WETENSCHAPPELIJK
Mr. J. van der Kraan*
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling De groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW is een typisch concernrechtelijk item. De groepsvrijstelling wordt daarom ook wel aangeduid als ‘concernvrijstelling’. De groepsvrijstelling zorgt al enkele decennia voor de nodige onduidelijkheden. Uit recente rechtspraak is gebleken dat onduidelijkheden rondom de groepsvrijstelling nog steeds aan de orde van de dag zijn. Hoewel de groepsvrijstelling is ondergebracht in Boek 2 BW, doorkruisen de vraagstukken rondom de groepsvrijstelling naast het ondernemingsrecht ook het goederenrecht, het verbintenissenrecht en het jaarrekeningenrecht. In deze bijdrage wordt na een algemene inleiding dieper ingegaan op de vraag welke rechten uit een 403-verklaring voortvloeien, en aan wie deze rechten toekomen, om vervolgens aan de hand van twee recente uitspraken nader in te kunnen gaan op de gevolgen van samenloop van de groepsvrijstelling met preferentie en op de samenloop van de groepsvrijstelling met achterstelling. De vraag is of iedere schuldeiser die een beroep doet op een 403-verklaring onverminderd aanspraak kan maken op een bepaalde vorm van preferentie welke aan de oorspronkelijke schuldeiser toekomt. In het geval van achterstelling rijst de vraag of een vordering die is achtergesteld ten opzicht van overige schuldeisers van de dochtervennootschap, ook achtergesteld is ten opzichte van overige schuldeisers van de moedervennootschap. Op beschouwelijke wijze zal onderbouwd worden weergegeven hoe de situaties waarbij voornoemde vormen van samenloop zich voordoen, zouden kunnen worden benaderd. Daarbij zal de wetstechnische systematiek, maar ook de oorspronkelijke gedachte achter de groepsvrijstelling worden betrokken.
1.
Algemene aspecten van de groepsvrijstelling
1.1. Inleiding De groepsvrijstelling wordt vanaf haar bestaan gezien als een typisch concernrechtelijk item.1 Artikel 2:403 BW biedt concerns welke zijn opgebouwd uit meerdere vennootschappen, de mogelijkheid om jaarlijks te kunnen volstaan met slechts één volledige jaarrekening voor het gehele concern.2 Dit levert een aanzienlijke administratieve lastenverlichting op, en dat bespaart het concern tijd en geld. Daarnaast biedt de groepsvrijstelling de door de praktijk erg gewaardeerde discretie.3 De resultaten van afzonderlijke dochterondernemingen zijn voor de buitenwereld niet zichtbaar wanneer deze opgaan in de gecon-
solideerde jaarrekening van het gehele concern. Daardoor kunnen concurrenten moeilijk achterhalen wat de financiële gegevens van een bepaalde dochter zijn, en wordt het lastig om af te leiden of er veel wordt geïnvesteerd in nieuwe ontwikkelingen, of welke activiteiten erg lucratief zijn. Ook schuldeisers geraken onwetend, en zullen daardoor minder snel gealarmeerd worden, en nog openstaande kredieten wellicht pas later opeisen. Tot slot geldt dat het garantievermogen van de afzonderlijke vennootschappen binnen het concern kwalitatief wordt
*
Mr. J. van der Kraan is advocaat bij Banning N.V., promovendus aan de Universiteit Leiden en auteur van het boek De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW, 2012.
1.
Zie o.a. P. van Schilfgaarde, Van de Naamloze en B.V., 1972, p. 157; M.J.G.C. Raaijmakers, Preadvies NJV, 1977, p. 65; M.J.C.G. Raaijmakers, ‘Een rechtsvergelijkende analyse (met inbegrip van de negende richtlijn)’, in: Rechten en plichten van moeder- en dochtervennootschappen, 1985, p. 255. Volledigheidshalve dient te worden vermeld dat de vrijgestelde vennootschappen niet volledig zijn ontheven van de verplichting om jaarstukken op te stellen. Zij dienen wel een zogenaamde ‘summiere jaarrekening’ op te stellen. Dat de wens om afzonderlijke resultaten van dochtervennootschappen geheim te houden bestaat, blijkt uit de praktijk. Dit wordt ook onderkend in de literatuur. Zie o.a. L. Timmermans, ‘Onderneming en recht op geheimhouding’, in: Tot vermaak van Slagter (Feestbundel aangeboden aan prof. mr. W.J. Slagter ter gelegenheid van zijn 65e verjaardag), 1988, p. 312; S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 2006, p. 198; M.H.M. van Oers, De doorstart van een BV/NV bij insolventie, 2007, p. 37.
2. 3.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
149
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
versterkt, doordat er een zogenaamde ‘403-verklaring’4 wordt afgegeven. De vrijgestelde vennootschap zal daardoor in staat zijn meer vreemd vermogen aan te trekken. De faciliteit van de groepsvrijstelling mag niet zomaar worden toegepast. De groepsvrijstelling mag alleen worden toegepast wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden die artikel 2:403 BW daaraan stelt. Deze voorwaarden zijn te vinden in lid 1 onder a-f artikel 2:403 BW. 1.2.
Korte geschiedenis van de Nederlandse groepsvrijstelling De groepsvrijstelling naar Nederlands recht heeft haar wortels in de Wet op de jaarrekening van ondernemingen (WJO).5 De WJO trad op 1 mei 1971 in werking.6 In artikel 13 lid 3 van die wet werd voor het eerst het de groepsvrijstelling geïntroduceerd. Artikel 13 lid 3 WJO werd al op 3 mei 1971 vervallen verklaard, twee dagen na de inwerkingtreding.7 De opvolger van artikel 13 lid 3 WJO werd artikel 38a WJO. Nieuw ten opzichte van de eerdere regeling was een niet onbelangrijk bijkomend vereiste, namelijk dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk diende te stellen voor de schulden van de vrij te stellen vennootschap.8 Toen de bepalingen uit de WJO in 1976 werden ondergebracht in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, kwam de regeling van de groepsvrijstelling in licht gewijzigde vorm in artikel 2:343 BW terecht.9 De regeling uit artikel 2:343 BW werd uiteindelijk op 1 januari 1984 verplaatst naar haar huidige vindplaats, artikel 2:403 BW.10
4. 5. 6. 7. 8.
9. 10. 11.
12. 13. 14.
15. 16.
