DRAAGMOEDERSCHAP : EEN VERGELIJKENDE STUDIE V ANUIT HET RECHT VAN DE VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA. Wouter Wils
Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. P. SENAEVE (K. U.L.)
INLEIDING Een draagmoeder is een vrouw die een kind draagt overeenkomstig een regeling, die opgesteld werd voordat de vrouw zwanger werd en met de bedoeling dat het kind na de geboorte wordt overgedragen aan een of twee wensouders die, voor zover mogelijk, de ouderrechten zullen uitoefenen(l). Draagmoederschap is dus een methode om kinderen te krijgen voor wie er geen kan krijgen op de traditionele wijze, of de last van een zwangerschap niet wil opnemen (2). Draagmoederschap is geen nieuw fenomeen (3); nieuw is wei het "hoogtechnologisch draagmoederschap", (4) dat het informele karakter verloren heeft en zo tot maatschappelijk thema wordt (5). Verschillende varianten zijn mogelijk, naargelang er een of twee wensouders zijn, al dan niet van hetzelfde geslacht of gehuwd, en naargelang de draagmoeder en de wensouders al dan niet de genetische ouders zijn van het kind. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van kunstmatige inseminatie of inplanting van een embryo, al dan niet na in-vitro-fertilisatie. Derden kunnen donor zijn van sperma of ovum. In de meeste bekende geval-
(1) Art.1(2) British Surrogacy Arrangements Act 1985, geciteerd in HEIDA, A., "De Engelse wet betreffende draagmoederregelingen", N. ]. B. , 19 87, 13. (2) GRAHAM, M.L., "Surrogate gestation and the protection of choice", Santa Clara Law Review, 1982,322. (3) zie Genesis, 16 en 30. (4) CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C., en ROUES, J.J., "Draagmoederschap; ethische overwegingen", ]ustitiele Verkenningen, 1985, nr. 5, 65. (5) PIERCE, W.L., "Survey of state activity regarding surrogate-motherhood"-, Family LawReports, 1985, 3001.
9
len zijn de wensouders gehuwd, is de wensmoeder onvruchtbaar en wordt de draagmoeder kunstmatig bevrucht met sperma van de wensvader. (6). Draagmoederschap werd recent gesignaleerd in o.a. Groot-Brittannie, Nederland, Frankrijk, Australie en Zuid-Afrika. In de Verenigde Staten van Amerika fungeerden reeds ongeveer 900 vrouwen als draagmoeder, (7) vaak door bemiddeling van commerciele organisaties. De stijgende onvruchtbaarheid (nu 1 koppel op 6 in V.S.A.) en het dalend aantal adopteerbare kinderen worden gewoonlijk als verklaring voor dit succes vernoemd (8). Ook in Belgie komt draagmoederschap voor (9), maar zeker niet op diezelfde schaal. Omdat alleen in de Verenigde Staten van Amerika naast rijke rechtsliteratuur, ook rechtspraak over draagmoederschap bestaat, zal Dee/ I tot de V .S.A. beperkt blijven. De vergelijking met het Belgisch recht - dat, in de praktijk, (nog) niet met het fenomeen geconfronteerd wordt- blijft tot een minimum beperkt. Dee[ II, dat draagmoederschap de lege ferenda behandelt, is daarentegen niet enkel tot de Amerikaanse wetsvoorstellen en rechtsliteratuur beperkt. Deel I
DRAAGMOEDERSCHAP DE LEGE LATA.
Familierecht en contractenrecht zijn State-law in de Verenigde Staten van Amerika. In prinipe bestaan er dus 51 verschillende rechtsstelsels. In zeker 20 Amerikaanse staten werden reeds wetsvoorstellen betreffende draagmoederschap overwogen (10), maar dit heeft slechts tot weinig concrete resultaten geleid. Bijgevolg wordt draagmoederschap ook daar nog steeds benaderd met wetten die dit toepassingsgebied niet beoogden en met de vage concepten van openbare orde en goede zeden (11 ). Contractenrecht, adoptierecht, familierecht betreffende bewaringsgeschillen en wetten tegen kinderhandel kunnen toepasselijk zijn (12). De opsplitsing in
(6) BITNER, L.A., "Womb for rent: a call for Pennsylvania legislation legalizing and regulating surrogate parenting agreements", Dickinson Law Review 1985, 231-232. (7) USA Today, 5 februari 1988. (8) WALLIS, C., "The new origins of life", Time, 10 september 1984, 34 en zie ook LANDES, E.M. en POSNER, R.A., "The economics of the baby shortage",]. of Legal Studies, 1978,, 323-331. (9) Het Nieuwsblad, 8 januari 1984. (10) PIERCE, W.L., I.e., 3003. (11) EATON, T.A., "The British response to surrogate motherhood:, an American critique", Law Teacher, 1985,163-192. (12) BARTHOLET, "Adoption, new reproductive technologies and the law: some thoughts as to possible paper topics", Cambridge, 1987, 21.
10
deelaspecten die hieruit volgt, kan een meer globale v1s1e m de weg staan (13 ). Een ander gevolg van de afwezigheid van specifieke wetgeving, is de terughoudendheid van de meeste rechtbanken die met draagmoederschap geconfronteerd worden (14 ). Vooral in de (overvloedige) rechtsleer wordt draagmoederschap behandeld. Rechterlijke uitspraken, zoals in de bekende Baby M-zaak(15), bevatten veelal stellingen die voordien reeds in tijdschriftartikels werden uiteengezet. Draagmoedercontracten worden in de V.S.A. geenszins algemeen aanvaard (16). Zowel over de wettigheid van draagmoedercontracten als over de concrete uitvoerbaarheid van draagmoederschap bestaat veel betwisting. Dit verklaart de verwerping van vele wetsvoorstellen betreffende draagmoederschap in de verschillende staten (17). Aan de juridisch betwistingen ligt steeds de betwisting ten gronde over de morele en maatschappelijke waarde van draagmoederschap.
A. DE WETTIGHEID VAN HET DRAAGMOEDERCONTRACT. Het draagmoedercontract is de afspraak die de draagmoeder (eventueel samen met haar echtgenoot) en de wensouder(s) maken. De draagmoeder belooft : a. inseminatie of embryo-inplanting te ondergaan; b. de zwangerschap te voleinden en eventueel in die periode bepaalde gedragsvoorschriften te volgen ; c. het kind bij de geboorte feitelijk en (zo veel als mogelijk) juridisch af te staan (eventueel neemt ook de echtgenoot deze verplichting op ). De tegenpartij belooft : a. de kosten van de zwangerschap en, eventueel, een loon te betalen;
(13) STUMPF, A.E., "Redefining mother: a legal matrix for new repoductive technologies", Yale Law Journal, 1986, 191. (14) MELLOWN, M.R., "An incomplete picture: the debate about surrogate motherhood", Harvard Women's Law Journal, 1985, 240. (15) IN RE BABY M, F.L.R.2007 (N.J. 1988). (16) "The legality, morality, and social desirability of the practice is being widely debated in the United States" (KAY, H.H., "Legal aspects of surrogate parenting: the baby "M" litigation", lezing gehouden in juli 1987 in het kader van het Salzburg Seminar of American Studies, Session 263). (17) TREMBLAY, C. en POITRAS, D., "Le phenomene des femmes porteuses: un defi juridique de taille pour la societe quebecoise", in PRIX CHARLES CODERRE 1985, Reflexions juri diques sur le phenomene des femmes porteuses d'enfants, Montreal, Blais, 1986.
11
b. het kind feitelijk en (zo veel mogelijk) juridisch op te nemen(18). Sommige auteurs en rechtbanken verklaren draagmoedercontracten onwettig als in strijd met hetzij een wettelijk verbod op kinderhandel, hetzij de openbare orde en de goede zeden. Anderen argumenteren dat draagmoedercontracten grondwettelijk beschermd zijn. §1. Het wettelijk verbod van kinder handel. In een groat deel van de staten van de V.S.A. geldt een uitdrukkelijk (strafrechtelijk gesanctioneerd) verbod tot betaling door adoptanten aan de moeder die haar kind laat adopteren (19). In enkele andere staten is het misdrijf van kinderhartdel niet specifiek met adoptie verbonden (20). Of er bij draagmoederschap een effectieve adoptie nodig is, hangt af van het antwoord op de problematiek behandeld in B. §2: voor de wensvader - spermadonor hoeft dit niet steeds, voor wensouders die geen genetische ouder zijn, vermoedelijk wei. Sommige auteurs argumenteren dat het betalingsverbod uit de adoptiewetgeving niet toepasselijk is op "draagmoederschap - met - adoptie", omdat de adoptiewetgeving nooit draagmoederschap beoogd heeft (21 ). Deze visie werd bijgetreden in twee recente rechterlijke uitspraken (22). Tenslotte zij nog vermeld dat het betalingsverbod vaak niet geldt voor de vergoeding van de bevallingskosten van de natuurlijke moeder en soms zelfs van andere kosten (23 ). Draagmoedercontracten die enkel een kostenvergoeding bevatten, blijven dan in elk geval buiten schot. In Belgie bestaat geen analoog strafrechtelijk betalingsverbod. Naast het verbod tot betaling bij adoptie kunnen nog andere adoptieregels belangrijk zijn. In verschillende staten van de V.S.A. kan de moeder van een kind dat geadopteerd wordt, haar toestemming slechts geven vanaf een bepaald tijdstip na de geboorte (zoals in Belgie) of kan ze haar toe-
(18) GERSZ, S.R., "The contract in surrogate motherhood: a review of the issues", Law, Med. & Health care, 1984, 110-111 en HEIDA, A., "Juridisch perikelen rond het draagmoederschap", W.P.N.R., 1984, 652. (19) EATON, T.A., I.e., 165. (20) COHEN, B., "Surrogate mothers: whose baby is it?" ,Am. Journal Law & Medicine, 1984, 249. (21) EATON, T.A., I.e., 165. (22) ADOPTION OF BABY GIRL, L.J., 505 N.Y.S. 2d 813 (1986) en IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 (N.J. Super. Ch. 1987). (23) HOLDER, A.R., "Surrogate motherhood: babys for fun and profit", Law, Med. & Health Care, 1984, 115.
