De Nieuwe Regeling 2011
mr. Jacob Henriquez mr. Teije van Dijk AKD
Aangeboden door WEKAbouw Kennisbank Contracteren in de bouw www.weka-bouw.nl
Inleiding Ongeveer drie jaar geleden verscheen in Contracteren in de Bouw een artikel over De Nieuwe Regeling 2005 (‘DNR 2005’). Dit artikel is hier te lezen. Enkele onderwerpen die in dat artikel werden behandeld zijn auteursrechten van de adviseur, totstandkoming, wijziging en opzegging van de overeenkomst, de verplichtingen van partijen en de aansprakelijkheid in DNR.
Op 30 augustus 2011 is De Nieuwe Regeling 2011 ('DNR 2011') gepresenteerd door de Koninklijke Maatschappij tot bevordering der Bouwkunst Bond van Nederlandse Architecten (‘BNA’) en NLingenieurs (voorheen ONRI). Volgens het nieuwsbericht van BNA van dezelfde datum, heeft de herziening van DNR 2005 geresulteerd in inhoudelijke wijzigingen, duidelijkere formuleringen en een betere aansluiting op bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (‘BW’).1
In onderstaand artikel over DNR 2011, willen wij de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van DNR 2005 onder de loep nemen en de mogelijke gevolgen voor de praktijk duiden. Wij zullen daarbij telkens de tekst van DNR 2011 als uitgangspunt nemen en de verschillen met DNR 2005 uiteenzetten. Louter taalkundige (tekstuele) aanpassingen die verder geen relevantie hebben voor de (rechts)praktijk, vallen buiten de kaders van dit artikel.
Samenhangende documenten Voordat wij ingaan op de wijzigingen, willen wij erop wijzen dat het voor de praktijk van belang is dat de volgende – met DNR 2011 – samenhangende documenten zijn opgesteld door BNA en NLingenieurs: 1. de Model Basisopdracht, waarin de overeenkomst tussen opdrachtgever en adviseur wordt vastgelegd en waarin wordt verwezen naar DNR 2011; 2. de Standaardtaakbeschrijving (‘STB 2009’), een systematische beschrijving van ontwerpen advieswerkzaamheden, die als hulpmiddel kan dienen voor het verdelen, offreren en contracteren van dergelijke werkzaamheden in bouwprojecten;2 3. de Raampolis beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Immers, wanneer adviseurs (leden van BNA en NLingenieurs) DNR 2011 van toepassing verklaren, zijn ze verplicht om zich te verzekeren; 4. een toelichting op de tekst van DNR 2011 (zowel in de ‘Tekstvergelijking’ als in de uitgebreidere ‘Toelichting’ op DNR 2011).
1 Dit nieuwsbericht is te raadplegen via: http://www.bna.nl/Nieuws/Nieuwsoverzicht/Nieuwsdetail/1011/DNR-2011-herziene-algemene-voorwaardenvoor-architecten 2 Het gebruik van de Standaardtaakbeschrijving wordt door BNA en NLingenieurs geadviseerd, omdat het tussen alle participanten duidelijkheid verschaft over de onderlinge taakverdeling, aldus de Toelichting op DNR 2011.
-2-
Begripsbepalingen De toerekenbare tekortkoming In artikel 1 van DNR 2005 is de toerekenbare tekortkoming gedefinieerd als “een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid – en waar het een adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – heeft kunnen en behoren te vermijden”.
In artikel 1 DNR 2011 is deze tekst gewijzigd in “een tekortkoming die te wijten is aan schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van de schuldenaar komt. Onder de in het verkeer geldende opvattingen wordt verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid – en waar het een adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – heeft kunnen en behoren te vermijden”.
Het laatste deel van de tekst is identiek aan de tekst van artikel 1 DNR 2005 en geeft aan wat moet worden verstaan onder een tekortkoming volgens de in het verkeer geldende opvatting. Wij wijzen er uitdrukkelijk op dat de bepaling over de toerekenbare tekortkoming zowel voor de adviseur als voor de opdrachtgever geldt.
