vader van het kind wil zijn dat tijdens of binnen 306 dagen na zijn huwelijk wordt geboren, dient daarvoor een vordering bij de rechter in te stellen. De ontkenning door de ex-echtgenoot A is dus in casu niet rechtsgeldig. Een vrouw heeft tijdens huwelijk in het geheel geen mogelijkheid het vaderschap van haar echtgenoot te ontkennen; na ontbinding van het huwelijk kan zij dat wel, als het kind tenminste na de echtscheiding wordt geboren. De vrouw hoeft daarvoor geen procedure bij de rechtbank te voeren, maar kan een verklaring afleggen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand (abs). Omdat het huwelijk van echtpaar A reeds is ontbonden, kan mevrouw A dus een verklaring afleggen bij de abs, waarin zij ontkent dat het kind van haar vroegere echtgenoot is. Deze verklaring van de moeder heeft echter pas het gewenste rechtsgevolg als aan twee voorwaarden is voldaan, te weten: a. het kind moet tegelijkertijd erkend worden door een andere man en b. de moeder dient binnen een jaar na de geboorte van het kind met de erkenner in het huwelijk te treden (art. 1:198 BW). 2. Het eerste kort geding draait om voorwaarde a., de erkenning door een andere man. Mevrouw A woont inmiddels samen met de nog met mevrouw B gehuwde heer B. De heer B wil de ongeboren vrucht van mevrouw A erkennen. Daarbij stuit hij echter op art. 1:224 lid 1 sub b. De erkenning van een kind door een gehuwde man is nietig. De abs weigert derhalve de erkenning in te schrijven. De president in kort geding geeft in het voetspoor van HR 10 november 1989, Rechtspraak Nemesis 1990 nr 71, de abs opdracht de erkenning door de man aan te tekenen op de geboorteakte van het kind.
1991 nr 3
De principiële en emotionele bezwaren van de echtgenote van de heer B, die anders dan in de uitspraak van de Hoge Raad wel twee kinderen heeft, zijn volgens de president begrijpelijk, maar omdat de echtscheiding toch wel door zal gaan, acht de president de bezwaren van de vrouw niet zwaarwichtig genoeg. 3. De abs die in de eerste kort-gedingprocedure opdracht van de President krijgt een kanttekening van de ontkenning van mevrouw A en erkenning van de heer B op de geboorteakte van het kind te maken, laat mevrouw A en de heer B weten dat de ontkenning en erkenning pas rechtsgevolg hebben, wanneer zij binnen een jaar na de geboorte van het kind met elkaar in het huwelijk treden (voorwaarde b). Het kind zal daarom op de geboorteakte eerst nog het wettige kind van de heer A zijn. Na de sluiting van het huwelijk komt er een kantmelding op de geboorteakte dat het kind nu het wettige kind van de heer B is. (Zie H.L.R. de Vries, Uit het adviesbureau, Het Personeel Statuut 1990, nr. 4, pag. 6-7). Dit was voor het aanstaande echtpaar onvoldoende. Zij beoogden met het eerste kort geding dat het kind juist vanaf de geboorte de heer B als vader zou hebben en ook onmiddellijk de naam van de heer B zou dragen. Uit de geboorteakte mocht niet blijken dat het kind eerst de heer A als wettige vader had. De president in kort geding toont opnieuw begrip en legt zijn eerste kort geding nader uit. De strekking van het vonnis, zegt de president, is dat er direct na de geboorte een familierechtelijke betrekking zal bestaan tussen de heer B en het kind en dat het kind de naam van de heer A in het geheel niet zal dragen. Dat betekent dat niet alleen art. 1:224 lid 1 BW (verbod erkenning gehuwde man) buiten toepassing moet blijven, maar ook art. 1:198 lid 3 (de ontkenning door de moeder en erkenning door de man hebben pas gevolg na een huwelijk). Dat betekent dat zelfs al zouden mevrouw A en de heer B hun voornemen om met elkaar te huwen niet uitvoeren, het kind toch een weliswaar onwettig maar wel erkend kind van de heer B zal zijn. Breda mag zich gelukkig prijzen met zo'n begrijpende president. Of de Hoge Raad zich met deze uitgebreide rechtsvorming zou kunnen verenigen zullen we voorlopig wel niet te weten komen. Nora Holtrust en Ineke de Hondt Nrl70 * Hoge Raad, 16 november 1990 Reknr. 7782 Mrs Snijders, de Groot, Hermans, Haak en Davids. K. en Z. te Amsterdam, verzoekers tot
11
Rechtspraak
cassatie, advocaat mr A.B.B. Beelaard, tegen Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam, verweerder in cassatie.
art. 1:199 die mogelijkheid voor de vader wèl kent, maar dat bij de beantwoording van de vraag wat dan te dezer zake wel zou moeten gelden zoveel belangen van principiële en praktische aard aan de orde komen, dat die beantwoording, die nodig is met het oog op de hier gevraagde voorziening, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Tegen beide hiervoor weergegeven oordelen - zowel dat betreffende art. 8 lid 2 als dat betreffende de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter richt het middel klachten.
wogen dat art. 1:198 BW niet in strijd is met art. 8 üd 2 EVRM; B: dat het Hof art. 14 EVRM in samenhang met art. 8 heeft geschonden door te oordelen dat de gevraagde voorziening buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt.) De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.
Artt. 1:198 en 1:199 BW. Artt. 8 en 14EVRM.Art.l:29BW. Moeder en biologische vader hebben de ambtenaar van de burgerlijke stand gevraagd de moeder in de gelegenheid te stellen te verklaren dat de wettige vader niet de vader van het kind is en de biologische vader in de gelegenheid te stellen het kind te erkennen en hiervan akte op te maken. In alle instanties zijn deze verzoeken afgewezen. Het Hof heeft geoordeeld dat het aan de moeder onthouden van de mogelijkheid staande huwelijk het ouderschap te ontkennen in strijd komt met art. 14 jo. art. 8 EVRM, nu art. 1:199 BW die mogelijkheid voor de vader wèl kent, maar dat beantwoording van de vraag wat er dan wel had moeten gebeuren, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. De Hoge Raad onderschrijft dit oordeel. De mogelijkheid van ontkenning van het vaderschap staande huwelijk door de moeder brengt het belang van het kind betreffende de zekerheid van de afstamming in gevaar.
3. Beoordeling van het middel
1. Het geding in feitelijke instanties Met een verzoekschrift van 13 oktober 1988 hebben verzoekers tot cassatie - verder te noemen de moeder respectievelijk Z. - zich gewend tot de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam — verder te noemen de Ambtenaar - met het verzoek de moeder in de gelegenheid te stellen te verklaren, dat M. niet de vader van de op 28 oktober 1987 te Amsterdam geboren zoon Samir is en Z. in de gelegenheid te stellen het kind te erkennen en daarvan een akte op te maken. Bij brief van 21 oktober 1988 heeft de Ambtenaar dit verzoek geweigerd. Met een op 9 januari 1989 gedateerd verzoekschrift hebben de moeder en Z. zich gewend tot de Rechtbank te Amsterdam met verzoek de Ambtenaar te gelasten te handelen als voormeld. De Rechtbank (...) heeft bij beschikking van 13 juni 1989 het verzoek afgewezen. (...) Bij beschikking van 5 februari 1990 heeft het Hof de bestreden beschikking van de Rechtbank bekrachtigd. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het Hof hebben de moeder en Z. beroep in cassatie ingesteld. (Het cassatiemiddel luidt: A: dat het Hof ten onrechte heeft over-
12
3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: De moeder is op 2 maart 1979 gehuwd met M. Hun huwelijk is op 4 juli 1988 ontbonden. Op 28 oktober 1987 is Samir uit de moeder geboren. Zijn voormelde wettige vader was blijkens het persoonsregister van de gemeente Amsterdam op 23 januari 1986 vertrokken met onbekende bestemming. De moeder heeft sedert ongeveer eind 1983 een vaste relatie met Z., de biologische vader van Samir. Zij wonen niet samen, maar hebben het voornemen in 1990 in het huwelijk te treden. Uit hun relatie is inmiddels, op 13 juni 1988, een tweede kind geboren. Op 13 oktober 1988 hebben de moeder en Z. zich tot de ambtenaar van de burgerlijke stand te Amsterdam gewend met het verzoek de moeder in de gelegenheid te stellen te verklaren dat M. niet de vader van Samir is, en Z. in de gelegenheid te stellen het kind te erkennen en daarvan een akte op te maken. De ambtenaar heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. Hierop hebben de moeder en Z. de Rechtbank op voet van art. 1:29 BW verzocht de ambtenaar te gelasten om de registers van de burgerlijke stand aan te vullen met een akte, houdende de hiervoor weergegeven verklaringen. Zij hebben dit verzoek in het bijzonder gegrond op het betoog dat de art. 1:198 en 1:199 BW voor de vader en de moeder verschillende regelingen geven voor de ontkenning van het vaderschap en dat dit een verboden inmenging oplevert met betrekking tot de eerbiediging van het gezinsleven van Samir in de zin van art. 8 EVRM, alsmede een verboden discriminatie in de zin van art. 14 EVRM. De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen, welke beschikking door het Hof is bekrachtigd. 3.2. Het Hof is ervan uitgegaan dat art. 8 EVRM te dezen toepasselijk is, maar heeft geoordeeld dat de regeling van art. 1:198 BW aan de eisen van het tweede lid van art. 8 voldoet. Voorts heeft het Hof geoordeeld - kort samengevat - dat het in art. 1:198 aan de moeder onthouden van de mogelijkheid staande huwelijk het vaderschap van haar echtgenoot te ontkennen weliswaar in strijd komt met art. 14 in verbinding met art. 8 EVRM, nu
3.3. Deze klachten falen. In het midden kan blijven of reeds het enkele ontbreken in de wet van de mogelijkheid dat de moeder staande huwelijk het vaderschap van haar echtgenoot ontkent, een 'inmenging' in de zin van art. 8 lid 2 EVRM oplevert, bij gebreke waarvan hier slechts aan de orde is de vraag of op de Staat uit hoofde van art. 8 lid 1 een positieve verplichting rustte een dergelijke mogelijkheid in de wet te openen, in welk geval art. 8 lid 2 in beginsel toepassing mist en voor de Staat een ruimere marge van appreciatie bestaat ter zake van de keuze van een oplossing, waarmee met het oog op de situatie in Nederland het beste aan de betrokken persoonlijke en publieke belangen kan worden recht gedaan (EHRM 17 oktober 1986, NJ 1987, 945, par. 35-37). Dit punt is immers in cassatie niet aan de orde gesteld. Eveneens kan in het midden blijven of, uitgaande van de aanwezigheid van een 'inmenging', aan de eisen van art. 8 lid 2 is voldaan. In elk geval moet immers 's Hofs oordeel worden onderschreven dat het vinden van oplossingen voor wat bij strijd van art. 1:198 met art. 14 in verbinding met art. 8 EVRM in plaats van de regeling van art. 1:198 zou hebben te gelden, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Hetzelfde moet worden aangenomen voor het geval art. 1:198 geheel of ten dele in strijd zou komen met art. 8 alleen en zulks een inmenging zou opleveren waarvoor geen rechtvaardiging in de zin van lid 2 bestaat. Daarbij dient te worden bedacht dat, zo de mogelijkheid van ontkenning van het vaderschap door de moeder staande huwelijk zou worden geopend, terstond de vraag zou rijzen welke andere beperkingen hier dan zouden dienen te gelden, wil het in het algemeen bestaande, aan de huidige regeling mede ten grondslag liggende belang van het kind bij zekerheid omtrent de afstamming van zijn wettige ouders niet in het gedrang komen. Dergelijke beperkingen zijn dan ook eveneens opgenomen in het bij de Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel Herziening afstammingsrecht (Bijl. Hand. H, 1987-1988, 20 626,
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
art. 201 e.v.), waarvan niet zeker is of zij bij de verdere parlementaire behandeling zullen worden gehandhaafd, aangevuld of prijs gegeven, waarbij zich tal van variaties laten denken, ook met het oog op een gelijke behandeling van de vader en de moeder, voor zover ten minste een ongelijke behandeling niet gerechtvaardigd is. 4. Beslissing De Hoge Raad;: verwerpt het beroep. (...) Noot 1. Van oudsher is de echtgenoot van de vrouw de juridische vader van het kind dat zij tijdens of binnen 300 (inmiddels 306) dagen na ontbinding van het huwelijk baart. Dit wordt ook wel de pater-est bepaling genoemd. Van oudsher heeft de man - zij het in bescheiden mate - ook altijd de mogelijkheid gehad om zijn 'vaderschap' te ontkennen. Vrouwen hebben jarenlang geen enkele juridische mogelijkheid gehad te ontkennen dat haar kind door hun echtgenoot is verwekt. Er bestond voor haar geen mogelijkheid ervoor te zorgen dat haar kind een andere vader, laat staan géén vader kreeg. Niet alleen kon zij het vaderschap van haar echtgenoot niet ontkennen, zij mocht ook niet eerder dan 300 dagen na de ontbinding van haar huwelijk een nieuw huwelijk sluiten. Dat zou immers als (ongewenst) gevolg hebben dat haar nieuwe echtgenoot de juridische vader van haar kind zou worden. In 1970 verdween het huwelijksverbod voor gescheiden vrouwen uit de wet. Voor weduwen, die mogelijkerwijs nog een kind ter wereld kunnen brengen, geldt het huwelijksverbod nog steeds. Er werd in de wet (art. 1:198 BW) nu ook voor vrouwen een beperkte mogelijkheid opgenomen om het vaderschap te ontkennen. Haar huwelijk moet dan wel door echtscheiding ontbonden zijn of als zij weduwe is, moet zij gescheiden van haar echtgenoot hebben geleefd. Bovendien moet zij zorgen dat haar kind door een andere man wordt erkend en dat zij binnen een jaar met deze man huwt. Zo niet, dan herleeft het juridisch vaderschap van haar ex- of overleden echtgenoot weer, beter gezegd dit vaderschap wordt geacht altijd te hebben bestaan. (Zie evenwel Rechtbank Breda 20 juli 1990, KG 1990, 277 idem Rechtspraak Nemesis 1991 nr. 168 en Rechtbank Breda 3 augustus 1990, KG 1990, 278, idem Rechtspraak Nemesis 1991 nr. 169) Het verschil in behandeling van gehuwde mannen en vrouwen ten aanzien van de ontkenning van vaderschap en het verschil in mogelijkheid
om een tweede huwelijk te sluiten is altijd verdedigd met het argument dat 'kroostverwarring' moet worden voorkomen. Bovendien had de wetgever er altijd bezwaar tegen wanneer het aan 'de eigen verantwoordelijkheid van de vrouw wordt overgelaten' om te bepalen wie de juridische vader van haar kind wordt, laat staan dat de vrouw zou kunnen bepalen dat haar kind geen vader krijgt. De belangstelling voor dit onderwerp is met het oog op de positie van vrouwen nooit groot geweest. In het parlement vonden alleen verhitte discussies plaats over de positie van de man bijvoorbeeld toen men de gevolgen van kunstmatige donorinseminatie ook onder ds pater-est bepaling wilde laten vallen. De echtgenoot die toestemming heeft gegeven aan zijn vrouw om van donorzaad gebruik te maken kan sinds 1970 zijn vaderschap niet meer ontkennen. Voor het feit dat bij vrouwen de behoefte zou kunnen bestaan om het juridisch vaderschap van haar (ex-)echtgenoot ongedaan te maken, bestond echter nauwelijks interesse. 2. Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft zich één keer over de ontkenning van vaderschap uitgesproken. Het ging hier om het verzoek van een Deense man. In Denemarken bood de wet juist aan vrouwen een ruimere mogelijkheid dan aan mannen om het vaderschap te ontkennen. De man diende zich namelijk op grond van de wet aan een bepaalde tijdslimiet te houden, terwijl die tijdslimiet niet voor vrouwen gold. De man beklaagt zich over ongelijke behandeling. Volgens het Europese hof kan het verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen niet als discriminatie in de zin van art. 14 EVRM worden aangemerkt, omdat 'the difference of treatment established on this point between husbands and wives was based on the notion that such time-limits were less necessary for wives than for husbands since the mother's interests usually coincided with those of the child, she being awarded custody in the most cases of divorce or separation'. Ook speelde bij deze beslissing een rol dat de rechtspositie van de moeder en de echtgenoot in de diverse lidstaten op verschillende wijzen is geregeld, zodat er niet kan worden teruggegrepen op een algemeen aanvaarde regel. Het blijft dus gissen wat het Europese hof zou zeggen over de Nederlandse wet, waarin immers juist de vrouw veel minder rechten heeft gekregen dan de man. Terwijl de procedure nog liep, heeft de Deense wetgever overigens de tijdslimiet voor mannen en vrouwen ten aanzien van ontkenning van vaderschap in de wet gelijkgetrokken en daarmee lijkt het Europese hof impliciet rekening te hebben gehou-
1991 nr 3
den (NJ 1986, nr. 4, m.n. EAA en EAAL). Ook de Nederlandse wetgever heeft inmiddels plannen het onderscheid tussen gehuwde mannen en vrouwen ten aanzien van de ontkenning van vaderschap gelijk te trekken. Volgens het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht (nr. 20 626) kunnen zowel man als vrouw het vaderschap ontkennen, mits zij zijn gescheiden of gescheiden hebben gewoond. Het gaat hier evenwel nog steeds om een voorstel, niet om een reeds in werking getreden wet. 3. In bovenstaande uitspraak kreeg de Hoge Raad te oordelen over de ontkenning van vaderschap door de moeder. Een getrouwde vrouw heeft een kind gekregen dat niet door haar echtgenoot maar door haar vriend is verwekt. Geen ongebruikelijke situatie, want in Nederland worden naar schatting jaarlijks 5000 kinderen binnen een huwelijk geboren die door een andere man dan de wettige echtgenoot zijn verwekt (Gezondheidsraad, Kunstmatige voortplanting, 1986, pag. 55). In deze zaak is de echtgenoot al jaren geleden met de noorderzon vertrokken zonder zijn verblijfplaats bekend te maken en de vrouw heeft al zes jaar een relatie met haar vriendverwekker. Door de onbekende verblijfplaats van de echtgenoot wordt de echtscheiding zozeer vertraagd dat het kind nog staande huwelijk wordt geboren en daardoor op grond van art. 1:197 BW de verdwenen echtgenoot als wettige vader heeft. De moeder en de biologische vader willen nu dat het kind de biologische vader als juridische vader krijgt in plaats van de verdwenen man. Inmiddels hebben zij ook al een tweede kind die wel door de biologische vader is erkend en bovendien zijn zij van plan om nu op korte termijn met elkaar te trouwen. De rechtbank, het hof en de Hoge Raad vinden echter alledrie dat zij er niet voor kunnen zorgen dat de verwekker de juridische vader van het kind wordt, omdat de wet die mogelijkheid niet biedt. Art. 1:198 BW biedt geen soelaas, omdat het kind nog staande huwelijk is geboren en art. 1:199 BW is niet van toepassing omdat dit wetsartikel alleen de ontkenningsmogelijkheid van de wettige (verdwenen) vader regelt. De moeder en haar vriend verzoeken de ambtenaar van de burgerlijke stand een akte van erkenning op te maken. Nadat dit verzoek is geweigerd, wenden zij zich tot de rechtbank. Verzoekers voeren aan dat de voor de moeder zeer beperkte wettelijke regeling van ontkenning van vaderschap inbreuk maakt op hun gezinsleven (art. 8 EVRM) en een verboden discriminatie oplevert (art. 14 EVRM). De rechtbank wijst het verzoek af met
13
Rechtspraak
de motivering dat 'in verband met de openbare orde en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, de rechtszekerheid in het afstammingsrecht een stelsel verlangt dat als uitgangspunt heeft dat een kind staande huweüjk geboren de echtgenoot van zijn moeder als vader heeft'. Het Hof is het op dit punt in beginsel met de rechtbank eens, maar komt wel tot de conclusie dat het huidige stelsel van ontkenning van vaderschap in strijd is met art. 14 EVRM 'nu noch uit de wetsgeschiedenis, noch anderszins gebleken is van doorslaggevende gronden voor het door de wetgever op dit punt gemaakte onderscheid tussen de vader en de moeder' (Hof Amsterdam 5 februari 1990, rek.nr. 626/89). Verder dan deze constatering wil het Hof niet gaan, omdat bij de beantwoording van de vraag op welke wijze de ontkenning van vaderschap dan wèl dient te worden geregeld, zoveel belangen van principiële en praktische aard aan de orde komen dat dat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.
rigens een absoluut vetorecht heeft. (Wetsvoorstel 22 006 van 8 februari 1991 wil dit vetorecht afschaffen.) Op dit moment zijn en blijven de moeder en de biologische vader afhankelijk van het al dan niet optreden van de spoorloos verdwenen wettige vader. 4. In tegenstelling tot verschillende eerdere familierechtelijke zaken wil de Hoge Raad nu dus niet op de stoel van de wetgever gaan zitten. Eén van die eerdere zaken betrof bijvoorbeeld het doorbreken van het verbod van erkenning van een kind door een gehuwde man. Die uitspraak was voor ons aanleiding om stil te staan bij de vraag, welke grenzen er zijn te trekken bij rechtsvorming door de rechter (HR 10 november 1989, Rechtspraak Nemesis 1990, nr. 71, m.n. NH/IdH). Wij wezen daarbij op de vier criteria die Ras, oud-voorzitter van de Hoge Raad, daarvoor formuleert, te weten: 1. de maatschappelijke en individuele urgentie van het geval; 2. de aard van de materie (bijvoorbeeld verouderde wetgeving); 3. mogelijke inpassing in het wettelijk stelsel; 4. de stand van zaken van wetgeving. De Hoge Raad gebruikt in bovenstaande ontkenningszaak het derde en vierde criterium om een contra legem oordeel af te wijzen en de moeder haar rechten te ontzeggen. Inpassing in het wettelijk stelsel is volgens de Hoge Raad niet mogelijk zonder nadere beperkingen te formuleren. Toen de Hoge Raad recht vormde en gezamenlijke ouderlijke macht na echtscheiding en voor ongehuwden mogelijk maakte, schrok de Hoge Raad er niet voor terug om een lijst met beperkingen op te stellen. Niet dat die lijst voldoende was, de praktische problemen (inzake omgang, alimentatie, bijstand) komen veelvuldig bij de lagere rechter terecht. Alleen waarom toen wel rechtsvorming en nu niet? Ons inziens zouden de beperkingen in deze ontkenningszaak heel wat makkelijker te formuleren zijn dan bij gezamenlijk gezag buiten huwelijk. Als voorbeeld had de Hoge Raad het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht kunnen nemen. Dat brengt ons op het vierde criterium. A-G Moltmaker geeft aan dat het wetsontwerp Herziening van het afstammingsrecht voorziet in gelijke mogelijkheden voor man en vrouw om het vaderschap te ontkennen. De situatie waarin de vrouw in deze zaak verkeert voldoet (afgezien van de termijn) aan de voorwaarden van het wetsontwerp. Dit is evenwel noch voor de Hoge Raad, noch voor de A-G een reden om op het wetsontwerp te anticiperen. Volgens de Hoge Raad is het niet zeker dat het wetsontwerp op dit punt parlementaire goedkeuring zal krijgen. Gezien het Voorlopig Verslag (TK 20 626, nr. 5, pag. 25-26)
In het verzoekschrift in cassatie wordt opgemerkt dat het Hof ten onrechte overweegt dat de rechter geen remedie kan bieden voor deze ongelijkheid. 'Er hoeft niet gekozen te worden uit verschillende stelsels om de ongelijkheid die voortvloeit uit art. 198 weg te nemen en administratieve uitvoeringsmaatregelen zijn niet nodig (dat wordt ook geïllustreerd door art. 201 e.v. van wetsontwerp 20 626); art. 29 Boek 1 BW biedt een procesgang, waarin de rechter rekening kan houden met alle betrokken belangen (vergelijk HR 8 april 1988, NJ1989,170). Inwilliging van het verzoek betekent trouwens niet dat gebroken wordt met het uitgangspunt van ons afstammingsrecht dat een staande huwelijk geboren kind de echtgenoot van de moeder tot vader heeft, maar dat de bestaande uitzondering op die hoofdregel op grond van het gelijkheidsbeginsel wordt verruimd. De tekst van de wet tenslotte kan door weglating van enkele woorden in overeenstemming met het verdrag worden gebracht.' De Hoge Raad is het met het Hof eens dat de gevraagde voorziening de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. De Hoge Raad omzeilt overigens de vraag of er strijd is met het EVRM. Hij is van oordeel dat, ook al zou er strijd zijn met het EVRM (waar geen antwoord op wordt gegeven), dan nog zou het bieden van een oplossing de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan, omdat dit tevens zou impliceren dat de rechter ook allerlei voorwaarden en beperkingen zou moeten formuleren. De enige mogelijkheid voor de moeder en de biologische vader is nu om een verzoek tot stiefvaderadoptie in te dienen, waarbij de wettige vader ove-
14
onderschrijven echter alle grote fracties het wetsontwerp op dit punt zonder meer. Anticipatie op het wetsvoorstel had dan ook veel meer voor de hand gelegen dan bijvoorbeeld bij de eerder genoemde zaak met betrekking tot erkenning door een gehuwde man. Hetzelfde wetsontwerp bestrijkt ook deze materie, maar handhaaft nu juist het bestaande erkenningsverbod van de gehuwde man. Uit het voorlopig verslag blijkt nota bene dat de grote fracties hierover verdeeld zijn (pag. 19-20). Toch ziet de Hoge Raad hier geen bezwaar om de wet terzijde te stellen en te anticiperen op (een deel van) het wetsvoorstel waarover géén consensus bestaat. De man krijgt wat hij hebben wil. Wat het eerste criterium betreft: is er sprake van een individuele of maatschappelijke urgentie? Wat is urgent? Is erkenning van een kind door een gehuwde man urgent? De gehuwde man die het kind van zijn vriendin wilde erkennen, moest alleen nog even wachten tot hij gescheiden was en dan kon hij alsnog het kind erkennen. Geen individuele urgentie dus. Over (het ontbreken van) maatschappelijke urgentie schreven wij reeds in eerder genoemde annotatie. Is gezamenlijk gezag buiten huwelijk urgent? Hoe vaak heb je eigenlijk juridische gezag nodig als je een kind opvoedt? Is één ouder (lees moeder) met gezag slecht voor een kind? Be^ staat de individuele en maatschappelijke urgentie misschien daaruit, dat mannen niet zonder macht kunnen? Dan de hierboven afgedrukte zaak. De echtgenoot van de moeder is spoorloos verdwenen, daardoor kan zij niet op tijd scheiden en de wet geeft haar nu geen enkele mogelijkheid om zelfstandig van het wettige vaderschap van haar kind af te komen. Als de moeder hertrouwt, kan er stiefvaderadoptie worden gevraagd; als de moeder niet hertrouwt en er geen stiefvaderadoptie plaats vindt, heeft het kind of een spoorloos verdwenen vader of een vader die weer opduikt en dan in theorie rechten ten opzichte van het kind heeft. Ons inziens individueel dus heel wat urgenter dan de andere hier genoemde zaken. Voor deze moeder bestaat er een absolute onmogelijkheid; voor de gehuwde man in de erkenningszaak was het slechts een kwestie van even wachten. Ook maatschappelijk urgenter. Niet dat mannen nu zo vaak spoorloos verdwijnen, maar in de praktijk komt het geregeld voor dat vrouwen afhankelijk zijn van haar echtgenoot die als enige een ontkenningsprocedure kan voeren, omdat de echtscheiding nog niet rond is. Het tweede criterium, de aard van de materie (bijvoorbeeld verouderde wetgeving) geldt wellicht voor een groot gedeelte van het familierecht, maar zeker voor deze zaak. Immers de
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
regeling van ontkenning van vaderschap door de moeder is altijd een ondergeschoven kindje geweest, waarover zij in feite het liefst niets te zeggen moest hebben. Rechtsvorming door de rechter tenslotte ligt volgens Ras eerder voor de hand in een gewone situatie (door hem voldoende typisch genoemd), zodat een reeks gevallen door de gevormde regel wordt bestreken. In ongewone (a-typische) gevallen dient de rechter zich evenwel als rechtsvormer terughoudend op te stellen. Nu is er hier sprake van een gewone situatie: een vrouw die gaat scheiden en die niet wil dat haar kind haar (ex)echtgenoot die de biologische vader niet is als wettige vader heeft. In de praktijk is het dan vaak de man zelf die een ontkenningsprocedure voert. Het enige a-typische van deze zaak is hooguit dat dat in deze zaak onmogelijk is om de doodeenvoudige reden dat de man in kwestie onvindbaar is. We hebben nooit onder stoelen of banken gestoken dat we vinden dat de Hoge Raad in familierechtelijke zaken met art. 8/14 EVRM te rechtsvormend te werk gaat. Dat geldt met name in die zaken waarbij er sprake is van een conflict tussen de moeder en de vader (zie ook W. Dijkers, Is dat wat we willen?, NJB 1991 nr. 14, pag. 583-584). In casu is er geen sprake van een conflict; moeder en vader willen exact hetzelfde. De opstelling van de Hoge Raad, die zich in niet-conflictueuze situaties zoals hierboven maar ook bijvoorbeeld bij naam (HR 23 september 1988, Rechtspraak Nemesis 1989 nr 33 m.nt. NH/IdH) verschuilt achter de trias politica, is teleurstellend.
de Rechtbank te 's-Gravenhage echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij beschikking van 4 december 1987 heeft die rechtbank verstaan dat ondanks de echtscheiding partijen gezamenlijk de ouderlijke macht zullen blijven uitoefenen over hun minderjarige dochter Laura Marleen. Met een op 12 april 1989 gedateerd verzoekschrift 'ex art. 246, lid 2, BW' heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen de moeder - zich gewend tot de Kinderrechter in de Rechtbank te Haarlem met verzoek: primair: te bepalen dat Laura bij de moeder woonachtig blijft, zolang niet zal zijn beslist op een door de moeder bij de Rechtbank te 's-Gravenhage in te dienen voogdijverzoek; subsidiair: een zodanige andere beslissing te nemen als de Kinderrechter in het belang van Laura wenselijk voorkomt. Nadat verweerder in cassatie - verder te noemen de vader - zijnerzijds met een op 13 april 1989 gedateerd verzoekschrift voornoemde Kinderrechter verzocht had te bepalen primair, dat Laura bij de vader zal verblijven tot eventueel in andere zin is beslist, subsidiair een zodanige voorziening te geven als de Kinderrechter vermeent te behoren, heeft de Kinderrechter, na verhoor van partijen ter terechtzitting van 19 april 1989, bij beschikking van 24 april 1989 bepaald dat de ouderlijke macht over Laura Marleen L., totdat een bevoegde rechter nader zal hebben beslist, wordt uitgeoefend uitsluitend door de vader en voor zoveel nodig de afgifte van de minderjarige aan de vader bevolen met afwijzing van het meer of anders verzochte. De beschikking van de Kinderrechter is aan deze beschikking gehecht.
Nora Holtrust, Ineke de Hondt 2. Het geding in cassatie
Voogdij
Tegen de beschikking van de Kinderrechter heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot verwerping van het beroep.
Nrl71 * Hoge Raad, 2 februari 1990 Rek.nr. 7647 Voorzitter De Groot en de raadsheren Hermans en Haak. Mevrouw T. te Haarlem, verzoekster in cassatie, advocaat mr L.M. KransBruins, tegen L. te Wassenaar, verweerder in cassatie, advocaat mr R.M. Schutte.
3. Beoordeling van de middelen
Voogdij. Gezamenlijke ouderlijke macht. Incest. Art. 246 lid 2 boek 1 BW. Aanvankelijk hadden de ouders na de echtscheiding gezamenlijk de ouderlijke macht. Ondanks de beschuldiging door de moeder dat de vader incest pleegt met hun dochter, krijgt de vader de voogdij. 1. Het geding in feitelijke instanties Bij vonnis van 13 oktober 1987 heeft
3.1. De Kinderrechter heeft vastgesteld dat dokter Koers als vertrouwensarts is ingeschakeld. De klacht van onderdeel 1.1, dat de Kinderrechter heeft verzuimd aan te geven op grond waarvan hij de bevindingen van dokter Koers dragend heeft geacht voor zijn beslissing, mist derhalve feitelijke grondslag. De stelling van het onderdeel, dat de Kinderrechter die bevindingen doorslaggevend heeft geacht, mist feitelijke grondslag zoals uiteengezet in de
1991 nr 3
conclusie van het Openbaar Ministerie onder 3.2. 3.2. Onderdeel 1.2 mist eveneens feitelijke grondslag. De kinderrechter heeft kennelijk niet aangenomen dat dokter Koers partijdig was. Uit de in het onderdeel weergegeven passage van de bestreden beschikking blijkt niet van het tegendeel. 3.3. De onderdelen 1.3 en 1.4 gaan uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan een beschikking als de onderhavige. De Kinderrechter was niet gehouden nader te motiveren waarom hij zich mede liet leiden door het oordeel van dokter Koers. 3.4. De in onderdeel 1.5 aangehaalde bevinding van dokter Koers maakt de beslissing van de Kinderrechter niet onbegrijpelijk, gezien de keuze waarvoor deze zich gesteld zag, gelijk uiteengezet in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 3.5. De beschikking behoefde ook wat dit betreft geen nadere motivering. 3.5. Onderdeel 1.6 miskent dat het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten al dan niet een deskundigenonderzoek te gelasten. Ook voor het overige faalt het onderdeel. De Kinderrechter was kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat de feiten en gegevens waarop hij zijn beslissing heeft gebaseerd genoegzaam vaststonden en een nader onderzoek voor deze beslissing niet nodig was. Dat oordeel, dat niet blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder op zijn juistheid kan worden getoetst. Het behoefde dan ook geen nadere motivering. 3.6. Middel I kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.7. Middel II is eveneens vruchteloos voorgesteld. Door naar aanleiding van het geschil over de verblijfplaats van het kind te bepalen dat de ouderlijke macht uitsluitend door de vader zal worden uitgeoefend totdat een bevoegde rechter nader zal hebben beslist, is de Kinderrechter niet de vrijheid te buiten gegaan welke art. 1:246 lid 2, tweede zin, BW hem verleent, mede blijkens de parlementaire geschiedenis van die bepaling (Bijl.Hand. H 1989-1980,16 247, nr. 3, pag. 6). Die beslissing behoefde dan geen nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Beschikking gegeven door de Kinderrechter in de Arrondissementsrechtbank te Haarlem
15
Rechtspraak
(...) Overwegingen Verzoekers hebben zich beiden gewend tot de Kinderrechter te Haarlem teneinde een geschil tussen hen te beslechten als ouders die de ouderlijke macht uitoefenen over hun minderjarig kind Laura Marleen L., geboren te 's-Gravenhage op 14 november 1979. Hun verzoek berust op het gestelde in art. 246 lid 2 Boek 1 BW. De moeder is woonachtig in het arrondissement Haarlem en de vader in het arrondissement 's-Gravenhage. Laura heeft tot de onderhavige geschillen ontstonden hoofdzakelijk bij haar moeder gewoond. Daarom acht de Kinderrechter te Haarlem zich bevoegd van de ingediende verzoeken kennis te nemen. Gebleken is dat de ouders reeds geruime tijd geleden gescheiden zijn. Op gemeenschappelijk verzoek is de ouderlijke macht van hen blijven voortduren. Laura woonde door de week bij haar moeder. In het weekend verbleef zij bij haar vader. Nadat de moeder verdenking had opgevat dat de vader zich schuldig had gemaakt aan incest, is de vertrouwensarts, de heer Koers, ingeschakeld. Laura is toen tijdelijk ondergebracht bij een zuster van de moeder. De moeder is emotioneel in een crisis terechtgekomen. Zij heeft vervolgens verdenking opgevat dat ook in het gezin van haar zuster Laura sexueel was benaderd. Zij heeft Laura toen weer bij haar genomen ter verzorging. Op advies van dokter Koers heeft de vader tegen de zin van de moeder het kind bij zich genomen. Hij zorgt thans voor Laura in samenwerking met de zuster van de moeder. Laura bezocht en bezoekt ook nu nog de Montessorischool te Haarlem. De moeder heeft een verzoek tot voogdijvoorziening bij de Haagse rechtbank ingediend. Aangenomen mag worden dat ook de vader bij dezelfde rechtbank de voogdij zal claimen. In afwachting van de beslissingen over de voogdij moet thans voorlopig beslist worden over de verblijfplaats van Laura. De moeder beroept zich erop dat zij in het verleden steeds voor Laura heeft gezorgd en dat een verblijf van Laura bij haar vader en haar zusje erg onveilig is in verband met de incestverdenking. De vader acht het niet verantwoord Laura bij de moeder te laten, omdat de moeder thans zozeer door haar eigen psychische problemen in beslag wordt genomen, dat zij niet in staat is op dit moment de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van Laura te dragen. Dezerzijds is contact gezocht met de vertrouwensarts, dokter Koers. Zijn bevindingen kunnen als volgt worden samengevat a. De ontwikkeling van Laura is zor-
16
Ambachten en Huisvrouwen te Utrecht, verweerder.
gelijk. Zij maakt een gedeprimeerde indruk omdat zij zich veel te veel verantwoordelijk voelt voor het welzijn van de ouders. Erg belangrijk is dat zij weer gewoon kind kan zijn zonder de problemen van de ouders te torsen. b. Het is mogelijk dat er grensoverschrijdingen zijn geweest op sexueel gebied. Het kind geeft daar aanwijzigingen voor. Dokter Koers is geneigd de vader voorshands het voordeel van de twijfel te gunnen, maar hij heeft van hem wel 'de gele kaart'. c. De moeder is op dit moment beslist niet in staat de verantwoordelijkheid voor Laura te dragen. Zij is veel te labiel met psychotische momenten. Zij zou zeker psychiatrische hulp moeten hebben op dit moment. Laura zou door een verblijfplaats bij de moeder op dit moment veel te zwaar worden belast. d. Omgang tussen Laura en haar moeder is niet gecontraïndiceerd om Laura gerust te stellen dat haar moeder zich kan handhaven, doch slechts in de vorm van kort dagbezoek, mits de moeder in staat is Laura buiten haar problemen te houden.