12
stemming tot op dat tijdstip terugtrekken (24 ). Deze regels kunnen een draagmoedercontract onwettig respectievelijk niet afdwingbaar maken (25). Nochtans kan ook bier geargumenteerd worden dat adoptieregels niet toepasselijk zijn omdat de feitelijke situatie bij draagmoederschap verschillend is en als dusdanig door de adoptiewetgeving niet werd beschouwd. §2. Strijdigheid met de openbare orde en de goede zeden. Een contract is onwettig "if either its formation or performance is criminal", - dit was het probleem in §1 - "tortious, or otherwise opposed to public policy". De notie "public policy" - open bare orde en goede zeden wordt o.a. gebruikt om contracten af te wijzen wegens immoraliteit (26). Kinderhandel is duidelijk tegen de openbare orde en de goede zeden. Draagmoedercontracten waarbij van betaling sprake is kunnen op die grand onwettig verklaard worden, ook indien het specifieke betalingsverbod bij adoptie, niet toepasselijk is (27). In het begin van de jaren 1980 werd in enkele rechtszaken in Michigan in die zin uitspraak gedaan (28) en ook in de bekende Baby M-zaak werd dit in boger beroep gesteld (29). V ele commentatoren betwisten evenwel of bier van kinder handel sprake is, en dit om twee redenen. Ten eerste is een draagmoedercontract geen koopcontract, maar een dienstencontract(30), in de termen van het Frans-Belgisch B.W. een aannemingscontract (31). Het draagmoedercontract wordt aagegaan voor de conceptie van het kind dat dan later moet overgedragen worden (32).
(24) CLARK, N.L., "New wine in old skins: using paternity suits to facilitate surrogate motherhood."]. of Family Law-Un. of Louisville, 1986, 483-527. (25) SURROGATE PARENTING v. COM. EX. REL. ARMSTRONG Ky., Ky., 704 S.W. 2d 209 (1986) at 213. (26) CALAMARI, J. en PERILLO, J., Law of contracts, St. Paul, West, 1977, 780. (27) COHEN, B., I.e., 252-253 (28) DOE v. KELLEY, 106 Mich. App. 169, 307 N. W. 2d 438 (1981) en SYRKOWSKI v. APPLEYARD (Wayne Country Circuit Court, 1980), bevest. 122 Mich. App. 506, 333 N.W. 2d 90 (1983), herv. 362 N.W. 2d 211 (Mich. 1985). (29) IN RE BABY M, F.L.R. 2007 (N.J., 1988). (30) FASHING, F.R., "Artificial conception: a legislative proposal", Cardozo Law Review, 1984, 733; contra COHEN, B., I.e., 250 en RUST, M., "Whose baby is it: surrogate motherhood after Baby M", American bar Ass. Journal, June 1, 1987, 52-56. (31) ROBERT, J., "La revolution biologique et genetique face au droit", Revue de droit publique et de sciences politiques, 1984, 1277. (32) BITNER, L.A., I.e., 253; FASHING, F.R., I.e., 732; WILLIAMS, J.F., "Differential treatment of men and women by artificial reproduction statutes", Tulsa Law journal, 1986, 469 en "Surrogate parenthood, an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985, 156.
13
Ten tweede heeft een wensvader-spermadonor (veelal) reeds een wettelijke band met het kind (33 ). Deze argumenten werden in twee rechterlijke uitspraken bijgetreden (34). Draagmoedercontracten zouden ook nog om andere redenen in strijd kunnen zijn met de openbare orde en goede zeden, bij voorbeeld als aantasting van huwelijk en gezin, of als bron van uitbuiting (35). Hier vinden we de hele discussie over de wenselijkheid en aanvaardbaarheid van draagmoederschap als sociaal fenomeen (36). In Belgie staat buiten kijf dat draagmoederschapscontracten, ook zonder betaling, in strijd zijn met de openbare orde (37); elk contract waarbij ouderlijk gezag en plichten buiten het recht om overgedragen worden druist immers in tegen de openbare orde terwijl dergelijke contracten in de V .S.A. afdwingbaar zijn, indien ze althans consistent zijn met de belangen van het kind (38). In Belgie lijkt wei betwist of draagmoedercontracten enkel nietig zijn omdat ze de staat van de persoon raken en niet in de wet voorzien zijn (3 9), dan wei ook omwille van fundamentele ethische bezwaren (40). Opnieuw dus de discussie ten gronde. §3. Grondrechten. Zowat aile voorstanders van draagmoederschap stellen dat het gebruik ervan in hoofde van de wensouder(s) grondwettelijk beschermd is, als een aspect van het, door het Hooggerechtshof erkende, recht op privacy. In een heel aantal uitspraken betreffende contraceptie en abortus heeft het Hooggerechtshof het autonome beslissingsrecht erkend om voortplanting te verhinderen. Dit impliceert ook een overeenkomstig recht om zich wei voort te planten(41). Ook uit het erkende recht om kinderen groot te
(33) ANDREWS, L.B., "Surrogate motherhood should the adoption mode] apply?", Children's Legal Right Journal, Fall 1986, 16. (34) SURROGATE PARENTING v. COM. EX. REL. ARMSTRONG Ky., Ky., 704 S.W. 2d 209 en IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 (N.J. Super. Ch. 1987). (35) COHEN, B., I.e., 254; contra GERSZ, S.R., I.e., 110. (36) zie hierover dee] II van deze tekts. (37) SENAEVE, P., "Juridische implicaties van nieuwe ontstaansvormen van menselijk leven'', R. W., 1985-86, 638. (38) EATON, T.A., I.e., 169. (39) HEYVAERT, A., "Medisch begeleide bevruchting- de vrouw als basiseenheid", in Bio-ethiea in de jaren '90, I, Gent, Omega, 1987, 120. (40) MEULDERS-KLEIN, M.T., "Medisch begeleide bevruchting- huidige juridisch situatie", in Bio-ethiea in de jaren '90, I Gent, Omega, 1987, 86. (41) ROBERTSON, J.A., "Procreative liberty and the controle of conception, pregnancy, and childbirth", Virginia Law Review, 1983,414-416; GRAHAM, M.L., I.e., 306, "Reproductive technologies of the procreation rights of the unmarried", Harvard Law Review, 1985, 675.
14
brengen, dat een aspect van het voorplantingsproces betreft, kan een recht op voortplanting worden afgeleid (4 2). Volgens prof. Robertson strekt dit recht zich uit tot het gebruik van draagmoeders, omdat het onredelijk zou zijn het recht op voorplanting te ontzeggen aan onvruchtbare koppels, op grond van de toevallige speling van de natuur (43 ). Dit argument werd door vele auteurs overgenomen (44) en in eerste aanleg ook in het Baby M-vonnis bevestigd (45). T egenstanders stellen dat een recht op voortplanting geen recht is om op elke manier een kind te krijgen (46). Zeer gevat is daarnaast het tegenargument dat ook de draagmoeder datzelfde autonome beslissingsrecht i.v.m. voortplanting heeft en dat ze dit onvervreemdbaar recht niet kan wegcontracteren, zoals dit analoog erkend wordt i. v .m. het hierna besproken abortusbeslissingsrecht (47). De hele argumentatie voor het fundamenteel recht op voortplanting met hulp van derden, lijkt vrij sterk, maar alles blijft onzeker, in elk geval zolang het Hooggerechtshof zich hierover niet heeft uitgesproken (48). Bij gebrek aan enige aanduiding in de tekst van de Grondwet, is dit recht immers enkel beschermd in de mate dat het door het Supreme Court als fundamenteel erkend wordt (49). Het fundamenteel recht op voortplanting met behulp van derden kan echter geen ongelimiteerd recht zijn. Het betekent wel dat de overheid de uitoefening van het recht, in concreto het gebruik van draagmoeders, slechts kan beperken (door, bij voorbeeld, een wettelijk betalingsverbod), indien zij daarvoor "a compelling interest with no less restrictive alternative" aantoont (50). De vraag of er voldoende reden is om, bij voorbeeld, betaling van een loon voor de draagmoeder te verbieden, ~ordt verschillend beantwoord door voor- en tegenstanders van draagmoederschap als maatschappelijk fenomeen (51). T erloops zij nog vermeld dat het toekennen van het recht op gebruik van draagmoederschap bedenkelijker is voor wie niet onvruchtbaar is of voor ongehuwde individuen (52). Deze laatste beperking zou evenwel in strijd
(42) ROBERTSON, J.A., I.e., 416-417. {43) ROBERTSON, J.A., I.e., 428. (44) Naast de artikels vermeld in (35), ook: GERSZ, S.R., 109. (45) IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 (N.J. Super. Ch.1987). (46) COHEN, B., I.e., 256-257 en KRAUSE, H., "Artificial conception: legislative approa. ches", Family Law Quarter", 1985, 192. (47) "Surrogate Parenthood", American Bar Ass. Journal, June 1987, 38. (48) ROTUNDA, R.D., en NOWAK, J.E., "treatise on constitution law" - 1987 Pocket part, II, St. Paul, West Publishing of 1987, 61. (49) COX, A., The Court and the Constitution, Boston, Hought Mifflin, 1987, 311. (50) ROBERTSON, ].A., I.e., 433. (51) Zie enerzijds ROBERTSON, J.A., I.e., 433-436 en STUMPF, I.e., 199 en anderzijds DOE v. KELLEY, Mich. App., 307 N.W. 2d 438 (1981) en COHEN, B., I.e., 257. (52) ROBERTSON, J.A., I.e., 430 en 433.