Het eerste deel van de tekst, dat nieuw is ten opzichte van DNR 2005, is volgens de Tekstvergelijking herschreven om duidelijk te maken dat aansluiting wordt gezocht met de wettelijke definitie van een tekortkoming en dat de wettelijke definitie ook het uitgangspunt vormt. Aangenomen mag worden met de wettelijke definitie artikel 6:74 BW zal zijn bedoeld, waarin de tekortkoming in het Burgerlijk Wetboek is geregeld.
De wettelijke definitie zoals opgenomen in artikel 6:74 BW bevat evenwel een negatieve formulering, omdat het een toerekenbare tekortkoming als volgt definieert: “iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend”. Artikel 1 DNR 2011 over de toerekenbare tekortkoming is echter positief geformuleerd en bevat geen tenzijformulering.3
Als wij kijken naar de wettelijke bepaling over overmacht, lijkt het erop dat de opstellers van DNR 2011 voornamelijk hieruit inspiratie hebben geput voor de formulering van de term ‘toerekenbare tekortkoming’. Artikel 6:75 BW bepaalt namelijk dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan
3 Vgl. T. Berben, ‘DNR 2011 – een toelichting op de wijzigingen’, Vastgoedrecht 2011-6, p. 130. De ‘tenzij-formulering’ zou echter gelezen kunnen worden in de overmachtsbepaling van artikel 28 DNR 2011.
-3-
worden toegerekend, “indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”. Enkele voorbeelden van tekortkomingen van de adviseur zijn:4
ontwerpfouten, zoals de rekenfout, de beoordelingsfout of onvolledigheid van het advies;
overschrijding van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid;
overschrijding van het bedrag van ten naaste bij overeengekomen uitvoeringskosten;
de adviseur is te laat met nakoming van de overeenkomst.
Een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtgever kan zijn:5
het te lang laten wachten op beoordelingen;
het niet meedelen van een opgemerkte fout in het ontwerp;
het te laat voldoen van verschuldigde bedragen.
De adviseur (of opdrachtgever) is pas schadeplichtig voor een tekortkoming wanneer de tekortkoming toerekenbaar is (te wijten aan schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt)6 en een ingebrekestelling is uitgebracht daar waar dit vereist is (zie artikel 13 DNR 2011).
Algemene bepalingen omtrent de opdracht In hoofdstuk 2 van DNR 2011 zijn de algemene bepalingen met betrekking tot de opdracht opgenomen. Het is opgesteld als een lijst met hulpmiddelen die partijen kunnen gebruiken voor het sluiten van de overeenkomst. Het is daarom ook geen limitatieve lijst. De meeste onderwerpen zijn terug te lezen in de Model Basisopdracht, waar zij concrete invulling krijgen.
Omvang vertegenwoordigingsbevoegdheid De tekst van artikel 2 lid 3g DNR 2005 is gewijzigd. Daar waar de tekst voorheen luidde: “voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht overleggen partijen, voor zover op dat moment mogelijk en voor zover relevant, betreffende het aanwijzen van een natuurlijke persoon, die de opdrachtgever met betrekking tot de opdracht vertegenwoordigt”, luidt de nieuwe tekst van artikel 2 lid 3g DNR 2011:
“voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht overleggen partijen, voor zover op dat moment mogelijk en voor zover relevant, betreffende het aanwijzen van een natuurlijke persoon, die de opdrachtgever met betrekking tot de opdracht vertegenwoordigt alsmede de omvang van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid”.
4 5 6
Zie p. 4 van de Toelichting op DNR 2011. Zie p. 4 van de Toelichting op DNR 2011. Artikel 1 DNR 2011.
-4-
Door toevoeging van de zinsnede “(…) alsmede de omvang van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid”, is aansluiting gezocht bij de tekst van de Model Basisopdracht, waarin partijen in artikel 4 (met een verwijzing naar annex 3) de omvang en de duur van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van deze natuurlijke persoon bepalen.