Ingangsdatum. Terugwerkende kracht. Art. 25 lid 2 AAW. Aangezien klaagster op het zg. Meldingsformulier AAW niet heeft vermeld dat zij arbeidsongeschikt was, wordt geen terugwerkende kracht toegekend. De Raad is echter van mening, dat waar niet is gesteld of gebleken dat klaagster met haar AAW-melding van 27 juli 1981 uitdrukkelijk niet de bedoeling heeft gehad tot het aanvragen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, de melding als aanvraag van een AAW-uitkering moet worden aangemerkt. Analoog aan de uitspraak van de CRvB inzake de ingangsdatum van de AWW-uitkering voor weduwnaren, acht de Raad dat in casu sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in art. 25 tweede lid AAW en zal de bedrijfsvereniging zich moeten beraden op de hantering van de hem krachtens dit artikel toekomende bevoegdheid. (...) 2. Motivering
Gezien de bevindingen van dokter Koers en op grond van hetgeen de ouders bij het verhoor hebben aangevoerd, behoort het verzoek van de vader te worden toegewezen en het verzoek van de moeder te worden afgewezen.
De Raad gaat bij zijn beoordeling uit van de volgende feiten.
Beslissingen De Kinderrechter in het arrondissement Haarlem: Bepaalt dat de ouderlijke macht over Laura Marleen L., geboren op 14 november 1979 te 's-Gravenhage, totdat een bevoegde rechter nader zal hebben beslist, wordt uitgeoefend uitsluitend door de vader L. Beveelt voor zoveel nodig de afgifte van de minderjarige aan de vader. Wijst af het meer of anders verzochte.
SOCIALE ZEKERHEID AAW Nr 172 * Raad van Beroep Amsterdam, 13 maart 1991 Reg.nr. AAW 90/3144 Mr T.L. de Vries als voorzitter, A. Lambregts en G. Kamsteeg, leden. Mevrouw van P.-van K. te Diemen, klaagster, gemachtigde mr R. Lubbers, tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel,
Klaagster, geboren op 24 februari 1921, is sedert enige datum voor 1 januari 1980 volledig arbeidsongeschikt. Op 27 juli 1981 heeft zij door middel van een formulier 'melding AAW' bij verweerder een (later aan haar toegekende) vervoersvergoeding op grond van art. 57 van de AAW aangevraagd. Op dit formulier komen onder rubriek B drie vragen (met subvragen) voor, die betrekking hebben op arbeidsongeschiktheid. De eerste van die drie vragen (vraag 9) 'sedert wanneer bent u geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt?' is door klaagster onbeantwoord gelaten. De vragen 10 en 11, die betrekking hebben op werkzaamheden die de betrokkene voorafgaande aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid heeft verricht, zijn door klaagster wel beantwoord. Op 2 mei 1989 heeft klaagster aan verweerder verzocht haar in aanmerking te brengen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW in verband met sedert 1965 bestaande arbeidsongeschiktheid. Bij de bestreden beslissing heeft verweerder geweigerd klaagster hiervoor in aanmerking te brengen. Verweerder heeft daarbij aangenomen dat klaagster sedert 1977 onafgebroken 80 tot 100 procent arbeidsongeschikt is geweest, zodat gelet op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 (RSV 1988, nrs. 198 e.v.) klaagster in beginsel met ingang
ACTUALUEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
van 1 januari 1980 een AAW-uitkering zou kunnen worden toegekend. Klaagster heeft, aldus verweerder, echter eerst op 2 mei 1989 een AAWuitkering aangevraagd. Gelet op het bepaalde in art. 25 van de AAW weigert verweerder, die ervan uitgaat dat geen sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in het tweede lid van die bepaling, echter klaagster met ingang van een datum voor 2 mei 1988 een AAW-uitkering toe te kennen. Aangezien klaagster op die datum reeds (enige) tijd de 65-jarige leeftijd had bereikt, zag verweerder hierin aanleiding haar geen AAW-uitkering toe te kennen. (...) Klaagster heeft, samengevat, gesteld: 1. in verband met de uit 1981 daterende aanvrage van een vervoersvoorziening moet ervan worden uitgegaan dat klaagster op 27 juli 1981 een AAWuitkering heeft aangevraagd; 2. in elk geval is sprake van een bijzonder geval als bedoeld in art. 25, tweede lid van de AAW. (...) Allereerst staat ter beoordeling of de melding van 27 juli 1981 als een aanvrage van een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW moet worden aangemerkt. (...) De Raad stelt voorop dat geen bijzondere eisen zijn gesteld aan de wijze waarop een uitkering ingevolge de AAW moet worden aangevraagd. Onder die omstandigheden kan de Raad zich vinden in verweerders uitgangspunt dat een AAW-meldingsformulier, waarop (tevens) is aangegeven dat de aanvrager arbeidsongeschikt is, als een aanvrage om arbeidsongeschiktheidsuitkering moet worden aangemerkt. Verweerder merkt zodanig formulier echter eerst dan als aanvrage van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan, indien alle op de arbeidsongeschiktheid betrekking hebbende vragen (de vragen 9 tot en met 11) volledig zijn beantwoord. Hierin kan de Raad zich echter niet vinden. Allereerst geeft het AAW-meldingsformulier zelf aan dat bij ontkennende beantwoording van vraag 10 vraag 11 kan worden overgeslagen, zodat reeds daarom volledige beantwoording van de vragen 9 tot en met 11 niet kan worden verlangd. Ook wanneer de rubriek in het aanmeldingsformulier, die betrekking heeft op de arbeidsongeschiktheid, niet volledig is ingevuld, maar uit de beantwoording van de vragen wel kan worden afgeleid dat de betrokkene zich arbeidsongeschikt acht, moet de AAW-melding in beginsel als aanvrage van een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW worden aangemerkt. Eventuele onduidelijkheid door de niet volledige
beantwoording van de vragen 9 tot en met 11 zou dienen te leiden tot nadere vraagstelling van verweerder aan de betrokken aanvrager. Dit is slechts anders wanneer uit een door de aanvrager gegeven nadere toelichting ondubbelzinnig zou blijken dat hij niet de bedoeling heeft gehad een arbeidsongeschiktheidsuitkering (maar uitsluitend een voorziening) aan te vragen. Het vorenstaande brengt, waar niet is gesteld of gebleken dat klaagster met haar AAW-melding van 27 juli 1981 uitdrukkelijk niet de bedoeling heeft gehad tot het aanvragen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van die wet, met zich dat de juist bedoelde melding als aanvrage van een AAW-uitkering moet worden aangemerkt. Dat betekent dat art. 25, tweede lid, eerste volzin van de AAW niet aan toekenning van AAW-uitkering aan klaagster met ingang van een datum na 26 juli 1980 in de weg staat. Tussen partijen is voorts in geschil of sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in de tweede volzin van het tweede lid van art. 25 van de AAW. Dienaangaande overweegt de Raad het volgende. Anders dan verweerder is de Raad van oordeel dat in het geval van klaagster sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in art. 25, tweede lid van de AAW, op grond waarvan voor verweerder de bevoegdheid ontstaat om klaagsters AAW-uitkering op een eerder tijdstip te doen ingaan dan een jaar voor de datum van aanvrage. In de periode voor de uitspraken van 5 januari 1988 van de Centrale Raad van Beroep (RSV 1988,198 e.v.) bestond immers grote onzekerheid over het antwoord op de vraag of gehuwde vrouwen (op gelijke voorwaarden als mannen) aanspraak konden maken op arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW. Die onzekerheid werd in het bijzonder veroorzaakt door de tot dan bestaande onduidelijkheid over het bereik van de desbetreffende supra- en internationaalrechtelijke normen. De Raad vindt voor deze opvatting steun in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 januari 1991, in de zaak onder nummer AAW 1989/31. Verweerder heeft ter terechtzitting nog aangevoerd dat de juist vermelde uitspraak betrekking heeft op de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW), zodat die uitspraak niet 'zondermeer getransponeerd kan worden naar de AAW'. Op zich zelf is het juist dat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep betrekking heeft op de AWW. In die casus betrof het de ingangsdatum van een weduwnaarspensioen. De uitspraak had betrekking op
1991 nr 3
art. 25 van de AWW, welke bepaling een zelfde strekking heeft als art. 25 van de AAW. Overeenkomstige bepalingen vindt men sedert 1957 in verschillende sociale verzekeringswetten, zoals in de Algemene Ouderdomswet (AOW, art 16), de Invaliditeitswet (art. 154) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (art. 35). Al deze bepalingen bevatten dezelfde term 'bijzondere gevallen' (in oudere overeenkomstige wettelijke bepalingen kwam het begrip 'bijzondere hardheid' voor). Art. 25 van de AAW is van al deze bepalingen de meest recente. De memorie van toelichting bij het ontwerp voor de AAW vermeldt, zoals verweerder zelf ook heeft aangevoerd, geen bijzondere toelichting op het begrip 'bijzonder geval'. Ook de memorie van toelichting bij het ontwerp van de WAO onthult niet veel bijzonders over de betekenis van dat begrip. In de wetsgeschiedenis wordt verwezen naar de overeenkomstige bepalingen in de AOW en de AWW en de Invaliditeitswet. Gelet op het vorenstaande is, anders dan verweerder ter zitting heeft gesuggereerd, volstrekt onaannemelijk dat de wetgever aan het begrip 'bijzonder geval' in art. 25, tweede lid van de AAW een andere betekenis heeft willen toekennen dan de gelijkluidende term in overeenkomstige, eerder tot stand gebrachte wetten, waarnaar nota bene blijkens de wetsgeschiedenis wordt verwezen. Voor een uitleg van die terminologie in art. 25, tweede lid van de AAW kan daarom zonder meer wórden aangesloten bij de hiervoor bedoelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep met betrekking tot de ingangsdatum van het weduwnaarspensioen. Het vorenoverwogene brengt met zich dat de bestreden beslissing dient te worden vernietigd. Verweerder zal zich (ook) dienen te beraden op de hantering van de hem toekomende bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid van art. 25 van de AAW. 3. Beslissing De Raad van Beroep te Amsterdam, recht doende, Verklaart het beroep gegrond. (...) Nr 173 * Raad van Beroep Roermond, 12 maart 1991 Reg.nrs. 1. AAW 87/2241 B, 2. AAW 89/1958 B, 3. AAW/WAO 89/870 B en 4. AAW/WAO 89/3161 B. Mr Th.M. Schelfhout, voorzitter, dr. G.C.P. Linssen en mr F.W.G.M. Derks, leden.
17
Rechtspraak
1. Mevrouw S. tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen, nader te noemen: de Detam; 2. mevrouw Sch. tegen het bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, nader te noemen: de N.A.B.; 3. mevrouw O. tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer, nader te noemen: de BV Vervoer; 4. mevrouw Sm. tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen, nader te noemen: de Detam. Datum en aanduidingen van de bestreden beslissingen: 1. De beslissing van de Detam van 2 september 1987, kenmerk WAO Z/813 160245.0/ZA11, 2. De beslissing van de N.A.B, van 5 juli 1989, kenmerk BZ/A O.727.3725.10, 3. De beslissing van de BV Vervoer van 20 maart 1989, kenmerk BZ/AO.634.3235.10en 4. De beslissing van de Detam van 23 november 1989, kenmerk WA O/766.151138.0/AA01.
grondslag van dat minimumloon maar naar zijn werkelijke inkomsten in dat jaar.
1. Omschrijving van de geschilpunten In de onderhavige gedingen zijn een tweetal beslissingen aan de orde, waarbij (aan mevrouw S. en mevrouw Sch.) uitkering ingevolge de AAW is geweigerd door de werking van de in art. 6 lid 1 sub aanhef en a juncto art. 6 lid 2 van de AAW vervatte voorwaarde voor het recht op uitkering, inhoudende dat in het jaar voorafgaand aan het intreden van arbeidsongeschiktheid een inkomen moet zijn verdiend dat tenminste het in die bepalingen omschreven bedrag beloopt (welke voorwaarde nader zal worden aangeduid als de inkomenseis). Zulks terwijl in die zaken door de respectieve verweerders niet één of meer van de gevallen van toepassing is geoordeeld, waarin een uitzondering op de inkomenseis wordt gemaakt (namelijk voor degenen die al op hun zeventiende verjaardag arbeidsongeschikt zijn oftewel de vroeg gehandicapten) dan wel een fictief inkomen wordt toegerekend, welke laatste gevallen zijn omschreven in het Koninklijk Besluit van 28 april 1980, Stb. 263, zoals gewijzigd bij KB van 22 april 1987, Stb. 248.
De raad ziet in hetgeen door de gemachtigden van voornoemde klaagsters is aangevoerd, althans ambtshalve, aanleiding om in te gaan op de vraag of de regelingen ten aanzien van de inkomenseis en de individuele grondslag in strijd komen met de richtlijn van de raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7 (de derde richtlijn) en, zo ja, welke consequenties daaruit voor de voorliggende bestreden beslissingen moeten worden getrokken. Alvorens tot bespreking van die vraag over te gaan zal de raad eerst de juridische merites van de vier bestreden beslissingen naar nationaal recht bezien. 2. De nationaalrechtelijke aspecten van de bestreden beslissing betreffende mevrouw S. Uit de bestreden beslissing betreffende mevrouw S. alsmede de rapportage van de GMD, die daaraan ten grondslag ligt, blijkt dat de Detam ervan uitgegaan is dat mevrouw S. per 1 januari 1983 arbeidsongeschikt geworden is in de zin van de AAW, terwijl hij voorts vastgesteld heeft dat mevrouw S. over het jaar voorafgaand aan die datum niet een inkomen had genoten dat haar de inkomenseis deed vervullen.
De zojuist bedoelde gevallen van fictieve inkomenstoekenning betreffen de volgende groepen: -verzekerden die in het jaar voorafgaande aan het intreden van hun arbeidsongeschiktheid student waren; -ongehuwden die aan de verzorging van hulpbehoevende familieleden een (nagenoeg) volledige dagtaak besteedden; -verzekerden die fulltime werkzaam waren als zelfstandige doch desondanks nauwelijks of geen winst hebben gemaakt in het refertejaar; -mensen die als werkloos of arbeidsongeschikt moeten worden beschouwd, doch aan wie uitkering krachtens de Ziektewet, de Werkloosheidswet of de Wet Werkloosheidsvoorziening in het refertejaar geheel of gedeeltelijk is geweigerd vanwege toepassing van een sanctie.
Inkomenseis. Individuele grondslag. Indirecte discriminatie. Art. 6 lid 1 aanhef en a jo. art. 6 lid 2 AAW. Art. 10 lid 3 en 4 AAW. Aan twee vrouwen wordt een AAWuitkering geweigerd, omdat zij niet kunnen voldoen aan de inkomenseis, en aan twee vrouwen wordt een AAW-uitkering toegekend naar de individuele grondslag. De Raad van Beroep verklaart in alle vier zaken het beroep gegrond. De Raad van oordeel dat het verzekeren van derving van arbeidsinkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid beschouwd moet worden als een essentieel element in het Nederlandse sociale beleid. De doeleinden van inkomenseis en individuele grondslag kunnen dan ook het vermoeden van discriminatie ontzenuwen. Maar gegeven het aantal uitkeringsgerechtigden en de mate waarin voor deze aantallen een uitzondering wordt gemaakt met betrekking tot de inkomenseis cq individuele grondslag, is de Raad van mening dat er sprake is van een zodanige inbreuk, die het aanvaarden van een rechtvaardigingsgrond voor het vermoeden van discriminatie in de weg staat. De gebruikte middelen kunnen derhalve de zogenaamde effectiviteitstoets niet doorstaan.
Gelet op de voorhanden gegevens betreffende mevrouw S.'s gezondheidstoestand en belastbaarheid waarvan met name het in rubriek 3 geciteerde rapport van de zenuwarts/psychiater S.J. Duinkerke en de van haar behandelend orthopedisch chirurg verkregen inlichtingen, is de raad tot het oordeel gekomen dat er bij mevrouw S. vóór 3 januari 1983 geen arbeidsongeschiktheid is ingetreden welke tenminste 52 weken onafgebroken heeft voortgeduurd.
Voorts heeft de raad te oordelen over twee beslissingen waarbij - onder meer - (aan mevrouw O. en mevrouw Sm.) uitkering ingevolge de AAW is toegekend onder vaststelling van de hoogte van die uitkering op basis van de zogenoemde individuele grondslag, welke tot 1 januari 1987 was neergelegd in art. 10, lid 5 van de AAW en na die datum in de leden 3 en 4 van dat artikel. Daarin is - geparafraseerd - bepaald dat de uitkeringsgerechtigde, die in het jaar voordat hij arbeidsongeschikt werd niet in voor zijn beroep normaal te achten duur heeft gewerkt en daardoor minder dan het wettelijk minimumloon verdiend heeft, bij uitzondering niet recht heeft op een uitkering berekend naar de
(Aangezien deze uitspraak een goed overzicht geeft van de van belang zijnde materie op het terrein van de AAW, is de uitspraak zoveel mogelijk in extenso opgenomen). (...) II. Overwegingen
18
Aangezien de raad geen aanleiding ziet om af te wijken van de conclusies van de Detam en de GMD, moet het er voor worden gehouden dat mevrouw S. op 3 januari 1983 arbeidsongeschikt geworden is in de zin van de AAW en zulks vervolgens onafgebroken gedurende 52 weken gebleven is. De raad stelt verder vast dat mevrouw S. in het jaar voorafgaand aan 3 januari 1983 geen relevant te achten feitelijk inkomen heeft genoten en dat zij evenmin tot de uitzonderingsgevallen ten aanzien van de inkomenseis behoort. Uitsluitend beoordeeld naar nationaal recht, zou dan ook geoordeeld moeten worden dat de bestreden beslissing betreffende mevrouw S. in rechte stand kan houden.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
3. De nationaalrechtelijke aspecten van de bestreden beslissing betreffende mevrouw Sch. Tussen partijen bestaat er geen verschil van mening over dat mevrouw Sch. vóór 20 juni 1983 niet arbeidsongeschikt was in de zin van de AAW. Uitgaande van het intreden van arbeidsongeschiktheid op evengenoemde datum, moet worden geconstateerd dat mevrouw Sch. in het jaar daaraan voorafgaande geen ander inkomen dan een bijstandsuitkering genoten heeft. Een dergelijke uitkering kan niet in aanmerking genomen worden als voor de inkomenseis relevant inkomen. Evenmin kan mevrouw Sch. gerekend worden tot de in het KB van 28 april 1980 omschreven uitzonderingscategorieën of is zij als jeugdgehandicapte te beschouwen. Bezien naar nationaal recht berust de bestreden beslissing van de N.A.B, dan ook op goede gronden. 4. De nationaalrechtelijke aspecten van de bestreden beslissing betreffende mevrouw O. hi de voorhanden gegevens ziet de raad geen aanknopingspunten om te oordelen dat de BV Vervoer de met betrekking tot de berekening van het dagloon in het kader van de WAO dan wel de (individuele) grondslag in het kader van de AAW geldende wettelijke bepalingen ten aanzien van mevrouw O. niet correct heeft toegepast. (...) 5. De nationaalrechtelijke aspecten van de bestreden beslissing betreffende mevrouw Sm. Namens mevrouw Sm. is in beroep bezwaar gemaakt tegen de berekening van het dagloon dat aan de aan haar toegekende uitkering ingevolge de WAO ten grondslag ligt. Van de kant van mevrouw Sm. wordt gesteld dat zij wekelijks op 5 dagen gedurende 3 uur werkzaam is geweest in de referteperiode. Büjkens het zich onder de gedingstukken bevindende 'rapport inkomensonderzoek AAW/WAO' is de Detam er echter van uitgegaan dat mevrouw Sm. in het refertejaar 189 dagen heeft gewerkt, 46 dagen ziek
Met ingang van Nemesis 1989nr. 2 zijn rechterlijke uitspraken en ontwikkelingen op het gebied van wetgeving zonodig en zomogelijk van annotaties voorzien. Annotatoren zijn de vaste medewerksters en de redactie van Nemesis. Sinds Nemesis 1988 nr. 1 zijn de uitspraken genummerd. Aanbevolen citeerwijze: Rechtspraak Nemesis 1991 nr. 38.
geweest is en 25 dagen vakantie heeft genoten. Op voornoemde 189 dagen zouden 498 uren gewerkt zijn. Op de door de gemachtigde van mevrouw Sm. overgelegde loonafrekeningen die het grootste deel van de referteperiode bestrijken staat steeds een aantal gewerkte uren vermeld dat correspondeert met 3 per werkdag. Nu de Detam, ondanks het feit dat de voorzitter daar reeds tijdens de schriftelijke behandeling uitdrukkelijk om had gevraagd, ook ter terechtzitting geen uitleg heeft kunnen verschaffen over de wijze waarop voornoemd rapport van zijn administratie tot stand gekomen is, terwijl de raad geen reden heeft om te twijfelen aan de correctheid van de namens mevrouw Sm. overgelegde loonoverzichten, houdt de raad het ervoor dat de berekening van het dagloon, dat aan de WAO-uitkering van mevrouw Sm. ten grondslag ligt, niet berust op een juiste feitelijke grondslag. De bestreden beslissing betreffende mevrouw Sm. kan dan ook op het punt van het WAO-dagloon niet in stand blijven. Nu de Detam kennelijk voor de berekening van de individuele grondslag, waarop de uitkering ingevolge de AAW van mevrouw Sm. berust, van dezelfde loongegevens is uitgegaan als bij de vaststelling van het WAOdagloon, dient naar nationaal recht al geoordeeld te worden dat de bestreden beslissing ook ten aanzien van de individuele grondslag niet in stand gelaten kan worden. Verweerder zal dan ook zowel met betrekking tot het WAO-dagloon als op het punt van de individuele grondslag een nieuwe beslissing moeten nemen. In verband met het laatstgenoemd aspect zal de raad hierna ook met betrekking tot het beroep van mevrouw Sm. nog ingaan op de internationaal rechtelijke kanten van de regeling betreffende de individuele grondslag in de AAW. 6. De betekenis van de derde richtlijn voor de onderhavige beroepen De raad heeft zich allereerst afgevraagd of ten aanzien van de beslissingen, waarover thans moet worden geoordeeld, een beroep gedaan kan worden op de derde richtlijn. In dat verband is in de eerste plaats van belang dat blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) ingaande 23 december 1984 door de burger een beroep kan worden gedaan op die richtlijn teneinde te verhinderen dat wettelijke maatregelen van de lid-staten, die strijdig zijn met de voorschriften van de derde richtlijn worden toegepast ten aanzien van de betrokkene (met andere woorden: de derde richtlijn heeft rechtstreekse werking). Om een dergelijk beroep op de derde
1991 nr 3
richtlijn te kunnen doen is wel een vereiste dat de desbetreffende burger valt onder de personele werkingssfeer van de derde richtlijn, welke in art. 2 daarvan is omschreven. Daarbij dient dan als maatstaf te worden genomen het tijdstip of tijdvak, waarop de bewuste overheidsbeslissing betrekking heeft. Aan de hand van de beschikbare gegevens is de raad dienaangaande tot de gevolgtrekking gekomen dat in ieder geval mevrouw S., mevrouw O. en mevrouw Sm. ten tijde voor deze zaken van belang tot de personenkring van de derde richtlijn behoorden, omdat zij als werknemers moeten worden beschouwd, wier dienstverband is afgebroken door ziekte of onvrijwillige werkloosheid. Ten aanzien van mevrouw S. merkt de raad daarbij op dat hij ervan uitgaat dat zij ten tijde van het intreden van haar arbeidsongeschiktheid in het genot zou zijn geweest van uitkering ingevolge de WWV, indien haar die uitkering niet was geweigerd op grond van het destijds geldende en later in de jurisprudentie in strijd met de derde richtlijn bevonden kostwinnersvereiste. Nu voorts niet vaststaat dat klaagster op het van belang zijnde tijdstip niet beschikbaar was voor de arbeidsmarkt, kan zij geacht worden te behoren tot de categorie onvrijwillige werklozen. Vervolgens moet zodoende nagegaan worden in welke relatie de derde richtlijn staat ten opzichte van de inkomenseis (inclusief de uitzonderingsbepalingen) en de individuele grondslag in de AAW. De derde richtlijn is van toepassing op wettelijke regelingen inzake sociale zekerheid, waartoe ook de AAW behoort. Art. 4 lid 1 daarvan verbiedt voorzover hier van belang — iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie met betrekking tot de werkingssfeer van de regelingen, de toelatingsvoorwaarden daarvan, de berekening van prestaties alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht van die prestaties. De inkomenseis van de AAW en de individuele grondslag vallen dus ion ieder geval onder het toepassingsbereik van de derde richtlijn. EST ogenschouw kan dan ook worden genomen of deze regelingen een (indirecte) discriminatie in de zin van art. 4 lid 1 van de derde richtlijn vormen. Het Hof heeft zich meermalen uitgesproken over de betekenis van het begrip (indirecte) discriminatie, zulks overigens niet alleen met betrekking tot de derde richtlijn maar ook ten aanzien van art. 119 van het Verdrag
19
Rechtspraak
tot oprichting van de Europese Gemeenschap, welke bepaling gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers beoogt te waarborgen. Uit deze rechtspraak moet worden afgeleid dat een maatregel, die op zichzelf sexeneutraal geformuleerd is, een vermoeden van (indirecte) discriminatie doet ontstaan, indien hoofdzakelijk personen van één geslacht daardoor benadeeld worden. Dat vermoeden kan weggenomen worden doordat de desbetreffende lid-staat aantoont dat die maatregel gerechtvaardigd wordt op basis van redenen, die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten. Een zodanige objectieve rechtvaardigingsgrond zal slechts dan aanwezig zijn, als met de betrokken maatregel een doel nagestreefd wordt dat als wezenlijk onderdeel van het sociaal beleid van die lid-staat moet worden beschouwd èn als het daartoe gekozen middel voor het bereiken van dat doel geschikt en noodzakelijk is. Het is de taak van de nationale rechter om vast te stellen of in concreto een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De vorenweergegeven kern van 's Hofs jurisprudentie met betrekking tot indirecte discriminatie is te vinden in een reeks van arresten, waarin een constante lijn is te zien. Met name zijn van belang de arresten van het Hof waarin het indirect discriminerende karakter van wettelijke bepalingen aan de orde kwam, namelijk de arresten Teuling-Worms van 11 juni 1987 (RSV 1988, nr. 172), Rinner-Kühn van 13 juli 1989 (zie Nemesis 1989, pag. 196 e.v.) en Ruzius-Wilbrink van 13 december 1989 (RSV 1990, pag. 313). Vooral laatstgenoemde prejudiciële beslissing is voor de voorliggende beroepen van groot gewicht. Deze handelde immers over de ook hier ter beoordeling staande individuele grondslag. Op dit arrest zal de raad hierna dan ook nog in hét bijzonder ingaan. 7. Het vermoeden van discriminatie Naar het oordeel van de raad zijn er in de door partijen in deze gedingen overgelegde statistische gegevens voldoende aanknopingspunten te vinden om aan te nemen dat er een (groot) verschil bestaat tussen de aantallen mannen en vrouwen die ten gevolge van de inkomenseisregeling van de AAW geen aanspraak op uitkering ingevolge die wet kunnen maken. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat ten tijde voor deze gevallen van belang door mannen in beduidend grotere getale wordt deelgenomen aan het arbeidsproces dan door vrouwen, hetgeen er eveneens op duidt dat naar alle waarschijnlijkheid
20
aanmerkelijk meer mannen, die arbeidsongeschikt worden, de inkomenseis kunnen vervullen dan vrouwen die in dezelfde situatie verkeren. De raad acht het voorts overduidelijk dat ook ten aanzien van de individuele grondslag sprake is van een aanzienlijk verschil tussen de aantallen vrouwen en mannen ten aanzien van wie deze (nadelige) regeling werd toegepast, een en ander als gevolg van het feit dat hier te lande veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken. In dit verband kan erop gewezen worden dat het statistische materiaal dat het Hof bij zijn behandeling van de zaak Ruzius-Wilbrink ter beschikking stond op dit punt niets aan duidelijkheid te wensen overlaat en dat het Hof dat materiaal als grondslag gebruikt voor de constatering dat strijd met art. 4 lid 1 van de derde richtlijn verondersteld moet worden. 8. Onderzoek naar het bestaan van een rechtvaardigingsgrond Uit het voorgaande vloeit voort dat onderzocht moet worden of het vermoeden van discriminatie dat zowel met betrekking tot de inkomenseis als de individuele grondslag uit statistische gegevens moet worden afgeleid, kan worden weggenomen door een rechtvaardigingsgrond als eerder omschreven. Daartoe zal moeten worden nagegaan welke doeleinden met de onderwerpelijke regelingen worden nagestreefd en vervolgens moeten worden beoordeeld of deze regelingen een (wettelijk) middel vormen dat geschikt en noodzakelijk is om die doeleinden te bereiken. Naar de zienswijze van de raad kunnen de doelen die met de inkomenseis en de individuele grondslag beoogd worden, niet los gezien worden van het karakter en de doelstelling van de AAW als geheel, terwijl die wet weer moet worden geplaatst tegen de achtergrond van het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel. 9. Plaats en karakter van de AAW De AAW die in 1976 in werking getreden is, is opgezet als een volksverzekering. Andere volksverzekeringen zijn de Algemene Ouderdomswet (AOW) en de Algemene Weduwenen Wezenwet (AWW). Evenals die wetten biedt thans de AAW voor iedere ingezetene een voorziening tegen het intreden van het krachtens de wet verzekerde risicos in de vorm van een periodieke uitkering op het niveau van het bestaansminimum, zij het dat in de AAW gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid een daaraan evenredig gedeelte van het sociaal minimum oplevert en dat voor parttime werkenden
bij uitzondering een uitkering gerelateerd aan het verdiende loon in de regeling is opgenomen. Aanvankelijk kende de AAW in het geheel geen voorwaarden met betrekking tot genoten inkomen of gewerkte periodes, doch werd wel de gehuwde vrouw van het recht op uitkering uitgesloten. Met name om die onmiskenbare directe discriminatie weg te nemen is per 1 januari 1980 een wijziging van de AAW doorgevoerd, waarin de uitsluiting van de gehuwde vrouw ongedaan is gemaakt en - onder meer - de voorwaarde is ingevoerd dat in het jaar voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid een inkomen moet zijn verworven uit of in verband met het verrichten van arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven. Dat inkomen was aanvankelijk gelijk aan 15% van het voor een persoon met gezinslasten geldende bestaansminimum. Bij die wetswijziging is voorts eveneens de regeling betreffende de individuele grondslag ingevoerd. Ook werd toen een stelsel van naar gezinssituatie en -inkomen gedifferentieerde uitkeringsgrondslagen in de wet opgenomen in combinatie met een anticumulatieregeling, die ervoor zorgde dat echtgenoten, die beiden arbeidsongeschikt zijn, samen nooit een hoger bedrag aan uitkering konden ontvangen dan het sociaal minimum voor een gezin. Ook vloeide uit deze wetswijziging het meergenoemde KB van 28 april 1980 voort. In de parlementaire behandeling van de zojuist omschreven wetswijziging is het doel en het karakter van de AAW en met name de plaats van de inkomenseis binnen die wet uitgebreid besproken. Zulks in tegenstelling tot de individuele grondslag die zonder discussie van betekenis door het parlement is geaccepteerd. In de Memorie van Antwoord (TK 19791980, 15 706, nr. 6, pag. 14/15) heeft de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken in reactie op de standpuntbepaling van de leden van de Tweede-Kamerfractie van de PPR onder meer naar voren gebracht: 'Es kan de mening van deze leden, dat thans de AAW een inkomingsdervingswet is geworden, niet geheel delen. Wel ben ik van mening, dat door het stellen van de eis van reële inkomensderving in de AAW meer het accent is komen te liggen op het inkomensdervingsprincipe, doch dat het essentiële verschil in karakter tussen inkomensdervingsverzekering en een volksverzekering is blijven bestaan. Immers bij een inkomensdervingsverzekering is sprake van een directe relatering van de uitkering aan het exact gederfde inkomen, terwijl een volks-
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
verzekering slechts beoogt een uitkering op sociaal-minimumniveau te verschaffen.' en voorts: '... dat de wijzigingen van de AAW zijn ingegeven door de wens tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale verzekering. Dat daarbij bij de keuze voor een systeem is rekening gehouden met de beschikbare financiële middelen is duidelijk, gelet op het beleid dat gericht is op ombuigingen in de collectieve sector. Rekening houdende met deze twee elementen is tevens gezocht naar een systeem, dat goed zou aansluitend bij de WAO, gelet op het feit dat voor een groot deel van de AAW-verzekerden de WAO een aanvullende werking heeft ten opzichte van de AAW. Om die redenen is gekozen voor een regeling waarbij recht op uitkering ontstaat bij derving van inkomen uit of in verband met arbeid in bedrijf s- of beroepsleven. Zoals ik reeds eerder heb opgemerkt, beoogt deze wet het risico te verzekeren van inkomensderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid.' Na 1 januari 1980 is de AAW nog diverse malen gewijzigd. De raad volstaat ermee de aanpassing van het grondslagensysteem in het kader van de zogeheten stelselherziening van de sociale zekerheid per 1 januari 1987 te memoreren. Met ingang van die datum is afgestapt van de differentiatie van grondslagen naar gezinssituatie en -inkomen. Uitgegaan wordt voortaan van een grondslag ter hoogte van het wettelijke minimumloon, hetgeen (door middel van een uitkeringspercentage van thans 70) correspondeert met een uitkering op het niveau van het sociaal minimum voor een alleenstaande. De functie van minimum-garantie in verband met gezinslasten kent de AAW ingaande die datum echter niet meer. Deze is overgenomen door de Toeslagenwet. Per 1 januari 1987 is eveneens de anticumulatieregeling ten aanzien van echtgenoten die beiden recht op AAW-uitkering hebben uit de wet verdwenen. In de Memorie van Antwoord van het desbetreffende wetsontwerp (TK 19851986, 19 383, nr. 5, pag. 56) is daarover opgemerkt: 'De reden waarom in het kader van de stelselherziening is voorgesteld deze anticumulatiebepaling in de AAW te schrappen, is gelegen in het feit dat de AAW een inkomensdervingsregeling is. Dit feitelijke inkomensdervingskarakter wordt onder andere tot uitdrukking gebracht door de entree-eis met betrekking tot het gederfde inkomen die voor het recht op AAW is gesteld.' Tenslotte hebben uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 aangaande het overgangsrecht met betrekking tot de per 1 ja-
nuari 1980 aangebrachte wijzigingen in de AAW alsmede het meergenoemde arrest van het Hof inzake RuziusWilbrink ertoe geleid dat de wetgever zich uitgebreid is gaan bezinnen over de toekomstige inhoud van die wet. In een notitie van de Staatssecretaris, die op 2 april 1990 is verzonden aan de Tweede Kamer (TK 1989-1990, 20 610, nr. 19) wordt als kern van het AAW-stelsel dat het kabinet voor ogen staat genoemd: 'Uitgangspunt bij deze aanpassing dient naar het oordeel van het kabinet te zijn dat de uitkering nimmer meer kan zijn dan 70 procent van het feitelijk gederfde inkomen. In concreto houdt dat in: -dat nog alleen uitkering wordt verleend indien sprake is van feitelijke inkomensderving. Dit betekent het beëindigen van het recht op uitkering voor de in paragr. 3 onder b, c en d genoemde groepen: studenten, zelfstandigen zonder of met een te geringe winst en "sanctiegevallen". Voor vroeggehandicapten is het kabinet echter van oordeel dat het objectief te rechtvaardigen is dat recht op uitkering bestaat zonder dat er sprake is van feitelijke inkomensderving; -dat de uitkering niet meer bedraagt dan 70 procent van het laatstverdiende loon tot maximaal 70 procent van de algemene grondslag.' 10. Het doel van de AAW Uit de vorengeschetste hoofdlijnen van de AAW, de veranderingen die daar successievelijk in aangebracht zijn en de toelichting die daarover tijdens de parlementaire behandeling gegeven is, komen met name drie doelstellingen, die met de wet ten aanzien van arbeidsongeschikten beoogd worden, naar voren, namelijk: 1. het verzekeren van derving van arbeidsinkomen; 2. het garanderen van een minimuminkomen; 3. het bieden van een bodemvoorziening binnen het geheel van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Sinds 1980 zijn deze drie doelstellingen aan te wijzen. De wijzigingen die sindsdien in de wet hebben plaatsgevonden, hebben daarin geen wezenlijke verandering gebracht. Opvallend daarbij is dat in de loop der tijd de sub 1 geformuleerde doelstelling steeds meer op de voorgrond is komen te staan in de (deels hierboven geciteerde) toelichtingen van de verantwoordelijke bewindspersonen tijdens de parlementaire behandeling van de diverse wetswijzigingen. Uit die toelichtingen en vooral ook uit de systematiek van de wet zelf leidt de raad overigens af dat het tweede en derde zojuist weergegeven doeleinde in zekere zin ondergeschikt zijn aan het eerstgenoemde. Immers naar de ken-
1991 nr 3
nelijke bedoeling van de wetgever gelden de minimuminkomensgarantie en de basisvoorziening, welke de AAW biedt, slechts voor diegenen die daadwerkelijk inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven genoten hebben. 11. Doel van de gewraakte regelingen en het gewicht daarvan De met de inkomenseis en individuele grondslag in de AAW nagestreefde doeleinden vloeien rechtstreeks voort uit de hiervoor sub 1 genoemde doelstelling van de wet, te weten het verzekeren van inkomensderving van de ingezetene, die arbeidsongeschikt wordt. Het doel van de inkomenseis en de individuele grondslag kunnen dan ook omschreven worden respectievelijk als: a. het beperken van de kring van gerechtigden tot uitkering ingevolge de AAW tot diegenen die vóór het intreden van arbeidsongeschiktheid een reëel inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven gehad hebben; b. het voorkomen dat de uitkering wordt afgeleid van een hoger bedrag dan de werkelijk in de referteperiode genoten inkomsten uit arbeid. De raad is van oordeel dat het verzekeren van derving van arbeidsinkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid beschouwd moet worden als een essentieel element in het Nederlandse sociale beleid. Daaruit volgt tevens dat de doeleinden van de inkomenseis en de individuele grondslag, welke in dit geval rechtstreeks uit die hoofddoelstelling van de AAW voortvloeien, van een overeenkomstig groot gewicht zijn. De raad acht voorts het doel van de inkomenseis en dat van individuele grondslag niet per se onverenigbaar met de tweede en derde doelstelling van de AAW, zoals die hiervóór zijn aangegeven. De raad is dan ook van oordeel dat de doeleinden van inkomenseis en individuele grondslag zodanig zijn dat de op statistische gronden bestaande vooronderstelling van discriminatie daardoor ontzenuwd kan worden. 12. Effectiviteitstoets De zojuist verwoorde tussenconclusie is echter niet afdoende om te oordelen dat er geen sprake is van strijdigheid met art. 4 lid 1 van de derde richtlijn. Daartoe is immers ook nodig dat de middelen die de wetgever gekozen heeft om de voormelde doelstellingen te bereiken, daartoe geschikt en noodzakelijk zijn. De raad vat zulks op als een toets, waarbij nagegaan dient te worden of de beoogde doelstellingen via de gekozen middelen ook werkelijk - zij het wellicht met enige marge - bereikt worden (een effectiviteitstoets).