15
kunnen zijn met de grondwettelijke waarborg van gelijke bescherming voor de wet ("equal protection clause" in het 14de Grondwetsamendement) (53). Tot het recht op gebruik van draagmoederschap kan nog op een tweede manier besloten worden. De (in de V.S.A. vrij algemeen wettelijk erkende) mogelijkheid van kunstmatig inseminatie met sperma van een donor (K.I.D.), impliceert volgens sommigen ook de mogelijkheid van draagmoederscbap, bet vrouwelijk equivalent van K.I.D.: man en vrouw moeten immers gelijk behandeld worden (54). Ook dit argument kwam in het eerst Baby M-vonnis voor (55). De vraag is natuurlijk of K.I.D. en draagmoederscbap niet fundamenteler verschillen. De rol van de man en die van de vrouw in het voortplantingsproces zijn immers feitelijk niet parallel. Een clausule in het draagmoedercontract die de vrijheid van abortus van de draagmoeder beperkt, wordt algemeen verworpen als in strijd met het recht op privacy van de draagmoeder (56). De clausules die gedragsvoorschriften bevatten voor de draagmoeder tijdens de zwangerschap, zouden ook ongrondwettig kunnen zijn. Het gaat hier om een bijzonder aspect van bet probleem van de zgn. "fetal rights" (57). Enkele auteurs beweren dat het hele draagmoederfenomeen in strijd is met het grondwettelijk verbod op slavernij en onvrijwillig dienstbaarheid, opgenomen in het 13de Amendement van de Federale Grondwet (58). De belangrijke rol van het grondwettelijk recht is ongetwijfeld kenmerkend voor het Amerikaanse recbts- en maatschappijdenken (59). Toch zou ook in Belgie, in het kader van art. 8, §1 E.V.R.M., kunnen gesproken worden van een zogenaamd recbt op voortplanting (waarmee eigenlijk een recht op toegang tot voorzieningen voor vootplanting bedoeld wordt) (60). Paragraaf 2 van datzelfde verdragsartikel maakt echter al duidelijk dat een dergelijk recht beperkt wordt door de "rechten en vrijheden van anderen", in casu van het kind (61 ).
(53) "Reproductive technology and the procreation rights of the unmarried", Harvard Law Review, 1985, 678; contra KRAUSE, H., I.e., 197. (54) WILLIAMS, J.F., I.e., 471-478. (55) IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 ( N.J. Super. Ch. 1987). (56) IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 (N.J. Super. Ch. 1987) en GERSZ, S.R., I.e., 111. (57) Zie JOHNSON, D.E., "The creation of fetal rights: conflict with women's constitutional rights of liberty, privacy and equal protection", Yale Law Journal, 1986, 599-625. (58) HOLDER, A.R., I.e., 117 en "Surrogate parenthood", American Bar Ass. Journal, 1 juni 1987, 38. . (59) GORLE, F., BOURGEOIS, G. en BOCKEN, H., Rechtsvergelijking, Gent, Story, 1985, 261. (60) NYS, H., "Het recht op medisch begeleide bevruchting ?",Acta Hospitalia, 1987, nr. 3, 83. (61) MEULDERS-KLEIN, M.T., I.e., 89-90.
16
B. DE UITVOERBAARHEID VAN DRAAGMOEDERCONTRACTEN. § 1. Contractuele as pecten.
In deze paragraaf wordt nagegaan in welke mate de nakoming van de afspraken tussen de wensouder(s) en de draagmoeder afdwingbaar is. Indien het draagmoedercontract onwettig wordt bevonden, is het ook nietig. De uitvoering van de in het contract opgenomen verplichtingen is niet afdwingbaar (62). Indien bet contract reeds gedeeltelijk - of geheel - werd uitgevoerd, zal de rechtbank de partijen in principe in de toestand Iaten waarin ze zich bevinden (63): het eventueel door de wensouder(s) - als partij bij een onwettig contract - betaalde geld zal vermoedelijk niet kunnen teruggevorderd worden (64 ). In dit verband bestaat evenwei geen vaste regel : de rechtbank oordeelt in het concrete geval ( 65). Dit is ook zo naar Belgisch recht, waar de toepassing van het adagium "In pari causa turpitudinis cessat restitutio" facultatief is (66). De familiaalrechtelijke positie van het kind wordt bepaald door de gewone regels van het familierecht (67). Dit is wat de beroepsrechter in de bekende Baby M-zaak gedaan heeft. Indien het draagmoedercontract voor de rest wettig wordt bevonden, is daarom de nakoming van de andere contractuele verplichtingen ( 68) nog niet afdwingbaar. De verplichting van de wensouder(s) om de kosten te vergoeden en het loon te betalen, stelt geen probleem(69). Anders staat het met de verplichtingen van de draagmoeder om inseminatie te ondergaan of een embryo te Iaten inplanten en om het kind na de geboorte af te staan en de verplichting van de wensouder(s) om het kind dan op te nemen. In tegenstelling met o.a. het Belgisch rechtssysteem (70), is in de V .S.A. de normale sanctie voor contractuele wanprestatie niet de rechtstreekse uitvoering, maar de betaling van schadevergoeding (71 ). Recht-
(62) CALAMARI, J. en PERILLO, J., o.c., 781-782. (63) Ibid., 785. (64) COHEN, B., I.e., 254-255. (65) CALAMARI, J. en PERILLO, J., o.c., 786. (66) VAN GERVEN, W., Algemeen Dee/, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, DILLEMANS, R. en VAN GERVEN, W., (ed.), Brussel, Story-Scientia, 1987,421. (67) Zie verder §2. Familiaalrechtelijke aspecten. (68) Zie hoven, nr. 10. (69) GERSZ, S.R., I.e., 111. (70) VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, I, Leuven, Acco, 1984, 7 en 80. (71) YELPAALA, K., RUBINO-SAMMARTANO, M. en CAMPBELL, D., Drafting and enforcing contracts in civil and common law jurisdictions, Deventer, Kluwer, 1986, 129.
17
streekse uitvoering (specific performance) kan slechts bevolen worden indien de gewone sancties niet adequaat zijn (72). Dit is hier het geval (73 ). V ermits specific performance een equitable remedy is, heeft de rechter, bij het toekennen ervan, een discretionaire bevoegdheid (7 4). Rechtstreekse uitvoering wordt in het algemeen niet bevolen bij "personal service contracts" (75), omdat dit beschouwd wordt als een inbreuk op het verbod van slavernij en onvrijwillige dienstbaarheid, opgenomen in het 13de Grondwetsamendement. Dit principe komt overeen met het in Belgie geldende adagium "Nemo praecise ad factum cogi potest" (76). Bemerk dat niet de " personal service contracts" zelf in strijd worden geacht met het 13de Amendement, maar enkel de gedwongen uitvoering in natura. Het hoger vermelde argument dat draagmoederschap op zich in strijd zou zijn met het 13de Amendement (77), lijkt dan ook niet correct. Eens het kind geboren is, maakt de afgifte van het kind geen "personal service" meer uit (78). Toch laat, volgens verschillende auteurs, de aard van de prestatie geen specific performance toe (79). De rechter in eerste aanleg in de Baby M-zaak (de enige zaak waarin een draagmoeder het kind weigerde af te staan) was het hiermee blijkbaar niet eens, maar stelde het bevel tot specific performance wei afhankelijk van het belang van het kind (80), dat in casu met specific performance gediend was, volgens de rechter. In hoger beroep werd het contract nietig en onuitvoerbaar gevonden, maar werd opnieuw het criterium van het belang van het kind gebruikt om het aan de wensouders toe te vertrouwen. §2. Familiaalrechtelijke aspecten. In deze paragraaf wordt eerst onderzocht in welke mate de wensouder(s) het bewaringsrecht kan (kunnen) verkrijgen over het kind, indien de draagmoeder het kind weigert af te staan. Zo men aanneemt dat de aard van de prestatie geen specific performance toelaat of dat het draagmoedercontract onwettig is, is dit de enige mogelijkheid voor de wensouder(s) om het door hen beoogde doel nog te bereiken. Daarna wordt onderzocht
(72) CALAMARI, J. en PERILLO, J., o.c., 581. (73) COHEN, B., I.e., 259. (74) CALAMARI, J. en PERILLO, J., o.c., 588-589. (75) CALAMARI, J. en PERILLO, J., o.c., 585. (76) Zie hierover DE PAGE, H., Traite elementaire de droit civil beige, III, Brussel, Bruylant, 1967, nr. 96. (77) Zie hoven, nr. 29. (78) ANDREWS, LB., I.e., 18. (79) GERSZ, S.R., I.e., 110-112; KRAUSE, H., I.e., 203 en "Surrogate motherhood; an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985, 165. (80) IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 (N.J. Super. Ch. 1987) at 1159 and 1166.