Publiek- en privaatrechtelijke regelgeving Nieuw in DNR 2011 is tevens dat partijen expliciet worden gewezen op het gegeven dat zij – voor zover mogelijk – voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht overleg moeten plegen over de vraag met welke bijzondere publiek- en privaatrechtelijke regelgeving rekening gehouden dient te worden en welke verplichtingen de adviseur in dit verband op zich neemt (artikel 2 lid 3h).
Omvang van de schadevergoeding en de wettelijke rente Tot slot is in hoofdstuk 2 opgenomen dat partijen overleg dienen te plegen over de omvang van de schadevergoeding (artikel 2 lid 3r DNR 2011) en de overeen te komen wettelijke rente (artikel 2 lid 3s DNR 2011).
Voor wat betreft de omvang van de schadevergoeding, verwijzen wij ook naar artikel 15 DNR waarin partijen een keuze moeten maken uit twee mogelijkheden, te weten een maximale schadevergoeding van € 1.000.000,– of € 2.500.000,–. Deze keuzemogelijkheid is overigens ook expliciet opgenomen in artikel 1 lid 6 van de Model Basisopdracht. Hierover meer in de paragraaf getiteld ‘aansprakelijkheid van de adviseur’.
In artikel 2 lid 3s DNR 2011 is opgenomen dat partijen overleg dienen te plegen over de wettelijke rente. Uit de tekst van het artikel, in samenhang gelezen met artikel 1 lid 7 van de Model Basisopdracht, blijkt dat aan partijen de mogelijkheid is geboden om artikel 6:119 BW of artikel 6:119a BW van toepassing te verklaren.
Belangrijker lijkt het ons om partijen erop te wijzen dat kan worden afgeweken van de wettelijke bepalingen als het gaat om de hoogte van de wettelijke rente. De wettelijke bepalingen zijn immers van regelend recht, met dien verstande dat alleen een hogere of lagere rentevoet kan worden overeengekomen. Als partijen eenmaal een contractuele rente hebben afgesproken, dan blijven de overige bepalingen van artikel 6:119 BW c.q. artikel 6:119a BW van toepassing.7
Bijzondere bepalingen omtrent de opdracht In hoofdstuk 3 DNR 2011 zijn de bijzondere bepalingen omtrent de opdracht geregeld. De focus in dit hoofdstuk ligt met name op het inschakelen van een voorgeschreven persoon door de adviseur. Het door een ander doen verrichten van werkzaamheden verandert niets aan de verantwoordelijkheid die de adviseur op zich heeft genomen ten opzichte van de opdrachtgever.8
7 8
Vgl. Rank 2011 (T&C BW), art. 6:119(a), aant. 9. Zie p. 6 van de Toelichting op DNR 2011.
-5-
De voorgeschreven persoon In artikel 5 lid 4 DNR 2011 is de bepaling toegevoegd dat als de opdrachtgever de adviseur een persoon voorschrijft, de adviseur de voorwaarden waaronder hij en de voorgeschreven persoon voornemens zijn te contracteren aan de opdrachtgever ter goedkeuring en/of aanvaarding dient voor te leggen.
Blijkens de Tekstvergelijking, is deze bepaling in DNR 2011 toegevoegd in verband met de wijziging van artikel 13 lid 2 DNR 2005. In laatstgenoemde bepaling staat dat de adviseur verantwoordelijk is voor tekortkomingen van de andere persoon, tenzij de ander door de opdrachtgever is voorgeschreven. Er is in DNR 2005 dus géén sprake van aansprakelijkheid voor voorgeschreven derden.
In artikel 13 lid 2 DNR 2011 staat dat wanneer de adviseur bij de vervulling van zijn opdracht gebruik maakt van een andere persoon, hij (voor de andere persoon) op gelijke wijze aansprakelijk is als voor zijn eigen tekortkomingen, met inachtneming van artikel 14 lid 5 DNR 2011.