21
Rechtspraak
Bij het toepassen van die toets op de onderwerpelijke regels springen aanstonds in het oog de meergenoemde uitzonderingscategorieën, die deels in de wet zelf (ten aanzien van vroeggehandicapten) en voor het overige in een uitvoeringsregeling zijn opgenomen.
reden echter wel op zijn minst nodig dat iedere categorie, waarvoor die uitzondering in het leven wordt geroepen, in een bijzondere positie verkeert ten opzichte van arbeidsongeschikten, die niet tot een groep behoren voor wie een uitzondering is gemaakt.
Ten aanzien van die uitzonderingsgevallen verdient allereerst vermelding dat deze, zo niet al door hun formulering, dan toch in ieder geval door hun strekking en effect een afwijking opleveren zowel van de hoofdregel op het punt van de ontstaansvoorwaarden voor het recht op uitkering (namelijk het daadwerkelijk genoten hebben van arbeidsinkomen) als van het voor de berekening van de uitkering geldende uitgangspunt (te weten de grondslag van de uitkering wordt gevormd door het wettelijk minimumloon, doch is niet hoger dan de feitelijke gederfde inkomsten). Wat dat laatste aspect betreft is het immers zo dat, ongeacht het (ontbreken van) feitelijk gederfd inkomen, de uitzonderingsbepalingen leiden tot uitkering berekend naar de algemene grondslag.
De raad kan zich de aanwezigheid van een zodanig bijzondere positie ten aanzien van de categorie vroeggehandicapten wel voorstellen, nu leden van die groep nimmer in de gelegenheid geweest zijn om zich een inkomen uit arbeid te verwerven. Voor de andere uitzonderingscategorieën is een verhindering met een dergelijk karakter echter niet aan te wijzen, nu het steeds gaat om mensen, die er zelf voor gekozen hebben om (nog) geen arbeid te gaan verrichten dan wel voor arbeid geopteerd hebben, waarbij het risico bestaat dat deze geen (netto-)verdiensten oplevert. Onder degenen, die door de regelgever niet in een uitzonderingspositie gebracht zijn, zijn naar de mening van de raad beslist groepen te vinden die niet in een wezenlijk andere situatie verkeren dan sommige wel uitgezonderde categorieën.
Geconstateerd moet worden dat de uitzonderingsgevallen leiden tot een duidelijke inbreuk op het inkomensdervingsbeginsel en dus ook afdoen aan de oogmerken van de inkomenseis en de individuele grondslag. Zulks speelt in die mate en voor een zodanig aantal uitkeringsgevallen, dat deze inbreuk niet als onbetekenend terzijde kan worden gelaten. Zo bezien ligt het voor de hand om te concluderen dat de regelingen betreffende de inkomenseis en individuele grondslag in hun totaliteit (dus inclusief de uitzonderingsbepalingen) nooit middelen kunnen zijn die geschikt en noodzakelijk zijn om uitdrukking te geven aan het dervingsbeginsel. Het arrest Ruzius-Wilbrink van het Hof lijkt die gevolgtrekking te bevestigen, nu in rechtsoverweging 16 zonder veel omhaal van woorden wordt gesteld dat de in de hoofdzaak aangevoerde reden ter rechtvaardiging van het geconstateerde verschil in behandeling, geen objectieve rechtvaardigingsgrond kan vormen voor die ongelijke behandeling 'aangezien het bedrag van de AAW-uitkering in tal van nadere gevallen ook hoger is dan dat inkomen'. Het voorgaande betekent echter naar de mening van de raad nog niet dat in het kader van de aan de orde zijnde rechtvaardigingstoets geen enkele uitzondering op het dervingsbeginsel aanvaardbaar zou zijn. Het is namelijk denkbaar dat er voor het afwijken van dat beginsel een dermate zwaarwegende reden bestaat, dat zulks het maken van een uitzondering voor een bepaalde categorie billijkt. De raad acht voor het aannemen van een zodanige
In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat het licht gezien heeft naar aanleiding van de eerdergenoemde uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 is de Staatssecretaris tot de volgende analyse gekomen (TK 1987-1988, 20 610, nr. 3, pag. 11,12 en 13): 'Art. 6, derde lid van de AAW maakt het mogelijk dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur verzekerden of groepen van verzekerden geacht kunnen worden een inkomen te hebben verworven. (...) De vraag is echter of er bij deze groepen sprake is van een principieel andere positie ten opzichte van overige groepen in de samenleving die op goede gronden al dan niet noodgedwongen - niet in staat zijn tot het verwerven van arbeidsinkomen. Ter toelichting moge het volgende dienen. Met betrekking tot vroeggehandicapten gaat het om een groep die door omstandigheden buiten henzelf niet in staat is om met arbeid inkomen te verwerven en derhalve niet aan de entreeeis behoeft te voldoen. Hierbij rijst de vraag in hoeverre dat argument ook kan opgaan voor andere groepen van personen, bijvoorbeeld jongeren die er niet in slagen - buiten hun schuld om betaalde arbeid te verrichten, en of dat, gezien het inkomensdervingskarakter van de AAW, consequenties dient te hebben voor het recht op uitkering voor de betrokken groepen. Ten aanzien van zelfstandigen geldt de overweging dat zich bij het zelfstandig ondernemen relatief sterke inkomenswijzigingen kunnen voordoen, die vaak mede bepaald worden
22
door toevallige factoren. Het recht op AAW-uitkering zou dan teveel van toevallige omstandigheden afhangen. Hoewel deze redenering ook nu nog opgaat kan men zich afvragen of een inkomensfictie om de invloed van dergelijke toevalligheden te elimineren, nog juist is. Wellicht zou om die reden het inkomen van de zelfstandige over meerdere jaren in aanmerking genomen moeten worden, zoals reeds het geval is bij de parttime werkende zelfstandigen, onder wie de meewerkende echtgenoten, die in het refertejaar niet aan de entree-eis voldoen. Inzake de studenten is er sprake van een zuiver particuliere omstandigheid. In plaats van het verwerven van inkomen heeft men zich gericht op het verwerven van kennis. Ook hier kan men zich afvragen waarom de consequentie daarvan - het niet kunnen voldoen aan de entree-eis - niet zou kunnen doorwerken bij de beoordeling van het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering. Dit klemt temeer in de vergelijking met de vrouw die de keuze heeft gemaakt om de verzorging en opvoeding van kinderen op zich te nemen, waardoor immers eveneens geen inkomen kan worden verworven. Nu in dit laatste geval als gevolg van deze keuze geen aanspraken op arbeidsongeschiktheidsuitkering ontstaan, zou het in de rede kunnen liggen om bij de principieel gelijke positie van studenten tot dezelfde uitkomst te komen. De opneming van de categorie verzorgende ongehuwden is een uitvloeisel van de motie-Hermsen-Nijpels (Kamerstukken E, 1979-1980,15 706, nr. 16). Bij deze categorie geldt dezelfde vraag of een particuliere omstandigheid het rechtvaardigt dat voor de betreffende personen ten aanzien van het recht op AAW-uitkering gunstiger voorwaarden gelden dan voor personen die vanwege andere particuliere omstandigheden geen inkomen kunnen verwerven. Wat betreft de laatste categorie - verzekerden waarvoor de weigeringsbepalingen van ZW, WW of WWV zijn toegepast - geldt dat voor zover door het toepassen van de weigeringsgronden het inkomen beneden de entreeeis zakt, deze groep niet verschilt van andere belanghebbenden die door een te gering inkomen geen aanspraak op arbeidsongeschiktheidsuitkering hebben.' De raad acht de analyse van de Staatssecretaris van Justitie een juiste, zij het dat hij de daarin besloten suggestie dat er sinds het gaan gelden van de wetgeving waarbij de uitzonderingsgroepen ontstaan zijn, sprake is van een wezenlijk veranderde situatie in de positie van de betrokken groepen, niet kan onderschrijven.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
13. Conclusie met betrekking tot de rechtvaardigingstoets De raad is dan ook tot de gevolgtrekking gekomen dat er sprake is van een zodanige inbreuk op de met de inkomenseis en de individuele grondslag in de AAW beoogde - op zichzelf van voldoende gewicht zijnde - doeleinden, dat deze inbreuk in de weg staat aan het aanvaarden van een rechtvaardigingsgrond voor het op statistische gronden berustende vermoeden dat deze beide regelingen discriminerend ten nadele van vrouwen zijn. Zowel de inkomenseis als de individuele grondslag moeten dan ook in strijd met art. 4 lid 1 van de derde richtlijn bevonden worden. 14. Consequenties van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond De raad dient nu nog de vraag te beantwoorden welke consequenties aan het zojuist geformuleerde oordeel moeten worden verbonden voor de voorliggende beroepen. Zoals eerder is opgemerkt, heeft de derde richtlijn vanaf 23 december 1984 rechtstreekse werking, is deze van toepassing op de onderwerpelijke regelingen en vallen drie van de betrokken klaagsters (mevrouw S., mevrouw O. en mevrouw Sm.) onder de personenkring van die richtlijn. Op dit punt is vervolgens van belang hetgeen het Hof in het arrest Ruzius-Wilbrink voor recht heeft verklaard: 'Wanneer passende maatregelen ter uitvoering van art. 4 lid 1, van richtlijn 79/7 ontbreken en er sprake is van indirecte discriminatie door toedoen van de Staat, moet de door die discriminatie benadeelde groep op dezelfde wijze en volgens dezelfde regeling worden behandeld als de andere uitkeringsgerechtigden, waarbij die regeling, zolang aan de richtlijn geen correcte uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft.' Ook in andere (recente) arresten van het Hof (bijvoorbeeld inzake Kowalska van 27 juni 1990, zaak 33/89) is deze formulering gehanteerd. Zulks kan naar de zienswijze van de raad slechts tot de gevolgtrekking leiden dat ten aanzien van de drie zojuist genoemde klaagsters in ieder geval per 23 december 1984 de discriminerende bepalingen omtrent de inkomenseis en de individuele grondslag buiten toepassing moeten blijven, terwijl voor het overige op hun aanvragen om uitkering de regels van de AAW onverkort moeten worden toegepast. Met betrekking tot mevrouw S. moet echter worden vastgesteld dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag (3 januari 1983) ligt vóór 23 december
1984. Dit roept meteen de vraag op of ook zij aanspraken aan de derde richtlijn kan ontlenen. De raad is van mening dat zulks het geval is. Uit het arrest van het Hof van 24 juni 1987 (Borrie-Clarke) moet namelijk worden opgemaakt dat een lid-staat geen ongelijke behandeling mag laten voortbestaan na 23 december 1984 die voortvloeit uit de omstandigheid dat de aan het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds vóór die tijd golden en dat degenen die door een zodanige doorwerking van discriminerende effecten van wetgeving worden getroffen, aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling en toepassing van dezelfde regels als de bevoordeelde groepen. Mevrouw S. nu heeft een aanvraag gedaan na 23 december 1984 (te weten op 24 april 1986) terwijl haar arbeidsongeschiktheid geruime tijd voor die datum is ingetreden. De AAW verzet zich op zichzelf niet tegen het honoreren van een zodanige aanvraag doch verbindt daaraan de consequentie dat de uitkering in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden niet eerder ingaat dan één jaar voor de datum van de aanvraag (art. 25, lid 2 van de AAW). In casu moet worden vastgesteld dat de inkomenseisregeling, die wat de derde richtlijn betreft, tot 23 december 1984 mocht blijven bestaan, doch daarna diende te zijn opgeheven, na die datum effecten heeft die dan echter verboden moeten worden geacht. Mevrouw S. heeft derhalve - gesteld dat ook overigens aan alle voorwaarden voldaan is - in beginsel per 24 april 1985 recht op uitkering ingevolge de AAW en verweerder zal zich moeten beraden over de vraag of een eerdere ingang van die uitkering is geboden, zij het dat enkel op basis van de derde richtlijn niet eerder dan per 23 december 1984 aanspraken kunnen ontstaan. Voor het geval van mevrouw S. zijn echter ook nog de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 (o.a. AAW 1983/590) van gewicht. Daarin heeft die raad onder meer overwogen dat art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR): 'van het tijdstip af, waarop naar de kennelijke bedoeling van de wetgever de AAW-wetgeving met dat artikel in overeenstemming is gebracht, te weten 1 januari 1980, de dag met ingang waarvan de AAW, met inachtneming van de daarin bij de Wet invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen aangebrachte wijzigingen ingevolge art. IX van laatstbedoelde wet kwam te luiden.'
1991 nr 3
Voorts merkt de Centrale Raad van Beroep in zijn overwegingen pp: 'dat genoemd artikel 26 in gevallen als het onderhavige voldoende nauwkeurig is om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen teneinde de toepassing van iedere met dat artikel strijdige bepaling te beletten in die zin, dat vrouwen recht hebben op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen die in een gelijke situatie verkeren.' Hoewel de raad zich er terdege van bewust is dat het discriminatieverbod van art. 26 van het IVBPR en dat van de derde richtlijn op een aantal punten aanzienlijk verschillen en dat daaruit zeker niet altijd dezelfde gevolgen voortvloeien, is de raad van opvatting dat in de onderwerpelijke materie de inhoud althans het effect van deze verbodsbepalingen wel gelijk moet worden gesteld. Immers op dit specifiek onderdeel van de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving heeft de wetgever nu juist geprobeerd om de regels in overeenstemming te brengen met de derde richtlijn, zodat het voor de hand ligt om ten aanzien van een ander discriminatieverbod dat zijn werking uitstrekt over dezelfde wetgeving (de AAW) en hetzelfde onderscheid (naar geslacht) geen andere normen (bijvoorbeeld ten aanzien van de rechtvaardiging van een vermoeden van discriminatie) te hanteren. De raad acht daarom de geconstateerde indirecte discriminerende werking van de inkomenseis ook in strijd met art. 26 van het IVBPR, hetgeen betekent dat ten aanzien van mevrouw S. reeds met betrekking tot haar aanspraken per 3 januari 1983 de inkomenseis buiten toepassing dient te blijven, zij het dat ook op dit punt niet zonder meer voorbijgegaan kan worden aan het bepaalde in art. 25 lid 2 van de AAW. Tenslotte moet de raad nog aandacht schenken aan het beroep van mevrouw Sch., over wie immers is overwogen dat zij niet onder de werkingssfeer van de derde richtlijn valt. Op het geval van mevrouw Sch. is echter uiteraard wel art. 26 van het IVBPR van toepassing. Ten aanzien van haar aanspraken ingevolge de AAW terzake van de arbeidsongeschiktheid, die naar moet worden aangenomen sinds 20 juni 1983 bestaat, geldt hetzelfde als hierboven is vermeld aangaande de betekenis van die verdragsbepaling voor de rechten van mevrouw S. Ook aan mevrouw Sch. had derhalve niet door toepassing van de inkomenseis uitkering geweigerd mogen worden. Uit al het vorenoverwogene vloeit voort dat geen van de bestreden be-
23
Rechtspraak
slissingen in stand kan blijven. De Detam, de N.A.B, en de BV Vervoer zullen dan ook nieuwe beslissingen dienen te nemen omtrent de aanspraken op grond van de AAW van de vier betrokken vrouwen. (...)
werkgeefster het volgende aan klaagster meegedeeld: 'Als werkgever deel ik u mede dat zij de dienstbetrekking met ingaan van heden 21 juni 1989 tot haar spijt met u moet verbreken. Reden: Het is H. niet mogelijk chauffeursdiensten te verrichten in verband met geboorte zoon. H. gaat accoord met dit ontslag.' Klaagster en werkgeefster hebben deze verklaring/mededeling ondertekend. (...) Vervolgens heeft verweerder de bestreden beslissing genomen en daarbij het volgende besloten: '(..,) Het bestuur is van oordeel dat u, door in te stemmen met het u op 21 juni 1989 gegeven ontslag, een handeling heeft gepleegd die het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWF) of de bedrijfsvereniging benadeeld heeft of had kunnen benadelen. Onder deze omstandigheden is de bedrijfsvereniging bevoegd de uitkering tijdelijk geheel te weigeren. Van deze bevoegdheid maakt het bestuur gebruik door de uitkering te weigeren over de periode 21 juni 1989 tot 14 augustus 1989. Bovendien is het bestuur van oordeel dat van u protest tegen de ontslagreden verlangd had mogen worden, derhalve is het bestuur van oordeel dat uw werkloosheid een verwijtbaar karakter draagt, danwei dat u eveneens om deze reden een handeling heeft gepleegd die het AWF of de bedrijfsvereniging benadeeld heeft of had kunnen benadelen. Onder deze omstandigheden is de bedrijfsvereniging bevoegd de uitkering tijdelijk of blijvend geheel danwei tijdelijk gedeeltelijk te weigeren. Van deze bevoegdheid maakt het bestuur eveneens gebruik door ingaande 21 juni 1989 op uw uitkering een sanctie/korting toe te passen van 10 procent gedurende 13 weken.' Tegen deze beslissing is beroep ingesteld.
ter zorgt. De omstandigheid, dat hij en K. getrouwd zijn geweest, vormt daarom kennelijk geen beletsel voor zijn beschikbaarheid op de arbeidsmarkt. 5. Er is dus niet voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van art. 55 lid 1 aanhef en onder e, zodat het verzoek moet worden afgewezen.
Bijstand Nrl74 * Kantongerecht Leeuwarden, 6 december 1990 Rep.nr. 728/90 De gemeente Zwolle, verzoekster, gemachtigde mr J. Arts, tegen mevrouw K. te Leeuwarden, verweerster, gemachtigde mr M.J. Wijma-Oostveen.
WW Nrl75 * Raad van Beroep Zwolle, 6 februari 1991 Reg.nr. (N)WW 90/461/36 Voorzitter mr J.J. van Uchelen. Beschikking als bedoeld in art. 128, eerste lid, van de Beroepswet. H. te Deventer, klaagster, tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer, gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder.
Bijstandsverhaal. Onderhoudsplicht. Art. 55 lid 1 aanhef en onder e ABW. Overwegingen
Klaagster was als chauffeuse/koerierster in dienst. Na haar bevalling kon zij dit werk niet combineren met het moederschap. Zij is na het bevallingsverlof niet meer aan het werk gegaan. De arbeidsovereenkomst werd met wederzijds goedvinden beëindigd. Volgens de voorzitter van de Raad van Beroep is de vrouw niet verwijtbaar werkloos en heeft zij de bedrijfsvereniging niet benadeeld nu zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om voortzetting van het dienstverband mogelijk te maken. Zij was 40 uur beschikbaar en bereid haar zoontje in de auto mee te nemen. Toen de werkgeefster dit laatste niet verantwoord bleek te vinden, behoefde de vrouw haar wensen met betrekking tot de opvoeding van haar nog zeer jonge kind niet op te geven.
1. Verzoekster, verder aan te duiden als de gemeente, verleent ingevolge de Algemene Bijstandswet sedert 1 oktober 1988 bijstand aan H. te Zwolle. 2. De gemeente stelt, dat verweerster, verder K. te noemen, jegens H. onderhoudsplichtig is in de zin van art. 55 lid 1 sub e van de ABW. Op grond daarvan zoekt de gemeente verhaal op K. terzake van de aan H. verleende en nog te verlenen bijstand met ingang van 1 mei 1990 tot een bedrag van f 180,-per maand. 3. K. heeft het verzoek bestreden. Zij heeft in de eerste plaats de gestelde onderhoudsplicht betwist. Zij heeft daartoe de volgende feiten aangevoerd. Toen H. en zij trouwden, studeerden zij allebei. Zij kregen een dochter die nu negen jaar oud is. Toen H. was afgestudeerd kon hij een baan krijgen voor één jaar. Dat contract werd niet verlengd, omdat zijn werkgever hem niet geschikt vond. Toen K. zelfwas afgestudeerd, zijn H. en zij allebei gaan solliciteren. Zij vond toen een baan. H. is blijven solliciteren, echter zonder succes. H. en zij hebben geen afspraak gemaakt over de vraag, wie van hen zou gaan werken en wie voor hun dochter zou zorgen.
1. Aanduiding bestreden beslissing
3. Motivering
Beslissing van verweerder van 19 juni 1990. 2. Feiten welke als vaststaand worden aangenomen
4. Deze feiten zijn door de gemeente niet betwist, zodat de kantonrechter aanneemt dat deze juist zijn. Op grond daarvan is hij van oordeel, dat K. niet onderhoudsplichtig is in de zin van voormelde wetsbepaling, omdat er kennelijk geen causaal verband bestaat tussen de huidige werkloosheid van H. en zijn door echtscheiding ontbonden huwelijk met K. H. heeft zijn studie voltooid, terwijl K. voor hun nu negen jaar oude doch-
24
Op 31 augustus 1987 is klaagster als chauffeuse/koerierster voor 32 uur per week in dienst getreden van C. Bos te Deventer (verder te noemen werkgeefster). Vanaf 27 december 1988 tot en met 20 juni 1989 heeft klaagster een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) genoten waarvan het laatste gedeelte als zwangerschapsuitkering. Op 9 mei 1989 is klaagster bevallen van een zoon. Na de bevalling heeft klaagster niet meer bij werkgeefster gewerkt. Bij verklaring van 21 juni 1989 heeft
(...) Klaagster en werkgeefster hebben de hierboven geciteerde verklaring van 21 juni 1989 beiden ondertekend. De dienstbetrekking moet derhalve ingaande 21 juni 1989 geacht worden met wederzijds goedvinden te zijn beëindigd. De zich bij de stukken bevindende verklaringen van werkgeefster en werkneemster, gedateerd 15 en 21 augustus 1989, wijzen ook in die richting; werkgeefster verklaart onder meer, dat het ontslag in onderling overleg heeft plaatsgevonden, werkneemster verklaart, dat zij daarmee accoord is gegaan. Onder die omstandigheden is er geen sprake van een onregelmatige beëindiging van de dienstbetrekking. Dit laatste wordt
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
door verweerder blijkens de voorlegger van 16 mei 1990 ook erkend. Wil dit nu ook zeggen, dat klaagster vanuit een oogpunt van toepassing van de Werkloosheidswet zich zonder meer met deze beëindiging van het dienstverband op zich zelf accoord had kunnen of mogen verklaren? Die vraag wordt in de bestreden beslissing ontkennend beantwoord. Klaagster had de nietigheid van het ontslag dienen in te roepen, aldus verweerder, op grond van het bepaalde in art. 1639h lid 4 in samenwerking met art. 1639o lid 5 van het Burgerlijk Wetboek. Door dat niet te doen heeft zij een benadelingshandeling gepleegd tegenover het Algemeen Werkloosheidsfonds. Deze redenering zou slechts juist zijn, indien klaagster de bedongen arbeid na de bevalling had hervat Daarvan is echter geen sprake geweest. Die arbeid had klaagster juist niet hervat vanwege het onregelmatige karakter daarvan, reden, waarom zij toestemde in de beëindiging van het dienstverband. Onder deze omstandigheden kan de primaire beslissing, zoals in de bestreden beslissing opgenomen, geen stand houden. De subsidiaire grond, die leidt tot de beslissing van verweerder dat vanaf 21 juni 1989 gedurende 13 weken een korting van 10 procent op klaagsters uitkering moet worden toegepast, is hierboven weergegeven. Deze grond moet aldus worden begrepen, dat klaagster verwijtbaar werkloos is dan wel evenzeer een benadelingshandeling jegens het AWF heeft gepleegd door niet te protesteren bij werkgeefster tegen de reden van het ontslag zoals in de hierboven geciteerde verklaring van 21 juni 1989 is opgenomen. Deze grond is immers niet anders te begrijpen, nu op zichzelf de beëindiging van de dienstbetrekking regelmatig was en geen schadeplichtigheid van werkgeefster met zich bracht. Klaagster kon haar werkzaamheden in dienst van werkgeefster niet combineren met de verzorging van haar zoon. Wel stelde zij zich voor 40 uur arbeid beschikbaar, maar in andere werkzaamheden dan als chauffeuse/koerierster in dienst van werkgeefster, nu de laatste gepaard gingen met onregelmatige werktijden. Verweerder acht zulks verwijtbaar. Waar die verwijtbaarheid in schuilt, is echter niet duidelijk geworden. Naar moet worden aangenomen, heeft verweerder bedoeld te zeggen, dat klaagster door met de beëindiging van de dienstbetrekking accoord te gaan, impliciet, maar zonder redelijke grond eisen heeft gesteld met betrekking tot haar werktijden, die de voortzetting van het dienstverband ook voor werkgeefster onaantrekkelijk maakte.
De vraag is of klaagster door zich in beginsel niet meer beschikbaar te stellen voor haar werk als chauffeuse/koerierster - op grond van de aard van het werk en de daaraan verbonden onregelmatige werktijden - eisen heeft gesteld, die de werkloosheid verwijtbaar doen zijn dan wel waardoor het AWF zou kunnen worden benadeeld. Deze vraag beantwoordt 's raads voorzitter ontkennend. Allereerst wijst hij er op, dat klaagster zich gedurende 40 uur voor werkzaamheden beschikbaar stelt. Ook verweerder gaat van de juistheid van dit gegeven uit, anders had verweerder zich niet tot de in de bestreden beslissing aangegeven gronden beperkt. Voorts mag niet uit het oog worden verloren, dat klaagster op zichzelf nog wel bereid was geweest om de werkzaamheden voor werkgeefster voort te zetten, mits haar zoontje in de auto kon worden meegenomen. Werkgeefster had daartegen echter overwegend bezwaar, zoals blijkt uit het verhoor van werkgeefster van 15 augustus 1989. 's Raads voorzitter komt dan ook tot de slotsom, dat klaagster op zichzelf in het overleg met werkgeefster over de voortzetting van het dienstverband alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar vanuit een oogpunt van toepassing van de Werkloosheidswet kon worden gevergd. Toen werkgeefster er blijk van gaf het niet verantwoord te vinden, als zij haar kind in de auto meenam, behoefde van klaagster vanuit een oogpunt van toepassing van die wet niet te worden geëist haar wensen met betrekking tot de opvoeding van haar zeer jonge kind dan maar op te geven. Dit klemt temeer nu klaagster zich wel beschikbaar heeft gesteld voor arbeid gedurende 40 urnper week, mits dit een regelmatig karakter had, zodat zij tijdig een oppas voor haar kind kon regelen. Onder die omstandigheden kan de op 21 juni 1989 ontstane werkloosheid niet verwijtbaar worden geacht; evenmin kan klaagster geacht worden een benadelingshandeling te hebben gepleegd, zoals hierboven aangegeven. Ook de grond, die subsidiair aan de bestreden beslissing ten grondslag is gelegd, kan derhalve geen stand houden, zodat recht moet worden gedaan als volgt: (...) Verklaart het beroep gegrond. (...) Nrl76 * Centrale Raad van Beroep, 6 november 1990 Reg.nr. WW 1989/364 Mr P.H. Hugenholtz, voorzitter. Mevrouw S. te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr L. Andringa, tegen het bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, gedaagde.