18
welke problemen bestaan bij een vrijwillige uitvoering door beide partijen van het (al dan niet wettige) draagmoedercontract. a. De draagmoeder weigert het kind af te staan. In de klassieke draagmoederschapshypothese (kunstmatige bevruchting van de draagmoeder met sperma van de wensvader) zou aan de wensvader, indien hij als juridische vader van het kind erkend wordt, de bewaring over het kind kunnen toevertrouwd worden, tegen de wil van de draagmoeder in. Er zijn echter twee regels in het afstammingsrecht die het voor de wensvader moeilijk, zo niet onmogelijk maken om zich als juridische vader van het kind te doen erkennen, althans indien de draagmoeder gehuwd is. Ten eerst is in de meerderheid van de Staten van de V .S.A. de echtgenoot van de moeder onweerlegbaar de juridische vader van het kind, indien hij toestemt in de kunstmatig inseminatie waardoor het kind verwekt werd (81). In sommige wetten wordt ook uitdrukkelijk gesteld dat de spermadonor geen vaderschapsaanspraken kan maken (82). Dit probleem kan echter opgelost worden : veelal wordt bij een draagmoedercontract afgesproken dat de echtgenoot van de draagmoeder uitdrukkelijk niet in de kunstmatig inseminatie toestemt. Deze handigheid werd meermaals door de rechtspraak aanvaard (83). Draagmoeder en wensvader zouden ook samen kunnen verklaard hebben dat zij de ouders van het kind zijn (84). In Washington is deze mogelijkheid zelfs in de wet voorzien(85). Men kan trouwens pleiten dat de regel in verband met kunstmatige inseminatie in geval van draagmoederschap niet toepasselijk is, omdat ze bedoeld is om anonieme donoren te beschermen die geen vaderschapsaanspraken willen maken (86). Ook indien de besproken regel betreffende kunstmatige inseminatie geen problemen stelt, wordt de erkennig van de wensvader als juridisch vader door de gemeenrechtelijke vaderschapsregel bemoeilijkt. Deze regel, onder het adagium "pater is est quem nuptiae demonstrant" gekend, geldt in aile staten van de V.S.A. (87). In sommige staten zou de wensvader het vader-
(81) COHEN, B., I.e., 265; EATON, T.A., I.e., 168 en GRAHAM, M.L., I.e., 294. (82) COHEN, B., I.e., 265. (83) SYRKOWSKI v. APPLEYARD, 362 N.W. 2d 211 (Mich.1985) at 2 en IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 (N.J. Super. Ch. 1987) at 1143. (84) "Surrogate parenthood, an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985,153. (85) Ibid, 1526153 en PARKER, P.J., "Surrogate motherhood: the interaction of litigation, legislation and psychiatry", Int. ]. Law & Psychiatry, 1982, 350. (86) COHEN, B., I.e., 265; WILLIAMS, J.F., I.e., 470 en "Surrogate parenthood, an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985, 153. (87) COHEN, B., I.e., 266; EATON, T.A., I.e., 168 en GRAHAM, M.L., l.c.,294.
19
schap van de echtgenoot van de draagmoeder met een bloedonderzoek kunnen weerleggen. In die staten evenwel waar de weerlegging onmogelijk is, of enkel aan vader, moeder of kind wordt toegestaan, kan de wensvader niets ondernemen (88). Deze situatie komt met de Belgische overeen. De grondwettelijkheid van de regels die de weerlegging door de beweerde vader onmogelijk maakt, wordt in de V.S.A. wei betwist, nl. in het Iicht van het recht op "due process" van de beweerde vader. Deze kwestie blijft (voorlopig) een open .vraag (89). Indien de draagmoeder ongehuwd is, zal de wensvader zijn vaderschap zonder problemen kunnen Iaten vaststellen. Ook in Belgie. Zo de wensvader zijn vaderschap juridisch kan Iaten erkennen, kan hij trachten het bewaringsrecht over het kind te verkrijgen. Het criterium in bewaringsgeschillen is, zoals in Belgie, het belang van het kind. lndien de wensvader het bewaringsrecht niet krijgt, zal hem wei een bezoekrecht worden toegekend, tenzij dit tegen het belang van het kind ingaat (90). In de baby M-zaak kreeg de wensvader uiteindelijk het bewaringsrecht, terwijl aan de draagmoeder een bezoekrecht werd toegekend. De toepassing van het criterium van het belang van het kind wordt bij draagmoederschap bemoeilijkt door het feit dat de ouders vaak vreemden zijn voor elkaar, door het feit dat het kind pas geboren is en door verschillende (onder meer sociale) herkomst van de ouders(91). b. Het draagmoedercontract wordt vrijwillig uitgevoerd. De mogelijkheden van de wensvader-spermadonor om zijn vaderschap te Iaten erkennen zijn groter, omdat de eventuele echtgenoot van de draagmoeder zelf zijn vaderschap zou kunnen betwisten. De wensvader die niet de spermadonor is, zal zeker niet als juridische vader erkend worden. De enige mogelijkheid is dan een adoptie. De wensmoeder lijkt het kind in elk geval te zullen moeten adopteren (92). In Belgie zou het door het draagmoederschap beoogde doel ook bereikt kunnen worden door een valse geboorteaangifte op naam van de wensmoeder (wat weliswaar een misdrijf uitmaakt), of door een erkenning door de wensmoeder na een anonieme bevalling in het buitenland. Indien zich nadien een bezit van staat gevormd heeft, is deze afstamming voor geen betwisting vatbaar (93 ). (88) COHEN, B., I.e., 266 en EATON, T.A., I.e., 187-188. (89) Zie COHEN, B., I.e., 266-270. (90) COHEN, B., I.e., 272 en 277. (91) KAY, H.H., "Legal aspects of surrogate parenting: the baby M-decision" (lezing gehouden in juli 1987 in het kader van het Salzburg Seminar of American Studies, Session 263). (92) HOLDER, A.R., I.e., 115. (93) SENAEVE, P., "De afstamming langs moederszijde", in Senaeve, P. (ed.), Het nieuwe afstammingsreeht, Leuven, Acco, 1987, 29 en 40.
20
Tot nu toe werd steeds verondersteld dat de draagmoeder de genetische moeder is van het kind. Bijna aile geciteerde auteurs beperken zich tot deze, inderdaad meest frequent voorkomende hypothese. Indien de draagmoeder niet de genetische moeder van het kind is, wordt het moederschap onzeker. De eeuwenlang als evident beschouwde moederschapsregel, nl. dat de vrouw die van het kind bevalt de moeder is (94 ), bevat eigenlijk geen keuze tussen genetische moeder en draagmoeder omdat het probleem nooit werd gesteld (95). Een rechter in Michigan werd in 1986 wei met het probleem geconfronteerd (96): aan een wensmoeder-ovumdonor werd toegestaan om haar juridisch moederschap a.h.v. een bloedonderzoek te bewijzen. De motivering van het vonnis was drievoudig : 1. genetische moeders en genetische vaders moeten gelijk behandeld worden (14de Amendement) ; 2. de afstammingswet werd opgesteld zonder oog voor draagmoederschap; 3. er is geen definitie van moeder in het recht: in dit gevallijkt dit, gezien aile omstandigheden, de wensmoeder te zijn. In het hier besproken geval wenste de draagmoeder niet als moeder beschouwd te worden. Het probleem zou pas in voile scherpte gesteld worden indien een dergelijke draagmoeder, die niet de biologische moeder is, zou weigeren het kind af te staan. Bij de recente hervorming van het Belgische afstammingsrecht werd er in de bevoegde Senaatscommissie ten aanzien van onder meer deze mogelijkheid van draagmoederschap uitdrukkelijk bevestigd dat de geboorte bepalend is voor het moederschap (97). Naar Belgisch recht kan hier dus sindsdien geen twijfel meer over bestaan. De talrijke juridische problemen betreffende draagmoederschap zijn hiermee evenwel niet opgelost. De gemaakte analyse toont aan dat dit fenomeen onvoldoende juridisch ondervangen is, zowel in de V.S.A. als in Belgie(98).