In artikel 14 lid 5 DNR 2011 staat dat de adviseur met betrekking tot het werk van een voorgeschreven persoon, jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden is dan tot datgene waartoe de adviseur die persoon kan houden op grond van de voorwaarden die tussen de adviseur en de voorgeschreven persoon zijn afgesproken (en door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd). Dit is een zogeheten back to back regeling.
Indien de voorgeschreven persoon tekort schiet en de adviseur het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de adviseur ontstane extra kosten aan hem vergoeden (artikel 14 lid 5 DNR 2011). In ruil daarvoor draagt de adviseur zijn vordering op de voorgeschreven persoon over aan de opdrachtgever, zodat de opdrachtgever de tekortschietende persoon op zijn beurt kan aanspreken (cessie).
Onvoorziene omstandigheden Hoofdstuk 4 van DNR 2011 gaat over aanpassingen en wijzigingen van de opdracht, onder meer ten gevolge van onvoorziene omstandigheden. Een onvoorziene omstandigheid is een omstandigheid die door partijen stilzwijgend noch uitdrukkelijk in de opdracht is verdisconteerd.9
In de Toelichting wordt duidelijk gemaakt dat met onvoorziene omstandigheden niet wordt bedoeld dat de omstandigheid voor partijen niet voorstelbaar was. Het gaat erom dat partijen niet aan het intreden van deze omstandigheid hebben gedacht en er in de opdracht geen voorziening voor hebben getroffen.
9
Zie p. 8 van de Toelichting op DNR 2011.
-6-
De bepaling over onvoorziene omstandigheden is aangepast en luidt thans (artikel 10 DNR 2011): “Op verlangen van een der partijen kunnen de gevolgen van de opdracht worden gewijzigd of kan deze geheel of gedeeltelijk worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de opdracht niet mag verwachten (…)”.
Dit artikel is geherformuleerd om aansluiting te zoeken bij de term ‘onvoorziene omstandigheden’ zoals opgenomen in artikel 6:258 BW. Het tweede lid van artikel 6:258 BW is echter niet in artikel 10 DNR 2011 overgenomen. In artikel 6:258 lid 2 BW staat dat een wijziging of ontbinding van de overeenkomst niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens (1) de aard van de overeenkomst of (2) de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. DNR 2011 bevat geen toelichting op het feit dat laatstgenoemde bepaling niet is overgenomen.
Op artikel 10 DNR 2011 kan een beroep worden gedaan, indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst door de andere partij niet verwacht mag worden. Het artikel moet met grote terughoudendheid worden toegepast, aldus de Toelichting.10
Algemene verplichtingen van partijen In hoofdstuk 5 van de DNR 2011 staan twee bepalingen opgenomen. Artikel 11 DNR 2011 gaat over de algemene verplichtingen van de adviseur en artikel 12 DNR 2011 gaat over de algemene verplichtingen van de opdrachtgever.
Schriftelijke toestemming volgende fase In artikel 11 DNR 2011 is duidelijk gemaakt dat de toestemming van de opdrachtgever met betrekking tot het aanvangen van de volgende fase schriftelijk dient plaats te vinden (lid 7).
Vrijwaring Artikel 12 lid 8 DNR 2011 is nieuw. In dit artikel is geïntroduceerd dat de opdrachtgever de adviseur vrijwaart tegen aanspraken van derden, die gerelateerd zijn aan de advieswerkzaamheden verricht uit hoofde van de opdracht aan de adviseur. Dit laat de aansprakelijkheid van de adviseur jegens de opdrachtgever overigens onverlet. Hiermee is dus een algehele vrijwaring tegen aanspraken van derden ingevoerd (voor zover die aanspraken te maken hebben met het advies), hetgeen in DNR 2005 ontbrak. Een goed voorbeeld wordt in de Toelichting11 gegeven en betreft de situatie waarin een opdrachtgever een adviseur heeft ingeschakeld om een bodemadvies uit te brengen ten behoeve
10 11
Zie p. 8 van de Toelichting op DNR 2011. Zie p. 14 van de Toelichting op DNR 2011.