1991 nr 3
Beschikbaarheid. Anticumulatie WW-ZW. Art. 19 lid 1 aanhef en sub a WW. Art. 16 lid 1 en 5 WW. Aan eiseres, die ziek is na afloop van haar arbeidscontract voor bepaalde tijd, wordt gedurende de eerste drie maanden de WW-uitkering geweigerd. Het beroep hiertegen wordt gegrond verklaard. De Raad is van mening dat zij op het moment dat haar contract afliep niet beschikbaar was om arbeid te aanvaarden. Zij voldoet pas aan de voorwaarden van art. 16 WW op het moment dat zij beschikbaar is om arbeid te aanvaarden, terwijl er dan nog steeds sprake is van arbeidsurenverlies. (...) II. Motivering Bij zijn oordeelvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden. Aan eiseresses dienstverband bij het Muziektheater te Amsterdam is op 18 augustus 1987 een einde gekomen door het verstrijken van de termijn waarvoor dat dienstverband was aangegaan. Kort daarvoor, te weten op 8 augustus 1987, is eiseres in verband met ziekte in een ziekenhuis opgenomen en ook na het ontslag uit dat ziekenhuis is eiseres nog enige tijd arbeidsongeschikt gebleven. Gedaagde heeft over het tijdvak van 8 augustus 1987 tot 7 december 1987 ziekengeld ingevolge de Ziektewet verstrekt. Per 7 december 1987 is eiseres hersteld verklaard, waarna zij zich op diezelfde datum als werkzoekende bij het Gewestelijk Arbeidsbureau heeft laten inschrijven en bij gedaagde een aanvraag heeft ingediend voor een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet. Op deze aanvraag heeft gedaagde bij de bestreden beslissing besloten eiseres ingaande 18 augustus 1987 een uitkering toe te kennen, zij het dat deze uitkering gedurende de periode 18 augustus tot en met 17 november 1987 in verband met het bepaalde in art. 34, lid 1, van de Werkloosheidswet op nihil is gesteld. Voorts is eiseres over de periode 18 november tot en met 6 december 1987 uitgesloten van het recht op uitkering gelet op het bepaalde in art. 19, lid 1, aanhef en sub a, van de Werkloosheidswet. (...) Art. 19, lid 1, aanhef en sub a van de Werkloosheidswet bepaalt: Geen recht op uitkering heeft de werknemer die ononderbroken een uitkering ontvangt op grond van de Ziektewet of een uitkering die naar aard en strekking daarmee overeenkomt, met ingang van de dag waarop hij deze uitkering vanaf of na het in-
25
Rechtspraak
treden van zijn werkloosheid 3 maanden heeft ontvangen.
verlies) ook nog bestond op 7 december 1987.
Die uitgangspunten toepassend op het geval van een werknemer die uitkering ingevolge de Ziektewet geniet, is de Raad van oordeel dat dit gegeven de vooronderstelling rechtvaardigt dat die werknemer tijdens de duur van dat ziekengeld niet beschikbaar is om arbeid te aanvaarden, tenzij aan de overige feiten en omstandigheden van het concrete geval aanwijzingen kunnen worden ontleend, welke de juistheid van die vooronderstelling aantasten.
Met een beroep op de wetsgeschiedenis legt gedaagde deze bepaling aldus uit dat, waar de uitsluiting na 3 maanden is gebaseerd op de vooronderstelling dat de betrokkene niet beschikbaar is om arbeid te aanvaarden, hieruit valt af te leiden dat gedurende de eerste 3 maanden van ziekengeld ingevolge de Ziektewet het genot daarvan het aannemen van beschikbaarheid niet in de weg staat, ongeacht de feitelijke situatie waarin de betrokkene zich bevindt.
Dit alles leidt tot de slotsom dat eiseres op 7 december 1987 werkloos in de zin van de Werkloosheidswet was. De eerste dag van werkloosheid was, overeenkomstig het bepaalde in art. 16, vijfde lid van de Werkloosheidswet, maandag 7 december 1987. Voorts overweegt de Raad dat eiseres aan de in art. 17, eerste lid, van de Werkloosheidswet gestelde eis van 26 als werknemer gewerkte weken voldoet, terwijl in haar geval op 7 december 1987 ook niet van een uitsluitingsgrond is gebleken. Mitsdien is voor eiseres op die datum recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet ontstaan.
In het geval van eiseres is de Raad, nog mede gelet op de bijzonderheden die de gemachtigde van eiseres omtrent de aard en het verloop van de ziekte van eiseres ter terechtzitting van de Raad naar voren heeft gebracht, van oordeel dat de juistheid van de hiervoor genoemde vooronderstelling niet is aangetast.
Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever bij de redactie van art. 19, lid 2, aanhef en onder a, van de Werkloosheidswet blijkbaar van de veronderstelling is uitgegaan dat de werknemer, die ziek is en in verband daarmee uitkering ingevolge de Ziektewet ontvangt, gedurende de eerste drie maanden van arbeidsongeschiktheid beschikbaar is (en blijft) om arbeid te aanvaarden. In de tekst van art. 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Werkloosheidswet - en trouwens ook in de tekst van art. 10, tweede lid onder b, voor het geval een werknemer tijdens genot van uitkering ingevolge de Werkloosheidswet ziek wordt - is dit evenwel niet tot uitdrukking gebracht en ook met betrekking tot art. 19, eerste lid, aanhef en onder a van die Wet kan het bestaan van zo'n vooronderstelling niet uit die tekst zelf maar slechts via een redenering a contrario daaruit worden afgeleid. In het bestaan van een dergelijke vooronderstelling, zonder dat die vooronderstelling op de daarvoor geëigende plaatsen in de Werkloosheidswet op enigerlei wijze in de tekst van die wet tot uitdrukking is gebracht, acht de Raad onvoldoende grond gelegen om van zijn inmiddels gevormde jurisprudentie op het begrip 'beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden' af te wijken. De uitgangspunten van de Raad bij de uitleg van dat begrip zijn - kort gezegd-: -dat de werknemer beschikbaar moet zijn om arbeid op de arbeidsmarkt te aanvaarden; -dat voornoemd begrip een feitelijke toestand weergeeft waarin de werknemer verkeert; -dat de vraag, of een werknemer al dan niet beschikbaar is om arbeid te aanvaarden aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waaronder ook de houding en gedrag van de betrokken werknemer, moet worden beantwoord.
26
Eiseres was derhalve op 18 augustus 1987 niet werkloos, want: niet beschikbaar om arbeid te aanvaarden, en voldeed daarmee niet aan een cruciale ontstaansvoorwaarde voor het recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet. Hetgeen in art. 16, vijfde lid, omtrent de eerst dag van werkloosheid is bepaald, kan daaraan — zoals de Raad in zijn uitspraak van 24 juli 1990, nr. WW 1989/195, reeds heeft overwogen - niet afdoen. Met betrekking tot eiseresses recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet op 7 december 1987 overweegt de Raad het volgende. Uit art. 16 van de Werkloosheidswet blijkt dat een werknemer werkloos is in de zin van de Werkloosheidswet, indien hij aan twee voorwaarden, opgenomen in art. 16, lid 1 onder a en b, voldoet. Ook aan de eerste voorwaarde, te weten: relevant verlies van arbeidsuren (en loonverlies) heeft eiseres naar het oordeel van de Raad op die datum voldaan. Eiseres had namelijk reeds op een eerder tijdstip, te weten: 18 augustus 1987, door het eindigen van haar dienstbetrekking arbeidsurenverlies (en loonverlies) geleden. De Raad, die in zoverre terugkomt van het in zijn uitspraak van 24 juli 1990, WW 1989/195, ingenomen standpunt met betrekking tot het tijdstip van intreden van arbeidsurenverlies — het tijdstip van intreden van het arbeidsurenverlies was overigens geen kernpunt van het geschil dat partijen in die zaak verdeeld hield - , overweegt dat het einde van de dienstbetrekking van eiseres op 18 augustus 1987 tot gevolg had dat zij, ook al was zij op dat tijdstip arbeidsongeschikt, toen arbeidsurenverlies heeft geleden en dat dit arbeidsurenverlies (en loon-
Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak, alsmede de bestreden beslissing niet in stand kan blijven en dat gedaagde met betrekking tot eiseresses aanspraken met inachtneming van deze, 's Raads uitspraak, een nadere beslissing zal hebben te nemen. (...)
WWV Nr 177 * Rechtbank 's-Gravenhage, 14 februari 1990 Rolnr. 88.7471 MTS J.A.J.M. van Goethem, M.A. Kamp en M.A.E. de Jong-Overtoom. Broeks, eiseres, procureur mr D.S.C. Hes, tegen Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), procureur mr G.R.J. de Groot. Art.13 lid 1 WWV. Art. 26 Bupoverdrag. Verjaring. Inmiddels is algemeen aanvaard dat de reden waarom in 1980 een uitkering krachtens de WWV aan gehuwde vrouwen werd onthouden, discriminerend en dus in strijd met het recht is. Doordat dit inzicht slechts langzaam is doorgedrongen, bestaat er voor vele vrouwen geen mogelijkheid meer hun eenmaal ontkende aanspraken alsnog geldend te maken. De komende wetgeving voorziet slechts in een deel van de oude gevallen in een oplossing (zie voor een overzicht Nemesis 1990, nr. 6, pag. 296 ev.). Ook in casu beslist de rechtbank dat de vordering van eiseres is verjaard. Zie over de zaak Broeks verder Nemesis 1986, nr 1 pag. 22 ev., Nemesis 1987, nr 5 pag. 308 ev en pag. 333 ev en Nemesis 1987, nr 6 pag. 381 ev.
(...) 2. De feiten
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Rechtspraak
2.1. Op 26 maart 1980 hebben Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Arnhem het verzoek van Broeks om een uitkering ingevolge de Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV) afgewezen op grond van art. 13, eerste lid, onder 1 van die Wet. 2.2. Het tegen die beslissing ingediende bezwaarschrift is op 21 augustus 1980 ongegrond verklaard. 2.3. Tegen laatstgenoemde beslissing heeft Broeks beroep ingesteld bij de Raad van Beroep te Arnhem, die het beroep op 4 december 1981 ongegrond heeft verklaard. 2.4. Deze beslissing van de Raad van Beroep werd bij uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 november 1983 bevestigd. 2.5. Op 1 juni 1984 heeft Broeks een klacht ingediend bij de Commissie voor de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties. 2.6. Op 16 april 1987 heeft de Commissie als haar oordeel uitgesproken, dat art. 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPo-Verdrag) van toepassing is op het terrein van de sociale zekerheidsrechten en dat art. 13, eerste lid, onder 1, van de WWV een onredelijk onderscheid maakt tussen gehuwde en ongehuwde vrouwen, hetgeen als discriminatie moet worden aangemerkt in de zin van art. 26 van het BuPo-Verdrag. 3. De vordering en het verweer 3.1. Broeks vordert na wijziging van eis: -veroordeling van de Staat tot betaling aan haar van ƒ 51.774,41, met rente; -verklaring voor recht, dat art. 13, eerste lid, onder 1, van de WWV vanaf maart 1979 in strijd is met het BuPo- Verdrag; -veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. 3.2. Broeks baseert deze vordering op het volgende: De Staat heeft jegens haar onrechtmatig gehandeld door het handhaven van een met art. 26 van het BuPo-Verdrag strijdige wettelijke bepaling, namelijk art. 13, eerste lid, sub 1, WWV. Als gevolg daarvan heeft de gemeente Arnhem een aanvraag van Broeks om een WWV-uitkering afgewezen, welke beslissing uiteindelijk door de Centrale Raad van Beroep is bevestigd. Deze beslissing was volgens Broeks onjuist en de Staat dient voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk te kunnen worden gesteld. De schade die Broeks heeft geleden bestaat uit het niet ontvangen van een WWV-uitkering gedurende twee jaar. 3.3. De Staat weerspreekt de vorderingen van Broeks gemotiveerd.
4. Beoordeling 4.1. Als verststrekkend verweer doet de Staat ten aanzien van de pretense geldvordering een beroep op verjaring. Dit beroep slaagt. 4.2. Volgens Broeks heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door met art. 26 BuPo-Verdrag strijdige wetgeving, in casu art. 13 lid 1 sub 1 WWV, vanaf 1 maart 1979 te handhaven. 4.3. Op grond hiervan vordert Broeks als schadevergoeding de som van de WWV-uitkeringen gedurende twee jaren na beëindiging van haar WW-uitkering (ƒ 51.774,41) waarop zij stelt recht te hebben. De geldvordering is dus kennelijk gebaseerd op onrechtmatig handelen van de Staat gedurende bedoelde periode van twee jaren. 4.4. Blijkens de overgelegde Toekenningsbeslissing kon Broeks voor het laatst aanspraak op een WW-uitkering maken op 28 september 1979. De tweejaars-periode liep dus van 29 september 1979 tot en met 28 september 1981. Dan is ook de pretense vordering van Broeks uiterlijk op 29 september 1981 opvorderbaar geworden, en vervolgens op 31 december 1986 verjaard. Niet gesteld of gebleken is dat de verjaring is geschorst of gestuit. 4.5. Broeks heeft nog wel aangevoerd dat de afwijzing van haar WWV-uitkering pas onherroepelijk werd op 1 november 1983 toen de Centrale Raad van Beroep in laatste instantie die beslissing bevestigde, en dat derhalve vóór 1 november 1983 niet sprake was van een opvorderbare rechtsvordering, maar dit betoog faalt. De vordering van Broeks is immers uitdrukkelijk niet gebaseerd op de (onrechtmatige?) (door de Centrale Raad van Beroep bevestigde) afwijzing van het WWV-uitkering (zulk een vordering zou in het licht van HR 3 november 1981, NJ 1972,137, ook weinig kans van slagen hebben), maar op onrechtmatig handelen van de Staat vanaf maart 1979 (zie ook petitum sub 2). De geldvordering als gevolg van dat handelen is dan ook niet pas op 1 november 1983 ontstaan en opvorderbaar geworden, maar uiterlijk 29 september 1981. 4.6. Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde schadevergoeding afgewezen dient te worden. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht, nu Broeks niet aangeeft welk belang zij bij die verklaring heeft naast de gevorderde schadevergoeding. Broeks zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. (...) Noot De bovenstaande uitspraak van de rechtbank Den Haag kan worden ge-
1991 nr 3
zien als een definitieve streep onder de pogingen alsnog te krijgen waarop, thans naar algemene opvatting, in wezen een aanspraak bestond. De betrokken vrouw heeft geen rechtsgang onbenut gelaten om haar gelijk te krijgen. Op 1 november 1983 hoorde zij de Centrale Raad van Beroep uitspreken dat zij voor de gewenste uitkering geen beroep kon doen op art. 26 van het Internationale verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten. De Centrale Raad van Beroep stond toen nog op het standpunt dat de bepaling niet op dergelijke uitkeringen van toepassing was. Daarna heeft zij de kwestie voorgelegd aan het Mensenrechtencomité van de Verenigde Naties. Dit Comité steunde haar opvatting. Gelet op de geringe formele rechtskracht van de uitspraken van het comité, reikt de verkregen genoegdoening niet verder dan een genieten van een moreel gelijk. De uitspraak kan worden gezien als een element in de algemene me- . ningsvorming over deze kwestie. Inmiddels bestaat er geen twijfel meer over de toepasselijkheid van art. 26 BuPo-verdrag in dit soort gevallen. De genoemde nieuwe wetgeving gaat in haar werking in verhouding tot wat gebruikelijk is bijzonder ver terug. Gelet op het feit dat het hier gaat om het opheffen van strijd met een ieder verbindende bepaling uit een verdrag, is dat overigens niet verwonderlijk. Essentieel is echter dat de wetgever voor de periode waarop de terugwerkende kracht van toepassing is, zelf had verklaard de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen op dit punt op te willen heffen. Een dergelijke verklaring wordt door de rechter serieus genomen en getoetst op haar uitvoering (vergelijk Centrale Raad van Beroep 5 januari 1988, AB 1988,252, NJCM Bulletin 1988, pag. 98; RN 1988, nr. 2). Het is goed voorstelbaar dat de betrokken vrouwen uitermate ontevreden waren met de uitkomst van de rechtsstrijd. Ongelijk bedeeld worden omdat de wetgever het recht niet goed heeft toegepast, daagt uit tot een strijd met de wetgever zelf. Daarop heeft de laatste procedure betrekking. In deze procedure krijgt de vrouw echter weer te maken met een zichzelf beschermende maatregel van de overheid. Het onrecht dat haar was aangedaan, was ingevolge de Wet van 31 oktober 1924 als het ware verjaard. Deze wet geeft speciale termijnen voor de verjaring van vorderingen tegen de overheid. Zij viste dus weer achter het net. Zou de betrokken vrouw nu een goede kans hebben gehad als de wet inzake verjaring van vorderingen haar niet in de weg zou hebben gezeten? Het valt sterk te betwijfelen. Wat zij wilde betogen, was dat het de wet zelf was die
27
Rechtspraak
het onrecht veroorzaakte en niet de erop gebaseerde beschikking, die niet meer inhield dan een uitvoering van de wet. Zo zou zij alsnog toegang hebben bij de burgelijke rechter, die zij niet zou hebben als zij de beschikking inzake de uitkering aan hem zou willen voorleggen. De burgelijke rechter oordeelt immers niet over geschillen inzake beschikkingen waarvoor de wetgever een administratieve rechter heeft aangewezen. Het is echter zeer de vraag of deze vlieger zou zijn opgegaan. De argumenten waarmee de beschikking is aangevallen zijn precies dezelfde als die waarmee de wet wordt aangevallen. De beschikking inzake de uitkering kon immers alleen maar worden aangevallen door de wet aan te vallen. De beschikking was wel in overeenstemming met de wet, de WWV, maar die was niet in overeen-
stemming met het internationale recht. De administratieve rechter had dit moeten toetsen; hij is immers gehouden het onderliggende recht te toetsen. De zaak die aan de burgerlijke rechter werd voorgelegd, verschilde daarom niet van de zaak die aan de administratieve rechter, de Centrale Raad van Beroep in 1980, werd voorgelegd. Het is te verwachten dat de burgerlijke rechter in zo'n geval zal verwijzen naar de administratiefrechtelijke procedure, ongeacht het feit of van die procedure gebruik is gemaakt of niet. Op deze redenering zijn wel uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als betrokkene door informatie van de overheid van de beschikbare rechtsgang is afgehouden. In een geval als dit, waar het verloop van de tijd en de aanzienlijke groepen om wie het gaat, de fi-
28
nanciële gevolgen en de wil van de wetgever, zoals die blijkt uit de nieuwe wetgeving, bijzonder complicerende factoren zijn, ligt het echter niet voor de hand dat de rechter een voor de vrouw gunstige uitzondering zou hebben gemaakt. Dat wil niet zeggen dat de uitkomst daardoor bevredigender zou zijn. De rechter betoonde in 1980 nog teveel respect voor de wetgever. Deze zaak verwijst naar de hardnekkigheid van de fouten van de wetgever en onderstreept de onbegrijpelijkheid van de lichtzinnigheid waarmee de wetgever soms fouten maakt. Onherstelbaar gebleken/gemaakt onrecht laat diepere sporen na dan de wetgever zich wenst te realiseren.
I.C. van der Vlies
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Wetgeving
Vrouwen in de rechtsbijstand Het vermoeden bestaat dat er bij het toevoegen van door de overheid gefinancierde rechtsbijstandverleners een ontoelaatbaar onderscheid naar sexe wordt gemaakt tussen minder draagkrachtige rechtzoekenden. Tot op heden heeft het bestuur dit vermoeden niet weerlegd. De Nederlandse rechter weigert vooralsnog dit vermoeden serieus te nemen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel voor een wet op de rechtsbijstand wordt gesuggereerd dat niet het bestuur of de wet, maar vrouwen zelf - door relaties aan te gaan de oorzaak zijn van hun achterstelling. De ontwikkelingen zijn weinig hoopvol. Inmiddels is een internationaal rechterlijk college geadieerd. Brief van de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden aan mrRMJ. Lanting te Deventer van 26 oktober 1990 'Op uw brieven van 22 februari 1988 en 9 januari 1990 is tot mijn spijt tot op heden inhoudelijk antwoord achterwege gebleven. De moge daarvoor vóór alles mijn excuses aanbieden. U verzocht tegen de beschikking van de president van de rechtbank te Zutphen van 5 september 1986 een vordering tot cassatie in het belang der wet in te stellen, met name tegen de beslissing, dat voor toevoeging van een advocaat van belang is dat betrokkene niet alleenstaand is doch met een ander een gemeenschappelijke huishouding voert. De president hield daarmee de onder het oude recht gevormde lijn van HR 30 september 1982, NJ 1983, 665 aan. Gelet hierop en tegen de achtergrond van de omstandigheden dat de wetgever zich deze problematiek, ten aanzien waarvan meer oplossingen denkbaar zijn waarover de wetgever tenslotte zal moeten beslissen, heeft aangetrokken en voornemens is deze in een nieuwe Wet op de rechtsbijstand in een algemeen kader nader te regelen, acht ik het niet opportuun de kwestie op dit ogenblik bij de Hoge Raad aan de orde te stellen.' Met de hierboven afgedrukte brief wordt een verzoek tot cassatie in het belang der wet afgewezen dat betrekking heeft op de rechtsvraag naar indirecte sexediscriminatie in de van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand. De procureur-generaal vindt het 'niet opportuun' deze rechtsvraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Aan het verzoek ligt een van de vele gevallen ten grondslag waarin door een buro voor rechtshulp een vrouw vanwege het inkomen van haar echtge-
noot/partner (verder partner) van gefinancierde rechtsbijstand werd uitgesloten. De president van de rechtbank te Zutphen weigerde de gevraagde tussenkomst. Tegen een dergelijke beslissing staat ingevolge art. 22.1 van de Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden (verder WROM) geen rechtsmiddel open. Het proefprocessenfonds Rechtenvrouw, dat in deze zaak garant stond, ondersteunde het cassatieverzoek met een amica cunae-brief en benadrukte het belang van een uitspraak van de Hoge Raad over de (onrechtmatigheid van het beleid dat bij de uitvoering van de WROM wordt toegepast.1 Indirecte discriminatie Al eerder was gewezen op de discriminerende effecten van de partnertoets2 en tot op heden blijkt informatie nodig over deze materie, die zowel het grondrecht op rechtsbijstand als dat op gelijke behandeling raakt. De problematiek betreft het verschijnsel dat de door de overheid gefinancierde rechtsbijstand niet of slechts tegen een hoge eigen bijdrage terecht komt bij on- of minvermogende rechtzoekenden die er (al dan niet gehuwd) een verdienende partner op na houden. Tot deze groep behoren voornamelijk vrouwen. De vraag is aan de orde of het uitsluiten van een groot gedeelte van deze groep als sexediscriminatie valt aan te merken. Voor een vermoeden van discriminatie is plaats wanneer als gevolg van een sexeneutrale maatregel in overwegende mate een van de beide sexen wordt benadeeld. Dit vermoeden kan door de staat worden weerlegd door aan te tonen dat de maatregel geschikt en noodzakelijk is ter bereiking van het doel van de regeling. Wanneer de staat daar niet in slaagt is er sprake van indirecte discriminatie en derhalve van onrechtmatigheid.3 Het toepassen van de sexeneutrale partnertoets kan als indirect discriminerend worden aangemerkt, indien als effect hiervan in overwegende mate vrouwen bij het inroepen van gefinancierde rechtsbijstand worden gefrusteerd, zonder dat het bestuur een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren waaruit blijkt dat de partnertoets een geschikt en noodzakelijk middel is om het doel van de regeling - het voor minder draagkrachtigen mogelijk maken hun individuele grondrecht op rechtsbijstand te effectueren - te bereiken. Bestuur Het Buro voor Rechtshulp te Utrecht besloot in april 1988 het beleid meer in overeenstemming te brengen met het beginsel van gelijke behandeling.4 De minister van Justitie poogde in december 1988 vergeefs dit recalcitrante
1991 nr 3
buro in het gangbare beleid terug te dwingen.5 Een door het algemeen bestuur van de Landelijke Organisatie Buro's voor rechtshulp (LOB) ingestelde Commissie toevoegbeleid vrouwen adviseerde in november 1988 aan de leden (de buro's) om tot totale individualisering van de draagkrachtberekening over te gaan. Dit advies werd een jaar later door (een meerderheid van) de ledenvergadering verworpen.6 De buro's te Amsterdam en Haarlem die inmiddels tot een meer individuele draagkrachtberekening waren overgegaan en het buro Utrecht hebben nadien hun nieuwe beleid gehandhaafd. Al eerder besloot de minister 'te doen onderzoeken of het individuele recht op rechtsbijstand nog langer afhankelijk gesteld mag worden van de medewerking van een ander, ook wanneer die ander behoort tot het gezin waarvan de betrokken rechtzoekende deel uitmaakt'.7 De met dit doel door de minister in het leven geroepen Commissie draagkrachtvaststeüing gefinancierde rechtshulp8 (commissie-Gisolf) concludeerde in mei 1989 dat deze afhankelijkheid onwenselijk is en adviseerde de draagkrachtvaststelling in beginsel te enten op het individuele inkomen.9 Rechter De diverse rechtbankpresidenten houden vol dat er van discriminatie geen sprake kan zijn, omdat de partnertoets een sexeneutrale maatregel is 10 : zowel mannen als vrouwen kunnen een beroep doen op gefinancierde rechtsbijstand en beide sexen kan het treffen dat zij vanwege de partnertoets een hogere eigen bijdrage moeten leveren of buiten de voorziening vallen. Deze rechters gaan er aan voorbij dat het bij indirecte discriminatie niet gaat om de maatregel zelf, noch om wie er een beroep op de regeling kunnen doen, maar om het feit dat een van beide sexen uiteindelijk nauwelijks van de voorziening gebruik kan maken. Nog daargelaten dat mannen in tegenstelling tot vrouwen al gauw vanwege hun eigen inkomen niet tot de doelgroep behoren, is het aantal financieel van hun partner afhankelijke mannen veel kleiner dan het aantal vrouwen dat in die omstandigheid verkeert. Dientengevolge is het aantal mannen dat belemmerd wordt in de toegang tot gefinancierde rechtsbijstand doordat er rekening wordt gehouden met een partnerinkomen, aanmerkelijk kleiner dan het aantal vrouwen. Vrouwen hebben niet alleen weinig of geen inkomsten, zodat zij bij uitstek als doelgroep kunnen worden aangemerkt; zij worden veel vaker dan mannen als gevolg van de partnertoets niet tot de voorziening toegelaten. Waar het op aankomt, is dat van de rechtzoekende mannen en
29
Wetgeving
vrouwen die uitgaande van hun eigen (gebrek aan) inkomen tot de doelgroep behoren, er na de partnertoets aanmerkelijk minder vrouwen dan mannen nog voor van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking blijken te komen en aanzienlijk meer vrouwen dan mannen een hogere eigen bijdrage moeten leveren dan zonder de partnertoets het geval zou zijn. Het is dus niet de partnertoets zelf, maar de effecten ervan die leiden tot een vermoeden van discriminatie.11 Het is opmerkelijk dat de rechtbankpresidenten - in de tussenkomstprocedure optredend als enige en laatste instantie - aan het beroep op indirecte discriminatie geen overweging wijden. Ook op een verlossend woord van de Hoge Raad als cassatierechter in het belang der wet kan nu niet meer gerekend worden. Wetgever De in de aanhef van dit artikel gepubliceerde brief van de procureur-generaal drukt de verwachting uit dat het probleem binnenkort naar behoren door de wetgever zal zijn opgelost.12 De relevante artikelen13 uit het op 1 oktober 1990 voor commentaar aan de belanghebbende organisaties aangeboden Voorstel van wet op de rechtsbijstand doet aan deze prognose twijfelen.14 Begrippen als 'inkomen' en 'onvoldoende financiële draagkracht' zijn niet anders ingevuld dan in het huidige art. 9 van de WROM. Onder 'inkomen' wordt ook nu verstaan 'het' netto inkomen (art. 36), onder 'onvoldoende' (art. 1.1 onder e) 'financiële draagkracht' (art. 15.1) een inkomen dat lager is dan een nader genoemd (art. 34.1) bedrag. Net als nu wordt er bij de aan het inkomen gerelateerde hoogte van de eigen bijdrage rekening mee gehouden of verzoeker al dan niet alleenstaand is (art. 35.3), waardoor net als nu een alleenstaande sneller de bovengrens van de voorziening bereikt dan verzoekers 'die met een of meer anderen een gemeenschappelijke huishouding voeren' (art. 34.1). Net als in art. 11 van de WROM wordt van de verzoeker een verklaring verwacht waaruit (ook) het inkomen moet blijken van degene(n) waarmee eventueel wordt samengewoond (art. 25.1), zonder dat de regeling daar consequenties aan verbindt.15 En in veelbelovende woorden - zoals ook indertijd bij invoering van het grondrecht op (gefinancierde) rechtsbijstand de grondwetgever bezigde16 valt in de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel herhaaldelijk te lezen 'dat het bij deze wet gaat om bijstand van juridische aard aan een individuele (curs. JS) rechtzoekende. Met deze laatste wordt gedoeld op degene
30
die zelf (curs. JS) over onvoldoende financiële middelen beschikt om te voorzien in rechtsbijstand'.17 Ondanks deze woorden wordt in de memorie van toelichting, wanneer op pagina 23 en verder de artt. 34 tot en met 36 worden toegelicht, duidelijk dat er van een individuele draagkrachtbeoordeling geen sprake zal zijn. Er wordt kort gerefereerd aan het advies van de commissie-Gisolf om het vervolgens, zonder motivering, te verwerpen.18 De wetsvoorstelier kan zich beter vinden in het onderzoeksrapport Discriminatie in de rechtshulp? Financiële afhankelijkheid als mogelijke drempel19 en benadrukt dat nu 'op grond van het onderzoeksmateriaal20 de veronderstelde indirecte discriminatie niet duidelijk (curs. JS) kan worden aangetoond, individualisering van de methode van draagkrachtvaststelling niet lijkt (curs. JS) aan te bevelen: een dergelijke maatregel kan in ieder geval niet zonder meer (curs. JS) worden verdedigd met een beroep op het bestaan van indirecte discriminatie.' Nadat in de memorie van toelichting enige algemeenheden over het begrip discriminatie ten beste zijn gegeven, mondt een poging om deze wetenswaardigheden toe te snijden op de onderhavige materie uit in een inconsistent betoog. Als 'kernvraag' wordt aangemerkt 'of het handhaven van de partnertoets meebrengt dat niet alleen vrouwen vaker een beroep moeten doen op het inkomen van hun partner, maar tevens dat zij ten gevolge daarvan verstoken blijven van rechtsbijstand of om die reden afzien van rechtsbijstand'. Hoewel uit deze formulering blijkt dat een zeker ongelijk effect wordt aangenomen, vervolgt de memorie van toelichting met de opmerking dat de 'eerste vraag', te weten of 'financieel afhankelijke vrouwen onevenredig meer dan mannen in een vergelijkbare positie een nadelig effect ondervinden ten gevolge van de partnertoets' ontkennend kan worden beantwoord, omdat de regelgeving sexeneutraal is. Immers: 'Zowel de in financieel opzicht afhankelijke man als vrouw ondervinden hetzelfde (nadelige) effect.'21 Hieropvolgend wordt weliswaar (wederom) 'in casu' ongelijke behandeling geconstateerd, maar er wordt op gewezen dat dat 'een wel zeer indirect effect is van de regeling. Het verstoken blijven van rechtsbijstand22 is geen direct gevolg van de regeling, maar uitsluitend een indirect gevolg, namelijk als de partner een blokkade blijkt te vormen.' Nadat aldus de oorzaak van een vermoeden van discriminatie is gereduceerd tot een (buiten)echtelijke twist, wordt opgemerkt dat, indien zich 'in casu' toch ongelijke behandeling voordoet, deze objectief en redelijkerwijs valt te rechtvaardigen aangezien 'het middel
(...) namelijk de partnertoets (...) wordt gehanteerd omdat samenwonenden (al dan niet gehuwd) geacht mogen worden een economische leefeenheid te vormen, waarbinnen inkomsten en uitgaven in beginsel gedeeld moeten worden [zodat, JS] het hanteren van de partnertoets geacht kan worden in evenredige verhouding te staan ten opzichte van (...) het doel van de wet: kort gezegd, het verlenen van rechtsbijstand aan degenen die daarvoor zelf (curs. JS) niet voldoende financiële draagkracht hebben.' Op grond van deze overwegingen meent de minister dat het wetsvoorstel niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Konklusie De memorie van toelichting is opmerkelijk inconsistent. Het bestaan van een rechtsvraag wordt afwisselend ontkend en bevestigd; enerzijds werkt de partnertoets in het geheel niet discriminerend, anderzijds worden de discriminerende effecten van deze toets aangenomen. Enerzijds is daarvoor geen rechtvaardiging nodig omdat de nadelige effecten niet het gevolg zijn van de partnertoets, maar van de keuze van vrouwen voor een verdienende partner. Anderzijds wordt gepoogd de discriminerende effecten objectief en redelijkerwijs te rechtvaardigen. De partnertoets zou een geschikt en noodzakelijk middel zijn om het doel van de regeling te bereiken. Niet omdat als gevolg hiervan de doelgroep over de voorziening kan beschikken, maar aangezien deze maatregel wordt gehanteerd omdat samenwonenden hun inkomsten en uitgaven behoren te delen.23 Het wetsvoorstel lijkt er daarbij van uit te gaan dat de wettelijke onderhoudsplicht voor gehuwden in gelijke zin geldt voor ongehuwd samenwonenden. Het is de vraag op welke rechtsregel deze stelling steunt. En daarmee zou dan het antwoord zijn gegeven op de klemmende vraag naar de (on)rechtmatigeid van het feit dat als gevolg van de partnertoets in overwegende mate vrouwen in het effectueren van hun grondrecht worden belemmerd. Als het van de procureur-generaal bij de Hoge Raad afhangt, kunnen wij nu nog slechts afwachten wat er over enige jaren, na het verwerken van de kritiek van belangenorganisaties, Raad van State en Tweede en Eerste Kamer als Wet op de rechtsbijstand zal worden ingevoerd.24 Internationale rechter Onder de hoede van Rechtenvrouw is inmiddels naar een internationaalrechterlijk college uitgeweken. Mevrouw mr. A.C.T. Hommes diende in augustus 1990 een verzoekschrift in
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Wetgeving
bij de Europese Commissie voor de rechten van de mens. Het betreft een zaak van een vrouw die de beëindiging van haar WAO-uitkering wenste aan te vechten. Zij kreeg geen advocaat toegevoegd, omdat 'het gezinsinkomen van verzoekster' de bij wet vastgestelde grenzen overschrijdt.25 Het verzoekschrift bevat een klacht over de schending door de Staat der Nederlanden van art. 14 juncto art. 6 lid 1 van het EVRM.26 Als deze klacht ontvankelijk wordt verklaard en vervolgens de effecten van de partnertoets aan het oordeel van het Europese Hof worden onderworpen, kan er wellicht een uitspraak volgen over de (onrechtmatigheid daarvan. Een spoedige uitspraak kan in geen geval worden verwacht. Intussen is er sprake van ernstige rechtsongelijkheid onder die rechtzoekenden die zelf onvoldoende draagkrachtig zijn om de benodigde rechtsbijstand te financieren.27 Noten 1. Deze brief is opgenomen in Nemesis 1988, nr. 3, pag. 130 en 131. 2. Bijvoorbeeld door Laura de Vroom, Wet Rechtsbijstand onen minvermogenden is discriminerend voor vrouwen, Nemesis 1986, nr. 4, pag. 175 en 176 (uit dit artikel blijkt dat de kwestie reeds in 1984 werd voorgelegd aan de staatssecretaris van emancipatiezaken); door Dorien Pessers, Indirecte discriminatie in de rechtsbijstand, NJB 1988, nr. 3, pag. 92 en door Jeanneke Stam, Een recht op rechtsbijstand, doctoraalscriptie UVA april 1988. Vanaf de oprichting in 1984 is Rechtenvrouw met de onderhavige problematiek geconfronteerd. Zie de jaarverslagen 1985, pag. 21 en 1986, pag. 21, alsmede die van het Clara Wichmann Instituut 1987, pag. 27,1988, pag. 15 en 26 en 1989, pag. 31. 3. Aldus het EG-Hof 13 mei 1986, 170/84, Nemesis 1986, nr. 5, pag. 226 en 227 en NJB 1987/14, nr. 12 en EG-Hof 11 juni 1987, 30/85, Nemesis 1987, nr. 5, pag. 338-340. Zie in dit verband ook de in noot 11 genoemde literatuur. Volgens Marleen van Geffen en Margriet Kraamwinkel, Samentellen van inkomens. Eigen bijdrage voor advocaat en indirecte discriminatie, Nemesis 1990, nr. 4, pag. 163-170, tendeert het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in dezelfde richting. 4. Zie hierover Steffie van Waardenburg, Het systeem van de gefinancierde rechtshulp: strijdig met het internationaal-rechtelijk beginsel van gelijke behandeling, Rechtshulp 1988/6-7, pag. 17-22. 5. Dat gebeurde op 12 december 1988 met een 'Richtlijn ex art. 13 Besluit financiële toevoegingsgrenzen', H.D.O.R.R. nr. 1233 R 888. Een richt-