(94) "N'est-il pas suspectible d'une preuve directe: !'accouchement?" (DE PAGE, H., Traite elementaire de droit civil beige, I, Brussel, Bruylant, nr. 1030). (95) ALNOT, M.-0., LABRUSSE-RIOU, C., MANDELBAUM-BLEIBTREU, J., PEROL, Y. en ROSENCZVEIG, J.-P., Les procreations artificielles, Paris, Documentation frans;aise, 1986, 98-99. (96) SMITH v. JONES, No. 85532014 DZ, Wayne co. Circuit Court, Mich., 1986. (97) Pari. St., Senaat, 1984-1985, nr. 904/2, 55. (98) SENAEVE, P., "Het juridisch statuut van het na buitenechtelijke bevruchting enf embryotransplantatie geboren kind", VI. T. Gez., 1982-83, 64.
21
Deel II
DRAAGMOEDERSCHAP DE LEGE FERENDA.
In de Verenigde Staten van Amerika zijn zowel voor- als tegenstanders het erover eens dat wetgeving betreffende draagmoederschap nodig is, in elk geval om juridische duidelijkheid te scheppen. Over de inhoud van de gewenste wetgeving lopen de meningen evenwel sterk uiteen. In de mate dat draagmoederschap ook in andere Ianden verspreid geraakt, lijkt dezelfde vraag naar wetgeving te ontstaan.
A. TWEE SCHAP
STANDPUNTEN BETREFFENDE
DRAAGMOEDER-
§1. Contractuele vrijheid. V ele Amerikaanse auteurs benaderen het draagmoederfenomeen vanuit wat een tegenstander noemde- de "liberale ideologie van de contractsvrijheid" (99). Zij nemen het op voor de bestaande (commerciele) draagmoederpraktijk in de V.S.A. Mogelijke schaduwkanten worden veelal niet vermeld. Het enige probleem in verband met draagmoederschap is dat "its acceptance has been hindered by legal uncertainties" (1 00). Het contract moet de rechter leiden bij het oplossen van eventuele geschillen(101). De rol van de overheid is er een van "supportive neutrality" (102). De argumenten hiervoor worden gezocht in een sterke benadrukking van de grondwettelijk beschermde keuzevrijheid in verband met voortplanting, zoals bepleit door prof. Robertsen ( 103) en in de verwijzing naar een (beweerde) traditie van contractuele vrijheid in hoofde van de ouders betreffende de verdeling van hun ouderlijk gezag en plichten. De autoriteit die hiervoor meermaals wordt aangehaald (104), bevat echter eerder een pleidooi voor contractsvrijheid, dan wei de vaststelling van de erkenning ervan. §2. Verbod van draagmoederschap. Omwille van de ethische en praktisch-juridische bezwaren tegen draagmoederschap zou de wetgever kunnen besluiten tot het verbod ervan. In
(99) MELLOWN, M.R., I.e., 231. (100) GERSZ, I.e., 112. (101) Ibid., 112. (102) HOLLINGER, J., "From coitus to commerce: legal and social consequences of noncoital reproduction", Mich.]. Law. Reform, 1985, 865. (103) ROBERTSON, J.A., I.e., 405-436. (104) MNOOKIN, R.H. en KORNHAUSER, L., "Bargaining in the shadow of the law", Yale Law Journal, 1979, 950-997.
22
enkele staten van de V .S.A. werden wetsvoorstellen in die zin behandeld. In Michigan, bij voorbeeld, werden strafrechtelijke sancties voorgesteld tegen aile betrokkenen bij draagmoederschap (105). Anders dan in Europa en Australie, lijken de voorstanders van verbod van draagmoederschap in de Verenigde Staten van Amerika een minderheid te vormen. Een min of meer brede maatschappelijke consensus om draagmoederschap te verbieden, heeft reeds tot wetgeving geleid in Europa en Australie. In de Australische staat Victoria werd, na advies van een officiele commissie (106), een wet goedgekeurd in 1984 (Paternity Act) die deelname aan draagmoederschap-met-betaling strafbaar stelt en alle draagmoedercontracten nietig verklaart(107). Ook in het Verenigd Koninkrijk werd, na het advies van de Warnock-commissie (108) in 1985, de Surrogacy Arrangements Act uitgevaardigd. In tegenstelling tot de Paternity Act en tegen het advies van de Warnock-commissie in, stelt deze wet enkel straffen op het (als derde) meewerken aan commercieel draagmoederschap, terwijl draagmoedercontracten niet onwettig verklaard worden (109). Terecht wordt hierop de kritiek uitgebracht dat deze wet amateurisme aanmoedigt, zonder juridische oplossingen voor de daarvoor te verwachten problemen te voorzien (11 0). V erdere wetgeving werd evenwel aangekondigd in aansluiting bij het Warnock-rapport(111).
B. BEOORDELING VAN DEZE STANDPUNTEN. §1. De (im)moraliteit van draagmoederschap.
De gewoonlijk aangevoerde bezwaren tegen draagmoederschap zijn van tweeerlei aard (112). Ten eerste vermeldt men de schadelijke gevolgen van draagmoederschap voor het kind (gevaar voor een psychologisch trauma indien het zijn oorsprong leert kennen of, nog meer, indien het door zowel wensouders als draagmoeder verworpen wordt), voor de wensouders (105) MELLOWN, M.R., I.e., I.e., 244. (106) "Committee on the Social, Ethical and Legal Issus Arising from In Vitro Fertilisation" of "Waller Committee" (Victoria, Australie, 1983). (107) EATON, T.A., I.e., 172; KIRBY, M.D., "Medical technology and new frontiers of family law", Law, Med. & Health Care, 1987, 121. (108) "Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology" (Verenigd Koninkrijk, 1984); het advies van deze commissie is opgenomen in WARNOCK, M., A question of life, Oxford, Blackwell, 1985, 42-47, 86 en 87-89. (109) EATON, T.A., I.e., 170-171. (110) EATON, T.A., I.e., 171-172 en WRIGHT, M., "Surrogacy and adoption: problems and possibilities", Family Law, 1986, 109-113. (111) HEIDA, A., "De Engelse wet betreffende draagmoederregelingen", N.].B., 1987, 14. (112) De hier vermelde samenvatting van de argumenten tegen draagmoederschap werd ontleend aan: EATON, T .A., "The British response to surrogate motherhood: an American critique", Law Teacher, 1985, 173-179.
23
(voornamelijk psychologische schade indien de hele operatie om een of andere reden mislukt), voor de draagmoeder (psychologisch trauma door het afstaan van het kind en uitbuiting van haar economische behoeftigheid) en voor de maatschappij (aantasting van huwelijk en gezin). Ten tweede - en meer fundamenteel - wordt draagmoederschap beschouwd als een inbreuk op de menselijke waardigheid, omdat de draagmoeder tot "an incubator in which others can obtain their goal of procreation" herleid wordt en omdat voortplanting behandeld wordt als "a tradeable commodity" (113). Deze bezwaren tegen draagmoederschap kunnen enigszins genuanceerd worden. Een aantal van de gevreesde schadelijke gevolgen worden wei geaccepteerd in nochtans vergelijkbare gevallen van adoptie, kunstmatige inseminatie, echtscheiding of verzorging van een kind door betaald personeel (114). Een a an tal schadeli jke gevolgen kunnen vermeden worden door beperkende voorwaarden te stellen voor de partijen bij het draagmoederschap en door een systeem van informatie en controle in te bouwen (115). Tenslotte kan men draagmoederschap ook positief beschouwen: als hulpmiddel tegen kinderloosheid, als bron van meer leven en als versterking van huwelijk en gezin (116). Men zou zich kunnen afvragen of de afwijzende houding tegenover draagmoederschap, die o.a. de Engelse wetgever inspireerde, wei meer is dan een vorm van morele paniek (117). In 1960 nog adviseerde de Britse Feversham-commissie dat kunstmatige inseminatie met donorsperma (K.I.D.) buiten de wet geplaatst moest worden (118), zoals de meederheid van de Warnock-commissie dit voor draagmoederschap adviseert. Ondertussen wordt K.I.D. vrij algemeen aanvaard, zo bevestigt de Warnockcommissie zelf (119). Het lijkt niet onwaarschijnlijk dat de geschiedenis zich zal herhalen. Misschien geldt uiteindelijk wei voor draagmoederschap wat voor zovele menselijke verwezenlijking geldt: "Draagmoederschap is niet goed of slecht op zichzelf, maar de verhoudingen waarin het zich afspeelt kunnen het wei goed of slecht maken" (120). Of gaat deze stelling te ver?
