De onzakelijke lening Leuker kunnen we het niet maken…
Cervus, maart 2012
Fiscale kwalificatie leningen
Civielrechtelijke vorm, echter BNB 1988/217; BNB 1998/208, BNB 2003/231 • Schijn en wezen: (terugbetalingsverplichting slechts formeel maar niet bedoeld) • Bodemloze putlening (formeel wél maar materieel geen terugbetalingsverplichting) • Deelnemerschapslening (winstafhankelijk, achtergesteld, looptijd) Hoofdsom is kapitaalverstrekking/uitdeling op moment aangaan rechtsverhouding • Criterium: aanstonds duidelijk (deels?) definitief uit vermogen • Verhoging opgeofferde bedrag igv lening aan dochter/ Eventueel verlies nemen bij liquidatie
HR BNB 2008/191: het circus begint! G • HR: X Beheer bv maakt deel uit van de A-groep. Om een groep certificaathouders uit te kopen, is in 1995 G Holding bv opgericht. X Deze holding leent daartoe geld van X Beheer bv. Er is geen schriftelijke overeenkomst; ook een aflossingsschema A A en dergelijke ontbreken. De rente wordt jaarlijks bijgeschreven. A Financial assistance ex 2:207c BW! • Aangezien de A-groep verlies lijdt, is er geen dividend uitgekeerd en blijft de beoogde aflossing uit. In geschil is of de lening in 2000 door X Beheer bv kan worden afgeboekt. • De Hoge Raad oordeelt dat X Beheer bv het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van G Holding bv in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen → Onzakelijk.
Een greep uit de vragen… • Ook igv onzakelijke geldleningen naar beneden/opzij? • Blijft HR 1988/217 onverkort van toepassing? Is er een vierde categorie? • Wanneer vindt kapitaalstorting plaats? o Verstrekken geldlening? o Afwaardering? o Afwikkeling?
• • • • •
Kwijtschelding Liquidatie Splitsen kapitaal en geldlening tijdstip verstrekken geldlening? Wanneer overeenkomst beoordelen? Welk rentepercentage dient in aanmerking te worden genomen?
2008-2011: Chaos in de lagere jurisprudentie….
Drie nieuwe arresten: 25 november 2011, fiscale D-Day • Het ‘Standaardarrest’: HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10 • Verhoging opgeofferd bedrag bij liquidatie, HR 25 november 2011, nr 10/05161, V-N 2011/63.11 • (Arrest inzake kwijtschelding onzakelijke tbs vordering: HR 25 november 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/62.14)
Casus ‘Standaardarrest’ • X bv draagt eind 1999 beursgenoteerde effecten voor 5,3 mio over aan 100%-dochter A bv, tegen een vordering in rekeningcourant. A bv heeft dan een EV van slechts € 18 151. • Aanvankelijk
X A
o geen schriftelijke vastlegging van de lening, van renteberekening of van een aflossingsschema o geen zekerheden verstrekt.
• Later alsnog een overeenkomst. Rente van 5%, aflossing in 10 jaar. Verklaring A om op verzoek een pandrecht op de effecten te verlenen • EV van A bv is al negatief door de rentebijschrijving en de waardedaling van de effecten. Afwaardering van € 1,2 mio in 2001? Zowel Rechtbank Arnhem als Hof Arnhem staat afwaardering van de (onzakelijke) lening niet toe.