lijn van gelijke strekking ging onder hetzelfde nummer op dezelfde datum als waarschuwing uit naar de overige buro's voor rechtshulp. De minister laat hierin onder meer weten: 'Ik kan mij er dan ook niet mee verenigen dat een of meerdere buro's voor rechtshulp er, vooruitlopend op een eventuele aanpassing van de huidige draagkrachtberekening, toe zouden overgaan zelfstandig een nieuwe toetsingsmethode in te voeren.' Met T. Hoogenboom en L.J.A. Damen, Minister contra Buro's, Rechtshulp 1989/3, pag. 10-15 deel ik de twijfel aan de bevoegdheid van de minister terzake. 6. Waarom daar een jaar voor nodig was beschrijft Eva Schermerhorn, WROM individualiseren: nu of nooit?, Rechtshulp 1990/2, pag. 1114. Uit dit artikel blijkt onder meer dat de buro's niet 'eigenmachtig' tot individualisering durven over te gaan, maar hopen zo'n beleidswijziging 'ingevoerd te krijgen via het uitlokken van jurisprudentie en de politieke kanalen'. Deze aarzeling is, dunkt mij, niet terecht aangezien de vrees bestaat dat de buro's discrimineren, hetgeen zij als overheidsorgaan verplicht zijn na te laten. Zie in dit verband ook de noot van Stam bij Pres. rechtbank Amsterdam 11 januari 1989, Nemesis 1989, nr. 2, pag. 72 en 73 en het in noot 5 genoemde artikel van Hoogenboom en Damen. 7. Uit een brief dd 12 december 1988 H.D.O.R.R. nr. 1233 R 888 gericht aan de LOB, de Vereniging voor Rechtspraak ( W R ) , de Nederlandse Orde van Advocaten en het Clara Wichmann Instituut. Deze organisaties werden bij deze gelegenheid verzocht met een vertegenwoordiger deel te nemen aan een in te stellen studiecommissie, hetgeen tenslotte ook gebeurde. 8. Ingesteld op 15 februari 1989, H.D.O.R.R. nr. 188 R 889. 9. Met name in die rechtsverhoudingen waarbij de partner rechtens geen rol speelt, wordt diens inkomen irrelevant bevonden. Het advies is besproken door Sabine Rraus, Advies individualisering toevoegingsgrenzen, Nemesis 1989, nr. 6, pag. 232-234. 10. Pres. rechtbank Leeuwarden 18 augustus 1988, Rechtshulp 1989/5, pag. 23 e.v. met noot van Hoogenboom; Pres. rechtbank Amsterdam 11 januari 1989, Rechtshulp 1989/3, pag. 22 e.v. met noot van Hoogenboom en Nemesis 1989, nr. 2 nr. 32 met noot van Stam; Pres. rechtbank Rotterdam 23 februari 1990 nog niet gepubliceerd, opvraagbaar bij het Clara Wichmann Instituut te Amsterdam, met name bij Rechtenvrouw. 11. In gelijke zin W.J. Fase, A.Th. Leenen en W.M Levelt-Overmars, Het directe en indirecte onderscheid, in: Gelijke behandeling van vrouw en man in de sociale zekerheid. Studie
1991 nr 3
naar de invloed van de 3e EG-Richtlijn op de Nederlandse wetgeving, Kluwer-Deventer 1986, pag. 47 e.v. 12. Het is overigens opmerkelijk dat de P-G meent dat deze problematiek typisch een aangelegenheid is voor de wetgever. Wanneer het bestuur - al dan niet gesteund door de wet of de bedoeling van de wetgever - (indirect) discrimineert, kan het zijn dat zij onrechtmatig handelt. Het is bij uitstek de rechter die daarover heeft te oordelen. 13. Bedoeld wordt relevant voor het hier besproken onderwerp. Over het wetsvoorstel valt nog wel meer op te merken. Zie bijvoorbeeld Ties Prakken, Rechtshulppolitie, NJB 1990/37, pag. 1452 en 1453 en H.U. Jessurun d'Oliveira, De internationale dimensie van de wet op de rechtsbijstand (2), NJB 1991/1, pag. 8-13. 14. Stcrt. 1990 nr. 192. Betrokkenen kregen twee maanden de tijd om hun reactie in te leveren. Zie in dit verband noot 24. Uit de MvT pag. 2 blijkt dat de inhoud van dit wetsvoorstel in belangrijke mate is bepaald door het in augustus 1989 verschenen rapport van de Commissie toekomstige structuur gefinancierde rechtshulp (commissie-Polak), ingesteld op 7 december 1988 H.D.O.R.R. nr. 1869 R 888, die tot taak had uit het oogpunt van budgettaire beheersbaarheid het gehele stelsel van de gefinancierde rechtsbijstand te bezien. Het lag in de bedoeling van de minister van Justitie dat deze commissie met het advies van de commissie-Gisolf rekening zou houden. Zie ook noot 18. 15. Nieuw zijn de verregaande bevoegdheden voor buromedewerkers waarmee het waarheidsgehalte van deze verklaring mag worden gecontroleerd, zie art. 25.2 en MvT pag. 22 en het in noot 13 genoemde artikel van Prakken. 16. MvT bij 13873 nr. 3, pag. 9, TK 1975-1976: 'Het gaat hier om de vraag, hoe aan degenen die rechtshulp, in en buiten proces, individueel niet (volledig) kunnen betalen, toch die hulp wordt verschaft.' 17. MvT pag. 14, gelijksoortige opmerkingen op pag. 2, 3,4, en 25. 18. Op pag. 2 van het advies van de commissie-Polak blijkt dat het rapport van de commissie-Gisolf wel aan haar is voorgelegd, maar dat zij zich heeft geconcentreerd op voorstellen die een bijdrage aan de beheersbaarheid van de kosten leveren. Een eventuele wijziging van de wijze van draagkrachtberekening, zo stelt de commissie-Polak, zou geen gevolgen voor de beheersbaarheid hebben, zodat de commissie zich (tevens wegens tijdgebrek) moet onthouden van een oordeel over het advies van de commissie-Gisolf. 19. Het betreft een onderzoek van A. Klein en F.P. van Tulder, SCP cahier 1990, nr. 73, Rijswijk 1990. Zie ook
31
Wetgeving
het van de onderzoekers afkomstige artikel, Afzien in afhankelijkheid? Over veronderstelde discriminatoire effecten van de WROM, Rechtshulp 1990/2, pag. 2-10. 20. Dat juist dit materiaal en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeksvragen steekhoudend zijn bekritiseerd, vermeldt de memorie van toelichting niet. Zie in dit verband Margriet Kraamwinkel, Afzien is de vraag niet. Over inkomensverschillen en indirecte discriminatie in de WROM, Rechtshulp 1990/3, pag. 1923 en het in noot 3 genoemde artikel van Van Geffen en Kraamwinkel. 21. (Nogmaals) kan worden opgemerkt dat het er niet om gaat of het nadelige effect op zich voor financieel afhankelijke mannen en vrouwen al dan niet hetzelfde is. Voor de vaststelling van indirecte discriminatie is van belang, dat het aantal vrouwen dat in de toegang tot gefinancierde rechtsbijstand wordt belemmerd doordat er rekening wordt gehouden met het partnerinkomen, aanmerkelijk groter is dan het aantal mannen. 22. De wetsvoorstelier beantwoordt hier tussen de bedrijven door zijn hiervoor gestelde 'kernvraag' bevestigend. De stelling dat vrouwen als gevolg van de partnertoets van rechtsbijstand verstoken bh'jven, is, voor zover ik weet, niet onomstreden. 23. Het is de vraag hoe deze memorie van toelichting zich verhoudt tot de in noot 7 genoemde brief waarin door de toenmalige minister van Justitie werd verwezen naar de doelstelling van het kabinet: 'het bereiken van een situatie waarin ieder volwassen individu, ongeacht sexe, burgerlijke staat of leefvorm waarvan hij of zij deel uitmaakt, een zelfstandig bestaan kan opbouwen.' 24. De VVR heeft als commentaar laten weten dat nader onderzoek, gericht op het aspect indirecte discriminatie, gewenst is. De vereniging ziet daarvoor temeer reden omdat de commissie-Gisolf in 1989 adviseerde een meer geïndividualiseerde draagkrachtvaststeUing in te voeren. Het LOB merkt onder meer op dat de in de MvT gehanteerde argumenten voor de partnertoets vragen om een spoedige uitspraak van een internationaal rechterlijk college. 25. Pres. Rechtbank Rotterdam 23 februari 1990. Voor de vindplaats zie noot 10. 26. Het in art. 14 EVRM vastgelegde discriminatieverbod is gekoppeld aan de in dat verdrag gegarandeerde rechten. Het verdrag waarborgt in art.6 (EG-Hof 9 oktober \919,NJ 1980, nr. 376) het individuele grondrecht op gefinancierde rechtsbijstand. 27. Dat drie buro's een gunstiger koers varen is vooralsnog voor de tussenkomstrechter geen reden om terwille van de rechtsgelijkheid of
32
rechtszekerheid de andere buro's te verplichten zich daaraan te conformeren. Leeuwarden en Rotterdam zie noot 10, Utrecht 23 september 1988 P 4714/88 en 3 januari 1989 P 6639/88 en 's-Gravenhage 20 december 1988 T. no. 88/105.
Artikel 1 In deze wet wordt verstaan onder: a. onderscheid: direct of indirect onderscheid; b. direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homosexuele gerichtheid of burgerlijke staat; c. indirect onderscheid: onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
Jeanneke Stam
Wijziging limitering alimentatieduur In vervolg op de berichtgeving over het wetsvoorstel inzake Limitering van de alimentatieduur na scheiding (TK 19 295) in Nemesis 1991, pag. 26 en 27 moet worden vermeld dat de ministerraad op 21 december 1990 akkoord ging met een nader wetsvoorstel dat inmiddels ter advisering naar de Raad van State is gezonden. Hoofdlijnen van deze novelle zullen zijn dat het AOW-pensioen als definitieve grens van de limitering van de alimentatieduur zal worden geschrapt. Dat geldt ook voor de maximale termijn van vijfjaar voor korte kinderloze huwelijken. Voor alimentaties die voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel zijn vastgesteld (door de rechter of contractueel), zal de alimentatieplichtige zich na twintig jaar tot de rechter kunnen wenden met een verzoek tot beëindiging. De rechter wijst dit verzoek toe, tenzij beëindiging van te ingrijpende aard is (bron: Staatscourant 24 december 1990). De hoofdlijnen van het wetsvoorstel inzake pensioenverevening na scheiding zijn opgenomen in Nemesis 1991, pag. 38. Zie hierover ook de noot van W. Elzinga onder HR 5 oktober 1990 elders in deze aflevering van Nemesis, alsmede Th. L.J. Bod, 'Het wetsvoorstel Verevening pensioenrechten bij scheiding', Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1991, pag. 13-16, en J.R. Dierx en M.H.H. Kraamwinkel, 'Pensioenverrekening en pensioenverevening na scheiding. Het kan allebei beter', NJB 1991, pag. 247-256.
Artikel 2 1. Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. 2. Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid op grond van geslacht geldt niet: a. in gevallen waarin het geslacht bepalend is en b. in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en bevalling. 3. Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet, indien het onderscheid tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid ih een redelijke verhouding staat tot dat doel. Artikel 3 Deze wet is niet van toepassing op: a. rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen, alsmede binnen andere genootschappen op geestelijke grondslag; b. het geestelijk ambt. Artikel 4
Janny Dierx
Wetsvoorstel Algemene wet gelijke behandeling (...)
Hoofdstuk 1 Gelijke behandeling vanpersonen ongeacht hun godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homosexuele gerichtheid of burgerlijke staat
Deze wet laat onverlet: a. de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (Stb. 1989,169); b. de artikelen 1637ij, 1639e en 1639h van het Burgerlijk Wetboek; c. onderscheid dat gemaakt wordt bij of krachtens enige andere wet, welke voorafgaand aan deze wet in werking is getreden. Artikel 5 1. Onderscheid is verboden bij: a. de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking;
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Wetgeving
b. het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding; c. het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar; d. arbeidsvoorwaarden; e. het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding en f. bevordering. 2. Het eerste lid laat onverlet: a. de vrijheid van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feite van politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homosexuele gerichtheid of burgerlijke staat; b. de vrijheid van een instelling op politieke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van ras, geslacht, hetero- of homosexuele gerichtheid of burgerlijke staat en c. de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homosexuele gerichtheid of burgerlijke staat. 3. Het eerste lid is niet van toepassing op eisen, die gelet op het privé-karakter van de werkverhouding in redelijkheid aan een werkverhouding kunnen worden gesteld. 4. Het eerste lid is niet van toepassing op eisen met betrekking tot de politieke gezindheid die in redelijkheid kunnen worden gesteld in verband met de vervulling van functies in bestuursorganen en adviesorganen. 5. Het eerste lid is niet van toepassing op eisen met betrekking tot de politieke gezindheid die in redelijkheid kunnen worden gesteld in verband met de vervulling van vertrouwensfuncties. 6. Het eerste lid, onderdeel d, is niet van toepassing op onderscheid op grond van burgerlijke staat, voor zover het betreft pensioenvoorzieningen. Artikel 6 Onderscheid is verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mo-
gelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep.
van de beëindiging van de arbeidsverhouding krachtens dit artikellid verjaart na verloop van zes maanden.
Artikel 7 Artikel 9 1. Onderscheid is verboden bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, alsmede bij het geven van advies of voorlichting over school- of beroepskeuze, indien dit geschiedt: a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf; b. door de openbare dienst; c. door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur en onderwijs en d. door particulieren, voor zover het aanbod in het openbaar geschiedt. 2. Het eerste lid, onderdeel c, laat onverlet de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om bij de toelating en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homosexuele gerichtheid of burgerlijke staat. Onderscheid op grond van geslacht is alleen toegestaan, indien de eigen aard van de instelling dit eist en voor leerlingen van beide geslachten gelijkwaardige voorzieningen aanwezig zijn. 3. Het eerste lid, onderdelen a en d, is niet van toepassing op eisen die gelet op het privé-karakter van de omstandigheden waarop de rechtsverhouding ziet, in redelijkheid kunnen worden gesteld. Artikel 8 1. Beëindiging van de arbeidsverhouding door de werkgever wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het in art. 5 bepaalde is niet toegestaan. 2. Onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Ambtenarenwet 1929 (Stb. 530) kan de werknemer gedurende twee maanden na de opzegging of na de beëindiging van de arbeidsverhouding, indien de werkgever deze anders dan door opzegging heeft doen eindigen, de nietigheid van de in het eerste lid bedoelde beëindiging inroepen. Het inroepen van de nietigheid geschiedt door kennisgeving aan de werkgever. De beëindiging, bedoeld in het eerste lid, maakt de werkgever niet schadeplichtig. Ieder vorderingsrecht van de betrokkene in verband met het inroepen van de nietigheid
1991 nr 3
Bedingen in strijd met deze wet zijn nietig. Artikel 10 1. Rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid die in overeenstemming met hun statuten de belangen behartigen van diegenen die een beroep zouden kunnen doen op deze wet, kunnen in rechte vorderen dat een gedraging die daarmee in strijd is onrechtmatig wordt verklaard, dat deze wordt verboden of dat een bevel wordt gegeven om de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken. 2. Een gedraging kan niet ten grondslag worden gelegd aan een vordering als bedoeld in het eerste lid, voor zover deze gedraging een persoon betreft die daartegen bezwaar heeft. Hoofdstuk 2 De Commissie gelijke behandeling Artikel 11 1. Er is een Commissie gelijke behandeling, hierna te noemen de Commissie. 2. De Commissie kan uit haar midden kamers vormen voor het vervullen van haar taak. Artikel 12 1. De Commissie kan op schriftelijk verzoek onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen of art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek, en haar oordeel daaromtrent kenbaar maken. Voorts kan de Commissie uit eigen beweging onderzoeken of zodanig onderscheid stelselmatig wordt gemaakt on de openbare dienst of binnen één of meer sectoren van het maatschappelijk leven, en haar oordeel daarover kenbaar maken. Eem schriftelijk verzoek als bedoeld in het eerste lid, kan worden ingediend dior: a. degene die meent dat te zijnen nadele een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de wet, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen of art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek; b. de natuurlijke persoon, de rechtspersoon of het bevoegd gezag, die wensen te weten of zij een onderscheid maken als bedoeld in deze wet, de Wet gelijke behandeling van man-
33
Wetgeving
nen en vrouwen of art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek; c. degene die belast is met de beslissing over een geschil met betrekking tot onderscheid als bedoeld in deze wet, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen of art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek; d. een ondernemingsraad die meent dat in de onderneming waarvoor deze is ingesteld, onderscheidenlijk een commissie als bedoeld in hoofdstuk XIA van het Algemeen Rijksambtenarenreglement of een overeenkomstige regeling, die meent dat in de diensteenheid, waarvoor deze is ingesteld, onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen of art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek en e. een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, die in overeenstemming met zijn statuten de belangen behartigt van diegenen in wier bescherming deze wet, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen of art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek beoogt te voorzien.
2. Onze Minister van Justitie benoemt, bevordert, schorst en ontslaat, op voordracht van de Commissie, de personen die tot het bureau behoren. Onze Minister van Justitie bepaalt in welke gevallen zij worden benoemd, bevorderd, geschorst en ontslagen.
6. De Commissie kan haar oordeel ter kennis brengen van Onze Ministers die het aangaat, van naar haar mening in aanmerking komende organisaties van werkgevers, van werknemers, uit het beroepsleven of van overheidspersoneel, van eindgebruikers van goederen of diensten en van betrokken overlegorganen.
3. De secretaris, tevens hoofd van het bureau, moet voldoen aan de in art. 48, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie gestelde vereisten voor benoembaarheid tot rechter in een arrondissementsrechtbank.
7. De Commissie kan in rechte vorderen dat een gedraging die in strijd is met deze wet, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek onrechtmatig wordt verklaard, dat deze wordt verboden of dat een bevel wordt gegeven om de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken.
Artikel 15 1. De Commissie kan zich bij de uitoefening van haar taak doen bijstaan door daartoe door Onze Minister die het aangaat aangewezen ambtenaren.
Artikel 13 1. De Commissie bestaat uit negen leden - onder wie een voorzitter en twee ondervoorzitters - en evenzovele plaatsvervangende leden. 2. De voorzitter en de ondervoorzitter moeten voldoen aan de in art. 48, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie (Stb. 1972,416) gestelde vereisten voor benoembaarheid tot rechter in een arrondissementsrechtbank.
3.In het geval een schriftelijk verzoek als bedoeld in het tweede lid, onderdelen e en d, personen noemt ten nadele van wie zou zijn gehandeld, dan wel indien een onderzoek ingesteld uit eigen beweging, betrekking heeft op zodanige personen, stelt de Commissie deze personen op de hoogte van het voornemen tot onderzoek. De Commissie is niet bevoegd in het onderzoek en de beoordeling die personen als bedoeld in de eerste volzin te betrekking die schriftelijk hebben verklaard daartegen bezwaar te hebben.
3. De benoeming van de leden en de plaatsvervangende leden geschiedt door Onze Minister van Justitie, in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken, van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van Onderwijs en Wetenschappen en van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur.
4. De Commissie stelt een onderzoek in en brengt haar oordeel schriftelijk en met redenen omkleed ter kennis van de verzoeker, van degene die het onderscheid zou maken, alsmede, in voorkomend geval, van degene, jegens wie het onderscheid zou worden gemaakt. De Commissie stelt geen onderzoek in, indien: a. het in het tweede lid bedoelde verzoek kennelijk ongegrond is; b. het belang van de verzoeker of het gewicht van de gedraging kennelijk onvoldoende is; c. sinds het in het eerste lid bedoelde onderscheid een zodanige termijn is verstreken dat in redelijkheid geen onderzoek meer kan plaatsvinden. Indien zich gevallen als bedoeld in de tweede volzin voordoen, dat de Commissie daarover aan verzoeker schriftelijk en met redenen omkleed mededeling.
4. Art. 11 met uitzondering van onderdeel 3, onder 3, en de artikelen 12 met uitzondering van het eerste lid, onderdeel e, 12a en 13, 13a met uitzondering van het vijfde lid, 13b en 14a tot en met 14c, 14d, eerste en tweede lid, en 14e van de Wet op de rechterlijke organisatie zijn van overeenkomstige toepassing. 5. Bij toepassing van art. 14d, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie stelt de Hoge Raad de voorzitter van de Commissie in de gelegenheid omtrent een aanhangige klacht schriftelijk of mondeling inlichtingen te verstrekken en van zijn gevoelen daaromtrent blijkt te geven. 6. De benoeming van de leden en van de plaatsvervangende leden geschiedt voor een tijdvak van ten hoogste zes jaren. Herbenoeming is terstond mogelijk. Artikel 14
5. De Commissie kan, in voorkomend geval, bij het ter kennis brengen van haar oordeel aan degene die het onderscheid maakt, aanbevelingen doen.
34
1. Aan de Commissie staat ter ondersteuning van haar taak een bureau ten dienste.
2. De Commissie kan zich bij de uitoefening van haar taak doen bijstaan door een of meer personen ten einde haar de inlichtingen te verschaffen die voor de vervulling van de taak van de Commissie nodig zijn. De 3. De leden onthouden zich van deelneming aan een onderzoek, indien er ten aanzien van hen feiten of omstandigheden bestaan, waardoor hun onpartijdigheid schade zou kunnen leiden. Artikel 16 1. De Commissie en de in art. 14 bedoelde personen die door de Commissie daartoe zijn aangewezen, kunnen alle inlichtingen en bescheiden vorderen die voor de vervulling van de taak van de Commissie redelijkerwijze nodig zijn. 2. Een ieder is verplicht, behoudens verschoning wegens ambts- of beroepsgeheim, de ingevolge het eerste lid gevorderde inlichtingen en bescheiden volledig en naar waarheid te verstrekken, een en ander op de wijze en binnen de termijn door of namens de Commissie vast te stellen. Deze verplichting geldt niet indien een persoon daardoor of zichzelf of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of de derde graad of zijn echtgenoot of vroegere echtgenoot aan het gevaar van een strafrechtelijk veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen. Artikel 17 De Commissie brengt jaarlijks verslag uit van haar werkzaamheden en maakt dit verslag openbaar. Zij zendt dit verslag in ieder geval aan Onze Ministers die het aangaat en aan de adviesorganen die het aangaat.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Wetgeving
Artikel 18 1. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regelen gesteld omtrent de werkwijze van de Commissie, waaronder in ieder geval regelen betreffende: a. de wijze van behandeling; b. hoor en wederhoor; c. de openbaarheid van zittingen; d. de openbaarmaking van haar oordeel, bedoeld in art. 12, zesde lid. 2. Bij algemene maatregel van bestuur wordt de bezoldiging, alsmede de vergoeding van reis- en verblijfkosten en verdere vergoedingen van de leden van de Commissie vastgesteld. Hoofdstuk 3 Slotbepalingen
aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
wet worden voortgezet door de Commissie met inachtneming van hoofdstuk van deze wet.
4. Het zevende lid vervalt. Artikel 24 5. In het nieuwe zevende lid vervalt de zinsnede: of met het in het zevende lid. Artikel 22 De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt als volgt gewijzigd:
De Wet nationale ombudsman (Stb. 1989,235) wordt als volgt gewijzigd: 1. In art. 1, derde lid, wordt de punt aan het slot vervangen door een puntkomma, en een nieuw onderdeel toegevoegd, luidende: 1. de Commissie gelijke behandeling, bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (Stb....).
1. In de derde volzin van art. 1 wordt de laatste komma vervangen door een punt en vervalt de zinsnede: tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
2. In art. 1, vierde lid, wordt 'het derde lid, onder b tot en met h' vervangen door: het derde lid, onderdeel b tot en met i.
2. Art. la, zesde lid, vervalt
Artikel 25
3. Art. 1 a, zevende lid, wordt vernummerd tot zesde lid.
De laatste twee volzinnen van art. 5, vierde lid, van de Wet medezeggenschap onderwijs (Stb. 1981,778), art. 60, vierde lid, van de Wet op het hoger beroepsonderwijs (Stb 1986, 289), en art. 39, vierde lid, van de Wet op de open universiteit (Stb 1984, 573) komen als volgt te luiden: Het medezeggenschapsreglement bepaalt of de raad een overeenkomstige bevoegdheid bezit als bedoeld in art. 12, tweede lid, aanhef en onderdeel d, van de Algemene wet gelijke behandeling (Stb....). In dat geval is art. 21, tweede lid, van de Wet gelijke beha deling van mannen en vrouwen (Stb. 1989,169) van overeenkomstige toepassing voor wat betreft het onderscheid, bedoeld in die wet of in art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek.
Artikel 19 Een ieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht of uit zijn taak bij de uitvoering van deze wet de noodzaak tot bekendmaking voortvloeit. Artikel 20 De Ambtenarenwet 1929 wordt als volgt gewijzigd: In art. 2, tweede lid, wordt de punt aan het slot vervangen door een puntkomma, en een nieuw onderdeel toegevoegd, luidende: j . de leden van de Commissie gelijke behandeling, bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (Stb....). Artikel 21 Art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het slot van het vierde lid vervalt de punt en wordt toegevoegd: of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. 2. In het vijfde lid, laatste volzin, wordt de laatste komma vervangen door een punt en vervalt de zinsnede: tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 3. Aan het vijfde lid wordt een volzin toegevoegd, luidende: Het in het eerste lid neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten
4. In het tot zesde lid vernummerde zevende lid van art. la vervalt de zinsnede: of met het in het zesde lid. 5. In art. 3, eerste lid, wordt de komma vervangen door een punt en vervalt de zinsnede: noch tussen gehuwden en ongehuwden. 6. Het eerste lid van art. 4 vervalt, onder vernummering van het tweede, derde en vierde lid tot respectievelijk eerste, tweede en derde lid. 7. In het tot tweede lid vernummerde derde lid van art. 4 wordt zinsnede 'in het tweede lid' vervangen door: in het eerste lid.
Artikel 26 8. In het tot derde lid vernummerde vierde lid van art. 4 vervalt de zinsnede: en tweede. 9. Aan het slot van art. 5, eerste lid, vervalt de punt en wordt toegevoegd: of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. 10. Ingevoegd wordt een nieuw art. 6, luidende: Artikel 6 Het in de artikelen la, 2, 3 en 4 neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. 11. Hoofdstuk II vervalt.
Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit vast te stellen tijdstip, doch niet later dan een jaar na plaatsing in het Staatsblad. Artikel 27 Deze wet kan worden aangehaald als: Algemene wet gelijke behandeling. Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. (...)
Artikel 23
Emancipatieraad adviseert over sexuele intimidatie
Onderzoek op schriftelijk verzoek als bedoeld in art. 14 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, die nog niet zijn voltooid op het tijdstip van inwerkingtreding van deze
De Emancipatieraad vindt dat er in de komende Algemene Wet gelijke behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling voor mannen en vrou-
1991 nr 3
35
Wetgeving
wen bij de arbeid (WGBA) en de Arbeidsomstandighedenwet (Arbo-wet) normen moeten worden opgenomen voor de bestrijding en preventie van sexuele intimidatie. Vrouwen krijgen dan juridische middelen in handen om zich te verweren, waardoor zij niet meer genoodzaakt zijn hun baan op te geven of zich te laten overplaatsen. Hun loopbaan loopt daardoor minder gevaar. Dit schrijft de Emancipatieraad in het advies Sexuele intimidatie in arbeidssituaties, dat is aangeboden aan Staatssecretaris Ter Veld van sociale zaken en werkgelegenheid.
van de herziene regeling Ziektewet voor zwangerschaps- en bevallingsverlof van meewerkende/(mee)ondernemende vrouwen, zoals dit wordt uitgevoerd door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, daadwerkelijk uiterlijk maart 1992 beschikbaar? Zo neen, bent u bereid zich alsnog in te spannen deze datum te halen?
situatie, dat wil zeggen in onderwijs, gezondheidszorg en dienstverlening. Naast de overheid dragen de sociale partners ook een verantwoordelijkheid. Zij kunnen dit realiseren door een regeling met betrekking tot sexuele intimidatie op te nemen in de CAO. Hierover is kortgeleden in de Stichting van de Arbeid overeenstemming bereikt. Kleine bedrijven ontwikkelen vaak geen eigen beleid en zouden daarom wellicht op bedrijfstakniveau en in CAO's maatregelen kunnen treffen.
2. Is het onderzoek naar alternatieve regelingen voor zwangerschaps- en bevallingsverlof van meewerkende/mee)ondernemende vrouwen, zoals dit wordt uitgevoerd door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, daadwerkelijk uiterlijk maart 1992 beschikbaar? Zo neen, bent u bereid zich alsnog in te spannen deze datum te halen?
Naast wetgeving wijst de Emancipatieraad op het belang van andere beleidsinstrumenten die de overheid kan inzetten, zoals onderzoek, gerichte voorlichting en scholing van beroepsgroepen, die met sexuele intimidatie te maken hebben.
De juridische mogelijkheden om sexuele intimidatie te voorkómen en te bestrijden schieten tekort. Het civiele recht en met name het arbeidsovereenkomstenrecht bieden wel aanknopingspunten, maar zijn niet specifiek bedoeld voor gevallen van sexuele intimidatie. De Emancipatieraad is dan ook van mening dat de huidige wettelijke mogelijkheden moeten worden uitgebreid en dat er een eenduidige definitie van sexuele intimidatie moet komen. Overigens vindt de Emancipatieraad de term sexuele intimidatie beter dan ongewenste intimiteiten, omdat die beter aangeeft dat sociale, culturele en sexuele machtsverschillen tussen mannen en vrouwen een rol spelen.
3. Kunt u toezeggen, dat u voor het zomerreces van 1992 na het gereedkomen van beide onderzoeken, deze Kamer een standpunt van het kabinet naar aanleiding van beide onderzoeken doet toekomen?
Vooral vrouwen met een zwakke rechtspositie (flexibele arbeidscontracten, thuiswerksters, uitzendkrachten) behoren tot de risicogroepen van sexuele intimidatie. Hieronder bevinden zich veel zwarte en migrantenvrouwen. De Emancipatieraad vraagt daarom bijzondere aandacht voor deze groepen en wil een nader onderzoek naar hun arbeidssituatie.
De Emancipatieraad ziet sexuele intimidatie op het werk als een vorm van sexediscriminatie. Daarom moet er in de toekomstige AWGB een norm worden opgenomen met betrekking tot sexuele intimidatie. De raad vindt voorts dat de WGBA ruimer moet kunnen worden toegepast; niet alleen als sexuele intimidatie leidt tot één van de in die wet geregelde rechtsgevolgen, zoals dreiging met ontslag, maar ook als het tot een onaangename werkomgeving leidt. Daarnaast pleit de raad voor een wettelijke grondslag in de Arbo-wet. Op grond van de Arbo-wet heeft de werkgever immers een 'zorgverplichting' ten aanzien van de veiligheid, gezondheid en welzijn van de werknemers. Opname van sexuele intimidatie in de Arbo-wet maakt een verdere ontwikkeling mogelijk van het interne preventiebeleid van arbeidsorganisaties en van de interventie door de Arbeidsinspectie. De belangrijkste tekortkoming van het huidig juridisch instrumentarium is het ontbreken van een eenduidige definitie van sexuele intimidatie, zodat het verschijnsel steeds in iedere procedure moet worden aangetoond. Bovendien pleit de Emancipatieraad ervoor om bij het opstellen van een definitie ook rekening ter houden met sexuele intimidatie buiten de arbeids-
36
Slachtoffers van sexuele intimidatie die een civiele procedure aanspannen zijn in beginsel geheel belast met het leveren van het bewijs. Dat kan tot een onevenwichtige verdeling van de bewijslast leiden. Daarom adviseert de Emancipatieraad om de bewijslast te verplaatsen en te nuanceren. Dit kan door een grotere waarde toe te kennen aan getuigenverklaringen van mede-slachtoffers, familieleden en deskundigen. De adviezen van de Commissie gelijke behandeling zouden bindend moeten zijn. Voor meer informatie over dit persbericht kunt u bellen met het bureau van de Emancipatieraad (070-3334782) en vragen naar Els van Eijden (wetenschappelijk medewerker) of Marca Bultink (voorlichter).
Kamervragen overzwangerschaps- en bevallingsverlof
4. Bent u op de hoogte van de conclusies van het onderzoek van het Landbouwkundig Economisch Instituut (LEI) (april 1989), waarin gesteld wordt dat de rustperiode van boerinnen/tuindersvrouwen voor en na de bevalling te kort is en derhalve minder dan 16 weken bedraagt? Welke maatregelen staan u voor ogen teneinde een zwangerschaps- en bevallingsverlof van 16 weken te garanderen? Denkt u hierbij aan een volksverzekering voor zwangerschaps- en bevallingsverlof? 5. Beschouwt het ASF (Agrarische Sociale Fondsen) in tegenstelling tot uw toezegging (tijdens het plenaire debat over het zwangerschaps- en bevallingsverlof, Tweede Kamer 19891990, Handelingen 25, pag. 1069, derde kolom) zwangerschap als medisch risico bij de toepassing van de regelen inzake de vrijwillige ZW-verzekering en oordeelt het ASF dat derhalve vrouwen niet zwanger mogen zijn op het moment van aanmelding? Zo ja, bent u bereid het ASF op de hoogte te brengen van de onjuistheid van zijn handelswijze en het ASF te verzoeken vrouwen die 'een beetje zwanger zijn' toe te laten tot de vrijwillige verzekering?