(113) EATON, T.A., I.e., 178. (114) Ibid., 173-175, 177 en 178; GERSZ, S.R., I.e., 110; en ROBERTSON, J.A., I.e., 436 en CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C., en ROUES, J.J., I.e., 84. (115) EATON, T.A., I.e., 174-177; GERSZ, S.R., I.e., 110 en CHRISTIAENS, M., VAN DER WEELE, C. .en ROUES, J.J., I.e., 90. (116) EATON, T.A., I.e., 179. (117) Ibid.,184. (118) WILLIAMS, J.F., I.e., 465-466. (119) WARNOCK, M., o.e., 19 en 20. (120) HOLTRUST, N., "Draagmoeders en wensvaders", N.J.B., 1986, 777, en zie ook COESTER-WALTJEN, D., "Rechtliche Probleme der fiir andere iibernommenen Mutterschaft", Neue Juristisehe Woehensehrift, 1982, 2532.
24
Bevat het draagmoederfenomeen niet ten grande een instrumentalistisch mensbeeld(121) en weerspiegelt het niet de idee dat kinderen goederen zijn om de wensen van hun ouders te bevredigen? Wat dit laatste betreft, moet in elk geval worden vermeden dat de adoptiewereld en de wereld van de niet-co'itale voortplanting uiteengroeien (122). De eerste opdracht is dat aile kinderen ouders hebben, niet omgekeerd! (123) §2. De gevaren van de vrijheid. Omwille van het vele mogelijke onrecht, is ongelimiteerde contractsvrijheid duidelijk onaanvaardbaar. Contractsvrijheid kan voornamelijk de draagmoeder blootstellen aan discriminatie, uitbuiting en ongeoorloofde druk(124), terwijl het kind, dat geen partij is bij het contract(125), zijn belangen niet kan verdedigen (126). Ook de grate pleitbezorgers van draagmoederschap kunnen niet anders dan een (zij het marginale) regulerende rol toekennen aan de overheid (127). Een wetsaanpassing, die niet aileen rechtszekerheid brengt, maar ook de nodige waarborgen voor de betrokkenen bevat, is een essentiele voorwaarde voor de ethische aanvaardbaarheid van draagmoederschap (128). §3. De onmacht van het verbod. Het wettelijk verbieden van draagmoederschap, verhindert niet dat het bestaat. Het drijft draagmoederschap wei in de illegaliteit, waar het gevaar voor misbruiken en drama's het grootste is (129). Een beperkter verbod, namelijk enkel van commercieel georganiseerd draagmoederschap, lijkt wei mogelijk. De Engelse Surrogate Arrange-
(121) JOHNSON, S.H., "The baby M-decision: specific performance of a contract for specially manufactured goods", Souther, Illinois Law Journal, 1987, 1344. (122) HOLLINGER, J., I.e., 891. (123) PIERCE, W.L., I.e., 3002. (124) MELLOWN, M.R., I.e., 232. (125) WILLIAMS, J.F., I.e., 468. (126) EATON, T.A., I.e., 182. (127) GERSZ, S.R., I.e., 107 en ROBERTSON, J.A., I.e., 436. (128) CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 89. (129) COHEN, B., I.e., 282; HOLLINGER, J., I.e., 879; NOLIN, M. en GUAY, H., "Le phenomene des femmes porteuses: le droit a l'ecoute de la science et de la societf'l, in PRIX CHARLES-CODERRE 1985, Reflexions juridiques sur le phenomene des femmes porteuses d'enfants, Montreal, Blais, 1986, 77; TREMBLAY, C. en POITRAS, D., "Le phenomene des femmes porteuses : un defi juridique de taille pour la societe quebecoise", in PRIX CHARLES-CODERRE, o.e., 138; VEERMAN, G.J., "Kinderen krijgen- enige buitenlandse ontwikkelingen", ]ustitiele Verkenningen, 1985, nr. 5, 34 en een rapport in de Senaat van New York, geciteerd in BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.L., "Draagmoederschap in Amerika", N.J.B., 1987, 890.
25
ments Act 1985 kan hier wei model staan (130). Een (strafrechtelijk) verbod van draagmoederschap na in vitro fertilisatie kan ook zinvol zijn. Een dergelijk verbod is practisch uitvoerbaar, omdat steeds de tussenkomst van een arts vereist is ( 131), (wat voor andere vormen van draagmoederschap niet het geval is). Door dit verbod wordt stelling genomen tegen een te sterke nadruk op de genetische (tegenover sociale) band tussen ouders en kind. Het is immers dit verlangen naar genetische afstamming dat draagmoederschap tot een gevaarlijke concurrent voor adoptie maakt. §4. Welk alternatief? Indien we erkennen dat enerzijds draagmoederschap niet door een juridisch verbod kan uitgeschakeld worden en anderzijds ongecontroleerd draagmoederschap onaanvaardbaar is, blijven er, volgens de Amerikaan Capron, twee mogelijkheden: ofwel draagmoederschap juridisch reguleren, ofwel met educatieve middelen niet aileen draagmoederschap afraden, maar ook werken aan een breder kader, dat het idee om vat dat kinderen geen goederen zijn om de wensen van volwassenen te bevredigen (132). V ele auteurs pleiten voor regulering van draagmoederschap en bijna aile Amerikaanse wetsvoorstellen gaan in deze richting, hoewel meestal te weinig voorwaarden en waarborgen voor verantwoord draagmoederschap worden voorzien (13 3). Uit een aantal artikels en de erin besproken wetsvoorstellen werd hieronder een meer volledige lijst samengesteld.
REGULERING VAN DRAAGMOEDERSCHAP. §1. V oorwaarden voor verantwoord draagmoederschap. a. Een eerste voorwaarde is informed consent van aile betrokkenen. Zowel de draagmoeder als de wensouders moeten door deskundigen ingelicht worden over aile psychologische, medische en juridische aspecten van hun beslissing tot draagmoederschap (134) en een situatie van beraad moet hen daarbij worden aangeboden (135).
(130) De inhoud van deze wet is o.a. te vinden in HEIDA, A., "De Engelse wet betreffende draagmoederregelingen", N.J. B., 1987, 12-14. (131) NYS, H., "Het medisch recht en het 'kunstmatig' leven", Kultuurleven, 1986, 270. (132) CAPRON, A.M., "The new reproductive technologies: seeking a moral basis for concerted action in a pluralistic society", Law, Med. e Health Care, 1984, 193. (133) PIERCE, W.L., I.e., 3004. (134) BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.L., I.e., 890 (Wetsvoorstel New York, 1986); PARKER, P.J., I.e., 350 en 352-353; ROBERTSON, J.A., I.e., 433 en WARNOCK, M., o.e., 87. (135) BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.L., I.e., 890 (Wetsvoorstel New York, 1986).
26
b. De wensouders kunnen aan enkele geschiktheidscriteria onderworpen worden, zoals de vereiste van onvrijwillige kinderloosheid (136). Volgens Robertson is deze beperkende voorwaarde in strijd met de betekenis van het recht op autonomie in voortplantingsaangelegenheden (137). Nochtans erkent ook Robertson zelf dat beperkingen mogelijk zijn, indien daartoe dwingende redenen bestaan (138). Het zonder noodzaak gebruiken van een draagmoeder als 11 an incubator in wich others can obtain their goal of procreation 11 ( 13 9) is ethisch onaanvaardbaar ( 140). c. Er bestaat verdeeldheid of draagmoederschap aan heterosexuele koppels of echtparen ( als wensouders) moet voorbehouden worden (141). Het uitsluiten van alleenstaanden zou immers kunnen beschouwd worden als een ongrondwettelijke discriminatie (142), en is dan enkel door een dwingend belang te rechtvaardigen. Het belang van het kind, voor wie het in het algemeen beter is een vader en een moeder te hebben (143), rechtvaardigt de gestelde beperking. De analogie met de realiteit van bij voorbeeld gescheiden ouders doet niet ter zake : dit soort tragedies wordt beter niet geproduceerd (144). Ook het argument dat alleenstaanden wei mogen adopteren (145) overtuigt niet : bij adoptie gaat het om het zoeken van ouders voor een reeds levend kind. Hierbij kan men minder veeleisend zijn. De wenselijkheid van adoptie door alleenstaanden lijkt trouwens ook betwistbaar (146).
(136) CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 77-78; GERSZ, J.D., I.e., 110 en TREMBLAY, C. en POITRAS, D., I.e., 135 (Wetsvoorstel Californie, 1982). (137) ROBERTSON, J.A., I.e., 430. (138) Ibid., 433. (139) EATON, T.A., I.e., 178. (140) "We are all agreed that surrogacy for convenience alone, ... , is totally ethically unacceptable" (WARNOCK, M., o.c., 46). (141) TREMBLAY, C. en POITRAS, D., I.e., 135 (wetsvoorstel Californie, 1982 tgo. wetsvoorstel Michigan, 1981). (142) BITNER, L.A., I.e., 257, "Reproductive technology and the procreation rights of the unmarried", Harvard Law Review, 1985, 678-681 en BAYLES, M.D., Reproductive ethics, Englewood Cliffs, Prentice-Hall, 1984, 19 en 26. (143) CHRISTIAENS, M., NYS, P. en ROUES, J., "Over het rapport van de Gezondheidsraad inzake kunstmatige voortplanting: op Iemen voeten", Medisch Contact, 1978, 1060; KRAUSE, H., I.e., 197 en WARNOCK, M., o.c., 11-12. (144) KRAUSE, H., I.e., 197. (145) "Reproductive technology and the procreation rights of the unmarried", Harvard Law Review, 1985, 683-684. (146) SCHOTSMANS, P., "Donorinseminatie: ook voor alleenstaanden ?, een bijzonder ethisch d~bat", Acta Hospitalia, 1987, nr. 3, 85-86.