1.3. Groepscriterium Het vrijstellen van een vennootschap op basis van de groepsvrijstellingsregeling geschiedt door een andere vennootschap binnen het concern. De vennootschap die een andere vennootschap binnen het concern wenst vrij te stellen dient aan een aantal voorwaarden te voldoen. Een van de belangrijke voorwaarden die artikel 2:403 BW stelt, is dat de vennootschap die een andere vennootschap wenst vrij te stellen de financiële gegevens van de vrijgestelde vennootschap dient op te nemen in haar jaarrekening. Daarnaast dient de vennootschap die een andere vennootschap wenst vrij te stellen een aansprakelijkheidsverklaring af te leggen. Beide aspecten zullen hierna nog aan bod komen. Niet iedere vennootschap kan zomaar een andere vennootschap vrijstellen. De consoliderende vennootschap is bevoegd om de 403-verklaring af te geven,11 maar daartoe komt vervolgens slechts een bepaalde kring van vennootschappen in aanmerking. Het moet gaan om een vennootschap die tot dezelfde groep behoort.12 Een groepsmaatschappij hoeft niet noodzakelijkerwijs een vennootschap te zijn waarmee een aandeelhoudersband bestaat (moederdochter).13 Zie voor het groepscriterium artikel 2:24b BW. Door aan te haken bij het groepscriterium wijkt de Nederlandse regeling af van het communautaire recht.14 De Nederlandse wetgever heeft met het hanteren van het groepscriterium getracht om de praktijk te dienen, en dicht bij de economische benadering te blijven.15 De Nederlandse regeling inzake de consolidatiekring is terug te vinden in artikel 2:406 lid 1 en 2 BW.16
Het begrip ‘403-verklaring’ zal verderop in deze bijdrage nader worden toegelicht. Het aangenomen wetsvoorstel is te vinden in Stb. 1970, 414. Bij KB van 30 oktober 1970, Stb. 1970, 533. Stb. 1971, 286. Het was echter niet geheel duidelijk welke vennootschap zich aansprakelijk moest stellen voor schulden aangegaan door de vennootschap die vrijgesteld werd van de publicatie- en inrichtingsverplichtingen die golden voor de jaarrekening. De vraag was of alleen de moederonderneming of alleen een van haar rechtstreekse deelnemingen de aansprakelijkheidsstelling diende af te leggen, of dat zowel de moeder als de rechtstreekse deelnemingen van deze moeder de verklaring dienden af te leggen. Er ontstond een levendige discussie in de literatuur waarbij een verscheidenheid aan interpretaties de revue passeerden. Zie o.a. H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, 1995, p. 108; W.C.L. van der Grinten, ‘Supplement 1971’ bij Handboek (8e druk), p. 175; P. Sanders, G.L. Groeneveld & R. Burgert, De jaarrekening nieuwe stijl, 1972, p. 277; H.J.M.N. Honée, ‘Enige opmerkingen betreffende de vrijstelling door dochtervennootschappen in artikel 38a Wet jaarrekening’, De NV 1972 (februari), p. 201-205; W.J. Slagter, ‘Enige vragen betreffende de inrichting en de publikatie van de jaarrekening’, TVVS 1972 (mei), p. 127-128; J.M.M. Maeijer, ‘Het gewijzigd ontwerp invoeringswet Boek 2 BW Nieuw B.W.’, De NV 1973 (november), p. 122. Vastgesteld bij wet van 12 mei 1960, Stb. 1960, 205; ingevoerd bij Invoeringswet Boek 2 BW van 8 april 1976, Stb. 1976, 228-229; in werking getreden op 26 juli 1976 bij KB 22 juni 1976, Stb. 1976, 242. Stb. 1983, 663. Zie Asser (Vertegenwoordiging en rechtspersoon 2-III) (losbl.), nr. 291. Voor het geval wanneer onbevoegd een verklaring is gedeponeerd bij het Handelsregister zie Rb. Rotterdam 16 januari 1997, KG 1997, 55. Voor het geval dat er een vermoeden is dat de verklaring door de rechtspersoon is gedeponeerd zie Hof Amsterdam 27 juni 1996, JOR 1996, 84. Uitgebreider over de geconsolideerde jaarrekening in het kader van de 403-verklaring: A.F.M. Dorresteijn & R.H. van het Kaar, De juridische organisatie van de onderneming, 2008, par. 12.5, p. 195. Een groepsmaatschappij is mogelijk geen (indirecte) dochtermaatschappij, zie H. Beckman & M.A. van Hoepen, Deelnemingen en groepsjaarrekening, 1984, p. 235 e.v. De Zevende EG-Richtlijn schrijft voor dat de financiële gegevens van de vrij te stellen vennootschap moeten worden geconsolideerd met de financiële gegevens van de vennootschap die de meerderheidsmacht uitoefent of uit kan uitoefenen in de vrij te stellen vennootschap; of met de financiële gegevens van een dergelijke vennootschap die dit gezamenlijk met een andere vennootschap doet, waarbij met name te denken valt aan de joint-venture-situatie. De wetgever ziet de economische benadering als het uitgangspunt voor de Nederlandse regeling inzake de groepsjaarrekening, wetsvoorstel 19 813, nr. 3, MvT 11 december 1986, p. 3. Voor wat betreft de consolidatiekring laat ik bijzondere situaties buiten beschouwing. Uitzonderingen zijn er ten aanzien van banken en verzekeringsmaatschappijen.
150
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
Een groepsvennootschap dient te zijn onderworpen aan de Europese regels inzake het jaarrekeningenrecht17 wil zij bevoegd zijn om in het kader van de groepsvrijstelling een andere vennootschap vrij te stellen. Zo kan een Nederlandse vennootschap die een Amerikaanse moeder heeft, niet profiteren van de vrijstelling die gebaseerd is op een geconsolideerde jaarrekening welke is opgesteld door de Amerikaanse moedervennootschap.18 Dit wordt in de praktijk nog wel eens vergeten, getuige de in het kader van de groepsvrijstelling door Amerikaanse moedervennootschappen afgegeven aansprakelijkheidsverklaringen welke bij het Handelsregister zijn gedeponeerd.19 Opgemerkt dient te worden dat wanneer er aan het hoofd van een groep twee of meer nevengeschikte vennootschappen staan,20 op basis van lid 2 van artikel 2:403 BW geldt dat al deze vennootschappen een 403-verklaring dienen af te geven.21 Is er sprake van een joint venture waarin vennootschappen deelnemen die tot verschillende groepen behoren, dan is niet zonder meer met zekerheid te stellen dat de joint-venture-vennootschap kan worden vrijgesteld.22 Wanneer sprake is van een joint venture waarin twee vennootschappen de leiding hebben die tot dezelfde groep behoren, dan is daar geen twijfel over mogelijk. In dat geval geldt artikel 2:403 lid 2 BW. Beide beleidsbepalende vennootschappen dienen een 403-verklaring af te leggen. 1.4. Consolidatievoorwaarde De gezamenlijke jaarrekening van het concern23 dient, om van de groepsvrijstelling gebruik te mogen maken, de vorm te hebben van een geconsolideerde jaarrekening.24 De openbaarmaking van deze geconsolideerde jaarrekening, die goedgekeurd moet zijn door een accountant,25 is een voorwaarde voor de toepassing van artikel 2:403 BW. Daarbij dient een lijst te worden gevoegd waarop alle groepsvennootschappen zijn vermeld.26 Door het depot van deze stukken bij het Handelsregister waar de betreffende groepsmaatschappij is ingeschreven, kan een schuldeiser inzicht krijgen in de financiële situatie van de
17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.
26. 27.
28. 29. 30. 31.
groep. De stukken hoeven niet bij alle Handelsregisters te worden gedeponeerd.27 De toelichting bij de geconsolideerde jaarrekening dient conform artikel 2:376 BW melding te maken van een in het kader van de groepsvrijstelling afgegeven aansprakelijkheidsverklaring,28 tenzij er op de balans nader omschreven voorzieningen zijn opgenomen.29 In de regel zal er melding worden gemaakt van een uitstaande aansprakelijkheidsverklaring. Wanneer een vrijgestelde vennootschap vervolgens verplichtingen aangaat die door deze verklaring zijn gedekt, dan worden deze afzonderlijke verplichtingen in beginsel niet afzonderlijk in de jaarstukken genoemd. In situaties van fusie, splitsing of overname waarbij mogelijk een groepsvrijstelling in het spel is, dient bij het verrichten van een due-diligence-onderzoek afzonderlijk aandacht te worden besteed aan de vraag of er (toekomstige) claims zijn uit hoofde van een uitstaande aansprakelijkheidsverklaring. Overnemende partijen dienen bedacht te zijn op verplichtingen die onder de noemer van een aansprakelijkheidsverklaring zijn ‘geformaliseerd’. Dit betekent dat aanspraken, die uit hoofde van reeds aangegane rechtshandelingen op basis van een aansprakelijkheidsverklaring kunnen worden gemaakt, niet afzonderlijk worden genoemd.30 1.5. Aansprakelijkheidsstellingsvoorwaarde De keerzijde van de vrijstellingsregeling is dat er bij schuldeisers van een vrijgestelde vennootschap een gebrek aan informatie ontstaat, omdat deze vrijgestelde vennootschap geen volledige jaarstukken hoeft op te stellen. Een van de belangrijkste doelstellingen van de jaarrekeningplicht is de bescherming van schuldeisers.31 Doordat de financiële gegevens niet (meer) inzichtelijk zijn, lopen schuldeisers vanwege hun onwetendheid mogelijk een groter risico. Uit een geconsolideerde jaarrekening en de daarbij opgestelde toelichting kan misschien wel naar voren komen dat het concern als geheel rooskleurige tijden tegemoet kan zien, daarmee is zeker nog niet gezegd dat elke ven-