-7-
van het vaststellen van de verkoopprijs van de grond. De prijs wordt, gelet op de zekere mate van bodemverontreiniging op bedrag ‘x’ vastgesteld.
Als na transport van de grond blijkt dat het bodemadvies fouten bevat (er is meer bodemverontreiniging), waardoor de koper teveel betaald heeft, dan kan de koper de verkoper (de opdrachtgever) aanspreken en is de adviseur gevrijwaard door de opdrachtgever overeenkomstig artikel 12 lid 8 DNR 2011. De opdrachtgever kan de adviseur echter wel zelf aanspreken. Tegen die vordering biedt artikel 12 lid 8 DNR 2011 namelijk geen bescherming.
Aansprakelijkheid van de adviseur De meest ingrijpende wijzigingen zijn in het zesde hoofdstuk van DNR 2011 opgenomen en hebben betrekking op de aansprakelijkheid van de adviseur.
Aansprakelijkheid voor tekortkomingen Het kernartikel dat de aansprakelijkheid van de adviseur regelt, is artikel 13 DNR 2011. Deze bepaling luidt als volgt: “De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor zijn toerekenbare tekortkoming. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt dit lid slechts toepassing met inachtneming van de wettelijke regeling van verzuim van de schuldenaar”.
In DNR 2005 was er nog sprake van een aantal cumulatieve vereisten waaraan moest worden voldaan om de aansprakelijkheid van de adviseur vast te stellen. Deze cumulatieve vereisten zijn – zo blijkt uit de tekst van artikel 13 DNR 2011 – komen te vervallen. Er wordt thans verwezen naar de wettelijke regeling van verzuim van de schuldenaar. In de Toelichting wordt expliciet verwezen naar de artikelen 6:74 BW – 6:94 BW en de daarbij behorende jurisprudentie.
De adviseur is – overeenkomstig de tekst van artikel 13 DNR 2011 – slechts aansprakelijk voor een toerekenbare tekortkoming indien hij in verzuim is. Bovendien is het niet meer nodig dat de opdrachtgever de adviseur een ingebrekestelling stuurt, ingeval nakoming door de adviseur blijvend onmogelijk is. Met andere woorden, als herstel niet meer mogelijk is, dan is een ingebrekestelling niet meer vereist, omdat het verzuim van rechtswege (automatisch) intreedt.
Een voorbeeld van een tekortkoming waarbij nakoming blijvend onmogelijk is, wordt eveneens in de Toelichting gegeven.12 De adviseur maakt een fout bij een berekening van de betonwapening in heipalen. Nadat de heipalen volgens de (foutieve) berekening zijn gemaakt en aangebracht, breken zij omdat de heipalen niet berekend zijn op de horizontale krachten die zich in de bodem voordoen. De heipalen zijn niet meer te herstellen en daarmee is nakoming van de overeenkomst – te weten het binnen een bepaald tijdsbestek maken van goede berekeningen – niet meer mogelijk.
12
Zie p. 15 van de Toelichting op DNR 2011.
-8-
Schadevergoeding Artikel 14 DNR 2011 bevat de regeling over de schadevergoedingsplicht van de adviseur. Ook in DNR 2011 geldt dat de adviseur alleen aansprakelijk is voor vergoeding van directe schade (artikel 14 lid 1 DNR 2011).
De bepaling over hetgeen dient te worden verstaan onder directe schade is enigszins gewijzigd ten opzichte van DNR 2005 en luidt thans als volgt: “Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van de object gemoeid zou zijn als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd”.
Dit betreft overigens een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden die in ieder geval niet tot de directe schade horen en waarvoor de adviseur dan ook niet aansprakelijk is.13
Een andere wijziging is terug te vinden in artikel 14 lid 3 DNR 2011. De opdrachtgever is verplicht om de adviseur de gelegenheid te geven om binnen een redelijke termijn en voor diens rekening tekortkomingen, waarvoor de adviseur aansprakelijk is, te herstellen of de daaruit voorvloeiende schade te beperken of op te heffen.