27
Tenslotte kan de beperking tot heterosexuele koppels ook logisch afgeleid worden uit de voorwaarde van onvrijwillige kinderloosheid of therapeutische noodzakelijkheid (147). d. Ook niet aile vrouwen zijn als draagmoeder geschikt. Een medisch en psychologisch onderzoek van de kandidaatdraagmoeder lijkt aangewezen (148). Men zou aan de draagmoeder ook een minimum leeftijd kunnen opleggen (149) of als voorwaarde stellen dat ze gehuwd is (150) of reeds eerder een zwangerschap heeft doorgemaakt(151). Deze laatste voorwaarde lijkt zinvol om te verzekeren dat de draagmoeder zich bewust is van wat het zal betekenen het kind te dragen en het daarna a£ te staan. e. Soms wordt ook een psychologisch onderzoek voorgesteld voor de geschiktheid van de wensouders om een "bon foyer" te bieden voor het kind(152). Of moet niet eerder worden aangenomen dat de biologische band tussen de wensvader en het kind, zoals bij gewone afstamming, een voldoende waarborg is ? (15 3) f. Wat het gedrag van de draagmoeder tijdens de zwangerschap betreft, kan men geen andere eisen stellen dan bij een gewone zwangerschap (154). V erplichtingen om medische instrukties te volgen (15 5) mogen dan ook niet te ver gaan. Anders wordt de draagmoeder tot een instrument herleid. Een grondige selectie en informatie van de kandidaatdraagmoeders zou trouwens de nodige waarborgen voor een verantwoordelijk gedrag moeten bieden.
(147) GIET, L., "La fecondation in vitro et le transfert embryonnaire", ]. T., 1986, 73 en MEULDERS-KLEIN, M.T., "Medisch begeleide bevruchting- huidige juridische situatie" in Bio-ethica in de jaren '90 - Nationaal wetenschappelijk denkcolloquium, I, Gent, Omega, 1987' 88. (148) BITNER, L.A., I.e., 255; CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROLLIES, J.J.,l.c., 90 en "Surrogate motherhood, an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985, 172. (149) TREMBLAY, C. en POITRAS, D., I.e., 140 en "Surrogate motherhood: an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985, 181. (150) TREMBLAY, C. en POITRAS, D., I.e., 135 en 140. (151) BITNER, L.A., I.e., 255 en 256 en ROBERTSON, J.A., geciteeerd in "Surrogate parenthood" American Bar Ass. Journal, 1 juni 1987, 39. (152) TREMBLAY, C. en POITRAS, D., I.e., 135 (voorstel South-Carolina, 1982). (153) ANDREWS, L.B., I.e., 14-15. (154) STUMPF, A.E., I.e., 202-203; advies van het American College of Obsetricians and Gynecologists, geciteerd in MELLOWN, M.R., I.e., 246 en CHRISTIAENS, M., VAN DER WEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 77. (155) "Surrogate motherhood, an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985, 172 (Wetsvoorstel Minnesota, 1983).
28
g. Tijdens de zwangerschap kan aan de draagmoeder de mogelijkheid van psychotherapie geboden worden. Ook voor de wensouders kan dit wenselijk zijn (156). h. Cruciaal is de vraag wie door het recht als ouder van het kind zal erkend worden, met andere woorden wie het kind zal krijgen indien de draagmoeder het kind niet wil afstaan. Bij het beantwoorden van deze vraag moet tussen drie mogelijkheden gekozen worden. De eerste mogelijkheid is dat de draagmoeder mag beslissen of zij het kind bijhoudt of afstaat. Dit betekent dat het draagmoedercontract door de draagmoeder opzegbaar is (157). Op die manier wordt geen dwang uitgeoefend op de draagmoeder, voor wie het afstaan van het kind emotioneel moeilijk is (158). De voorgestelde selectie, informatie en begeleiding dienen evenwel precies dit probleem te verlichten. Het nadeel van deze eerste mogelijkheid is de onzekerheid voor de wensouders. Dit is natuurlijk ook vaak zo bij adoptie (159), maar de situatie is hier anders: de draagmoeder heeft vooraf een vrijwillige beslissing genomen en de relatie van de wensouders tot het kind is reeds groter (160). Ook bestaat er een gevaar voor chantage door de draagmoeder tegenover de wensouders (161). De tweede mogelijkheid is dat aan de rechter wordt overgelaten om het ouderschap toe te wijzen in het belang van het kind (162). Dit is trouwens wat in de bekende Baby M-zaak is gebeurd(163). Voor de rechter is dit Salomonsoordeel evenwei een onmogelijke opgave (164 ). De maandenlange juridische strijd die in de Baby M-zaak gevoerd werd, kan trouwens enkel schadelijk zijn voor de wensouders, de draagmoeder en het kind. De derde mogelijkheid lijkt de meest logische, indien men het draagmoedercontract erkent onder de voorgestane voorwaarden en waarborgen. Ze bestaat hierin dat het geldige contract aile gevolgen vandien heeft (165). De meeste wetsontwerpen in de V.S.A. opteren voor deze oplossing. Door de wensouders steeds als ouders te aanzien, wordt een vorm van intentioneel ouderschap (166) erkend. De zekerheid die hieruit volgt client aile (156) PARKER, P.J., i.e., 353. (157) COHEN, B., /.c., 282 en NOLLIN, M. en GUAY, H., /.c., 72 (oorsponkelijk wetsvoorstel Michigan, 1983). (158) COHEN, B., /.c., 261. (159) Ibid., 284. (160) ANDRAWS, L.B., /.c., 18. (161) Ibid., 19 en KRAUSE, H., /.c., 203. (162) GRAHAM, M.L., /.c., 318-319 en ROOD-DE BOER, M., "Rechtsvragen met betrekking tot moederschap", F.]. R., 1984, 237. (163) IN RE BABY M, 525 A. 2d 1128 (N.J. Super. Ch. 1987). (164) BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.L., /.c., 891 en WORTMAN, S.F.M., "Juridisch aspecten van kunstmatige bevruchting en draagmoederschap", Jusitiiile Verkenningen, 1985, nr. 5, 49. (165) BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.L., i.e., 891. (166) STUMPF, A.E., I.e., 194-197.
29
betrokkenen, zeker het kind (167). Bovendien zullen kandidaatdraagmoeders dan enkel na een weloverwogen beslissing toezeggen (16 8). Ook een marginale controle door de rechter of het kennelijk in het belang is van het kind om het bij de draagmoeder te laten (169), lijkt onwenselijk. Dergelijke situaties moeten door preventieve controle uitgeschakeld worden. De wensouders blijven trouwens onderworpen aan de gemeenrechtelijke regels inzake ouderlijk gezag, die ook gelden indien de wensouders het kind weigeren (170). Nog afgezien van de aflijningsproblemen, zou een marginale controle grotendeels dezelfde nadelen bieden als de tweede mogelijkheid, tewijl enkele belangrijke voordelen van de derde mogelijkheid verloren gaan. Indien beide wensouders overlijden tijdens de zwangerschap, zou men aan de draagmoeder de mogelijkheid bieden om het kind te houden (171). Ook kan voorzien worden dat de draagmoeder door bloedonderzoek het ouderschap van de wensouders weerlegt, indien het geboren kind niet resulteert uit de kunstmatige inseminatie of de embryo-inplanting (172). Soms wordt voorgesteld binnen de 24 uur na de geboorte een bloedtest op te leggen a an de wensouders, de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot ( 173). i. De kosten van de draagmoeder moeten zeker vergoed worden (174). De draagmoeder Ievert een niet geringe inspanning, waardoor ze daarnaast recht heeft op een honorarium (175). Het is wel belangrijk dat draagmoederschap buiten de markt gehouden wordt, om te vermijden dat op de kenmerken van de draagmoeder een prijs gesteld wordt (176). Het honorarium wordt best door de overheid uniform vastgelegd (177). Alternatief zou de rechter een "just and reasonable compensation" kunnen bepa-
(167) Ibid., 206; BITNER, L.A., I.e., 244-255 en ANDREWS, L.B., I.e., 19. (168) ANDREWS, L.B., I.e., 19. (169) EATON, T.A., I.e., 182-183 en STUMPF, A.E., I.e., 205. (170) SENAEVE, P., "Het juridisch statuut van het na buitenechtelijke bevruchting enf embryotransplantatie geboren kind", VI. T. Gez., 1982-83, 65. (171) GERSZ, S.R., I.e., 112; PIERCE, W.L., I.e., 3003 (verschillende Amerikaanse wetsvoorstellen) en "Surrogate motherhood: an analysis of the problems and a solution: representation for the child", W. Mitchell Law Review, 1985, 172 (wetsvoorstel Minnesota, 1983). (172) SENAEVE, P., I.e., 65. (173) BITNER, L.A., I.e., 254 (voorstel New York) en TREMBLAY, D. en POITRAS, D., I.e., 136. (174) BITNER, L.A., I.e., 251 en CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 90. (175) CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 91; HOLLINGER, J., I.e., 889 en "Surrogate parenthood: an analysis of the problems and a solution", W. Mitchell Law Review, 1985, 148. (176) RADIN, M.J., "Market inalienability", Harvard Law Review, 1987, 1932. (177) CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 91.