Nieuw ‘Standaardarrest’ • Ook omlaag: overweging 3.3.1 • Kwalificatie geldlening/kapitaalstorting, BNB 1988/217, HR 24 mei 2002, BNB 2002/231: geen enkele wijziging • ‘Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.’ • Pffft…. HR blijft met beide benen op de grond
Tijdstip beoordeling? • HR BNB 2003/231-, 1988/217-lening o Tijdstip aangaan geldlening
• HR BNB 2008/191-lening (overweging 3.3.5.) o Idem o Tenzij nadien sprake is van ‘dubieuze crediteur’ of contract wordt gewijzigd
Opsplitsing van de lening in kapitaal-deel/lening-deel? • HR BNB 2008/191-lening: niet mogelijk (overweging 3.3.5.) • Pffft, … Hoge raad blijft wederom met twee benen op de grond
Nieuw standaardarrest (overweging 3.3.2.) • HR: De rente dient in overeenstemming te zijn met het "at arm's length" beginsel, waarbij uitgegaan moet worden van hetgeen is overeengekomen met betrekking tot zekerheden en looptijd. • ‘Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.’ • Dit raakt het hart van de problematiek o Correctie van onzakelijk debiteurenrisico door correctie van vergoeding heeft een limiet o Voor HR telt ook het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen o ‘In wezen winstdelend’: NB correctie in vergoedingensfeer is kennelijk mogelijk maar is zo extreem dat HR kiest voor correctie in vermogensfeer!!
Nieuw standaardarrest (overweging 3.3.3.) • Hoge Raad definieert ‘onzakelijke geldlening’: • ‘als geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.’
Nieuw standaardarrest (overweging 3.3.4.) • Welke rente dient in aanmerking te worden genomen bij een onzakelijke geldlening? • Oplossing: borgstellingfictie o Debiteurenrisico is te vergelijken met borgstelling o HR: Zo veel mogelijk winst crediteur vaststellen als in geval van borgstelling mbt derdelening van verbonden lichaam. Gelet hierop zal de winst van de crediteur zoveel mogelijk moeten worden vastgesteld als ware zij borg voor een voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. o Waar gaat het hierom?
• Risico derde als moeder borg staat? (komt tot uitdrukking in rentepercentage van lening aan dochter) • Risico van moeder zelf? (komt tot uitdrukking in een borstellingvergoeding door dochter aan moeder)
Nieuw standaardarrest (overweging 3.3.4.) • vuistregel o Gelet op het hiervoor overwogene: ‘Als vuistregel kan worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.’
Onzakelijke geldleningen: relevante toetsingsmomenten: • Eerste moment: o o
•
Tweede moment: tijdstip van afwaardering o o
• •
Verstrekken van de geldlening Geen kapitaalstorting want niet definitief uit vermogen dus geen vermogensverschuiving Geen kapitaalstorting want terugbetalingsverplichting blijft bestaan Geen verlies
Derde moment: afwikkeling Liquidatie: HR 25-11/2011, nr 10/05161 o
HR: verhoogt het opgeofferde bedrag • •
•
TBS-sfeer: o o
•
Kwijtschelding is geen ‘verliesrealisatie’ bij TBS: HR 25-10-2011, nr. 10/04588 Vordering was overigens nog niet afgewaardeerd
Kwijtschelding: verlies niet aftrekbaar, maar wel kapitaalstorting dus o o
•
Een kapitaalstorting verhoogt opgeofferd bedrag Er zijn ook andere vormen van verhoging opgeofferd bedrag!!
Verhoging verkrijgingsprijs ab Is kapitaal voor de BV
Arrest Liquidatie en TBS sfeer in lijn: vanwege aandeelhoudersmotief, verlies pas te realiseren bij ‘verdwijnen aandeelhoudersrelatie’ (in deze liquidatie)
• Conclusie: de onzakelijke geldlening is het beste te duiden als: o Een geldlening: • • • •
voorwaardelijke kapitaalstorting, voorwaardelijke verhoging OB, voorwaardelijke onttrekking in de vermogenssfeer voorwaardelijke verhoging verkrijgingsprijs ab
• Let op: kapitaalstorting etc. verwezenlijken zich mogelijk eventueel in de toekomst
Besluit De Jager • MvF 22-02-2010 DGB/2010/86U • Voorwaarden binnen de “familiesfeer” wijken enigszins af van die met de bank • Gebrek aan zekerheid kan mogelijk worden gecompenseerd door hogere rente • Redelijkheid en billijkheid