Aanhangsel van de Handelingen Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden
6. Hoeveel vrouwen zijn door de onjuiste handelswijze van het ASF benadeeld? Op welke wijze denkt u hen alsnog schadeloos te stellen?
Vragen van het lid Brouwer (Groen Links) over zwangerschaps- en bevallingsverlof (ingezonden 16 januari 1991)
Antwoord Antwoord van staatssecretaris Ter Veld (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) (ontvangen 14 februari 1991)
1. Is het onderzoek naar de evaluatie
i. i n december 1990 is opdracht gege-
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Wetgeving
ven voor onderzoek ten behoeve van de evaluatie van de in de Ziektewet (ZW) opgenomen regeling die de voor die wet verplicht of vrijwillig verzekerde vrouw in verband met haar bevalling recht geeft op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon gedurende ten minste zestien weken. Voorts is geregeld dat de ziekengeldperiode flexibel kan worden opgenomen vanaf zes tot vier weken voor de vermoedelijke datum van bevalling. Deze nieuwe regeling geldt vanaf 2 maart 1990. Het onderzoek is gesplitst in twee delen. Het LEI zal in samenwerking met het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (EEVI) onderzoek doen onder zelfstandige en in het bedrijf of beroep meewerkende vrouwen. Het Nederlands Instituut voor Arbeidsomstandigheden (NIA) richt het onderzoek op vrouwen die voor de ZW verplicht verzekerd zijn. Doel van het onderzoek is gegevens te leveren ten behoeve van bedoelde evaluatie. De genoemde instituten beschikken over de benodigde gegevensbestanden voor de onderscheiden categorieën en hebben reeds ervaring met soortgelijk onderzoek. Beide onderzoeken zijn niet in maart 1992 afgerond. Hiervoor zijn de volgende redenen aan te voeren. Als onderzoeksmethode is gekozen voor een aanpak waarbij het onderzoek wordt gehouden onder vrouwen die reeds in verband met hun bevalling zestien weken ziekengeld hebben ontvangen. Hen wordt achteraf gevraagd naar hun ervaringen hiermee. Om een voldoende grote groep vrouwen te hebben die uit ervaring kan spreken moet tot augustus/september 1991 worden gewacht met de interviews. De betreffende vrouwen dienen immers een periode te hebben meegemaakt van zestien weken ziekengeld en enige weken werkhervatting. De gegevensverwerking en de analyses zullen ten minste vier maanden vergen. Wat betreft de oplevering van de resultaten kan ernaar gestreefd worden in maart 1992 reeds voorlopige resultaten aan de Tweede Kamer te presenteren. Het zal daarna afhankelijk zijn van de tijd die nodig is voor het definitief verwerken van de resultaten in een eindrapport en het drukken daarvan. 2. Een onderzoek naar alternatieve regelingen vindt niet plaats. Zoals vermeld in het antwoord op de vragen 3 en 4 zal eerst de uitkomst van het in antwoord op vraag 1 genoemde onderzoek moeten worden bestudeerd alvorens een uitspraak kan worden gedaan over de vormgeving van een mogelijke andere regeling. In dit verband verwijs ik naar hetgeen mijn ambtsvoorganger tijdens een op 8 maart 1989 gehouden uitgebreide commissievergadering heeft meegedeeld (Handeling UCV 35, 1 maart
3. en 4. Het onderzoek door het LEI en het EIM vloeit ondermeer voort uit het feit dat de toenmalige staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tijdens een op 8 maart 1989 gehouden uitgebreide commissievergadering van de Vaste Commissie voor het midden- en kleinbedrijf van de Tweede Kamer heeft laten weten dat het naar zijn mening voor de hand ligt om eerst het effect van de thans geldende regeling af te wachten. Na twee jaar zou dan op grond van gegevens over de feitelijke deelname aan de vrijwillige ziekengeldverzekering nadere besluitvorming kunnen plaatsvinden. Hierbij zal ook betrokken worden het onderzoeksverslag van het LEI 'Zwangerschapsverlof voor boerinnen en tuindersvrouwen' van april 1989. Het moge duidelijk zijn dat een kabinetsstandpunt over de uitkomst van betreffende onderzoeken pas kan worden ingenomen na bestudering van de definitieve resultaten van die onderzoeken. Alsdan zal ook een uitspraak kunnen worden gedaan over de vormgeving van een mogelijke andere regeling. Gestreefd zal worden zulks nog voor het zomerreces van 1992 te realiseren.
vrijwillige ziekengeldverzekering houdt dat in dat zij onder dezelfde voorwaarden recht heeft op ziekengeld als de verplicht verzekerde. Door het bepaalde in art. 72 van de ZW dat de bepalingen in de ZW inzake de verplichte verzekering in principe van overeenkomstige toepassing zijn op de bepalingen inzake de vrijwillige verzekering, geldt in die situatie onder meer ook art. 44 van de ZW. Op grond van art. 44, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, is het bestuur van de bedrijfsvereniging bevoegd ziekengeld geheel of ten dele te weigeren voor arbeidsongeschiktheid die bestond op het tijdstip dat de verzekering een aanvang nam. Op grond van dat onderdeel, onder ten tweede, geldt zulks ook voor arbeidsongeschiktheid die is ingetreden binnen een half jaar na aanvang van de verzekering, terwijl de gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van zijn/haar verzekering het intreden van arbeidsongeschiktheid binnen een halfjaar kennelijk moest doen verwachten. Voorts verleent art. 44, eerste lid, onderdeel b, van de ZW het bestuur van de bedrijfsvereniging de bevoegdheid ziekengeld geheel of ten dele te weigeren bij zwangerschap ontstaan vóór de dag, of bevalling binnen zes maanden na de dag, waarop de verzekering een aanvang nam.
5. en 6. Op grond van art. 64, eerste lid, onderdeel c van de ZW, is de bedrijfsvereniging verplicht tot de vrijwillige verzekering toe te laten degene, wiens verplichte verzekering is geëindigd en die als zelfstandige een bedrijf of beroep uitoefent of gaat uitoefenen, of als echtgenoot van de zelfstandige in dat bedrijf of beroep meewerkt of gaat meewerken. Enige voorwaarde is, dat de betrokkene in de drie jaar onmiddellijk voorafgaande aan het einde van zijn verplichte verzekering onafgebroken, als dan niet in Nederland, op grond van een wettelijke regeling verzekerd is geweest tegen geldelijke gevolgen van ziekte. Daarnaast hebben bedrijfsverenigingen op grond van art. 64, derde lid, van de ZW de bevoegdheid om ook andere personen tot de vrijwillige verzekering toe te laten. In verband met de EG-richtlijn 86/613 heeft het bestuur van de Federatie van Bedrijfsverenigingen middels circulaire C797 van 28 juni 1989 geadviseerd op zo kort mogelijke termijn over te gaan tot volledige gebruikmaking van bedoelde bevoegdheid voor wat betreft de toelating tot de vrijwillige ziekengeldverzekering van zelfstandigen en hun meewerkende echtgenoten. Uit ingewonnen inlichtingen is gebleken dat ook de bedrijfsvereniging voor het Agrarisch bedrijf dat advies heeft opgevolgd. Als een vrouw is toegelaten tot de
Voor wat betreft art. 44, eerste lid, onderdeel a, van de ZW heeft de FBV middels een circulaire nr. C803 van 31 januari 1990 de bedrijfsverenigingen richtlijnen gegeven voor de toepassing van de weigeringsbevoegdheid ten aanzien van de situaties genoemd in onderdeel a. Voorts heeft de FBV in haar circulaire nr. C757 van 30 november 1983 richtlijnen ter kennis van de bedrijfsverenigingen gebracht over de wijze waarop naar haar mening toepassing gegeven dient te worden aan het bepaalde in art. 44, eerste lid, onderdeel b, van de ZW. In laatstgenoemde circulaire wordt onder meer het volgende geadviseerd: 1. géén gebruik te maken van de bedoelde weigeringsbevoegdheid in gevallen waarin de betrokkene bij aanvang van de (laatste) verplichte verzekering niet meer dan zes weken zwanger was; 2. steeds gebruik te maken van de weigeringsbevoegdheid in gevallen waarin de betrokkene gedurende de eerste twintig weken van haar zwangerschap niet verplicht verzekerd was; 3. in gevallen waarin de verplichte verzekering van de betrokkene is aangevangen na de zesde en voor de eenentwintigste week van de zwangerschap van de weigeringsbevoegdheid geen gebruik te maken , indien betrokkene in het jaar voorafgaand aan de zesde week voor de vermoedelijke bevallingsdatum, al dan niet onafgebroken, op 130 werkdagen of meer
1989 en UCV 39, 8 maart 1989, Tweede Kamer, vergaderjaar 19881989, pag. 39-9, eerste kolom).
1991 nr 3
37
Wetgeving
verplicht verzekerd is geweest, behoudens bijzondere omstandigheden. De FBV adviseert deze richtlijnen overeenkomstig toe te passen ten aanzien van vrijwillig verzekerden. Ook de bedrijfsvereniging voor het Agrarisch bedrijf geeft gevolg aan deze aanbevelingen en handelt dan ook niet op een wijze als in vraag 5 omschreven. Voor de goede orde wordt in dit verband nog het volgende opgemerkt. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel flexibele opneming en verlenging van de periode van het recht op ziekengeld in verband met beval-
ling is gesteld, dat het niet goed te verdedigen is dat enerzijds de economische zelfstandigheid van vrouwen als uitgangspunt van beleid wordt genomen, terwijl anderzijds de vrouw die via arbeid in loondienst in haar eigen onderhoud wil voorzien, bij zwangerschap geen inkomen heeft (Kamerstuk n 1989/1990, 21 106, nr. 8, paragraaf 4). Derhalve is in het voorontwerp van wet Terugdringing Arbeidsongeschiktheidsvolume (dat op 21 december 1990 voor uitvoeringstechnisch advies is verzonden aan onder meer de SVr) voorgesteld de huidige rege-
38
ling op dat punt te wijzigen. In dat voorontwerp is als uitgangspunt genomen dat zwangerschap bij aanvang van de verzekering voor de bedrijfsvereniging geen weigeringsgrond meer kan zijn. Bij de evaluatie van de diverse in dit voorontwerp van wet opgenomen maatregelen zal met name ook moeten worden gekeken naar de gebruikersruimte van het geheel laten vervallen van deze weigeringsgrond. Het is immers niet de bedoeling dat alleen met de intentie om zwangerschaps- en bevallingsuitkering te verkrijgen een dienstverband wordt aangegaan.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Literatuur
RELATIEVORMEN
STRAFRECHT
W. Dumon (red.): Family policy in EEC countries. Luxemburg: Office for Official Publications of the European Communities, 1990 376 pag., ISBN 92-826-0340-7
Strafprocesrecht
Nationale correspondenten van de twaalf EEG-lidstaten geven in dit rapport een overzicht van het gezinsbeleid en de bevolkingspolitiek in eigen land. Het rapport wordt afgesloten met een classificatie van de verschillende beleidslijnen ten aanzien van het gezin. Frankrijk, België, Luxemburg en de BRD voeren een expliciete gezinspolitiek. In de andere EEG-landen is het gezinsbeleid onderdeel van het sociale beleid. Voor alle landen geldt dat het gezinsbeleid voornamelijk is gericht op gezinnen die door de veranderende gezinsstructuren in nood verkeren en dat de kinderen een belangrijke doelgroep zijn geworden. Gezinspolitiek wordt beschouwd als een vorm van kwalitatieve bevolkingspolitiek. Tevens wordt gesteld dat in alle landen, behalve Luxemburg, het gezinsbeleid zowel emancipatorische als gezinsversterkende kanten heeft.
RECHT EN POLITIEK Cass R. Sunstein (ed.): Feminism and political theory. University of Chicago Press, Chicago/Londen, 1990. Deze essaybundel geeft een representatief beeld van het feministische politieke denken. Vier thema's staan centraal: - de ethic of care (Gilligan), de ethic of justice (m.n. Rawls) en de mogelijkheden de kloof tussen het denken in termen van zorg en in termen van recht, rechtvaardigheid en rechten te overbruggen; - de problemen rond formele gelijkheid en feitelijke verschillen, de feministische kritiek op het universalisme en de relatie tussen autonomie, atomisering en de (kleine) gemeenschap; - het denken over sexualiteit, priveleven, politieke macht en sociale dwang; - het onderscheid tussen contractuele en morele verplichtingen, het sociale contract en de mogelijkheid van een moraal die berust op vertrouwen en verantwoordelijkheid. In de bundel bijdragen van onder andere: Susan Moller Okin, Virginia Held, Marilyn Friedman, Nancy Fraser, Carole Pateman en Catherine McKinnon.
Raf Verstraeten: De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek, het slachtoffer in het strafproces. Maklu uitgevers, Antwerpen/Apeldoorn, 1990. De toenemende aandacht voor slachtoffers van misdrijven maakt onderzoek naar de rechtspositie van de benadeelde in het strafproces gewenst. De auteur beschrijft in het eerste deel de intrede en de positie van de burgerlijke partij in het gerechtelijk onderzoek. In deel twee worden de rol van de burgerlijke partij in het strafproces en het wezen van de burgerlijke vordering voor de strafrechter kritisch beoordeeld. Het oordeel komt mede tot stand na een rechtsvergelijking van het, centraal staande Belgische systeem enerzijds en het Nederlandse en Franse systeem anderzijds. Tevens worden enige supranationale initiatieven besproken.
RECHTSTHEORIE Martha Albertson Fineman en Nancy Sweet Thomadsen (ed.): At the boundaries of law; feminism and legal theory. Routledge, Londen, 1991. In deze essaybundel wordt vanuit verschillende disciplines beschreven hoe feminisme en rechtstheorie zich tot elkaar verhouden. De invloed van de wet op de sociale en culturele constructie van vrouwenlevens wordt beschreven aan de hand van de concrete ervaring van vrouwen met recht en onrecht. Het differentiebegrip loopt als een rode draad door de bundel. In de bundel staan essays van onder andere: Bumiller, Lahey, Williams, White, Grbich, Mossman en Majury.
SEXUEEL GEWELD Beleid Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: Bestrijding seksueel geweld tegen vrouwen en meisjes; ver volgnota. Den Haag, 1990, Kamerstuk 18.542 In de periode tussen 1984 en 1990 is in het kader van het emancipatiebeleid getracht een brede maatschappelijke bewustwording en ontwikkeling op gang te brengen, waardoor de bestrij-
1991 nr 3
ding van sexueel geweld en de hulpverlening aan slachtoffers kans van slagen zou krijgen. In de vervolgnota worden achtereenvolgens beschreven: de wisselwerking tussen overheidsmaatregelen en initiatieven uit de samenleving; de maatregelen die ter bestrijding van de verschillende vormen van sexueel geweld tussen 1984 en 1990 zijn genomen; het overheidsbeleid na 1990 in hoofdlijnen en per Ministerie. Het advies van de Emancipatieraad op de concept-nota 'Preventie van seksueel geweld en de aanpak van daders' is in de nota verwerkt.
Sexueel misbruik door hulpverleners Tjarda Pieters: De civielrechtelijke aansprakelijkheid van hulpverleners in de geestelijke gezondheidszorg voor sexueel contact met hun patiënten. Eindscriptie Nederlands recht, Leiden, december 1990. Het aantal civielrechtelijke procedures over de aansprakelijkheid van hulpverleners voor sexueel contact met patiënten neemt toe. Het civiele recht is vrijwel de enige mogelijkheid om hulpverleners in rechte aan te spreken. In de scriptie staat de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad centraal. Verder wordt aandacht besteed aan de contractuele aspecten van hulpverleningsrelaties en aan schade en causaal verband. De specifieke problemen van handelingsonbekwame en gedwongen opgenomen patiënten worden niet besproken.
WETGEVING M.S. Groenhuijsen en J.A.F. Peters (red.): Rechtsontwikkeling door wetgeving. Zwolle, Tjeenk Willink, 1990. Verslag van het gelijknamige symposium op 10 april 1990 ter gelegenheid van de oprichting van het Centrum voor wetgevingsvraagstukken van de faculteit der rechtsgeleerdheid van de Katholieke Universiteit van Brabant. Rechtsnormen verliezen hun kracht als de rechtsontwikkeling geen gelijke tred houdt met de maatschappelijke ontwikkelingen op technologisch, sociaal en economisch gebied. De vraag die in dit bundeltje wordt gesteld is welke bijdrage de rechtsstaat op grond van zijn rechtsvormende taak aan de rechtsontwikkeling dient te leveren. Welke waarde heeft wetgeving voor de ontwikkeling van het recht? Hoe moeten wetboeken en algemene
39
Literatuur
wetten eruit zien om aan de rechtsontwikkeling zowel voldoende houvast als ruimte te geven? De verslagbundel bevat bijdragen van Groenhuijsen, Peters, Van Kreveld en Hirsch Ballin.
SOCIALE ZEKERHEID
ruiming van de vrijlatingstermijn, versterking van de zorgfunctie van de ABW en het verplichten van gemeenten tot het voeren van een emanciaptiebeleid.
Bijstand Emancipatieraad: Vrouwen in de bijstand, advies over het voorontwerp van wet inzake herinrichting van de Algemene Bijstandswet. Den Haag, november 1990.
PENSIOEN Leontine Bijleveld (red.): Van vrouwen en haar oudedagsvoorziening; over de pensioenproblemen van vrouwen en de noodzakelijke oplossingen. Breed PLatform Vrouwen voor Ekonomische Zelfstandigheid, Utrecht, 1991.
De plannen van het kabinet tot herziening van de Algemene Bijstandswet hebben vooral gevolgen voor vrouwen. Negentig procent van de bijstandsgerechtigden is vrouw, en groot deel van hen heeft de zorg voor kinderen, voor de meesten geldt dat de kansen op de arbeidsmarkt gering zijn. De herinrichting van de ABW heeft tot doel de arbeidsparticipatie te stimuleren, de beleidsruimte van de gemeenten te vergroten en de uitstroom van de bijstand te bevorderen. De ER pleit onder andere voor: uitbreiding van de kinderopvang, verbetering van de samenwerking tussen arbeidsbureaus en sociale diensten, inhoudelijke en organisatorische afstemming van de opleidingen op vrouwen, ver-
In het kader van de gelijke behandeling van vrouwen en mannen moeten de wettelijke en collectieve pensioenregelingen worden gewijzigd. Het Breed Platform geeft in deze uitgave informatie over onder andere: pensioensystemen, toetredingsvoorwaarden, franchiseproblematiek, pensioenopbouw, de positie van deeltijders, gelijke behandeling, pensioenbreuk. Tevens wordt een groot aantal aanbevelingen gedaan om de slechte pensioenpositie van vrouwen te verbeteren.
40
ARBEID L.E. de Groot-van Leeuwen: Vrouwen en aanzien van de rechterlijke macht. In: Trema, tijdschrift voor de rechterlijke macht, jrg. 13 (1990) nr. 8 (oktober), pag. 307-314. De deelname van vrouwen aan de rechtterlijke macht is in de afgelopen decennia toegenomen. Maar, vrouwen zijn nog ondervertegenwoordigd in alle functies, zij bekleden vooral de lagere functies en maken, althans binnen de zittende magistratuur, langzamer carrière. In de rechterlijke macht gaat de toename van het aandeel van vrouwen gepaard met een lichte stijging van het maatschappelijk aanzien.
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS
Medische keuringen
- Het oordeel van de arts moet op voldoende onderzoek berusten.Hij moet het onderzoek deskundig verrichten en mag niet alleen op informatie van anderen afgaan of afkeuren alleen op basis van een eerdere afkeuring.38 - De arts moet de keurling fatsoenlijk bejegenen en zo objectief en onafhankelijk mogelijk te werk gaan. Hij moet zich onthouden van persoonlijke opmerkingen of vooroordelen.39 Het maken van ongerechtvaardigd onderscheid tussen keurlingen op basis van irrelevante verschillen is niet toegestaan. Een verschil is niet relevant totdat het tegendeel is aangetoond.40 - Het onderzoek mag zich niet verder uitstrekken dan nodig is voor het doel van de keuring; dit houdt mede in dat de arts niet meer gegevens mag verzamelen dan nodig is met het oog op het doel van de keuring. Vragen die niet relevant zijn behoren niet te wórden gesteld. De mededelingsplicht van de keurling betreft alleen feiten waarvan de keurling de relevantie wist of had moeten begrijpen.41 Met betrekking tot aanstellingskeuringen is hier door de rechter nog de nuancering aangebracht dat er alleen een zelfstandige dringende reden is voor ontslag indien de werknemer bij mededeling terecht niet zou zijn aangesteld.42 - Door de rechter is uitgesproken dat de arts zorgvuldig moet informeren en daarbij ook het recht op inzage en het recht op bijstand in een eventuele beroepsprocedure moet noemen.43 - Ook de keurend arts moet het beroepsgeheim respecteren. Hij heeft een zwijgplicht ten aanzien van de gegevens die hij over de onderzochte te weten is gekomen. In zijn rapportage mag hij slechts meedelen wat strikt noodzakelijk is in verband met het doel van de keuring. Uit de tuchtrechtspraak met betrekking tot aanstellingskeuringen blijkt dat de arts alleen de eindconclusie van de keuring (medisch geschikt of ongeschikt voor de functie) mag doorgeven. Nadere toelichting mag alleen na toestemming van de keurling.44 In de administratieve rechtspraak wordt het beroepsgeheim iets minder strikt gehanteerd.45 - De keurling heeft recht op de uitslag van de keuring.46 Bovendien moet hij volgens de tuchtrechter als eerste op de hoogte worden gesteld. Hij kan dan rapportage aan de opdrachtgever voorkomen, bijvoorbeeld door de aanvraag voor een uitkering in te trekken. - Tenslotte heeft de keurling in beginsel een rechtstreeks en ongeclausuleerd inzagerecht in het hele medische dossier en recht op afschrift ervan.47 Dit overzicht geeft een indruk van in de rechtspraak geformuleerde rechten van de keurling. Rest nog de vraag wat hiervan in de praktijk terecht komt. We kunnen hiervoor een concreet keuringsprobleem eens nader bekijken. Bent u zwanger? Onlangs heeft de Commissie gelijke behandeling
1991 nr 3
Trudy Veerman
vragen naar zwangerschap bij een aanstellingskeuring ontoelaatbaar geoordeeld en in strijd met art. 3 lid 1WGB en art. 1637y BW.48 De Commissie had zich al eerder, in december 1983, in dezelfde zin over een dergelijke kwestie uitgelaten.49 Tot nu toe heeft dat niet zoveel effect gehad op de praktijk bij aanstellingskeuringen; vragen naar zwangerschap worden nog maar al te vaak gesteld, en hoeveel vrouwen zullen niet zijn afgewezen voor een baan als gevolg van bekendmaking van die zwangerschap door de arts aan de aspirant-werkgever? De positie van de zwangere sollicitante bij een aanstellingskeuring kan vanuit het perspectief van de gelijke behandeling worden bekeken, maar kan ook vanuit andere invalshoeken, zoals het doel van de keuring en de beroepsplichten van de arts, worden belicht. Eerst vanuit het doel van de keuring. Zoals gezegd is daarover in brede kring consensus. Doel van de keuring is beoordeling op medische geschiktheid voor de functie. De sollicitante kan er dan ook vanuit gaan dat de opdracht van de keuringsarts niet verder reikt dan dit doel. Is zwangerschap relevant voor de medische gechiktheid voor de functie? Voor het antwoord op deze vraag kunnen we onderscheid maken tussen de periode van de zwangerschap zelf, het zwangerschaps- en bevallingsverlof en de periode na het verlof. Allereerst de periode van de zwangerschap zelf. Naar mijn mening kan voor deze periode niet van medische ongeschiktheid voor de functie worden gesproken. Mogelijk zijn enige tijd wat aanpassingen op de werkplek nodig om schade aan de gezondheid van de vrouw of het kind te voorkomen, maar dat neemt niet weg dat de zwangere vrouw zelf gewoon in staat is haar werk te verrichten. De werkplek is dan ongeschikt voor de vrouw en niet de vrouw ongeschikt voor haar werk. Ook bij andere, mannelijke of vrouwelijke, werknemers met een meer dan gemiddelde taille- en buikomvang wordt de medische geschiktheid voor de functie niet aan de orde gesteld. Een ander argument is dat bij de aanstellingskeuring slechts op de functie gerichte eisen een rol kunnen spelen. Afwezigheid van (toekomstige) zwangerschap als eis stellen voor een functie komt neer op het eisen van een onvruchtbaarheidsverklaring. Dit zal in Nederland toch niemand voor zijn rekening willen nemen. Ook de periode na afloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof is niet relevant voor de beoordeling van de medische geschiktheid. Zwangerschap leidt immers in de regel niet tot blijvende medische klachten. Daarbij komt dat volgens algemene rechtsopvattingen bij medische keuringen geen inschatting van ziekteverzuimrisico op langere termijn hoort plaats te vinden. Bovendien hebben medische keuringen op dit punt vrijwel geen voorspellende waarde. Tenslotte over het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Kan deze tijdelijke afwezigheid dan een rol spelen bij de keuring? Hier wordt wel een vergelijking gemaakt met het bij de keuring inschatten van ziekteverzuim op korte termijn. Zoals al eerder gesteld, is het keuren om een andere reden dan medische geschiktheid
19
Trudy Veerman
Medische keuringen
voor de functie ongeoorloofd en wordt door de regering het gebruik van een aanstellingskeuring als instrument van risicoselectie afgewezen. Op korte termijn te verwachten ziekteverzuim kan alleen meewegen bij de keuring voorzover het bepalend is voor de geschiktheid voor de functie. Dat is bij zwangerschaps- en bevallingsverlof uiteraard niet het geval, dus alleen om deze reden al kan het verlof geen rol spelen bij het keuringsonderzoek. Elke vergelijking met ziekte gaat hier mank. Dat door de wetgever in de Ziektewet de fictie is opgenomen dat voor de regeling van ziekengeldaanspraken onder ziekte mede moet worden verstaan zwangerschap en bevalling, doet daar niets aan af.50 De fictie geeft juist aan dat zwangerschap en bevalling niet gelijk zijn te stellen met ziekte. Zwangerschap is een hoogst gezonde aangelegenheid. Strikt genomen is slechts enkele uren voor en enkele uren na de bevalling sprake van medische ongeschiktheid om arbeid te verrichten. Het is een keuze van de samenleving en de wetgever geweest om de vrouw voor een langere periode zwangerschaps- en bevallingsverlof toe te kennen. Het is ongerijmd om bij een aanstellingskeuring vervolgens dit wettelijk recht van de vrouw op verlof een rol te laten spelen bij de beoordeling van haar medische geschiktheid voor de functie. De werkgever heeft het verlof maar te aanvaarden. De conclusie is dat bij geen enkele medische aanstellingskeuring naar zwangerschap mag worden gevraagd. Toch gebeurt dit in de praktijk maar al te vaak. Wat kan de sollicitante in zo'n geval dan doen? Eigenlijk zou elke vrouw, zwanger of niet, moeten weigeren op zo'n vraag te antwoorden. Mag liegen ook? Naar mijn mening wel, het gaat immers om irrelevante informatie. Dit standpunt is ook te vinden in de Memorie van Antwoord bij de Reparatiewet Gelijke Behandeling waarin wordt gestelt 'dat het vragen naar zwangerschap een ongeoorloofde vraag is en dat derhalve zwijgen of onjuist informeren naar aanleiding van een dergelijke ongeoorloofde vraag geen gevolgen heeft noch dient te hebben voor de arbeidsrechtelijke positie'. 51 Maar wat als de arts toch op de hoogte komt van de zwangerschap? Bezien vanuit de beroepsplichten van de arts valt deze informatie onder het beroepsgeheim van de arts. Zonder toestemming van de sollicitante mag de aspirant-werkgever niet van de zwangerschap op de hoogte worden gesteld. Gebeurt dat toch, dan kan dat voor de sollicitante tot gevolg hebben dat ze op grond van de zwangerschap wordt afgewezen voor de functie. Onlangs is door het Hof van Justitie van de EG in de zaak Dekker-VJV beslist dat het vanwege zwangerschap niet aanstellen van een geschikte sollicitante directe discrimatie inhoudt en onrechtmatig is. 52 Voor de sollicitante zal het echter vaak moeilijk zijn om te bewijzen dat de afwijzing te maken heeft met de zwangerschap. Dit is een reden te meer om bij de aanstellingskeuring niet in te gaan op vragen naar zwangerschap. Het geldend recht lijkt op papier aan zwangere
20
sollicitantes voldoende bescherming te bieden bij aanstellingskeuringen. In de praktijk komt daar echter niet zoveel van terecht. Er is bovendien geen goede reden om te veronderstellen dat in andere keuringssituaties de rechten van de keurling wel worden gerespecteerd. Biedt het recht wel voldoende mogelijkheden om in deze rechten te worden beschermd? Driehoeksverhouding Een keurling kan willen weten of en hoe kan worden opgetreden tegen ondeskundig of onzorgvuldig handelen bij een medische keuring. Hiervoor is van belang dat bij de keuringssituaties die hier besproken worden steeds drie partijen betrokken zijn: de arts, de keurling en de opdrachtgever tot het onderzoek (aspirant-werkgever of het uitvoeringsorgaan van een sociale verzekeringswet). Het is vooral de vraag hoe de onderlinge juridische betrekkingen zijn. Allereerst de relatie tussen keurend arts en opdrachtgever. De keurend arts is veelal in dienst bij de opdrachtgever. Soms ook hebben ze een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten gesloten. In beide gevallen komt de arts in een juridische betrekking tot de opdrachtgever te staan. Een andere mogelijkheid is dat de arts in dienst is van een derde, zoals bijvoorbeeld de GG en GD. In zo'n geval is er, bijvoorbeeld uit overeenkomst, een juridische betrekking tussen de opdrachtgever en de derde. Deze derde is dan de werkgever van de keurend arts en als zodanig aansprakelijk voor diens handelen. Bij uitzondering mag een sollicitant zelf een keuringsarts uitzoeken. In zo'n geval zal tussen deze arts en de keurling een overeenkomst worden gesloten. Afgezien van deze weinig voorkomende situatie van rechtstreekse overeenkomst, staat de keurling in principe buiten de relatie arts-opdrachtgever en zijn daarin geen aanknopingspunten te vinden voor een aktie van de keurling. Waar het gaat om de relatie tussen arts en keurling is er in de regel geen sprake van een overeenkomst, terwijl bovendien noch de arts, noch de keurling in vrijheid voor elkaar hebben gekozen. In dit opzicht is er een verschil met de relatie tussen een behandelend arts, bijvoorbeeld een huisarts, en een patiënt. De aansprakelijkheid van de arts ten opzichte van de keurling is dan ook niet dezelfde. Dat neemt niet weg dat de arts wel verantwoording verschuldigd is aan de keurling en dat de arts in zijn handelen ten opzichte van de keurling aan medisch tuchtrecht is onderworpen. De laatste relatie in de driehoek is die tussen aspirant-werkgever en sollicitant of tussen uitvoeringsorgaan en arbeidsongeschikte. De verhouding tussen uitvoeringsorgaan en de keurling heeft een verticaal karakter en wordt voornamelijk door publiekrecht beheerst. Een mogelijkheid van beroep zal in de wet zelf zijn aangegeven. De relatie aspirant-werkgever en sollicitant is te beschouwen als een precontractuele rechtsverhouding. Door in onderhandeling te treden over het
NEMESIS
Trudy Veerman
Medische keuringen