Zie met name de Vierde en de Zevende EG-Richtlijn. Om dit probleem te omzeilen, kan de Amerikaanse vennootschap een Europese subholding oprichten. H.J. de Kluiver, ‘Het effect van zogenoemde 403-verklaringen’, Onderneming & Financiering 2002 (december), nr. 54, p. 98. Het zogenoemde horizontale of nevengeschikte concern; L. Timmerman, Tot het vermaak van Slagter, 1988, p. 312. Artikel 2:403 lid 2 BW. De wet spreekt echter van ‘tot een groep behoren’ en zegt niets over vennootschappen die tot meer groepen behoren. Dit maakt een andere uitleg niet onverdedigbaar. Zie H. Beckman, ‘Artikel 2:403 (groepsregime) en acquisities’, De NV 1996 (10 oktober), nr. 74, noot 33. Het gaat hierbij uiteraard over de jaarrekening van de vennootschap die een of meer andere vennootschappen uit de groep vrijstelt waarin de gegevens van de vrijgestelde vennootschappen zijn verwerkt. W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1985, p. 364. Of een accountantsverklaring is vereist wordt in beginsel voorgeschreven door het recht dat van toepassing is op de moedermaatschappij (nationale wetgeving). De Vierde EG-Richtlijn schrijft echter voor dat er een verplichte accountantscontrole dient plaats te vinden indien er sprake is van een middelgrote of grote vennootschap. Depot van deze lijst kan afzonderlijk geschieden, de lijst hoeft niet in de financiële verslaggeving te zijn opgenomen. Opvallend is dat de jaarrekening van de consoliderende vennootschap los van de groepsjaarrekening kan worden gedeponeerd, mogelijk zelfs in een andere lidstaat indien de consoliderende vennootschap in een andere lidstaat is ingeschreven. Volgens de voorschriften hoeft de publicatie van de financiële gegevens van de (niet vrijgestelde) consoliderende vennootschap niet tegelijkertijd met de financiële gegevens van de groep te geschieden, en dit hoeft ook niet bij hetzelfde Handelsregister te geschieden. Er hoeft niet eens een verwijzing te worden gedeponeerd. Inzicht in de summiere jaarrekening kan met de voorgeschreven openbaarmaking daarom vaak moeilijk door schuldeisers worden verkregen. Verderop in dit artikel meer over deze aansprakelijkheidsverklaring; de zogenaamde 403-verklaring. De Ondernemingskamer oordeelde dat het niet in de jaarstukken van de moedervennootschap vermelden dat een 403-verklaring is afgegeven niet per definitie leidt tot wanbeleid. Zie Hof Amsterdam 14 oktober 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8662, r.o. 3.5. Zie Hof ’s-Hertogenbosch 29 maart 2011, JIN 2011, 391. Zie de considerans van de Vierde Richtlijn van 25 juli 1978.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
151
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
nootschap binnen het concern er goed voor staat. De summiere jaarrekening die een vrijgestelde vennootschap moet opstellen, geeft vaak te weinig informatie voor (toekomstige) schuldeisers en kan zelfs – enigszins – misleidend zijn.32 Schuldeisers moeten zich ervan kunnen vergewissen hoe hun toekomstige of bestaande debiteur er financieel voor staat. De wetgever hecht daarom veel waarde aan een juiste opstelling en openbaarmaking van de jaarstukken. Desalniettemin is de wetgever bereid geweest om concerns tegemoet te komen met een mogelijkheid om de administratieve lasten die deze informatieverplichting met zich meebrengt, te verlichten. De ontheffing van de informatieplicht kon niet zonder compensatie blijven. Daarom werd in de vrijstellingsregeling ook een compensatieregeling in het systeem van artikel 2:403 BW opgenomen. De gedachte dat schuldeisers van een vrijgestelde vennootschap voor het gebrek aan informatie moesten worden gecompenseerd is onder andere terug te vinden in de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige artikel 2:403 BW, in de (hedendaagse) rechtspraak33 en de literatuur34. In ruil voor een vrijstelling van verplichting om een volledig jaarverslag te publiceren, wordt daarom een aansprakelijkheidsstelling verlangd.35 De aansprakelijkheidsstelling heeft als doel schuldeisers te beschermen, aldus de wetgever.36 De aansprakelijkheidsstelling zou voldoende compenserende waarborgen moeten bieden voor schuldeisers.37 De aansprakelijkheidsstelling zoals bedoeld in lid 1 onder f van artikel 2:403 BW wordt gezien als complementair met een summiere jaarrekening zoals bedoeld in lid 1 onder a van artikel 2:403 BW.38 De gecon-
solideerde jaarrekening moet op haar beurt samen met de aansprakelijkheidsstelling hetzelfde doel dienen als dat van een volledige jaarrekening.39 Door de aansprakelijkheidsstelling krijgt de schuldeiser er als het ware een tweede schuldenaar bij,40 waarbij moet worden opgemerkt dat dit pas het geval is wanneer de consoliderende vennootschap ook daadwerkelijk tot nakoming is aangesproken. De aansprakelijkheidsverklaring die de consoliderende vennootschap dient af te geven om van de vrijstelling gebruik te mogen maken, dient aan de minimumvereisten van lid 1 onder f van artikel 2:403 BW te voldoen. Een dergelijke aansprakelijkheidsverklaring wordt ook wel een 403-verklaring genoemd. Een 403-verklaring dient openbaar en schriftelijk te zijn en dient te worden gedeponeerd bij het Handelsregister.41 Voor ogen dient te worden gehouden dat schuldeisers een beroep kunnen doen op de (tekstuele) inhoud van de gedeponeerde 403verklaring. Een schuldeiser kan dus geen beroep doen op artikel 2:403 BW.42 Er is geen standaardtekst voor een 403-verklaring. In ieder geval dient er een verklaring te worden afgelegd die in geen enkel opzicht krapper of beperkter is dan artikel 2:403 BW vereist. Wanneer de groepsvrijstelling wordt toegepast terwijl er geen toereikende aansprakelijkheidsverklaring is gedeponeerd,43 dan worden er door de vrijgestelde vennootschap ten onrechte geen volledige jaarstukken gepubliceerd; met alle gevolgen van dien.44 Een te ruime formulering anderzijds leidt ertoe dat de consoliderende vennootschap zich onverplicht meer aansprake-
32. Zie over het standpunt dat een beperkte informatievoorziening misleidend kan zijn de wetgever in de memorie van antwoord bij een wijziging van artikel 2:403 BW, Kamerstukken II 1981/82, 16 326, nr. 8, p. 20-21 en de literatuur: S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 2006, p. 198; L.G.H.J. Houwen, A.P. Schoonbrood-Wessels & J.A.W. Scheurs, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, 2003, p. 820; M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economisch verschijnsel concern in het ondernemingsrecht, 1989, p. 218219. 33. Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 16 november 2005, Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003, 31, Hof Amsterdam 31 juli 2001, JOR 2001, 170, Rb. Arnhem 1 februari 2001, JOR 2001, 88. 34. Zie o.a. R.M. Wibier, ‘403-perikelen vanuit een goederenrechtelijk perspectief’, Ondernemingsrecht 2008-5, p. 181; A.G. de Neve, ‘De concernvrijstelling: de 403-aansprakelijkstelling volgens de Hoge Raad’, TvI 2002-5, p. 235; Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, 1995, p. 447 en 651; L.G.H.J. Houwen, A.P. Schoonbrood-Wessels & J.A.W. Scheurs, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, 2003, p. 820; M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economisch verschijnsel concern in het ondernemingsrecht, 1989, p. 221. 35. Er wordt ook wel gesproken van het afruilen van de publicatieplicht tegen een aansprakelijkheidsstelling, zie S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 2009, p. 221. 36. Zie de Nota naar aanleiding van het Eindverslag met betrekking tot artikel 2:403 BW, Kamerstukken II 1970/71, 10 689, nr. 12. 37. Asser (Vertegenwoordiging en rechtspersoon 2-III), Hoofdstuk X. De jaarrekening; winstvaststelling en winstbestemming, nr. 439 (losbl.). 38. Asser (Vertegenwoordiging en rechtspersoon 2-III), Hoofdstuk X. De jaarrekening; winstvaststelling en winstbestemming, nr. 439 (losbl.). 39. L.G.H.J. Houwen, A.P. Schoonbrood-Wessels & J.A.W. Scheurs, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, 2003, p. 825. 40. Aldus G. van Solinge, ‘Vragen uit de rechtspraktijk, Schulden en de 403-verklaring’, Ondernemingsrecht 2004-7, p. 277; G. van Solinge, ‘Over belastingschulden en de 403-verklaring’, in: Gedreven, eigenzinnig, creatief en honkvast, 2006, p. 250. 