Als de adviseur niet in staat is om herstel te plegen, dan kan de opdrachtgever zelf tot herstel over gaan.14 De kosten die daarmee gemoeid zijn, kan de opdrachtgever op de adviseur verhalen. Let wel, dit is alleen mogelijk als er sprake is van directe schade zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 DNR 2011.
Bovendien wordt, bij de vaststelling van de schadevergoedingsplicht in geval van overschrijding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, rekening gehouden met de mate waarin de opdrachtgever door de gevolgen van de bevoegdheidsoverschrijding is gebaat (artikel 14 lid 4 DNR 2011).
Omvang schadevergoeding De door BNA en NLingenieurs meest breed aangekondigde wijziging, is het tweesporig aansprakelijkheidsregime zoals opgenomen in artikel 15 DNR 2011.
Partijen hebben de keuze uit twee aansprakelijkheidsregimes. De aansprakelijkheid kan worden beperkt tot: 1. Een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,–. 2. Een bedrag gelijk aan driemaal de hoogte van de advieskosten met een maximum van € 2.500.000,–.
13 14
Zie p. 16 van de Toelichting op DNR 2011. Zie p. 16 van de Toelichting op DNR 2011.
-9-
Vanwege deze keuzemogelijkheid is in artikel 2 lid 3r DNR 2011 de bepaling opgenomen dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, over de omvang van de schadevergoeding overleg dienen te plegen. In artikel 1 lid 6 van de Model Basisopdracht is daarom ook opgenomen dat partijen een van de twee mogelijkheden dienen aan te kruisen.
Wanneer partijen van deze mogelijkheid géén gebruik maken, dan is het bepaalde in artikel 15 lid 2 van toepassing, hetgeen inhoudt dat de omvang van de schadevergoeding per opdracht beperkt is tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,–. Dit is dan ook de absolute grens aan de omvang van de aansprakelijkheid.
Dit artikel is – zo blijkt uit de Tekstvergelijking – enerzijds gewijzigd vanuit de wens van opdrachtgevers om een ruimere aansprakelijkheid van de adviseur en anderzijds de wens dat daardoor niet automatisch een verhoging van de verzekeringspremie wordt veroorzaakt. Voor consumentensituaties blijft gelden dat de beperking ter zake de omvang van de schadevergoeding niet lager kan zijn dan € 75.000,–. Dit is opgenomen in artikel 15 lid 3 DNR 2011. Onder advieskosten wordt verstaan15: het honorarium (de vergoeding die de adviseur toekomt voor zijn werkzaamheden) vermeerderd met de kosten (dit zijn de toezichtskosten en bijkomende kosten).
Echter, partijen dienen erop bedacht te zijn dat wanneer een toerekenbare tekortkoming gepaard gaat met opzegging van de opdracht, berekend dient te worden op welke advieskosten de adviseur aanspraak heeft (onder omstandigheden is het mogelijk dat daarop een korting wordt toegepast).16
Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen De aanpassingen die betrekking hebben op de aansprakelijkheidsduur en de vervaltermijnen zijn voornamelijk tekstueel van aard. Zo staat nu letterlijk in de tekst van artikel 16 lid 2 DNR 2011 dat de rechtsvordering vervalt, in tegenstelling tot de tekst van artikel 16 lid 2 DNR 2005 waarin staat dat de rechtsvordering ‘niet-ontvankelijk’ is. Beide versies van de tekst komen neer op hetzelfde, te weten duidelijk maken dat het gaat om een vervaltermijn. De termijnen zijn in DNR 2011 hetzelfde gebleven.
Uit de Tekstvergelijking blijkt tevens dat de aanpassingen tekstueel zijn, zo is opgenomen dat de leden 2 tot en met 5 van artikel 16 DNR 2011 opnieuw zijn geredigeerd omdat het stelsel van de aansprakelijkheidsduur en de gebruikte terminologie in DNR 2005 niet klopten.