sluiten van een arbeidsovereenkomst komen ze tot elkaar in een juridische verhouding te staan die wordt beheerst door de goede trouw. Dit betekent dat partijen rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Via de goede trouw werken algemene rechtsbeginselen, maatschappelijke zorgvuldigheid en, voorzover geen direct beroep op horizontale werking wordt gedaan, ook grondrechten indirect door in deze relatie. In deze precontractuele verhouding ligt dus een basis voor juridische actie van de keurling. In de driehoeksverhouding zit voor de arts het gevaar van een belangenconflict ingebakken. Naast het belang van de keurling speelt ook het belang van de opdrachtgever een rol en, voorzover er sprake is van een dienstverband tussen de arts en de opdrachtgever, ook het eigen belang van de arts. Dit alles maakt het voor de arts moeilijk om zich in de keuringssituatie professioneel en onafhankelijk op te stellen.53 Die onafhankelijkheid is vastgelegd in de beroepscode voor bedrijfsartsen.54 De arts zal ook bedacht moeten zijn op beïnvloeding in de minder bewuste sfeer. Voor de keurling ligt hier het probleem dat moeilijk zal zijn aan te tonen dat bepaalde belangen de uiteindelijke keuringsuitslag hebben beinvloed. Her en der zijn dus aangrijpingspunten te vinden voor een optreden van de keurling tegen keuringsfouten van de arts of onrechtmatig handelen van de opdrachtgever. Rechtsbescherming In verband met rechtsbescherming tegen de arts kan de keurling een klacht indienen bij de medische tuchtrechter. Voor de keurling zelf resulteert dit hoogstens in genoegdoening over de getroffen maatregel tegen de arts, bijvoorbeeld schorsing of waarschuwing. Bij schending van het beroepsgeheim is strafrechtelijke vervolging van de arts mogelijk. Het gaat hier om een klachtdelict.55 Heeft de schending van het beroepsgeheim tot schade geleid, dan kan de arts op grond van artikel 1401 BW hiervoor aansprakelijk worden gesteld. Een dergelijke actie kan ook succesvol zijn bij afkeuring op ondeugdelijke gronden, bijvoorbeeld om schade vergoed te krijgen of de keuringsuitslag ongedaan te maken. Vond de keuring plaats op grond van een overeenkomst tussen de arts en de onderzochte, dan is in zo'n geval sprake van wanprestatie. Een civiele procedure is ook mogelijk bij discriminerend handelen van de arts. Eerst kan dan het oordeel van de CGB worden gevraagd. Is de arts in dienst van de aspirant-werkgever dan is deze voor het handelen van de arts aansprakelijk te stellen ex artikel 1403 BW. Handelt de werkgever zelf onrechtmatig en/of discriminerend dan hij op grond van artikel 1401 BW worden aangesproken. Bij schending van de goede trouw in de precontractuele fase kan ook nog worden gedacht aan een actie op grond van onrechtmatige daad. In het kader van de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen is tegen weigering van uitkering beroep mogelijk bij de Raad van Beroep. Daarna is hoger
1991 nr 3
beroep mogelijk bij de Centrale Raad van Beroep.56 Er is geen recht op herkeuring. Wel is in de ZW is een mogelijkheid opgenomen om bezwaar te maken tegen opname voor onderzoek.57 Al met al moet worden vastgesteld dat de rechtsbescherming van de keurling onvoldoende is. Een tuchtrechtprocedure levert voor de keurling niet zoveel op, hoogstens bevordert publikatie van de uitspraken op langere termijn normconform gedrag van de keuringsartsen. Het oordeel van de CGB is niet juridisch afdwingbaar. Bij aanstellingskeuringen zal een civiele procedure vaak pas zijn afgerond als de afwijzing niet meer is terug te draaien. De sollicitant zal dan niet alsnog aangenomen kunnen worden. De wettelijk geregelde beroepsmogelijkheden in het sociale verzekeringsrecht lijken nog de meeste bescherming te bieden. Door de zeer marginale toetsing door de rechter is echter uiteindelijk vooral het oordeel van de arts beslissend. De onzekerheid over de rechtspositie van de keurling is groot. Dat is niet zo verwonderlijk. Voorzover de rechten al zijn vastgelegd, moeten we te rade gaan bij diverse regelingen en reglementen, algemene rechtsbeginselen en rechtspraak. Algemeen wordt voor een betere rechtspositie gepleit. Hoe dat wettelijk gestalte moet krijgen is nog onduidelijk. Te denken valt aan regeling bij CAO. Ook kan aansluiting worden gezocht bij het voorstel van Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGB).58 Dit wetsvoorstel beoogt door middel van een dwingendrechtelijke regeling zowel de materiele als formele positie van de patiënt te versterken. Het is in beginsel ook van toepassing op keuringssituaties. De van diverse kanten op het voorstel geleverde fundamentele kritiek59 doet echter vrezen dat het nog lang duurt voordat de rechtspositie van de keurling beter is geregeld. Voorlopig lijkt de individuele keurling nog op zichzelf teruggeworpen. Zittend tegenover de keuringsarts, in een situatie waarin baan of uitkering op het spel staat, zal ieder voor zich de beste tactiek moeten bepalen. Dat vrouwen zich daarbij in de zwakste positie bevinden behoeft geen verder betoog. Rechten krijgen pas werkelijk betekenis indien ze juridisch worden afgedwongen. Tegen ondeskundig, onbehoorlijk en discriminerend optreden van keuringsartsen lijkt vooralsnog alleen enig heil te verwachten van een juridisch afdwingbaar oordeel van een rechterlijke instantie. Noten 1. Met dank aan Anne Marie Bos voor haar kritisch commentaar op eerdere versies van dit artikel. 2. F.G. Koopmans en T. Bijlsma, Ongelijkheid in ZW en WAO, diss., Amsterdam 1990. 3. P.C. Hermans, Beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsuitkering bij mannen en vrouwen, een secundaire analyse, Sociale Verzekeringsraad, Zoetermeer, 1986. 4. Landelijke Stichting Ombudsvrouw, Klachtenboek, vrouwen in AAW/WAO, Den Haag 1981. 5. Anders: R. Nozick, Coércion , in: Philosophy, Politics
21
Medische keuringen
and Society, Basil Blackwell Oxford, 1972, pag. 101-135, die dwang definieert als alleen psychische dwang. 6. Bijvoorbeeld art. 152 en art. 210 Gemeentewet (bestuursdwang) of art. 3 Wet Bestrijding Infectieziekten en Opsporing Ziekte-oorzaken (gedwongen opneming in inrichting). 7. H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht; rechten van mensen in de gezondheidszorg, Samsom Alphen a/d Rijn, 1988, pag. 184-185. 8. J.K.M. Gevers, Sociaal Maandblad Arbeid, 1979, pag. 387-400. 9. TK 1978 -1979,15 463, nrs.3 en 4, vraag 7. 10. J.C.J. Dute, De medewerkingsplicht bij geneeskundig handelen in het sociale zekerheidsrecht, Tijdschrift voor gezondheidsrecht, 1988, 6, pag. 451. 11. TK 1978-1979,15 463, nr. 2, pag. 5. 12. TK 1979-1980,16 086, nr. 3, pag. 7 en 8. 13. A.W. Heringa, J.G.G. Schokkenbroek, J. van der Velde, 40 jaar Europees verdrag voor de Rechten van de Mens, NJCM, Leiden 1990, pag. 48-49. 14. Dit houdt in dat de beperking niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is. H.J.J. Leenen, o.c, 1988, pag. 186. Zie ook HR 14 juni 1974, NJ 74,436. 15. Een zwaardere inbreuk is slechts toelaatbaar, als met een lichtere niet kan worden volstaan. 16. Verg. J.C.J. Dute, o.c, pag. 351. Hij leidt deze eisen rechtsstreeks af uit artikel 11 Grondwet. 17. W.F. Tordöir, Het verplicht dulden van medische behandelingen, Kluwer, Deventer 1969; H.J.J. Leenen, o.c, 1988, pag. 187. 18. H.J.J. Leenen, o.c, 1988, pag. 187. Ze moeten bovendien gebruikelijk zijn in de kring van beroepsgenoten. 19. Zie H. Roscam Abbing, Dwang en drang in de sociale verzekeringswetgeving, Tijdschrift voor Sociale Geneeskunde 1978,21, pag. 697. Zij acht voor dit criterium bepalend dat herhaling van onderzoek of onderdelen daarvan alleen plaats vindt als dat absoluut noodzakelijk is voor de diagnostiek. 20. Zie voor een inventarisatie en systematische beschrijving van de regelgeving ten aanzien van medische keuringen: E. Wijkstra en P. van Osch, Wetgeving inzake medische keuringen, Instituut voor Sociale Geneeskunde, Universiteit van Amsterdam, 1989. Zie voor een evaluatie van deze regelgeving: A. Bosma, J.K.M. Gevers, N.C.V. Labrouche, Rechtbescherming bij medische keuringen: literatuur, rechtspraak en wetgeving(sbeleid), Instituut voor Sociale Geneeskunde, Universiteit van Amsterdam, 1991. 21. Art. 28 lid 1 en 44 lid 1 sub e Zw, art. 14 en 16 lid 1 AAW, art. 23 en 25 lid 1 WAO. 22. Bijvoorbeeld art. 44 lid 1 sub c en d Zw. 23. Art. 45 Zw, art. 23 AAW, art. 32 WAO. 24. Bijvoorbeeld in art. 25 WAO. 25. J.C.J. Dute, o.c, pag. 342-355. Zie ook A. Bosma, J.K.M. Gevers, N.C.V. Labrouche, o.c, pag. 62-72. 26. CRvB 26 juni 1957, aantekening 5 bij art. 44 ZW. 27. CRvB 11 mei 1955, AB 1955, pag. 778. 28. CRvB 19 februari 1975, RSV 1975, 286; CRvB 19 september 1967, RSV 1986, 9. 29. CRvB 24 januari 1979, RSV 1979, nr.96. 30. Zie bijvoorbeeld ook CRvB 6 maart 1986, TvGR 1986, nr. 126. Slechts eenmaal komt in de gepubliceerde administratieve rechtspraak een totale weigering tot het ondergaan van medisch onderzoek aan de orde, zie CRvB 18 april 1986, AB 1986, nr. 549. 31. N. De Jong en A. Leuftink, De rechtspositie van de keurling, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, 1987, pag. 3. 32. Zie voor de rechtsverhouding tussen partijen in een
22
Trudy Veerman
precontractuele fase: C. Asser, Verbintenissenrecht, deel II, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1989, pag. 145-148. 33. TK 1989-1990,19 218, nr. 40, pag. 2. 34. Interdepartementale Werkgroep Aanstellingskeuringen, 'Goedgekeurd?', 1989, pag. 13. 35. NJCM-bulletin 1990, nr. 4, pag. 508. 36. Zie onder andere J. de Boer, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging, deel JJ, AIDS, Zwolle 1990, pag. 7880. Dit standpunt sluit aan bij eerdere mededelingen hierover door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarin werd gesteld dat selectie op ziekteverzuim alleen dient plaats te vinden voorzover dit verband houdt met de voor de functie benodigde lichamelijke en geestelijke gesteldheid. Zie TK 1985-1986, Aanhangsel, pag. 771; TK 1987-1988, 19 218, nr. 1, pag. 7 en Tweede Kamer 1988-1989,19 218, nr. 33, pag. 2. 37. Zie bijvoorbeeld reeds CMT 29 oktober 1934, NJ 1935, 1133. 38. Bijvoorbeeld CMT 23 mei 1983, TvGR 1984 nr. 15 en CMT 27 april 1989, TvGR 1989 nr. 66. 39. CMT 23 september 1976, MC 1977 pag. 318 en CMT 24 juni 1982, TvGR 1983 nr. 49. 40. KNMG, Discussienota keuringen, 1989, pag. 4. 41. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507. 42. HR 2 november 1984, NJ 1985,192. 43. MTC 2 mei 1989, TvGR, nr.68. 44. MTC Den Haag 10 november 1976, TvGR 1977, nr. 13; CMT 14 januari 1988, TvGR 1988, nr. 69; MTC 2 mei 1989, TvGR 1989, nr. 68. 45. Zo gebiedt bijvoorbeeld art. 98 Beroepswet het overleggen van gegevens aan de rechter. 46. MTC Amsterdam 15 juni 1981, TvGR 1982, nr. 3. 47. Art. 29 Wet Persoonsregistraties. 48. CGB 21 september 1990, Rechtspraak Nemesis 1991 nr. 36, m. nt. Mies Monster. 49. CGB dec. 1983, Anne Marie Gerritsen, Rechtspraak Gelijke Behandeling m/v 1975-1986, nr. 38. 50. Art. 19 lid 2a ZW. Problemen doen zich hier voor met art. 44 lid lb ZW. Dit artikel geeft de bedrijfsvereniging de bevoegdheid de zwangerschaps- en bevallingsuitkering te weigeren als de zwangerschap al aanwezig is bij de aanvang van de verzekering. Zie hierover: Mies Monster, Een papieren lijdensweg, Nemesis 1989 nr. 6, pag. 207-214. Zij concludeert dat art. 44 lid lb ZW een discriminatoire regeling is en definitief moet verdwijnen. 51. Tweede Kamer 1987-1988,19 908, nr. 6, pag. 34 52. HvJ-EG, 8 november 1990, Rechtspraak Nemesis 1991, nr. 132 m.nt. Mies Monster. 53. De keurend arts dient zich niet in te laten met aanwijzingen van de opdrachtgever of anderen ten aanzien van de bij de keuringen in het bedrijf aan te leggen normen. Alle keurlingen dienen volgens dezelfde criteria te worden beoordeeld. Zie H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, gezondheidszorg en recht, Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan de Rijn, 1991. 54. Beroepscode voor bedrijfsartsen, Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde, 1989, categorie 2, art. 2. 55. Art 272 WvS lid 1 en lid 2. 56. Artt. 79 en 80 AAW; artt. 87 en 88 WAO; artt. 73,73a en 75 ZW; artt. 135-144 Beroepswet. 57. Art. 28 lid 3 ZW. 58. TK 1989-1990,21 561, nrs. 1-5. 59. Zie onder andere A. Bosma, J.K.M. Gevers, N.C.V. Labrouche, o.c, pag. 169-183 enNJCM-commentaaropde Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst, NJCMbulletin, 1990, 8,795-814.
NEMESIS
Artikelen
Niet de uitkering, maar de wet moet worden ingetrokken
AAW-gerechtigden die arbeidsongeschikt zijn geworden voor 1 januari 1979 en die niet voldoen aan de zogenaamde entree-eis, hebben opnieuw een intrekkingsbeslissing ontvangen. Nu de herziening van de AAW op zich laat wachten, ligt intrekking van de wet van 3 mei 1989 voor de hand.
Len Andringa
Intrekking AAW-uitkering Ingevolge de wet van 3 mei 1989, ofwel Repawet I, wordt de AAW-uitkering ingetrokken van personen, wier arbeidsongeschiktheid is ingetreden vóór 1 januari 1979 en die voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid geen feitelijk inkomen hebben gedorven en dus niet voldoen aan de zogenaamde entree-eis.1 Ingevolge de wet van 4 juli 1990 is, in de verwachting dat per 1 juli 1991 de herziening van de AAW in werking zou zijn getreden, de intrekking van de uitkering uitgesteld tot 1 juli 1991.2 Het besluit om de intrekking van de AAW-uitkeringen uit te stellen is genomen om te voorkomen dat deze groep de uitkering eerder kwijtraakt dan de groep, die arbeidsongeschikt is geworden na 1 januari 1979 en die ook feitelijk niet voldoende inkomen heeft gederfd, maar waaraan een fictief inkomen is toegekend. De Staatssecretaris, toen nog Kamerlid, sprak tijdens de mondelinge behandeling van dit uitstel-wetje van 4 juli 1990 van 'russische roulette', aangezien naar haar mening de Kamer zich bij de plenaire behandeling van de wet van 3 mei 1989 niet voldoende de consequenties van dit voorstel heeft gerealiseerd.3 Ook andere Kamerleden Heten zich in deze geest uit. Het Kamerlid Linschoten van de VVD stelde zelfs voor tot intrekking van de wet over te gaan. De grote onzekerheid, waarin de slachtoffers van de wet van 3 mei 1989 verkeren, geldt nog steeds. De door het Kamerlid Groenman in maart 1991 ingediende motie om nu wederom tot uitstel te besluiten is echter zonder verdere discussie van de tafel geveegd.4 De argumenten die in 1990 hebben geleid tot uitstel van de intrekking van de uitkeringen gelden echter nog steeds en in versterkte mate. Repawet I Ingevolge Repawet I is het overgangsrecht, zoals opgenomen in artt. IV en VI van de Wijzigingswet AAW komen te vervallen en raken AAW-gerechtigden, die niet kunnen voldoen aan de entree-eis alsnog hun recht op uitkering kwijt.5 Volgens de memorie van toelichting bij de Wet van 4 juli 1990 zullen 3250 gehuwde mannen en ongehuwden die al jarenlang een AAW-uitkering ontvangen, van deze maatregel de dupe worden. Daarnaast zullen 6000 ofwel het merendeel van de vrouwen, arbeidsongeschikt geworden voor 1979 en die ingevolge de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 alsnog recht op een AAW-uitkering hebben gekregen, deze uitkering weer kwijtraken. Gezien deze cijfers is het evident dat deze maatregel meer vrouwen dan mannen treft. Zo het vermoeden van indirecte discriminatie al objectief gerechtvaardigd kan worden geacht, dan kan dat toch alleen als de inkomenseis consequent aan iedere AAW-gerechtigde wordt gesteld. Met het uitblijven van Repawet II lijkt de wetgever dit niet te kunnen waarmaken. Niet uitgesloten moet worden dat de huidige intrekkingsbeslissingen na beroep alsnog ongedaan moeten worden gemaakt. Repawet I bepaalt echter ook dat aanvragen voor een AAW-uitkering na 4 mei 1989 alleen worden toegekend als wordt voldaan aan de inkomen-
1991 nr 3
23
Intrekking AAW-uitkering
Len Andringa
seis. Deze maatregel treft met name de gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden voor 1 januari 1979, die niet tijdig op de hoogte waren van de uitspraak van 5 januari 1988 en na 4 mei 1989 alsnog een AAW-uitkering hebben aangevraagd, zodat ook deze maatregel een vermoeden van discriminatie oplevert. Hoewel het besluit tot uitstel tot doel had te voorkomen dat gelijksoortige groepen in de AAW verschillend behandeld zouden worden, heeft het besluit tegelijkertijd tot gevolg dat degenen die vóór mei 1989 de AAW-uitkering hebben aangevraagd deze tot 1 juli 1991 behouden, terwijl degenen die na mei 1989 hebben aangevraagd helemaal niet voor een AAW-uitkering in aanmerking komen als zij niet aan de entree-eis voldoen. Deze ongelijke behandeling wordt versterkt nu met het uitblijven van Repawet II de entree-eis nog steeds niet consequent wordt toegepast en derhalve het vermoeden van discriminatie niet objectief gerechtvaardigd kan worden geacht. Verwezen wordt naar de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Borrie Clarke, waarin het Hof heeft bepaald dat het handhaven van een situatie van ongelijke behandeling uit het verleden niet is toegestaan.6 Overigens doet zich nu precies dezelfde situatie voor als in het voorjaar van 1990. Toen was de Staatssecretaris niet in staat de algemene maatregelen van bestuur ter wijziging van de AAW tijdig door de Kamer te laten behandelen en is om die reden het uitstelwetje aangenomen. Nu is het wetsvoorstel dat in de plaats komt van de algemene maatregelen van bestuur nog niet eens gereed, desondanks wordt niet tot uitstel besloten. Wil de wetgever voorkomen dat de beroepsrechter wederom een regeling ingevolge de AAW wegens strijd met de derde EG-richtlijn dan wel met art. 26 IVPBR (het zogenaamde Bupo-verdrag) onverbindend zal verklaren, dan lijkt intrekking van Repawet I de aangewezen weg.
bedragen met een maximum van 70% van het minimumloon. De entree-eis wordt afgeschaft, maar om kruimeluitkeringen te voorkomen worden uitkeringen met een grondslag van minder dan ƒ 885,- niet uitbetaald. Het fictief inkomensbesluit op basis waarvan aan zelfstandigen, studenten en verzorgers van behoeftige familieleden een inkomen wordt toegerekend, wordt ingetrokken.! 0 In plaats daarvan wordt een nieuwe middelingsregeling voorgesteld. In het geval dat het inkomen in het jaar direct voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid - het refertejaar - lager is dan het minimumloon, dan geldt als grondslag voor de berekening van de uitkering het gemiddelde inkomen in de laatste drie jaar voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid, indien dit gemiddelde inkomen hoger is dan het inkomen in het refertejaar. Deze regeling geldt niet alleen voor zelfstandigen maar voor alle arbeidsongeschikten. Om echter voor deze middelingsregeling in aanmerking te komen, moet in het refertejaar arbeid zijn verricht, gericht op het verwerven van inkomen. Repawet U moet op 1 januari 1992 in werking treden, terwijl bij algemene maatregel van bestuur zal worden bepaald wanneer de arbeidsongeschikten die niet kunnen voldoen aan de nieuwe voorwaarden, alsnog hun uitkering kwijtraken. De Staatssecretaris gaat uit van intrekking van deze uitkeringen per 1 januari 1994. Verwacht wordt dat door de voorstellen 23.000 arbeidsongeschikten de AAW-uitkering geheel danwei gedeeltelijk gaan verliezen.
Repa-wet n
Rechtszekerheid
Het gevolg van het arrest het Hof van Justitie in de zaak Ruzius-Wilbrink, namelijk consequente toepassing van het minimumbehoefte-karakter danwei het dervingsprincipe in de AAW, is wel degelijk tot de Staatssecretaris doorgedrongen.7 In april 1990 is een notitie aan de Tweede Kamer aangeboden, waarin uiteengezet wordt welke maatregelen de staatssecretaris denkt te gaan nemen.8 Na advies van de Sociaal Economische Raad en de Sociale Verzekeringsraad zijn in maart 1991 de gewijzigde voorstellen in een brief aan de Tweede Kamer kenbaar gemaakt.9 Na advies van de Raad van State zal een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer worden ingediend. De Staatssecretaris wil met de voorstellen die nu op tafel liggen het dervingskarakter in de AAW versterken. Alleen arbeidsongeschikten die feitelijk inkomen derven en vroeggehandicapten kunnen nog in aanmerking komen voor een AAW-uitkering. De hoogte van de uitkering zal niet meer dan 70% van het feitelijke gederfde arbeidsinkomen
Het is de grote vraag of Repawet I en U juridisch wel mogelijk zijn. Het recht op een AAW-uitkering ontstaat van rechtswege als aan de voorwaarden voor het recht op uitkering wordt voldaan. De aanvraag om voor een uitkering in aanmerking te komen zet slechts het formele recht op een uitkering om in een materieel recht op uitkering.l1 Weliswaar wordt niet met terugwerkende kracht het recht op uitkering ingetrokken, maar de ontstaansvoorwaarden voor het recht op uitkering worden wel met terugwerkende kracht gewijzigd. Dit is een ander vraagstuk dan het verhogen of verlagen van de uitkering, maar zelfs hierbij worden verworven rechten zoveel mogelijk geëerbiedigd. Aangezien het recht op uitkering al is ontstaan, wordt het juridisch niet voor mogelijk gehouden alsnog met terugwerkende kracht de ontstaansvoorwaarden te wijzigen.12 Maar zelfs al zou de wetgever tot deze juridische krachttoer besluiten, dan nog is het de vraag of deze wetswijziging de toets op de rechtszekerheid kan
24
Het voorstel tot herziening van de AAW en met name de verlenging van de refertetermijn kan heel goed tot gevolg hebben dat AAW-gerechtigden, die nu hun uitkering kwijtraken, straks weer recht hebben op een uitkering. Over 'russische roulette' gesproken! De komende herziening van de AAW zelf is daarom ook een belangrijk argument de wet van 3 mei 1989 in te trekken.
NEMESIS
Intrekking AAW-uitkering
doorstaan. Dat hier de rechtszekerheid van arbeidsongeschikten die vaak al jarenlang recht op deze uitkering hebben, geweld wordt aangedaan, behoeft geen nader betoog. Geeft het discriminerende karakter van de wet van 3 mei 1989 alleen al genoeg aanleiding om tot intrekking over te gaan, wat het element van rechtszekerheid betreft is hier sprake van een juridisch monstrum dat zijn weerga niet kent in de wetsgeschiedenis van Nederland. De Staatssecretaris kan hier trots op zijn. De Staatssecretaris heeft zich dit ook donders goed gerealiseerd. In eerste instantie heeft de staatssecretaris de wijzigingsvoorstellen door middel van het indienen van algemene maatregelen van bestuur willen realiseren. Maar op instigatie van de Sociale Verzekeringsraad en de Federatie van Bedrijfsverenigingen is nu voor alle zekerheid toch besloten de wet zelf te wijzigen. De argumentatie laat aan duidelijkheid niets te wensen over: 'In de eerste plaats kan blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het Landbouwvliegersarrest AB 1986, 574 en het harmonisatiewetarrest AB 1989,207) lagere regelgeving (door de rechter) wel aan algemene rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, getoetst worden, maar een wet in formele zin niet. Voor een reparatie als de onderhavige, die bewust ingrijpt in verkregen rechten van verzekerden, biedt dan ook alleen een wet in formele zin een veilige basis als men niet het risico wil lopen van vernietiging wegens strijd met de rechtszekerheid.'13 Het komt er dus op neer dat het middel van wetgeving wordt gebruikt om de toets der rechtszekerheid te ontlopen. Het wordt tijd dat de onschendbaarheid van de wetgever wordt opgeheven! Wellicht is deze wet aanleiding voor de Centrale Raad van Beroep om het toetsingsverbod te doorkruisen. Maar heeft de Staatssecretaris niet buiten de waard gerekend? Weliswaar kunnen ingevolge art. 120 van de Grondwet wetten niet worden getoetst aan de Grondwet of aan algemene rechtsbeginselen, maar niet uitgesloten moet worden dat een wet in formele zin wel getoetst kan worden aan de ongeschreven regels van het Europese gemeenschapsrecht, temeer daar het hier gaat om een wet die tot doel heeft uitvoering te geven aan de derde EGrichüijn.14 Het zal duidelijk zijn dat het principe van "even slecht is ook gelijk" dat hier door de wetgever wordt toegepast ook in strijd komt met de in het EG-recht neergelegde bedoeling dat vrouwen gelijke rechten krijgen op hetzelfde niveau als mannen, zodat onderlinge aanpassing in opwaartse richting wordt bereikt.15 Wellicht kan een infractie-procedure bij de EG-Commissie uitsluitsel geven over de strijdigheid van Repawet II met het gemeenschapsrecht. De wet van de grote getallen Het Comité Gelijke Rechten Nu! heeft een becijfering gemaakt van het effect als Repawet I wordt ingetrokken.16 Indertijd is Repawet I aangenomen om te voorkomen dat naar de schatting van de
1991 nr 3
Len Andringa
toenmalige Staatssecretaris 60.000 vrouwen alsnog voor een AAW-uitkering in aanmerking zouden komen. Destijds is de Staatssecretaris al verweten dat deze cijfers overtrokken waren. n In de praktijk blijken deze 60.000 vrouwen inderdaad niet te bestaan. Na de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, waarin het overgangsrecht AAW in strijd werd geacht met art. 26 IVBPR en aan gehuwde vrouwen alsnog een recht op een AAW-uitkering werd toegekend, hebben zich 9800 vrouwen gemeld voor het aanvragen van een AAWuitkering. 8800 vrouwen hebben deze uitkering aangevraagd voordat Repawet I op 4 mei 1989 werd ingevoerd en ruim 1000 vrouwen hebben de uitkering na deze datum aangevraagd. In september 1990 waren van de 8800 aanvragen er 5900 afgehandeld. Meer dan de helft van deze groep, namelijk 3100, komt niet in aanmerking voor een AAW-uitkering omdat ze niet arbeidsgeschikt worden geacht. Van de overige 2800 blijken 700 vrouwen te voldoen aan de inkomenseis. 2100 vrouwen verliezen tengevolge van Repawet I per 1 juli a.s. de AAW-uitkering. Ervan uitgaande dat deze verhoudingen ook gelden voor de nog niet getelde groep, zullen nog eens 1000 vrouwen de AAW-uitkering per 1 juli a.s. kwijtraken. De indruk van het Comité is dat meer dan de helft van deze groep alleenstaand is, doordat vrouwen inmiddels gescheiden of weduwe zijn. Zij zullen na intrekking van de AAW-uitkering in aanmerking komen voor een andere uitkering. De besparing die uitvoering van Repawet I oplevert betreft naar de schatting van het Comité ten hoogste 1500 uitkeringen, op jaarbasis ongeveer 30 miljoen gulden bruto en na aftrek van belasting, die de overheid aan zichzelf betaalt, 19,5 miljoen gulden per jaar. Van de 1000 vrouwen die na 4 mei 1989 hebben aangevraagd en dus aan de entree-eis moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een AAWuitkering, zouden bij dezelfde verhoudingsgetallen 525 niet in aanmerking komen voor een uitkering omdat ze niet arbeidsongeschikt worden geacht en 355 vrouwen komen niet in aanmerking voor de AAW-uitkering omdat ze niet aan de entree-eis voldoen. Gelet op de publiciteit die het Comité heeft gezocht om te zorgen dat vrouwen tijdig de uitkering zouden aanvragen, mag verwacht worden dat het grootste deel van de vrouwen zich inmiddels heeft gemeld. Bij intrekking van de Repawet is er dus geen grote toeloop van vrouwen te verwachten. Het volgens de Staatssecretaris niet gewenste neveneffect, namelijk dat de groep die arbeidsongeschikt is geworden vóór 1979 en sindsdien een uitkering ontvangen, door Repawet I de uitkering kwijtraken, blijkt veel groter dan waar indertijd vanuit is gegaan : 5000, waarvan tweederde vrouw en eenderde man blijkt te zijn. Repawet I is met name bedoeld om te voorkomen dat vrouwen na de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep recht op een AAW-uitkering zouden krijgen. De omvang van deze groep komt waarschijnlijk niet boven de 5000 uit. Nu de juist cijfers bekend zijn, lijkt het tijd dat de wetgever zich
25
Intrekking AAW-uitkering
Len A n d r i n g a
3. Verslag van ee mondeling overleg van 7 november 1989, Tweede Kamer 1989-1990,20.610,16. 4. Motie van het lid Groenman, voorgesteld 21 maart 1991, Tweede Kamer 1990-1991,22.047,1. 5. Wet van 20 december 1979, Stb 708, inzake invoering Conclusie gelijke rechten mannen en vrouwen in de AAW. 6. Hof van Justitie van de EG 24-6-1987, 384/85, RSV De argumenten om tot intrekking van de wet van 3 1988, 182. mei 1989 over te gaan liggen voor het oprapen: 7. Hof van Justitie van de EG 13-12-1989, C 102/88, RSV - het zijn voor het merendeel vrouwen die hun 1990,314, Rechtspraak Nemesis 1990,84. recht op uitkering kwijtraken en daarmee staat 8. Notitie inzake enkele gevolgen van de reparatiewet het vermoeden van discriminatie vast; AAW, Tweede Kamer 1989-1990,20.610,16. - de groep arbeidsongeschikten van vóór 1979 ra- 9. Brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkken al op 1 juli 1991 hun uitkering kwijt en gelegenheid van 28 maart 1991 aan de Voorzitter van de worden daardoor anders behandeld dan de groep Tweede Kamer der Staten-Generaal over kabinetsvoorstellen inzake versterking inkomensdervingskarakter AAW. van na 1979; 10. Besluit van 28 april 1980, Stb 263, houdende vaststel- het zijn in hoofdzaak vrouwen die door deze wet geen uitkering meer hebben kunnen aanvragen, ling van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 6, derde lid van de Algemene Arbeidsongeschikten door het uitblijven van wettelijke maatregelen heidswet (verzekerden, die geacht worden voor het intrewordt de ongelijke behandeling van deze groep den van de arbeidsongeschiktheid inkomen te hebben ververgroot; worven) zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 22 april - het vermoeden van discriminatie kan niet objec1987, Stb 248. tief gerechtvaardigd worden geacht, nu de groep 11. Eindrapport deel I van de Staatscommissie Vereenvouarbeidsongeschikten van na 1979 zonder feitediging en codificatie van de sociale zekerheidswetgeving, lijk inkomen in ieder geval tot 1 januari 1994 uitgebracht op 9 november 1982 aan de Staatssecretaris zijn uitkering zal behouden; van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ongepubliceerd. - getalsmatig wordt hier met een mug op een oli- Vgl. Prof. mr L.J.M. de Tweede, Kroniek van het sociaal fant geschoten, nu het effect van Repawet I zal zekerheidsrecht, NJB 1983,959. zijn dat niet 60.000 maar 5000 vrouwen niet in 12. Vgl. ook prof. W.M. Levelt-Overmars, Reparatiewetgeaanmerking komen voor een AAW-uitkering, ving AAW, SMA, september 1988. 13. Brief Federatie van Bedrijfsverenigingen van 7 juni terwijl het ongewenste neveneffect veel groter 1990 aan de Sociale Verzekeringsraad inzake voorgenoblijkt te zijn: 5000 arbeidsongeschikten die al men reparatie AAW, bijlage 2 bij Advies van de Sociale jarenlang een AAW-uitkering hebben raken deze Verzekeringsraad aan de Staatssecretaris van Sociale Zaalsnog kwijt. ken en Werkgelegenheid inzake beleidsvoornemens met betrekking tot wijziging van de Algemene ArbeidsongeWil de wetgever nog geloofwaardig blijven en enig schiktheidswet in verband met gelijke behandeling van gezag behouden, dan zal Repawet I moeten worden mannen en vrouwen, Zoetermeer, 1990. ingetrokken. 14. Vgl. noot mr F.W.M. Keunen bij de arresten van het Hof van Justitie inzake Mac Dermott, Borrie Clarke en Dik, Noten RSV 1988, 183. Zie ook H.G. Schermers, Algemene Rechtsbeginselen als bron van gemeenschapsrecht, SEW 1. Wet van 3 mei 1989, Stb 126, inzake het recht op 1983, 514. arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Algeme15. Hof van Justitie 8-4-1976, zaak 43/75 (Defrenne II). ne Arbeidsongeschiktheidswet van personen, wier arbeids16. Verwezen wordt naar de publikatie van Louise Boelens ongeschiktheid vóór 1 januari 1979 is ingetreden, Tweede namens het Comité Gelijke Rechten Nu! opgenomen in de Kamer 1989-1990,20.610. bundel sociale zekerheid van de Stichting Opleiding Socia2. Wet van 4 juli 1990, Stb 386, inzake wijziging van de wet le Rechtshulp, april 1991. Al eerder heeft Herman van der van 3 mei 1989 (verlenging van het recht op arbeidsongeSchaar een soortgelijke becijfering gemaakt, zie Nemesis schiktheidsuitkering op grond van de Algemene Arbeids1990,178. ongeschiktheidswet van personen, wier arbeidsongeschikt17. Prof. W.M. Levelt-Overmars, Reparatiewetgeving heid vóór 1 januari 1979 is ingetreden) Tweede Kamer AAW, SMA september 1988. 1989-1990,21.542.
opnieuw bezint op Repawet I, aangezien deze destijd is aangenomen op grond van een valse danwei verkeerde voorstelling van zaken.