41. De verklaring moet worden neergelegd ten kantore van elk Handelsregister waar de vrijgestelde rechtspersoon een onderneming heeft ingeschreven. Voorts dient de verklaring ook te worden gedeponeerd bij het Handelsregister waar de consoliderende vennootschap is ingeschreven. De wet zwijgt over het tijdstip waarop dit uiterlijk moet gebeuren. De ratio van artikel 2:403 BW brengt met zich mee dat dit uiterlijk moet zijn gebeurd op de dag waarop de gebruikelijke, volledige jaarrekening normaal gesproken had moeten worden gepubliceerd. Zie Asser (Vertegenwoordiging en rechtspersoon 2-III), Hoofdstuk X. De jaarrekening; winstvaststelling en winstbestemming, nr. 439 (losbl.); L.G.H.J. Houwen, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 42), p. 840 e.v., H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, 1995, p. 495. 42. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447. 43. Het komt nogal eens voor dat er verklaringen worden gedeponeerd waarbij wordt getracht de omvang of de reikwijdte van de aansprakelijkheid in te perken, door bijvoorbeeld subsidiariteit op te nemen of de temporele reikwijdte te beperken. Wanneer naar de temporele reikwijdte wordt gekeken, dient bedacht te worden dat het moment waarop de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk stelt wel bepaald mag worden (zolang deze maar niet later ingaat dan wanneer aanspraak wordt gemaakt op de vrijstelling), maar dat geen temporele beperking aangebracht mag worden voor schulden van de vrijgestelde vennootschap per een bepaalde datum. 44. Daarbij zij nog opgemerkt dat een te krap geformuleerde aansprakelijkheidsverklaring evengoed dezelfde civielrechtelijke werking heeft als een aansprakelijkheidsverklaring die voldoende toereikend is om als 403-verklaring te dienen. Schuldeisers kunnen de consoliderende
152
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
lijkheid op de hals haalt dan is vereist. Er kan daarom het best aansluiting worden gezocht bij de tekst van artikel 2:403 lid 1 onder f, door deze tekst in de verklaring over te nemen.45 Dat brengt met zich mee dat de inhoud van de verklaring en de omvang van de aansprakelijkheid afhankelijk zijn van de steeds in beweging zijnde regelgeving en jurisprudentie. Wordt gekozen voor een alternatieve formulering dan zal de inhoud van de verklaring, en daarmee de omvang van de aansprakelijkheid, moeten worden vastgesteld door de grammaticale uitleg van de betreffende gedeponeerde 403-verklaring.46 De aansprakelijkheid en de omvang daarvan wordt namelijk gebaseerd op de gedeponeerde verklaring, en niet op artikel 2:403 BW.47 De uitleg van een 403-verklaring moet worden bezien vanuit Boek 3 en Boek 6 BW.48 Betwijfeld wordt of een 403-verklaring zich leent voor een Haviltex-uitleg.49 De tekst van de 403-verklaring is bepalend voor de inhoud en de omvang van de aansprakelijkheid, en er is slechts een zeer beperkte tot geen ruimte om de partijbedoelingen mee te wegen. Dit is begrijpelijk. Er is geen sprake van gedragingen over en weer tussen de consoliderende vennootschap die de verklaring – eenzijdig en ongericht – aflegt, en de schuldeiser die daar mogelijkerwijs later een beroep op doet. Zou uit het feit dat een concern overgaat tot consolidatie en het niet publiceren van jaarstukken van de vrijgestelde vennootschap niet afgeleid kunnen worden dat de bedoeling is geweest een geldige, en dus toereikende 403-verklaring te deponeren? De Hoge Raad stelt: ‘De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de (…) context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg’,50 hetgeen deze opvatting onderschrijft. Er wordt dan ook wel betoogd dat een 403-verklaring juist wel dient te worden gelezen in het licht van de overige omstandigheden, en dat een 403-verklaring dus niet zuiver tekstueel dient te worden uitgelegd.51 De hiervoor aangehaalde overweging ten spijt, luidt de slotsom uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad dat een ruime uitleg van de tekst niet wordt toegestaan. De tekst is bepalend. De Ondernemingskamer heeft dit recentelijk onderstreept in de uitspraak inzake de schadeloosstelling
45.
46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58.
onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Reaal N.V. en SNS Bank N.V.52 In deze uitspraak, die hierna ook nog vanwege enkele andere aspecten aan de orde zal komen, oordeelde de Ondernemingskamer dat de rechtsgevolgen van een 403-verklaring moeten worden vastgesteld door de uitleg van de verklaring. Bij het afleggen van een 403-verklaring hebben derden per definitie geen invloed op de bewoordingen van de 403-verklaring. Derden kunnen zich mogelijk wel bedenken waarom een 403-verklaring is afgelegd, maar dit is hen niet bekend, noch de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop de 403-verklaring uiteindelijk is geformuleerd. De uitleg van de tekst van een 403-verklaring dient overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 200453 zuiver taalkundig te geschieden, aldus de Ondernemingskamer. Bij de uitleg van een 403-verklaring staan daarom objectieve maatstaven centraal.54 Een niet toereikende 403-verklaring kan door middel van een tekstuele uitleg niet zover worden opgerekt zodat de imperfectie wordt geheeld.55 In de literatuur worden advocaten en bedrijfsjuristen opgeroepen om stil te staan bij de formulering wanneer zij een 403-verklaring opstellen.56 1.6. Typische 403-perikelen Het feit dat de groepsvrijstelling een decennia oude geschiedenis kent, betekent niet dat het systeem van het huidige artikel 2:403 BW door de wetgever goed is doordacht. De groepsvrijstelling brengt aspecten met zich mee die moeilijk in de systematiek van het goederenrecht en het verbintenissenrecht zijn in te passen. Er is in de literatuur herhaaldelijk gewezen op het feit dat de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW in de praktijk voor de nodige onduidelijkheden zorgt.57 Zonder te spreken van een sui-generis-karakter, kent de groepsvrijstelling wel de nodige perikelen die haar typeren. Artikel 2:403 BW vereist dat de consoliderende vennootschap zich hoofdelijk58 aansprakelijk stelt voor alle schulden van de vrijgestelde vennootschap welke voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht door de vrijgestelde vennootschap. Nadrukkelijk zij gewezen op
vennootschap weliswaar voor minder schulden aanspreken dan het geval is bij een ruimere verklaring, aanspreken kunnen ze de consoliderende vennootschap evenwel. De 403-verklaring die SNS Reaal deponeerde ten behoeve van haar dochter SNS Bank N.V. luidde bijvoorbeeld als volgt: ‘SNS Reaal verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de navolgende vennootschap, te weten: SNS bank Nederland N.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, met ingang van 1 januari 1997.’ Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003, 31; Hof Amsterdam 1 februari 2007, JOR 2007, 144; Hof Amsterdam 28 februari 2007, JOR 2007, 145; Hof ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2009, JOR 2010, 147. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de inhoud niet automatisch als borgtocht mag worden uitgelegd. Zie HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447. Rb. Arnhem 12 oktober 2004, JOR 2005, 161; J.S. Hament, noot onder Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, JIN 2009, 402. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447. S.M. Bartman in zijn noot onder Rb. Maastricht 1 juni 2011, JOR 2001, 357, punt 8. Hof Amsterdam (OK) 11 juli 2013. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox). Hof Amsterdam (OK) 11 juli 2013, r.o. 6.60. Zie o.a. Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003, 31; Rb. Maastricht 1 juni 2011, JOR 2001, 357. S.M. Bartman, ‘403-verklaring blijft een bron van misverstand’, Ondernemingsrecht 2004. Zie bijvoorbeeld S.M. Bartman, ‘403-verklaring blijft bron van misverstand. Nadere gedachten rond HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447’, Ondernemingsrecht 2004, p. 48-52. Hoofdelijke aansprakelijkheid is geregeld in artikel 6:6 en 6:7 BW e.v. Hij die hoofdelijk aansprakelijk is, is aansprakelijk voor de gehele schuld. Nakoming kan worden gevorderd zonder dat er sprake is van wanprestatie. Zie verder o.a. W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 2005, p. 538.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
153
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