15 16
Zie p. 19 van de Toelichting op DNR 2011. Zie p. 19 van de Toelichting op DNR 2011.
- 10 -
De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt in ieder geval na vijf jaren nadat de opdracht is geëindigd. Deze bepaling – opgenomen in artikel 16 lid 4 DNR 2011 – is inhoudelijk niet gewijzigd.
Artikel 16 lid 8 DNR 2011 is nieuw. In dit artikel staat: “indien de rechtsvordering krachtens het bepaalde in de vorige leden zou vervallen tussen het tijdstip waarop de adviseur aan de opdrachtgever heeft medegedeeld dat hij de tekortkoming zal onderzoeken of herstellen en het tijdstip waarop hij het onderzoek en de pogingen tot herstel kennelijk als beëindigd beschouwt, wordt de vervaltermijn verlengd tot zes maanden na laatstgenoemd tijdstip”.
Hiermee is aansluiting gezocht met het bepaalde in artikel 3:320 BW, waarin staat dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, de termijn zes maanden doorloopt.
Opzegging van de opdracht Overmacht De meest relevante wijziging van hoofdstuk 9 betreft de aanpassing van het artikel over overmacht. Artikel 28 lid 1 DNR 2011 is nieuw en luidt: “van overmacht in de zin van deze regeling is sprake indien een tekortkoming een partij niet kan worden toegerekend. Een tekortkoming kan een partij niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan haar schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt”.
In deze tekst is – in tegenstelling tot de tekst van artikel 1 DNR 2011 (toerekenbare tekortkoming) – duidelijk aansluiting gezocht met de wettelijke systematiek en artikel 6:75 BW.
Artikel 28 lid 2 DNR 2011 is identiek aan artikel 28 lid 1 DNR 2005 en geeft een nadere aanduiding voor overmachtssituaties. Deze bepaling luidt als volgt: “van overmacht is tevens sprake, indien door feiten of omstandigheden, die niet aan een partij te wijten zijn, voortzetting van de opdracht in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden”. Deze aanvulling is in DNR opgenomen om het voor partijen duidelijk te maken dat ook deze situatie recht geeft op opzegging op deze grond, met de daaraan gekoppelde gevolgen.17
17
Zie p. 26 van de Toelichting op DNR 2011.
- 11 -
Conclusies In dit artikel zijn wij ingegaan op de belangrijkste wijzigingen van DNR 2011 ten opzichte van DNR 2005. Er zijn veel (noodzakelijke) tekstuele wijzigingen aangebracht teneinde helderheid te verschaffen en/of om aansluiting te zoeken met de wettelijke regeling in het BW.
De belangrijkste inhoudelijke wijzigingen zijn naar ons oordeel de aanpassing van de term ‘toerekenbare tekortkoming’ (artikel 1 DNR 2011), het invoeren van een algehele vrijwaring door de opdrachtgever tegen aanspraken van derden (artikel 12 lid 8 DNR 2011) en het invoeren van het tweesporig aansprakelijkheidsregime zoals opgenomen in artikel 15 DNR 2011. Met dit laatste is tegemoet gekomen aan de wensen van opdrachtgevers, zo volgt ook expliciet uit de Tekstvergelijking.
Bij opdrachtgevers die DNR 2005 wensten hanteerden, leefde het gevoel dat DNR te eenzijdig – met het oog op de belangen van de adviseur – was opgesteld. Hierdoor was er een brede praktijk van contractuele afwijkingen op verzoek van de opdrachtgever. De vraag is of met DNR 2011 deze mogelijke bezwaren zijn weggenomen. Er is naar ons oordeel in ieder geval getracht om (met het tweesporig aansprakelijkheidsregime) iets meer evenwicht aan te brengen, de praktijk zal uitwijzen of dit als voldoende wordt beschouwd.
- 12 -