26
NEMESIS
Recht uit het hart
RECHT UIT HET HART Door de knieën voor een benoeming in de Emancipatieraad De keuze was op mij gevallen. Een keurige procedure, een goed sollicitatiegesprek. Even was ik verbouwereerd. Het was allemaal zo op rolletjes gelopen, niet echt exemplarisch voor mijn ervaringen tot nu toe, zoals die keer dat me bij een sollicitatie naar een hogere functie aan één van 's lands universiteiten door een heuse professor in het sociaal recht nog gevraagd was naar het beroep van mijn man en of ik soms de dochter van mijn vader was. Alleen de medische keuring nog, een kleinigheid, noodzakelijk omdat aan het lidmaatschap van de Emancipatieraad recentelijk een ambtelijke status was verbonden. Dat heeft duidelijke voordelen, zoals een pensioenvoorziening, dus dat ene kleine nadeel dat er tegenover staat, namelijk een medische keuring, moest ik maar voor lief nemen, zo zei ik bij mezelf. Bovendien had ik aan de vorige keuring, nog geen tweeënhalf jaar terug, wel een leuke anekdote overgehouden, goed voor een vrolijke minuten in de vriendenkring. Toen was namelijk mijn plas verwisseld met die van een andere mevrouw Hes die kennelijk tegelijkertijd gekeurd werd, hetgeen voor grote verwarring zorgde bij de RBB. Toch weer met frisse tegenzin zette ik me aan het invulformulier de avond voor ik gekeurd zou worden. Naam, voornaam, geboortedatum, gehuwd, echtgenote van...? Daar zet ik tegenwoordig een streep bij, omdat mijn levenservaring mij geleerd heeft, dat ik dan vervolgens energie moet gaan steken in het terugveroveren van mijn eigen naam op de computer. En dan die hele waslijst van wat een mens zoal aan fysieke en mentale ongemakken tijdens zijn, in dit geval haar, leven doormaakt. Je kunt het zo gek
niet bedenken: van maag/darmstoornissen, hoofdpijnen en blaasontstekingen (welke vrouw heeft er nooit één gehad?) tot overspannenheid. Of ik weieens ziek was geweest in de afgelopen vijfjaar en hoelang (daar vul ik altijd griep in gedurende vier dagen). Of ik weieens bij een huisarts was geweest en wie die huisarts was? Ja, daar was ik weieens geweest, maar meestal voor mijn kinderen en dan schoten mijn eigen klachten erbij in. De specialist, welke? Ziekenhuis? Ja, vanwege twee bevallingen. Hoe waren die verlopen, normaal? Nee dus, zeker één niet, maar dat ging ze niet aan vond ik, dus schreef ik alleen: te vroeg geboren. Voor vrouwen hadden ze dan nog wat speciale vragen, zo vermeldde het formulier. Of mijn menstruatiecyclus onregelmatig was, zo nee om de hoeveel weken dan? Hoe mijn zwangerschappen zo ik die had, waren verlopen? Tegen die tijd kreeg ik er de pest in. De liep naar beneden en uitte mijn ongenoegen tegen mijn partner. Waar zo iemand toch al niet goed voor is. Hij deelde mijn opvatting dat dit toch allemaal onzin was en we dronken er nog een glaasje op. De volgende dag meldde ik me keurig op het afgesproken tijdstip en deed mijn plasje in het daartoe bestemde bekertje. Helaas was er dit keer niet nog een andere mevrouw Hes. Vervolgens liep ik de aangewezen kamer binnen van dr. van Dam, of was het van de Berg of Jansen, nou ja, een naam die niet beklijft in elk geval. Vrolijk stapte ik binnen, stelde mezelf voor en bracht meteen in het midden dat hij aan mij een makkie had, omdat ik nog niet lang geleden was gekeurd en er sindsdien geen ernstige calamiteiten waren voorgevallen (niet eens nieuwe
1991 nr 3
bevallingen of zwangerschappen). De man die ik voor me had liet zich niet uit het veld slaan. Tenslotte had hij voor het beroep geleerd en ook een keuringsarts is een arts, die je serieus zal moeten nemen, zal hij gedacht hebben. Of misschien zelfs waarschijnlijk dacht hij wel niets. Wat hij zei was: 'U had een longontsteking op uw zesde jaar!' Niet eens een vraag, maar meer als van: nou die zit. Daar had ik inderdaad niet op gerekend. Nou mijn zesde, pruttelde ik nog, het kan ook mijn zevende of achtste zijn geweest. Kennelijk had ik zelf mijn zesde jaar opgegeven op mijn vorige keuringsformulier. Meteen betreurde ik mijn openhartigheid van twee jaar terug, maar gedane zaken nemen geen keer. 'U wordt lid van de Emancipatieraad. Wat houdt dat in?' Inmiddels ken ik mezelf en ik wist dat piekeren, brainstormen dan wel een beschouwing ten beste geven of een combinatie daarvan geen zin had in het bijzijn van dokter van Dam, dus ik bestudeerde het plafond en zei op goed geluk: een bureaufunctie. Dat bevredigde hem duidelijk niet. 'Een bureaufunctie?' Ja, bevestigde ik, een bureaufunctie. Hij vroeg niet verder. 'Voor twee dagen, zie ik, en u heeft ook twee kinderen, dus dat is een goede combinatie....' Welke reactie hij nu had verwacht weet ik nog steeds niet. Ik zei nu helemaal niets meer, dus ging hij maar verder met de vragenlijst. Bij blaasontsteking en zelfs nierbekkenontsteking klaarde hij zichtbaar op en schreef gauw iets op een ander blaadje, hetgeen mij nogal overbodig leek, omdat ik het immers al had ingevuld. Of mijn ouders (beiden in de tachtig) iets mankeerden, zo ja
27
Recht uit het hart
wat? Of mijn kinderen wel gezond waren? Ik besefte eens te meer dat je, naarmate je meer familie hebt, kwetsbaarder wordt. Wanneer ik mijn laatste menstruatie had gehad? Gut, wanneer ook weer? Een week terug? Nou ja, wat geeft het ook. Hij schreef alweer. In een hokje kon ik me uitkleden, beha en broekje aanhouden. Op een bed en benen naar beneden laten bungelden voor de reflexen, dan liggen en kneden, hier en daar, diep inademen, zuchten. Enfin. Het kwam me bekend voor. Waren dit nu eigenlijk ongewenste intimiteiten? zo viel mij plotseling in. Mijn borsten liet hij met rust, dat viel me nog op. Tenslotte is daar een risico-
factor op mijn leeftijd.. Ik moest gaan staan, mond open: achter in mijn keel kijken, in mijn oren. Hij liet in elk geval van boven geen geheimen bestaan. Hij had zich zeker voorgenomen de hele zaak goed af te werken, want vervolgens moest ik de armen strekken, mijn ogen dichtdoen, wijsvinger naar de neus, mijn evenwicht op één been bewaren en tenslotte tien diepe kniebuigingen maken, onderbroken door af en toe wat goedkeurend professioneel gebrom. Ook het testen van mijn gehoor (hand op één oor en dan iemand die van een afstand fluistert: tachtig, hetgeen bij mij associaties opriep aan de bezoekjes aan het Bureau voor Consultatie met dat verschil dat mijn kinderen daarbij gewoon hun kleren
mochten aanhouden) verliep nauwgezet. Evenals de test met de halve rondjes die steeds kleiner worden. Mijn bril bleek nog goed, zo stelde hij tevreden vast. Pas daarna mocht ik weer naar het kleedhokje. Het leek hem vervolgens bijna moeite te kosten me te laten gaan. Misschien had hij er meer van verwacht? Op de terugweg in de tram kreeg ik allerlei fantasieën over de medische keuringen van bekende persoonlijkheden, zoals bijvoorbeeld Vonhoff. Zou die ook ('onderbroekje mag u aanhouden') die diepe kniebuigingen hebben gedaan?
Joyce Hes
Het kussen van louter koude kikkers De redactie van Nemesis heeft het tweede nummer van 1991 geheel gewijd aan het VN-Vrouwenverdrag uit 1979 dat ten langen leste het einde van zijn parlementaire behandeling in Nederland nadert. De grote aandacht van Nemesis wekt de indruk dat er sprake is van supranationale wetgeving die voor vrouwen veel betekenis zal hebben. Maar het Vrouwenverdrag is volgens mij niet meer dan een hol vat. In de betrokken Nemesis-spec/a/ is al uit de doeken gedaan dat het Verdrag 'valse verwachtingen' schept en welke dat zijn. Het maken van voorbehouden door verdragspartijen was niet uitgesloten en tal van landen hebben daar reeds schromelijk misbruik van gemaakt. Er is geen internationaal tribunaal voor vrouwen die willen klagen over inbreuken op verdragsbepalingen The Committee on the Elimination of Discrimination Against Wömen (CEDAW), dat toezicht moet houden op de uitvoering van het Verdrag, is geïsoleerd doordat deze Commissie in Wenen zetelt in plaats van in Genève of New York; bovendien heeft de CEDAW te geringe secretariële ondersteuning en structureel te weinig geld.
28
Wat in de Nemesis-speda/ daarentegen niet genoeg uit de verf komt, is dat het Vrouwenverdrag materieel niet deugt Het is een typisch produkt van de gedachtenwereld van de jaren zeventig. Die tijd stond in het teken van de doctrine van de gelijkheid en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Nu is het gelijkheidsbeginsel als hoofdregel wel mooi, maar wanneer het om mannen en vrouwen gaat beslist niet altijd en overal toepasbaar, aangezien mannen en vrouwen op sommige gebieden sterk verschillen. Moeder Natuur heeft namelijk de gelijkheidsgedachte zo onbeschaamd in de wind geslagen, dat maar liefst 100 procent van de concepties, 100 procent van de zwangerschappen, 100 procent van de bevallingen en 100 procent van de lactatieperiodes plaatsvinden bij vrouwen en 0 procent van dit alles bij mannen. Non-discriminatie van vrouwen is en blijft inhoudloze prietpraat, zolang genoemde sexeverschillen worden verzwegen, weggeschreven of onvoldoende gecompenseerd. Het VN-Vrouwenverdrag bezondigt zich evenwel van a tot z aan deze euvelen. Zelfs bepalingen die als minimaal voor een verdrag over
grondrechten van vrouwen zijn te bestempelen ontbreken. Ik geef wat voorbeelden. Ten eerste: een vrouw behoort het recht te hebben haar sexualiteit in vrijheid te beleven. Maar het Verdrag bevat geen bepaling daarover; zelfs geen artikel over het recht de echtgenoot te weigeren, evenmin over het recht niet te huwen. Ten tweede: een vrouw behoort het recht te hebben zelf te beslissen of en wanneer zij een kind wil en hoeveel of hoe weinig kinderen; daartoe mag er geen enkele belemmering worden opgeworpen voor de hulpverlening inzake anticonceptie en abortus provocatus; in landen met voldoende financiële armslag dient het recht op deze hulpverlening als sociaal grondrecht in de wetgeving te zijn opgenomen. Maar het Verdrag mag dan overbloezen van non-discriminatiebepalingen, het bevat geen verplichting voor de vader zijn betaalde arbeid te verminderen teneinde op basis van gelijkheid met de moeder de gezamenlijke kinderen te verzorgen en op te voeden, noch de verplichting de moeder naar vermogen schadeloos te stellen, voorzover haar aandeel daarin het zijne overtreft
NEMESIS
Recht uit het hart
of heeft overtroffen, noch de expliciete verplichting gelden te fourneren voor verzorging door derden. De moeder blijft dus die zij was: een rechteloze huishoudster/bedgenote die naar believen te vervangen is door een (steeds weer) jonger en mooier exemplaar. Na dit alles behoeft het geen betoog dat het Verdrag niet rept van quotering naar sexe voor alle te vervullen belangrijke overheidsen openbare functies. Al even vanzelfsprekend zal het zijn dat en waarom de Neder-
landse regering veel houvast heeft aan het VN-Vrouwenverdrag voor het bestendigen van de achterstelling van vrouwen in ons land. Het Beleidsplan Emancipatie uit 1985 bijvoorbeeld staat bol van het streven naar 'gelijke rechten, kansen, vrijheden en verantwoordelijkheden' voor mannen en vrouwen, terwijl de regeling van de verzorging en opvoeding van kinderen wordt overgelaten aan de ouders en de voordelen voor kostwinners met huishoudpartners buiten de discussie worden gelaten.
Zo is er tenminste zekerheid dat, ondanks de officiële revérences voor de sexegelijkheid, vrouwen gediscrimineerd blijven. Misschien heeft het Verdrag enige zin voor vrouwen in ontwikkelingslanden. Maar in de westerse wereld zou de officiële naam 'Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens vrouwen' beter kunnen luiden: 'Verdrag inzake de handhaving van discriminatie jegens vrouwen'. Hieke Snijders-Borst
STEUN PROEFPROCESSEN OVER ONGELIJKE BEHANDELING VAN VROUWEN IN PENSIOENREGELINGEN
Uitsluiting van vrouwen, uitsluiting van gehuwde vrouwen, uitsluiting van deeltijdwerksters, uitsluiting van administratief personeel, uitsluiting van oproepkrachten, uitsluiting van thuiswerksters: het komt in Nederlandse pensioenregelingen allemaal nog op grote schaal voor. Honderdduizenden werkneemsters worden en werden hierdoor getroffen. De Stichting Rechtenvrouw (het proefprocessenfonds van het Clara Wichman Instituut) en de Stichting Landelijke Ombudsvrouw hebben een speciaal 'proefprocessenfonds pensioenen' opgericht om procedures van en voor vrouwen over pensioendiscriminatie financieel mogelijk te maken. Steun dit pensioen proefprocessenfonds met een gift op girorekening 64 34 64 t.n.v. Rechtenvrouw, Amsterdam onder vermelding van 'pensioenprocedures'
1991 nr 3
29
Recht uit...
RECHTUIT
Ml
Sexediscriminatie als specialisme in de advocatuur Brief van mrR.F. Milo, Raad van Toezicht der Orde van Advocaten in het Arrondissement Alkmaar, aan mr E. van der Molen, advocaat te Alkmaar, van 18 oktober 1990: 'Uw verzoek om enkele van uw kantoorgenoten op de advocatenlijst geplaatst te zien onder een nieuwe rubriek, vrouwendiscriminatie, is in de Raad van Toezicht besproken. De Raad acht het door u genoemde rechtsgebied zo klein, dat dat geen afzonderlijke vermelding rechtvaardigt.' Brief van mrJ. Boot, advocaat te Alkmaar, aan mr R.F. Milo van 29 oktober 1990: 'Bij brief van 18 oktober 1990 berichtte u mijn kollega mr E.J. van der Molen, dat de Raad van Toezicht op de advokatenlijst geen rubriek "vrouwendiscriminatie" zal opnemen aangezien de Raad dit rechtsgebied daarvoor te klein acht. Ondergetekende en kantoorgenoten hebben met verbazing kennis genomen van dit standpunt. Naar onze mening is vrouwendiscriminatie een zeer breed rechtsterrein aangezien het helaas nog steeds zo is dat vrouwen op allerlei rechtsgebieden gediscrimineerd worden. Als voorbeeld kan ik hier noemen het gebied van het sociaal verzekeringsrecht (WWV-zaken, kostwinnersbegrip). Ook op arbeidsrechtelijk gebied zijn vrouwen in velerlei situaties gedwongen via juridische procedures aan hun recht te komen (ongelijke beloning, ongelijke behandeling, sexuele intimidatie, ontslag wegens zwangerschap). Op het terrein van het personenen familierecht worden regelmatig zaken aan de rechter voorgelegd waarin de positie van de vrouw een grote rol speelt (meewerkende echtgenote onder het
30
regime van "koude uitsluiting", instemming bij erkenning van kinderen). Ook zaken als schadevorderingen na sexueel geweld en straatverboden bevinden zich specifiek op het terrein van vrouwen en recht. Ik heb hier slechts enkele voorbeelden genoemd. Ter illustratie van ons standpunt wijs ik u nog op het bestaan van diverse instellingen die op dit terrein aktief zijn: De stichting Landelijke Ombudsvrouw te Den Haag is werkzaam op het terrein van de arbeidsmarktpositie van vrouwen. Het Clara Wichmann Instituut te Amsterdam is het centrale punt voor ontwikkelingen en aktiviteiten op het gebied van vrouwen en recht. Onder de paraplu van dit instituut wordt het tweemaandelijkse blad Nemesis uitgegeven. In dit zeer lezenswaardige blad vindt men artikelen en jurisprudentie op het gebied van vrouwen en recht. Daarnaast is in het instituut de werkgroep Vrouw en Recht gevestigd en is ook het proefprocessenfonds Rechtenvrouw aktief. Dit fonds geeft een garantie voor proceskosten in procedures die kunnen bijdragen aan de verbetering van de positie van de vrouw in het recht. Ik zal een afschrift van uw en mijn brief doorsturen aan het Clara Wichmann Instituut met het verzoek u eenjaarverslag toe te zenden en zo nodig te reageren. Mede gezien het feit dat zeer weinig advokaten in dit arrondissement gespecialiseerd zijn in "vrouwendiscriminatiezaken" of zo u wilt zaken op het gebied van "vrouwen en recht" is het geheel in overeenstemming met het door u voorgestane doel van de lijst om deze rubriek hierin op te nemen. Mede namens mijn kantoorge-
noten herhaal ik het verzoek dat Evert van der Molen in zijn brief van 3 oktober jl. aan de Raad heeft gedaan en verzoek ik deze rubriek alsnog in de lijst van 90/91 (zonodig door middel van een aanvulling) op te nemen.' Brief van mr J. Boot aan het Clara Wichmann Instituut van 29 oktober 1990: 'Bijgaand tref u een afschrift aan van de brief die ons kantoor van de Raad van Toezicht van de Orde van Advokaten in het Arrondissement Alkmaar ontving. Het gaat hier om een advokatenlijst waarbij vermeld staat op welke gebieden advokaten zijn gespecialiseerd. Deze lijst wordt verspreid over instellingen in het arrondissement Alkmaar (Sociale Dienst, Kamer van koophandel, arbeidsburo etcetera). Bijgaand treffen jullie ook een afschrift aan van mijn reaktie op deze brief. Het lijkt mij aardig om de Raad van Toezicht een jaarverslag te sturen. Willen jullie dat doen en, indien jullie dat zinvol achten, enig kommentaar leveren op de brief?' Brief van mr D.WJ.M. Pessers van het Clara Wichmann Instituut aan 'de heer' mr R.F.Milo van 3 december 1990: 'Via mevrouw Jola Boot ontvingen wij afschriften van de correspondentie tussen u en mr E. van der Molen inzake het verzoek "vrouwendiscriminatie" op te nemen als nieuwe rubriek in de advocatenlijst van het arrondissement Alkmaar. Uw antwoord van 18 oktober jl. aan mr E. van der Molen verbaasde ons zeer. Niet alleen is "vrouwendiscriminatie" een snel in omvang toenemend specialisme binnen de rechtswetenschap en juridische opleiding, het eveneens snel groeiend aantal abonnementen van advocaten op Ne-
NEMESIS
Recht uit...
mesis wijst op het grote belang dat dit specialisme kennelijk ook in de rechtspraktijk heeft. Meer dan een beschouwing over de inhoud en reikwijdte van dit specialisme bewijzen wellicht bijgesloten register van Nemesis, alsmede het jaarverslag van ons instituut over 1989 dat vermelding van dit rechtsgebied alleszins gerechtvaardigd is.' Brief van mr R.F. Milo aan mr D.WJ.M. Pessers van 6 maart 1991: 'Betreft: specialisme "vrouwendiscriminatie" Een eerste reaktie op uw brief inzake bovenvermeld van 3 december 1990 luidt: "Laat ik nu ook een vrouw zijn!"' Brief van mr R.F. Milo aan mr D.WJ.M. Pessers van 6 maart 1991: 'Op uw brief van 3 december 1990 ben ik u nog een antwoord schuldig. Om te beginnen zeg ik u dank voor toezending van het zeer lezenswaardige jaarverslag van het Clara Wichmann Instituut over 1989. Met uw stelling dat "vrouwendiscriminatie" een snel in omvang toenemend specialisme is, is de Raad van Toezicht in Alkmaar het in het geheel niet eens, aangezien bij vrouwendiscriminatie niet van specialisme gesproken kan worden. Het gaat daarentegen om een specifieke invalshoek bij de benadering van juridische problemen op talrijke terreinen. De opsteller/-ster van uw jaarverslag 1989 onderschrift het standpunt van de Raad in deze kennelijk volledig blijkens de zinsnede op pagina 6: "Het juridische emancipatie-onderzoek betreft 'vrouw en recht' als een functioneel of specialistisch rechtsgebied, dat zich in zoverre onderscheidt van andere specialistische rechtsgebieden als bijvoorbeeld milieurecht, vreemdelingenrecht, huurrecht, etc, dat 'vrouw en recht' vrijwel alle
hoofd- en deelterreinen van het recht bestrijkt, variërend van burgerlijk recht en bestuursrecht tot een specialistisch rechtsgebied als bijvoorbeeld gezondheidsrecht." Dat de juridische benadering vanuit vrouwendiscriminatie van groot belang is, ook in de advocatenpraktijk, onderschrijft de Raad van Toezicht. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechtszoekende burgeres niet gebaat is bij het opnemen van vrouwendiscriminatie als specialisme in de advocatenlijst, zoals die in Alkmaar verspreid wordt, juist omdat dit "specialisme" zoveel andere terreinen omvat en de rechtszoekende dus nog altijd niet weet of zij bij de "vrouwendiscriminatiespecialist" wel bijvoorbeeld met haar ontslagproblemen terecht kan. Waar ik aanvankelijk aan mevrouw mr J. Boot heb laten weten niet tot opneming van de rubriek "vrouwendiscriminatie" te willen overgaan omdat dat een te klein rechtsgebied is, heb ik mij bij nader inzien niet voldoende zorgvuldig uitgedrukt.' Brief van mr Dorien Pessers aan 'mevrouw' mr R.F. Milo van 11 april 1991: 'Dank voor uw brief van 6 maart jl. Met de inhoud daarvan kan ik mij helaas niet verenigen. Inderdaad is het zo dat 'Vrouw & Recht' een aandachtsterrein is dat alle juridische rechtsgebieden doortrekt en in die zin geen specialisme kan heten. Daar staat echter het volgende tegenover: advocaten die zich met vrouwendiscriminatie bezighouden, blijken zich over het algemeen niet te beperken tot één rechtsgebied, maar ontwikkelen hun deskundigheid op meerdere rechtsgebieden, waarbij de positie van vrouwen het aangrijpingspunt is. Deze des-
1991 nr 3
kundigheid kan behalve uit persoonlijke betrokkenheid, ook voortkomen uit de juridische opleiding. Aan de meeste faculteiten wordt immers vrouw & recht gedoceerd waarbij een dwarsdoorsnede van het recht wordt gegeven vanuit de juridische positie van vrouwen. Voorts is het zo dat de anti-discriminatiedoctrine een synthetiserende rol vervult tussen de rechtsgebieden. Deze doctrine heeft immers als kern de nationaalrechtelijke en vooral internationaalrechtelijke anti-discriminatieregelgeving. De nationale en internationale jurisprudentie terzake is inmiddels zo'n complexe dogmatiek geworden dat helaas alleen gespecialiseerde advocaten daarin hun weg weten te vinden. Definities en interpretaties van directe discriminatie, indirecte discriminatie, objectieve rechtvaardigingsgronden kunnen per verdrag verschillen en overeenkomen. Alleen een handige (en dus in het anti-discriminatierecht gespecialiseerde) advocaat zal van deze verschillen en overeenkomsten het juiste retorische gebruik weten te maken. Bovendien komt er nog een ander argument bij. Kenmerk van vrouwendiscriminatie is de samenhang van discriminerende regels en praktijken. Discriminatie in het arbeidsrecht hangt samen met discriminatie in het sociale zekerheidsrecht en het fiscale recht. Deze vormen van discriminatie kunnen op hun beurt weer gedeeltelijk worden verklaard uit het personen- en familierecht. Inzicht in deze samenhang bevordert de kwaliteit van de door de advocaat geboden rechtshulp. Tot slot nog graag een ervaringsargument. De praktijk laat zien tot welk gestuntel een advocaat komt die - niet gehinderd door specialistische kennis van het anti-discriminatierecht - een discriminatiezaak aanneemt.'
31
Recht uit...
Economische zelfstandigheid Aan de griffier van de vaste Commissie voor sociale zaken en werkgelegenheid, drs.-ENLH. van Dijk
geeft aan deze oproep graag gehoor. Wij achten het evenwel niet zinvol om op de inhoud van eerdergenoemde notities in te gaan en wel om de volgende reden. In de betreffende notities, maar ook in het emancipatiebeleid als zodanig, is het kernbegrip economische zelfstandigheid. Dit is ook niet verwonderlijk, nu het bereiken van economische zelfstandigheid, volgens het Beleidsplan Emancipatie 1985, hoofddoelstelling van het emancipatiebeleid is. De Werkgroep betreurt het evenwel dat dit kernbegrip vaag en weinig concreet is gebleven. De regering heeft nimmer een duidelijke, ondubbelzinnige invulling van dit concept gegeven. In het eerder genoemde Beleidsplan Emancipatie werd slechts een globale, begripsmatige invulling gepresenteerd. Economische zelfstandigheid zou uit twee componenten bestaan: financiële zelfstandigheid en zorgzelfstandigheid. De Werkgroep acht het van het hoogste belang dat een fundamentele discussie plaatsvindt
Betreft: commentaar op de notitie De invloed van inkomensregelingen op de arbeidsparticipatie van vrouwen (21 979 nr. 1), de notitie Inkomensregelingen en verzelfstandiging (20 800 XV nr. 50), de notitie inzake de verzelfstandiging van uitkeringsrechten (21 016) en het kabinetsstandpunt inzake de positie van vrouwen in de arbeid (21 800 XV). Geachte heer Van Dijk, In de Staatscourant van 1 februari 1991 (nr 23, pag. 1) vragen de vaste Commissie voor sociale zaken en werkgelegenheid en de vaste Commissie voor het emancipatiebeleid om schriftelijk commentaar op een aantal notities die de inkomenspositie en arbeidsparticipatie van vrouwen betreft. De Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht, onderdeel van het Clara Wichmann Instituut,
over de vraag waar het bij economische zelfstandigheid om gaat. Wij zijn van mening dat het noodzakelijk is allereerst het begrip economische zelfstandigheid te concretiseren en te kwantificeren voordat een constructief en consistent emancipatiebeleid gevoerd kan worden en voordat genoemde notities op hun merites kunnen worden beoordeeld. Vragen die hierbij in ieder geval ter sprake moeten komen zijn: - bij welk inkomen wordt men geacht financieel zelfstandig te zijn; - welke rol vervullen zorgtaken hierbij; - hoeveel uren moeten aan zorg besteed worden om te kunnen spreken van zorgzelfstandigheid. Hoogachtend, Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht, Commissie Sociaal Recht, namens deze mr W.C. Monster en mr J.H.P.G. Wielders
Shotgun Weddings? Wisconsin Governor Tommy G. Thompson is no stranger to the carrot-and-stick approach to welfare: one state program withholds benefits from families whose kids cut class, another docks benefits from some recipients who don't work or get job training. But his Parental en Family Resppnsibility Initiative, a scheme linking welfare benefits
to marriage and birth control, may be his most controversial idea yet. Thompson wants to cap funds for unmarried mothers at 440 dollars a month, the current limit for a single woman with one child. Benefits would not increase if the woman has additional children - unless she gets married. 'It sounds like a state-
sponsored shotgun wedding', one critic said. 'The state has no business dictating who should get married or how many children they should have', said Margaret McMurray, a spokeswoman for the National Organization for Women. 'This is Big Brotherism.'
Duizend gulden premie voor Amerikaanse vrouwen die niet zwanger worden Kerry Patrick, Republikeins afgevaardigde in het congres van de staat Kansas, hoopt twee vliegen in een klap te slaan. Hij wil het aantal abortussen in zijn staat drastisch terugdringen en tegelijkertijd de belastingbetaler geld
32
besparen. Centraal in zijn plan is het anticonceptiemiddel Norplant, een nieuw middel dat vorig jaar december door de Food and Drug Administration (keuringsdienst van waren en medicijnen) is goedgekeurd.
Nprplant bestaat uit vijf minuscule buisjes die onder de huid worden aangebracht en die, tot een maximum van vijf jaar, zwangerschap voorkomen doordat ze geleidelijk het vrouwelijke hormoon progestin vrijgeven.
NEMESIS
Recht uit...
Volgens het plan-Patrick krijgt iedere bijstandsmoeder die Norplant laat aanbrengen een financiële beloning van duizend gulden. De staat betaalt de jaarlijkse medische controle en betaalt nog eens honderd gulden per jaar extra zolang het middel blijft ingeplant Patrick, een felle anti-abortusactivist, zegt dat zijn plan veel ongewenste zwangerschappen kan voorkomen. Hij verwacht dat veel bijstandsmoeders gunstig zullen reageren op de aanmoedigingspremie. Op het oog lijkt het plan-Patrick vrij kostbaar. Maar om zijn tegenstanders de wind uit de zeilen te nemen heeft de conservatieve afgevaardigde al vast uitgerekend dat een bijstandskind (van de geboorte tot het achttiende levensjaar) de staat Kansas gemiddeld tweehonderdvijfduizend gulden kost. Dus, zegt Patrick, levert het plan op termijn forse bezuinigingen op.
Het plan-Patrick is scherp aangevallen door de vrouwenbeweging en liberale burgerrechtengroepen. 'We zouden staan te juichen als hij een voorstel had gelanceerd voor de verbetering van de gezondheidszorg voor bijstandsmoeders', zegt Julie Mertus, advocaat die verbonden is aan de liberale American Civil Liberties Union. 'Het plan is niet meer dan het omkopen van vrouwen met de bedoeling hen tot een bepaalde keus te dwingen, in plaats van het aantal alternatieven uit te breiden. Als een bijstandsmoeder vijfhonderd dollar onder de neus wordt geschoven, dan wordt daarmee de grens van ongrondwettelijke dwang overschreden.' Norplant is in brede kring gunstig ontvangen, omdat het middel een duurzame werking heeft en makkelijk is in het gebruik. Sommige medische ethici echter wijzen op het gevaar dat het middel, juist vanwege die gunstige
eigenschappen, kan worden misbruikt door leiders die geboortebeperking onder bepaalde groepen vrouwen willen bevorderen. Rijke blanke bazen in Zuid-Afrika bijvoorbeeld zouden op het idee kunnen komen hun zwarte werkneemsters te verplichten tot het gebruik van Norplant. Niet alleen in Kansas woedt een hevig debat over de morele kanten van het nieuwe voorbehoedmiddel. De Philadelphia Inquirer pleitte onlangs in een hoofdcommentaar voor de verspreiding van Norplant onder de arme zwarten in de binnenstad. Dat commentaar lokte dermate woedende reacties uit van zowel redacteuren als lezers, dat de krant genoodzaakt was zich - in een apart tengeleide - te verontschuldigen voor haar racistische uitlatingen. Janny Groen Volkskrant van 19 februari 1991
Proefprocessenfonds pensioenen De Stichting Landelijke Ombudsvrouw en de Stichting Rechtenvrouw, het zelfstandige proefprocessenfonds van het Clara Wichmann Instituut, hebben onlangs een 'pensioenfonds' opgericht. Door het fonds zullen proefprocessen worden geïnitieerd en gefinancierd ter bestrijding van de ongelijke behandeling van vrouwen in pensioenregelingen. De ongelijke positie van vrouwen op het gebied van pensioenen is een van de hardnekkigste overblijfselen van de sociaalrechtelijke discriminatie van vrouwen. Uitsluiting van vrouwen uit pensioenregelingen, uitsluiting van gehuwde vrouwen, uitsluiting van deeltijdwerkers (vrijwel altijd vrouwen), uitsluiting van thuiswerksters, uitsluiting van administratief personeel: het komt allemaal nog op grote schaal voor in de
Nederlandse pensioenregelingen. Rechtvaardigingsgronden voor deze pensioendiscriminatie zijn er niet meer. Mede dankzij de EG-richtlijnen en uitspraken van het Europese Hof is directe en indirecte pensioendiscriminatie verboden. Dat deze toch blijft voortbestaan is onder meer te wijten aan de moeilijkheidsgraad van de materie en aan het geringe aantal specialisten dat in staat is adequate rechtshulp te verlenen aan vrouwen die op grond van pensioendiscriminatie een procedure aanspannen. De Landelijke Ombudsvrouw en het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw hebben daarom besloten van de pensioendiscriminatie een speerpuntactie te maken en enkele gerichte en representatieve zaken aan de rechter voor te leggen, gebaseerd op de
1991 nr 3
Europese jurisprudentie. Zij hebben daarvoor de medewerking gevonden van enkele pensioendeskundigen. Naar schatting zullen de kosten ƒ 20.000,- per procedure bedragen. Deze kosten gaan het vermogen van zowel de Landelijke Ombudsvrouw als van Rechtenvrouw te boven. De stichtingen zijn daarom gedwongen extra gelden te werven voor de bekostiging van deze procedures en verzoeken aan eenieder die sympathiseert met deze proefprocessen, een gift te storten op girorekening 64.34.64 t.n.v. Rechtenvrouw onder vermelding van 'pensioenprocedures'. Nadere informatie is te verkrijgen bij mr Janny Dierx, Landelijke Ombudsvrouw, 0703247766 of bij mr Dorien Pessers, Clara Wichmann Instituut, 020-6249433.
33
NIEUW Uitgegeven in samenwerking met de Emancipatieraad
De zij-kant van het gelijk Het recht als instrument ter verbetering van de kansen op gelijke posities voor vrouwen Onder redactie van J.E. Goldschmidt, A.W. Heringa en F. van Vliet Deze bundel levert een bijdrage aan de fundamentele (her)bezinning op de betekenis voor vrouwen van het gelijkheidsbeginsel door allen die hier vanuit rechtspraktijk, wetgeving, onderwijs en beleid direct bij betrokken zijn. Hoewel gelijke behandeling een eeuwenoud recht is, is gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen nog steeds geen feit. Tot nu toe hebben gelijke rechten weinig of niets veranderd aan de dubbele belasting van vrouwen, en zeker niet aan de ongelijke machtsverhoudingen tussen mannen en vrouwen. In deze bundel komen de mogelijkheden van het recht als instrument ter verbetering van de positie van vrouwen aan de orde. In hoeverre kan gelijkheid worden ingezet, zolang het wordt toegepast op rechtsbegrippen waarin fundamentele maatschappelijke ongelijkheid besloten ligt? Op welke wijze kan bij handhaving rekening worden gehouden met bestaande ongelijkheden en in hoeverre moeten daartoe eigen instrumenten worden ontwikkeld? In De zij-kant van het gelijk leest u er meer over! Omvang 188 pag., f 4 7 , (incl. BTW) ISBN 90 271 3340 9 Ook verkrijgbaar via de boekhandel.
Postbus 25 8000 AA Zwolle S 038-211444
W.EJ. Tjeenk Willink bv
34
NEMESIS
KA.*.
V
\
A
N
E
L
»
NA.
WE
T£
\K
^£SA<>TeN ON
ZWAAR
H PUS
VAN JB
£
K
«
N
Rechtspositie van zwangere en pas bevallen werkneemsters De regelgeving ten aanzien van in loondienst werkende zwangere en pas bevallen vrouwen is gebrekkig en op geen enkele wijze systematisch gerangschikt. Vandaar het verschijnen van
3 V
Uk •
• .*
,
4
*.
•
' . - ;
*
de uitgave Positierecht, waarin alle van belang zijde regelingen zijn samengebracht. Hierin worden de juridisch relevante gebeurtenissen, die zich vanaf de aanvang van de zwangerschap voordoen, chronologisch gevolgd. In enige inleidende hoofdstukken komen de rechtsbronnen, de geschiedenis en het doel van de wettelijke bepalingen aan de orde. Daarna wordt ingegaan op de problematiek met betrekking tot het verkrijgen en behouden van de arbeidsplaats tijdens zwangerschap (sollicitatie, proeftijd, ontslag). Vervolgens wordt ruim aandacht besteed aan de rechten en plichten van werkgever en werkneemster, die de
combinatie zwangerschap en arbeid met zich meebrengt (schadelijke arbeid, bevallingsverlof, uitkeringsrechten etc). Positierecht is niet alleen een boek voor vrouwen. Allen die in de praktijk met deze materie worden geconfronteerd rechtshulpverleners, personeelschefs, werkgevers - kunnen er eveneens hun voordeel mee doen. Deze uitgave, geschreven door mr. W.C. Monster en mr. M.P. Timmers-de Vin, bevat 232 pagina's en kost f 38,50 (incl. btw en excl. verzendkosten). Het boek is verkrijgbaar via de boekhandel, maar rechtstreeks bestellen kan ook via onderstaande bon of via de telefoon: (01720) 6 68 22.
r, Bon
~l
Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel*:.
. ex. Positierecht a f 39,70 ISBN 90 6092 208 5 Naam bedrijf/instelling:. T.a.v.:
.M/V
Functie:. Adres: _ Samsom H.D. Tjeenk Willink bv
Postcode/Plaats:. Telefoon:
. Datum:.
Handtekening: Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, antwoordnummer 10153,2400 VB Alphen aan den Rijn. *De uitgave is ook verkrijgbaar via de boekhandel. Heeft dit uw voorkeur, vul dan hier de betreffende naam in.