de terminologie ‘voortvloeien uit rechtshandelingen’. Verbintenissen die voortvloeien uit de wet vallen daar niet onder. Bij de beantwoording van de vraag of de schuld dient te worden gedekt door een 403-verklaring kan de lijn van de compensatiegedachte wordt gevolgd. In dat geval geldt dat het uitgangspunt is dat het handelen van de schuldeiser, dat heeft geleid tot de totstandkoming van de schuld, en het handelen van de schuldeiser gedurende looptijd van de schuld, beïnvloed is of beïnvloed heeft kunnen zijn door de afwezigheid van de financiële gegevens, en de aanwezigheid van een 403-verklaring. Wanneer een vrijgestelde vennootschap een onrechtmatige daad verricht, is er geen sprake van een door de schuldenaar aanwezige wil voor het ontstaan van de vordering die uit de onrechtmatige daad voortvloeit, en daarmee ook geen wil welke door het gebrek aan inzicht en de compensatie van een aansprakelijkheidsverklaring beïnvloed kan zijn. Om die reden is in artikel 2:403 lid 1 onder f opgenomen dat de schulden moeten voortvloeien uit rechtshandelingen. Daarbij is er wellicht niet bij stilgestaan dat een schuldeiser die een vordering heeft op een vrijgestelde vennootschap die niet voortvloeit uit een rechtshandeling, gedurende de tijd dat hij zijn vordering geïnd moet krijgen, geen vinger aan de pols kan houden voor wat betreft de financiële toestand van zijn debiteur. Het gebrek aan informatie van een schuldeiser die een vordering heeft op een vrijgestelde vennootschap, en welke vordering niet wordt gedekt door een 403-verklaring, wordt op geen enkele wijze gecompenseerd. Bij een onrechtmatige daad is duidelijk dat een verbintenis ontstaat die niet uit een rechtshandeling voortvloeit,59 en daarom niet onder het bereik van een 403-verklaring valt. Wordt de vraag gesteld of de wettelijke rente die een vrijgestelde vennootschap verschuldigd is wegens het niet nakomen van een contractuele verbintenis, dan begeven we ons al in een schemerig gebied. Is dit een schuld die haar oorsprong vindt in het contract, of in de wet? Wanneer partijen een contract aangaan – waarmee partijen een rechtshandeling verrichten – en partijen in het contract bewust niets opnemen over eventueel verschuldigde rente omdat zij de wettelijke regeling ex artikel 6:119 BW toereikend achten, is het in lijn met de ratio verdedigbaar dat een schuld op basis van deze wettelijke bepaling wel onder het bereik van de 403-verklaring dient te vallen. Gesteld kan worden dat artikel 6:119 BW slechts in werking treedt omdat partijen een rechtshandeling hebben verricht (het sluiten van een contract). Zonder deze rechtshandeling zou artikel 6:119 BW niet aanvullend op hetgeen dat is overeengekomen werken. Of kan zelfs worden gesteld dat partijen, door het contract te zijn aangegaan, stilzwijgend zijn overeengekomen dat artikel 6:119 BW van toepassing is? Deze laatste gedachtegang
gaat misschien wat ver, maar ruimte voor discussie is hier in ieder geval wel. Daarbij geldt dat de uitkomst bepalend is voor de reikwijdte van de gedeponeerde 403-verklaring. De zojuist aangehaalde vraag welke verbintenissen voortvloeien uit rechtshandelingen en welke verbintenissen voortvloeien uit de wet, kan worden beschouwd als een algemene civielrechtelijke vraag. Wordt deze vraag gesteld in het kader van artikel 2:403 BW dan wordt gesproken van de ‘materiële reikwijdte’ van de 403-verklaring. Er heeft in de rechtspraak en de literatuur ook een strijd gewoed over de ‘temporele reikwijdte’ van de 403verklaring, waarbij het gaat om de vraag of een 403-verklaring alleen ziet op schulden die zijn ontstaan na het afleggen van de 403-verklaring, of dat ook op dat moment reeds bestaande schuldeisers dienen te worden gecompenseerd. Een andere vraag die kan worden gesteld bij de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW is waarom er sprake moet zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid, en of het niet logischer was geweest om subsidiaire aansprakelijkheid in het systeem van de groepsvrijstelling op te nemen. Hoewel de wetgever en de jurisprudentie er duidelijk over zijn dat sprake is van hoofdelijkheid, en daarvan niet wordt afgeweken, lijkt hoofdelijkheid te bijten met de ratio achter artikel 2:403 BW.60 Voorts zijn er de nodige perikelen geweest omtrent de intrekking van een 403-verklaring, de beëindiging van de (overblijvende) aansprakelijkheid nadat een 403-verklaring is ingetrokken en hoe moet worden omgegaan met zogenaamde ‘vergeten 403-verklarigen’. Stuk voor stuk interessante vraagstukken, maar omwille van het bestek van deze bijdrage zal daarop hier niet dieper in worden gegaan. 2.
De groepsvrijstelling in de actuele praktijk
2.1. De groepsvrijstelling in de praktijk Met de invoering van de groepsvrijstelling ex artikel 2:403 BW is de wetgever ontegenzeggelijk tegemoetgekomen aan een behoefte die leeft binnen de praktijk. De toepassing van artikel 2:403 BW is binnen concerns eerder regel dan uitzondering. Niet bekend is hoe vaak schuldeisers daadwerkelijk een beroep doen op de 403-verklaring, welke verklaring vaak als formaliteit door de moedervennootschap is afgegeven teneinde de groepsvrijstelling te mogen toepassen. In economisch gunstige tijden leeft de in het kader van artikel 2:403 BW gedeponeerde aansprakelijkheidsverklaring naar alle waarschijnlijkheid slechts een sluimerend bestaan. Maar in het huidige economische klimaat is het niet ondenkbaar dat steeds meer van deze 403-verklarin-
59. Maar uit de wet, artikel 6:162 BW. 60. Het vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid is niet conform het communautaire recht, zie artikel 57 van de Vierde EG-Richtlijn 78/660/EEG waar op Europees niveau vereisten worden gesteld aan een vrijstelling van de publicatieplicht. Hierin wordt een garantstelling vereist, geen hoofdelijke aansprakelijkheid. In de literatuur wordt betoogd dat hoofdelijkheid de schuldeiser ruimere mogelijkheden geeft dan een garantstelling zie o.a. H.C.F. Schoordijk, ‘Hoofdelijkheid in het algemeen en de 2:403 lid 1 sub f verklaring in het bijzonder’, in: M.J.G.C. Raaijmakers, Trust en onderneming, Boom Juridische uitgevers, 2003, p. 64; A-G Wesseling-van Gent in de conclusie bij HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447 onder 2.19 en 2.21, H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, een analyse van artikel 2:403 BW en zijn voorgangers, Kluwer 1995, p. 293. Vanwege het ontbreken van subsidiariteit bij hoofdelijkheid zal dit ook veelal het geval zal zijn, maar daarbij dient bijvoorbeeld wel bedacht te worden dat een hoofdelijk verbonden schuldenaar de verweren van de andere hoofdelijk schuldenaar kan inroepen jegens de schuldeiser, zie o.a. Jac. Hijma, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Kluwer 2008, p. 207. Daarvan is geen sprake in geval van een garant.
154
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
gen uit hun winterslaap zullen ontwaken.61 In situaties van verzuim of faillissement zal een schuldeiser eerder geneigd zijn om al zijn mogelijkheden nader te (laten) onderzoeken. Veel schuldeisers zullen niet direct op het idee komen om een moedervennootschap aan te spreken die zich middels een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen die zijn verricht door een vrijgestelde dochter. Schuldeisers laten daarmee mogelijk een eenvoudige mogelijkheid onbenut. Een tekortkoming van de vrijgestelde dochter is dankzij de hoofdelijkheid niet eens vereist om de consoliderende moedervennootschap te kunnen aanspreken, en een tekortkoming hoeft dan ook niet te worden aangetoond. De moedervennootschap kan te allen tijde tot nakoming worden gehouden,62 al zal dit zolang de dochtervennootschap niet in verzuim is slechts zelden gebeuren.63 Het feit dat de moedervennootschap kan worden aangesproken zonder dat de dochter in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten – of zelfs maar tot nakoming is aangesproken – heeft in de literatuur tot veel kritiek geleid.64 Een faillissement wordt wel de grote lakmoesproef van het vermogensrecht genoemd.65 Vaak wordt in een faillissement de systematiek van ons juridische systeem op de proef gesteld. Leemtes in het juridische systeem komen mogelijkerwijs dan aan het licht. Dit geldt onverminderd voor de groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW. Dat er leemtes zijn rondom de groepsvrijstelling en dat dit nog steeds tot misverstanden leidt, werd onlangs duidelijk bij de Rechtbank Midden-Nederland.66 2.2.
Recente ontwikkelingen ten aanzien van de groepsvrijstelling; over de doorwerking van voorrechten en achterstellingen
2.2.1. Het UWV vs. de curatoren van Econcern; de groepsvrijstelling en de doorwerking van voorrechten In een recente casus die werd voorgelegd aan de Rechtbank Midden-Nederland67 speelde een aantal vraagstukken op die verband houden met de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW. Hierna zal eerst kort de betreffende casus worden geschetst en het bijbehorende vraagstuk uiteen worden gezet, waarna een nadere beschouwing daarvan zal volgen.