30
len (178). De enkele bepaling door de overheid van een m1mmum- en maximumbedrag ( 179) lijkt onvoldoende. Naast het vastleggen van het honorarium lijken beperkingen op de frequentie van het draagmoederschap wenselijk in hoofde van de draagmoeder, om te vermijden dat ze van draagmoederschap een "vaste bijverdienste" maakt(180). Te hoge betaling van tussenpersonen moet zeker vermeden worden (181). Sommige wetsvoorstellen voorzien in een gedeeltelijke betaling in geval van een miskraam na, bij voorbeeld, vijf maanden (182). j. Er zijn verschillende argumenten voor en tegen anonomiteit tussen de partijen bij het draagmoedercontract (183 ). Anonimiteit is vooral gewenst opdat de opvoedingssituatie van het kind vrij zou zijn van dubbelzinnigheid en om conficten tussen draagmoeder en wensouders (184) te vermijden. Dit kan hard zijn voor de draagmoeder, maar de preventieve controle en hulp moeten hierop inspelen(185). Anderzijds heeft iedereen het recht om zijn afkomst te kennen (186). Men zou de uitoefening van dit recht kunnen verbinden met het bereiken van de meerderjarigheid(187). §2. Waarborgen voor verantwoord draagmoederschap. Hoe kan nu concreet gewaarborgd worden dat draagmoederschap enkel voorkomt onder de gestelde voorwaarden ?
(178) BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.L., I.e., 890 (wetsvoorstel New York, 1986). (179) "Surrogate parenthood, an analysis of the problems and a solution", W. Mitchell Law Review, 1985, 171 (wetsvoorstel Minnesota, 1983). (180) CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 91. (181) HOLLINGER, J., I.e., 889. (182) PIERCE, W.L., I.e., 3003 (wetsvoorstel South-Carolina). (183) BITNER, L.A., I.e., 239 en 258-259 en GERSZ, S.R., I.e., 108. (184) Zie Genesis, 16. (185) CHRISTIAENS, M., VAN DER WEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 86 en WADLINGTON, W., "Artificial conception: the challenge for family law", Virginia Law Review, 1983, 467. (186) CHRISTIAENS, M., VANDERWEELE, C. en ROUES, J.J., I.e.., 87 en "Surrogate parenthood, an analysis of the problems and a solution", W. Mitchell Law Review, 1985, 180-181 (187) BITNER, L.A., I.e., 259 (voorstel New York); CHRISTIAENS, M., VAN DER WEELE, C. en ROUES, J.J., I.e., 87; MELLOWN, M.R., I.e., 245 (wetsvoorstel Michigan, 1985), en NOLIN, M., en GUAY, H., I.e., 72 (wetsvoorstel Michigan, 1983).
31
In een heel aantal wetsvoorstellen en artikels wordt voorgesteld om de bemiddeling bij draagmoederschap (enkel) over te laten aan erkende (gecontroleerde) organisaties (18 8) of de draagmoederovereenkomst vooraf door de rechtbank te laten homologeren (189). Voor beide voorstellen staan bestaande adoptieregels model. De cumulatie van beide waarborgen is nodig om alle vermelde voorwaarden voor verantwoord draagmoederschap te kunnen realiseren. Een wettelijk geregeld systeem sluit niet noodzakelijk uit dat daarnaast nog draagmoedercontracten afgesloten worden die buiten de officiele controle blijven. Een draagmoeder zou bijvoorbeeld een niet-goedgekeurd contract kunnen verkiezen omdat ze eventueel het kind zou kunnen bijhouden als ze als vooralsnog van gedacht zou veranderen ( 190). Bij gebrek aan andere kandidaatdraagmoeders zouden de wensouders hierop kunnen ingaan. Medewerking (door artsen, advokaten, ... ) aan het tot stand komen van ongecontroleerde draagmoederschapsregelingen kan strafbaar gesteid worden. Commercialisatie kan zo zeker uitgebannen worden. Naar huidig Belgisch recht zouden die artsen trouwens ook strafbaar zijn (191). Het straffen van de partijen zelf lijkt minder wenselijk (192), omdat zij vaak ook zelf op een of andere manier slachtoffer zullen blijken. Om ongecontroleerde draagmoederschapsregelingen te voorkomen, zijn educatieve en informatieve maatregelen waarschijnlijk wenselijker dan juridische verboden. §3. Is regulering het gezochte alternatief? - Besluit. Omdat enerzijds draagmoederschap niet door een eenvoudig juridisch verbod kan uitgeschakeld worden en anderzijds ongecontroleerd draagmoederschap onaanvaardbaar is, besloten we hager (19 3) dat twee maatschap(188) ANDREWS, L.B., I.e., 17-18 (voorstellen New York en Ontario); EATON, T.A., I.e., 184; GRAHAM, M.L., I.e., 321; NOLIN, M. en GUAY, H., I.e., 71 (wetsvoorstel Michigan, 1983); TREMBLAY, C. en POITRAS, D., I.e., 142; WADLINGTON, W., "Artificial conception: the challenge for family law", Virginia Law Review, 1983, 467 en WARNOCK, M., I.e., 88. (189) BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.L., I.e., 889 (wetsvoorstel New York, 1986); NOLLIN, M. en GUAY, H., I.e., 71 (wetsvoorsel Californie, 1982); SENAEVE, P., "Juridisch implicaties van nieuwe ontstaansvormen van menselijk Ieven", R. W., 1985-86, 638 en "Surrogate parenthood: an analysis of the problems and a solution", W. Mitchell Law Review, 1985, 168. (190) BROEKHUIJSEN-MOLENAAR, A.M.]., I.e., 891. (191) MEULDERS-KLEIN, M.T., I.e., 86 en NYS, H., "Het medisch recht en het 'kunstmatig' Ieven", Kultuurleven, 198.6, 270. (192) KRAUSE, H., I.e., 200. (193) Zie hager, nr. 62.
32
l'' : ill
pelijke antwoorden mogelijk zijn : draagmoederschap reguleren of via niet-juridische weg trachten uit te schakelen. In de lijn van een heel a an tal (voornamelijk Amerikaanse) private ontwerpen en wetsvoorstellen, werd nagegaan hoe draagmoederschap juridisch gereguleerd zou kunnen worden. Het probleem bleek complex en de voorgestelde regelingen zijn zeker niet altijd tenvolle bevredigend; ook als aile juridisch knopen doorgehakt kunnen worden, blijft morele twijfel mogelijk. Bovendien kunnen drie (economische) bedenkingen geformuleerd worden, die de zinvolheid van een regulering, zoals ze werd geschetst, in vraag stellen. Ten eerste zal een zodanig gereguleerde vorm van draagmoederschap buitensporig duur zijn. Ze zou een maatschappelijke kosten-baten-analyse (metals alternatief de huidige Belgisch situatie waar het draagmoederfenomeen als praktisch onbestaand mag beschouwd worden) moeilijk kunnen doorstaan. Dit hoeft niet te verwonderen, want deze disproportie tussen kosten en baten van een degelijke draagmoederschapsregeling is de vertaling van de disproportie tussen (psychische en andere) risico's en baten bij ongereguleerd draagmoederschap. Ten tweede dreigt een zo grondige regulering des te meer via een "zwarte markt" ontdoken te worden, naarmate ze meer beschermt(194). Dit probleem is een variante van de hoger besproken onmacht van het absolute juridische verbod van draagmoederschap (195). Ten derde kan het reguleren - en dus in zekere mate het bevorderen - van draagmoederschap, door het gedeeltelijk oplossen van het onvruchtbaarheidsprobleem, een rem zetten op het zoeken naar minder problematische (medische) remedies tegen onvruchtbaarheid. Ook het medisch-wetenschappelijk onderzoek wordt immers door een vraag gestuurd. Uiteindelijk lijkt het mij te verkiezen om het hele draagmoederfenomeen via niet-juridische weg te trachten uit te schakelen. Deze keuze is ook die van het Franse "Comite consultatif national d'ethique pour les sciences de Ia vie et de Ia sante" dat in een advies uit 1984, pleit voor een ruime informatie-campagne om iedereen .te overtuigen deze voortplantingsmethode niet te gebruiken (196).
(194) Zie boger, nr. 80-81 (195) Zie boger, nr. 60-61. (196) SCHEID, L., "Du bon et du. mauvais usage du foetus et de fn!nesie procreative",]. T., 1987, 379.
33