In de casus die aan de Rechtbank Midden-Nederland68 werd voorgelegd speelde het volgende. Econcern is de moedervennootschap van Innogrow. Innogrow is op basis van artikel 2:403 BW vrijgesteld van de verplichting om een volledig jaarverslag te publiceren. Econcern heeft zich conform artikel 2:403 BW aansprakelijk verklaard voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen verricht door Innogrow. Econcern en Innogrow gaan beide failliet. Moedervennootschap Econcern failleert als eerst op 18 september 2009, dochtervennootschap Innogrow failleert vervolgens op 2 februari 2010. De werknemers van Innogrow hebben een loonvordering op Innogrow. De loonvordering is een vorderingsrecht dat op grond van artikel 3:288 onder e BW is versterkt met een recht van voorrecht. Artikel 3:288 onder e BW bepaalt onder meer dat al hetgeen een werknemer over het lopende en het daaraan voorafgaande kalenderjaar in geld van zijn werkgever heeft te vorderen op grond van de arbeidsovereenkomst, bevoorrechte vorderingen zijn. Het voorrecht van artikel 3:288 onder e BW geeft de werknemer aldus een voorrangspositie bij het nemen van verhaal op alle goederen van de werkgever. Een recht van voorrecht dient niet te worden verward met het recht van voorrang zoals pandhouders en hypotheekhouders hebben. Voor het onderscheid zie artikel 3:278 en 2:279 BW. Voorrechten zijn geen zakelijke rechten. Voorrechten kunnen zowel op zaken als op vermogensrechten rusten.69 Een voorrecht is een recht dat steeds is verbonden aan een bepaalde vordering. Zonder die vordering kan het voorrecht niet bestaan, zie artikel 3:7 BW. Dit afhankelijke karakter maakt dat een voorrecht een nevenrecht is. Zie in dat kader ook artikel 6:142 lid 1 BW; bij overgang van de vordering verkrijgt de verkrijger ook het voorrecht. Een voorrecht wordt in de literatuur ook wel een persoonlijk recht genoemd, waaraan een bepaalde vorm van voorrang is verbonden.70 In de casus die Rechtbank Midden-Nederland onlangs kreeg voorgelegd, hadden de werknemers van Innogrow een voorrecht dat ruste op alle goederen van Innogrow. Omdat de werknemers van Innogrow werden gecompenseerd door het UWV, hoefden de werknemers hun vorderingsrecht – welk vorderingsrecht op basis van artikel 3:288 onder e BW was versterkt met een voorrecht – niet uit te oefenen. Wanneer het UWV de werknemers voor het niet uitbetaalde loon compenseert, gaan de daarmee corresponderende vorderingen van de werknemers op de werkgever
61. Zo merkte ook B. Niels dit al op in 2010, B. Niels, ‘Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring’, Onderneming & Financiering 2010-1, p. 25. 62. Zie HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447. Hoofdelijke aansprakelijkheid is geregeld in artikel 6:6 BW, en daar is bepaald dat een tekortkoming niet is vereist, om de hoofdelijk verbonden (andere) schuldenaar voor het geheel te kunnen aanspreken. 63. Zo wordt bij Rb. Haarlem 16 november 2005, HA ZA 04-1712, in r.o. 5.8 opgemerkt: ‘Zolang de dochtervennootschap aan haar verplichtingen voldoet zal de 403-verklaring niet direct een rol spelen. Het belang van de 403-verklaring wordt vooral actueel als de dochter die verplichtingen niet meer kan nakomen. Dan is er reden om de moeder aan te spreken die wellicht wel verhaal biedt.’ 64. Zie o.a. S.M. Bartman, ‘403-verklaring blijft bron van misverstand’, Ondernemingsrecht 2004-1-2, p. 50-51; H.C.F. Schoordijk, ‘Hoofdelijkheid in het algemeen en de 2:403 lid 1 sub f verklaring in het bijzonder’, in: M.J.G.C. Raaijmakers, Trust en onderneming, Boom Juridische uitgevers, 2003, p. 62, W.M. Blom, ‘Het schuldbegrip in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW’, V&O 2005-10, p. 180. 65. H.J. Snijders, Goederenrecht, 2007, p. 50. 66. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506. 67. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506. 68. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506. 69. Asser (3-VI*), Zekerheidsrechten, 466. 70. Asser (3-VI*), Zekerheidsrechten, 469.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
155
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
over op het UWV, zie artikel 66 lid 1 WW. Artikel 66 lid 1 WW geeft duidelijk aan dat slechts het vorderingsrecht overgaat. In de literatuur wordt in het kader van artikel 66 lid 1 WW betoogd dat er bij de toepassing van dit artikel geen sprake is van de rechtsfiguur overgang, maar van de rechtsfiguur subrogatie.71 Indien sprake is van subrogatie, dan gaat niet alleen het vorderingsrecht over op de verkrijgende partij, maar dan gaan ook eventuele nevenrechten mee over. Zie artikel 6:142 BW. De beredenering dat sprake is van subrogatie is een beredenering die in lijn is met de tekst van artikel 6:142 lid 1 BW. In dat kader is het echter wel opmerkelijk dat artikel 66 lid 3 WW bepaalt dat (slechts) de vorderingen van het UWV zoals bedoeld in het tweede lid zijn bevoorrecht op alle goederen van de werkgever, en de vorderingen uit hoofde van het eerste lid van artikel 66 WW kennelijk niet. Dit gegeven, in combinatie met de vaststelling dat het voorrecht een persoonlijk recht is, maakt dat er aan kan worden getwijfeld of het op artikel 3:288 onder e BW gebaseerde voorrecht, dat in beginsel aan de werknemers toekomt, tevens aan het UWV toekomt. Voor de verdere behandeling van de casus zal er echter van uit worden gegaan dat het in beginsel aan werknemers toekomende ‘werknemersvoorrecht’ ook aan het UWV toekomt, omdat dit klaarblijkelijk in het algemeen wordt aanvaard. Aangezien de bedoeling achter artikel 66 WW is dat het UWV, na het voldoen van de loonvorderingen aan de weknemers, in de rechtspositie treedt van de werknemers, lijkt het mij gerechtvaardigd om aan te nemen dat de rechtspositie van het UWV geen minder sterkere positie dient te zijn dan de positie die werknemers hadden, en het voorrecht ook aan het UWV dient toe te komen. Andere schuldeisers dienen niet te profiteren van het feit dat het UWV de loonvorderingen voldoet, waarna een vordering zou ontstaan die preferentie ontbeert. Daartoe bestaat geen enkele grond. Het toekennen van preferentie aan het UWV met betrekking tot de vordering op de dochter staat echter los van de vraag of deze preferentie ook moet worden toegekend aan de vordering op de consoliderende moedervennootschap, dat dient steeds niet uit het oog te worden verloren. Nadat het UWV werknemers heeft gecompenseerd, gaan de daarmee corresponderende vorderingen van de werknemers op Innogrow over op het UWV. De vorderingen die het UWV heeft overgenomen bestaan uit de loonvorderingen van de werknemers op Innogrow. Deze ontstonden reeds toen de werknemers recht hadden op de uitbetaling van het loon. De loonvorderingen zijn gebaseerd op de onderliggende arbeidsovereenkomsten. Deze vorderingen zijn niet gewijzigd of tenietgegaan. Op basis van subrogatie heeft het UWV de positie van de werknemers overgenomen. De subrogatie van de bestaande vorderingen op Innogrow vond plaats op basis van artikel 66 lid 1 WW. Artikel 66 lid 1 WW creëert echter geen nieuwe vorderingen. Er is sprake van subrogatie, waarbij bestaande vorderingen overgaan. Van (nieuwe) vorderin-
gen die zijn ontstaan op basis van de wet (artikel 66 lid 1 WW) is dan ook geen sprake.72 Artikel 66 WW geeft de rechtsgrond op basis waarvan de bestaande vordering van de werknemers op Innogrow op het UWV overgaat, het recht om deze vordering te incasseren (of te verhalen) bij Innogrow ontleent het UWV aan het reeds bestaande vorderingsrecht dat het UWV van de werknemers heeft verkregen.73 Er zal voor wat betreft de verdere bespreking van de casus welke aan Rechtbank Midden-Nederland werd voorgelegd van uit worden gegaan dat aan het vorderingsrecht van de werknemers op Innogrow, welk vorderingsrecht overgaat op het UWV, tevens het voorrecht als een nevenrecht is verbonden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het voorrecht op basis van de rechtsfiguur subrogatie op het UWV is overgegaan. Het UWV heeft derhalve een vordering op Innogrow, welke vordering is versterkt met een voorrecht dat door het UWV kan worden gebruikt om met voorrang verhaal te halen op de goederen van Innogrow. In de onderhavige casuswenst het UWV niet alleen Innogrow aan te spreken voor de loonvorderingen die zij aan de werknemers heeft gecompenseerd. Het UWV wenst ook moedervennootschap Econcern aan te spreken. Hierna zal blijken dat het UWV dat kan doen, en wel op basis van de 403-verklaring die Econcern deponeerde in het kader van de vrijstelling van haar dochter Innogrow. Op basis van de gedeponeerde 403-verklaring komt het UWVzelfstandig het wilsrecht toe om Econcern aan te spreken. Van overgang (of volgen) van het wilsrecht in de zin van artikel 3:82 BW is geen sprake, noch van de overgang van een vorderingsrecht op Econcern. Een van de vragen die in de casus van het UWV tegen de curatoren vanEconcern moet worden beantwoord, is of het UWV, dat zelfstandig een beroep doet op de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring en op die basis Econcern aanspreekt, daardoor zelf een (nieuw) vorderingsrecht verkrijgt, of dat het UWV een reeds bestaand vorderingsrecht van de werknemers op Econcern verkrijgt. Niet is gebleken dat de werknemers Econcern zelf al hadden aangesproken. De werknemers hadden een arbeidsovereenkomst met dochter Innogrow. Door arbeid te verrichten, ontstaat op basis van die arbeidsovereenkomst een vorderingsrecht op Innogrow. Econcern is geen partij bij de arbeidsovereenkomst. Econcern heeft wel een verklaring gedeponeerd op basis waarvan de werknemers, indien zij dit wensen, Econcern aansprakelijk kunnen stellen. Het UWV stelt terecht dat zijn vordering op Econcern is gebaseerd op de aansprakelijkheidsverklaring, en niet haar grondslag vindt in een overgang van de vordering op Econcern van de werknemers op het UWV.74 Wilsrecht of vorderingsrecht? Uitgaande van bovengenoemde feiten, kan worden beredeneerd dat er sprake is van een wilsrecht van de werkne-
71. Zie o.a. R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen, 2009, nr. 36. 72. Daarover lijkt onduidelijkheid te bestaan, zie bijvoorbeeld E.A. van Dooren, ‘Rechtbank Midden-Nederland, 30-01-2013, HA ZA 12-506’,JOR 2013, 70. 73. Anders: P.A. van der Schee, die ervan uit lijkt te gaan dat het UWV de vordering (rechtstreeks) op basis van artikel 66 WW op Innogrow kan verhalen, P.A. van der Schee, ‘Journaal Insolventie’, Financiering & Zekerheden 2004 (november), nr. 4. 74. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506, r.o. 3.2.
156
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
mers om Econcern te kunnen aanspreken. Pas indien de werknemers overgaan tot het aanspreken van Econcern ontstaat er een vorderingsrecht van de werknemers op Econcern. Vanaf het moment dat Econcern de 403-verklaring heeft afgelegd, kan zij door schuldeisers van Innogrow aansprakelijk worden gesteld voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Innogrow. De 403-verklaring die Econcern heeft afgelegd is aan te merken als een eenzijdige ongerichte verklaring van Econcern. Schuldeisers die een vordering hebben die onder het bereik van de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring valt, hebben op basis van deze 403-verklaring de mogelijkheid – oftewel het recht – om Econcern aan te spreken. Het recht om Econcern aan te kunnen spreken kan worden gekwalificeerd als een wilsrecht. Dit wilsrecht behelst een aanspraak die de schuldeiser kan maken. Een wilsrecht kan vermogensrechtelijk worden gekwalificeerd als een goed.75 Het wilsrecht mag dan een recht zijn dat als niet afhankelijk wordt beschouwd, het wilsrecht is anderzijds niet zelfstandig overdraagbaar.76 Een wilsrecht wordt in de rechtspraak77 en de literatuur78 gezien als een nevenrecht79 bij een vordering. Een nevenrecht kan een afhankelijk recht zijn, maar dat hoeft niet.80 Het wilsrecht om Econcern aan te kunnen spreken is geen afhankelijk recht.81 Bij overdracht van een door een 403-verklaring gedekte vordering, in casu de vordering van de werknemers op Innogrow, zou het wilsrecht dat voortvloeit uit de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring, ondanks de onafhankelijkheid, als nevenrecht mee overgaan van de werknemers op het UWV.82 Let wel, de rechtspraak waarin een wilsrecht uit een 403-verklaring als nevenrecht is aangemerkt, is niet door de Hoge Raad bevestigd. Ook in de literatuur is kritisch gereageerd op de kwalificatie als nevenrecht.83 Hierna zal worden aangegeven dat van een overgang van het wilsrecht geen sprake is, maar dat het UWV een zelfstandig recht toekomt om Econcern aan te spreken, wanneer het UWV een vordering verkrijgt op Innogrow. Daaraan staat geenszins in de weg dat dit
vorderingsrecht eerder aan derden, de werknemers, heeft toebehoort. Niet uit het oog dient te worden verloren dat een wilsrecht iets heel anders is dan een vorderingsrecht. Dit brengt met zich mee dat schuldeisers van Innogrow, die het wilsrecht hebben om Econcern aan te spreken op basis van de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring, in beginsel (nog) geen vorderingsrecht hebben op Econcern. De schuldeisers van Innogrow zijn dan ook in beginsel geen schuldeisers van Econcern. Dat zullen zij pas zijn nadat zij van de mogelijkheid die hen door de 403verklaring wordt geboden, gebruik hebben gemaakt. Daarvoor moeten de schuldeisers Econcern eerst tot nakoming van de verplichtingen van Innogrow aanspreken. Tot het moment waarop de schuldeisers Econcern nog niet hebben aangesproken – en hun wilsrecht dus nog niet hebben gebruikt – hebben zij geen vorderingsrecht op Econcern. Tot die tijd komen aan de schuldeisers van Innogrow dan ook niet de rechten toe die aan schuldeisers van Econcern toekomen. Als voorbeeld van een dergelijk recht noem ik de rechtspositie van schuldeisers bij een fusie of een splitsing.84 Zolang Econcern niet door de werknemers is aangesproken, is Econcern niet gehouden, maar ook niet bevoegd, om na te komen in plaats van Innogrow. Met andere woorden, zolang een schuldeiser er niet voor kiest om de consoliderende vennootschap aan te spreken, kan hij niet worden geconfronteerd met een vorm van nakoming die wordt verricht door de consoliderende vennootschap. De schuldeiser kan gewoon nakoming vorderen van zijn contractuele wederpartij. Pas wanneer de werknemers Econcern zouden hebben aangesproken, hebben de werknemers de aansprakelijkheid van Econcern geaccepteerd, waarmee de schuldeisers Econcern ook als schuldenaar accepteren. Econcern kan dan, als hoofdelijk schuldenaar naast Innogrow, tot nakoming overgaan. Pas dan, na het aanspreken van Econcern, zal een vorderingsrecht op Econcern zijn ontstaan.85 Dat het vorderingsrecht pas ontstaat na acceptatie vloeit voort uit het autonomiebeginsel,86 zoals dat geldt in het contractenrecht. In het contractenrecht geldt contractvrijheid,
75. S.M. Bartman, ‘403-verklaring blijft een bron van misverstand’, Ondernemingsrecht 2004. 76. Dat het wilsrecht dat een schuldeiser toekomt op grond van een 403-verklaring niet zelfstandig overdraagbaar zou zijn valt te concluderen op grond van HR 29 oktober 2004, NJ 2006, 203. Zie ook W.M. Blom, Vennootschap & Onderneming 2005-10 (oktober), p. 180, R.M. Wibier, ‘403-perikelen vanuit een goederenrechtelijk perspectief’, Ondernemingsrecht 2008-5, p. 181-183. 77. Rb. ’s-Gravenhage 5 juli 2006, JOR 2007, 53; Hof ’s-Gravenhage 6 februari 2007, JOR 2007, 103. 78. In gelijke zin A.J. Verdaas in zijn noot onder Rb. ’s-Gravenhage 5 juli 2006, JOR 2007, 53. 79. Zie artikel 6:142 BW. 80. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 391. 81. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld in HR 28 juni 2002. 82. Rb. ’s-Gravenhage 5 juli 2006, JOR 2007, 53. 83. N.E.D. Faber, noot bij Hof ’s-Gravenhage 6 februari 2007, JOR 2007, 103. 84. Dit zijn met name het verzetrecht dat schuldeisers toekomt bij fusie en splitsing en de rechten voortvloeiend uit aansprakelijkheidsregeling die geldt voor schuldeisers die worden geconfronteerd met een splitsing. Voor wat betreft het verzetrecht in het kader van artikel 2:404 BW lijkt Beckman een andere mening te zijn toegedaan, H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, 1995, p. 612-613. 85. Zie bijvoorbeeld H.J. Portengen & N.R.M. Crouwers, ‘Juridische fusie en 403-verklaring’, Vennootschap & Onderneming 2005-3 (maart), p. 44. In de literatuur wordt dit echter wel eens over het hoofd gezien. Er zijn auteurs die menen dat er op basis van de 403-verklaring direct een vorderingsrecht op de consoliderende vennootschap ontstaat zo gauw er een vordering op de vrijgestelde vennootschap ontstaat die voortvloeit uit een rechtshandeling. Zie W. ten Hove, ‘De werking van de 403-verklaring in geval van een juridische fusie’, Vennootschap & Onderneming 2004-10 (oktober), in de conclusie. Naar mijn mening is dat uitgangspunt niet juist. De wet geeft duidelijk een mogelijkheid tot het aanspreken van de consoliderende vennootschap. Nergens staat dat een vordering of een vorderingsrecht ontstaat. Daarbij is dit in strijd met het autonomiebeginsel. 86. Voor een uitgebreide beschouwing over het autonomiebeginsel zie J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, 1979, p. 63 e.v.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
157
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
en is aanvaarding vereist. Het hebben van een vordering op Econcern, niet zijnde een partij bij de overeenkomst met dochter Innogrow, die dan in plaats van contractpartij Innogrow kan nakomen, is een rechtsverhouding die de schuldeiser niet tegen zijn wil kan worden opgedrongen. Betoogd kan worden dat een partij die een overeenkomst aangaat met Innogrow kan weten dat hij Econcern er gratis als hoofdelijke schuldenaar bij krijgt. Dit argument treft sowieso geen doel voor bestaande schuldeisers, schuldeisers die al een vordering op Innogrow hebben op het moment dat Innogrow wordt vrijgesteld en Econcern eenzijdig haar 403-verklaring deponeert. De vraag die voorts kan worden gesteld is of het relevant is dat er acceptatie is vereist voor de uitbreiding van de groep schuldenaren. Op het eerste gezicht levert dit juist een voordeel op voor de schuldenaren, zo zou de gedachte kunnen zijn. Dat het hebben van Econcern als schuldenaar naarst Innogrow mogelijkerwijs een voordeel is, is nog geen argument om aan de wil van een schuldeiser voorbij te gaan. Ook een voordeel kan niet worden opgedrongen. Voorts behoeft pluraliteit van schuldenaren niet per definitie alleen maar voordelen met zich mee te brengen. Het zou zo kunnen zijn dat Innogrow een werkmaatschappij is, en Econcern een holding. Econcern is wellicht niet in staat om de nakoming te kunnen bieden die de schuldeiser verlangt op basis van de overeenkomst met Innogrow. Econcern kan zich er met een vervangende schadevergoeding van afmaken. Dat zal niet altijd gewenst zijn. In de casus die aan de Rechtbank Midden-Nederland werd voorgelegd,87 gaat het om een loonvordering, en speelt dit niet. Onduidelijk is het antwoord op de vraag of er, voordat het wilsrecht wordt ingeroepen, mogelijkerwijs sprake is van een voorwaardelijke vordering of van een toekomstige vordering. Dit kan relevant zijn. Na een faillissement van de consoliderende vennootschap geldt in beginsel dat acceptatie door de schuldeiser niet meer kan leiden tot binding met de boedel van de failliete consoliderende vennootschap, zie artikel 24 Fw. Vanuit dat oogpunt bezien kan een schuldeiser er verstandig aan doen om, wanneer hij een vordering verkrijgt die valt onder het bereik van een 403-verklaring, de consoliderende vennootschap direct aan te spreken. Er wordt dan in ieder geval met zekerheid een vorderingsrecht verkregen.88 Hoe de rechten die voortvloeien uit de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring zich verhouden met het fixatiebeginsel uit het faillissementsrecht, is echter niet volstrekt duidelijk. Het wilsrecht dat het UWV zelfstandig kan uitoefenen, en het vorderingsrecht dat het UWV als gevolg daarvan op Econcern kan verkrijgen, ontstaan beide pas na het faillissement van Econcern. Het fixatiebeginsel houdt in dat alle rechten en vorderingen van de schuldeisers worden bepaald op de dag waarop de insolventieprocedure wordt geopend.89 De vraag is in hoeverre de 87. 88. 89. 90. 91.
positie van het UWV als gefixeerd dient te worden aangemerkt. De vraag kan worden gesteld of op de dag waarop de insolventieprocedure werd geopend, al vaststond dat het UWV de vorderingen van de werknemers moest voldoen, en dat vaststond dat het UWV daarvoor Econcern kon aanspreken op basis van de destijds al gedeponeerde 403-verklaring. In de casus van het UWV jegens de curatoren van Econcern is dit niet (tijdig) aan de orde gekomen, aangezien de vorderingen die het UWV heeft ingesteld voorlopig door het UWV zijn erkend, en curatoren daaromtrent ook geen nadere stellingen hebben aangedragen, zodat deze vragen onbeantwoord zijn gebleven. Duidelijk is in ieder geval wel, dat zolang er nog geen vorderingsrecht van de werknemers op Econcern is, er ook geen sprake kan zijn van een overgang van een dergelijk vorderingsrecht op het UWV. Een vordering van het UWV op Econcern kan zijn oorsprong slechts vinden in de overgang van een vorderingsrecht dat afkomstig is van de werknemers, in het geval waarin de werknemers het UWV al zouden hebben aangesproken. Is dat niet het geval, dan kan het UWV slechts een vorderingsrecht op Econcern hebben op basis van de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring. Daartoe dient het UWV, als nieuwe schuldeiser van Econcern, Econcern zelfstandig op basis van de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring aan te spreken.90 Wanneer de werknemers Econcern al wel zouden hebben aangesproken op basis van de 403-verklaring, dan zou sprake zijn van een andere situatie. Dan kan wel sprake zijn van de overgang van een vorderingsrecht van de werknemers aan het UWV. Maar daarnaast kan het UWV ook nog steeds zelfstandig een beroep doen op de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring. Aan wie het wilsrecht toekomt Op basis van de 403-verklaring die door Econcern is gedeponeerd komt aan schuldeisers van Innogrow een wilsrecht toe. De verklaring richt zich niet tot specifieke partijen en spreekt ook niet van specifieke rechten, en hoewel de 403-verklaring zicht wel richt tot schuldeisers van Innogrow, dient de 403-verklaring te worden aangemerkt als ongericht.91 Wanneer de overgang van een vordering op Innogrow die door de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring wordt gedekt plaatsvindt middels cessie, is Innogrow aan te merken als de debitor cessus. De oorspronkelijke schuldeisers van Innogrow, de werknemers, treden daarbij op als cedent. De nieuwe schuldeiser, het UWV, is de cessionaris. Bij deze cessie verliezen de oud schuldenaren van Innogrow, de werknemers, het wilsrecht om de Econcern aan te kunnen spreken. Niet op basis van overgang van dit wilsrecht, bijvoorbeeld vanwege afhankelijkheid, maar op basis van de inhoud van de 403-verklaring. De 403-verklaring vormt de
Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506. Uiteraard niet te verwarren met een vorderingsrecht versterkt met een zekerheidsrecht. Zie N.J. Polak & M. Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, par. 1.4. In gelijke zin A.J. Verdaas in zijn noot onder Rb. ’s-Gravenhage 5 juli 2006, JOR 2007, 53. Doordat de verklaring niet vermeldt ten aanzien van welke vorderingsrechten zij geldt – de vorderingen waarvoor zij geldt, moeten immers nog ontstaan – is wellicht niet voldaan aan het vereiste van verbondenheid aan een recht dat geldt voor afhankelijke rechten, zo wordt in de literatuur betoogd. Zie W.M. Blom, Vennootschap & Onderneming 2005-10 (oktober), p. 180. Los van de vraag of er sprake is van een afhankelijk recht of niet, ben ik het hiermee niet eens. De verklaring is niet verbonden aan bepaalde vorderingen, het wilsrecht dat daaruit voortvloeit kan dat naar mijn mening dan nog wel zijn.
158
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
grondslag om Econcern te kunnen aanspreken. Aangezien de 403-verklaring is geadresseerd aan schuldeisers van Innogrow, ontvalt na cessie van de vordering op Innogrow de grond waarop de oud-schuldeiser (voorheen) zijn aanspraak op Econcern kon baseren, omdat de oudschuldeiser zijn hoedanigheid als schuldeiser is verloren. De verkrijger van een vorderingsrecht op Innogrow welke is gedekt door de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring, verwerft zelfstandig een (nieuw) wilsrecht om Econcern aan te kunnen spreken. Daarbij kan de vraag worden gesteld of dit in lijn is met de gedachte achter artikel 2:403 BW. De strekking van de aansprakelijkheid zoals die volgt uit de wetsgeschiedenis is dat aan schuldeisers van een vrijgestelde vennootschap meer (financiële) zekerheid wordt gegeven ter compensatie voor het gebrek aan inzicht in de jaarstukken van die vrijgestelde vennootschap. Dient een verkrijger van een reeds bestaand vorderingsrecht op een vrijgestelde vennootschap gecompenseerd te worden? Het vorderingsrecht is al eerder ontstaan. Bij dit ontstaan is de wil van de latere verkrijger van dit bestaande vorderingsrecht niet relevant, en dus is de verkrijger niet beïnvloed door het ontbreken van financiële gegevens, zo zou geredeneerd kunnen worden.92 Naar mijn idee dienen schuldeisers die een reeds bestaande vordering op een vrijgestelde vennootschap verkrijgen ook te worden gecompenseerd voor het ontbreken van financiële gegevens. De gedachte daarachter is, naast het argument dat een 403-verklaring kan worden ingeroepen door schuldeisers in het algemeen, dat een verkrijger van een vorderingsrecht evenzeer belang heeft bij openbaarheid van financiële gegevens van zijn schuldenaar. Of de verkrijger van een reeds bestaand vorderingsrecht, dat valt onder de werking van een 403-verklaring, dit vorderingsrecht verkrijgt op basis van een overeenkomst of op basis van de wet maakt daarbij geen verschil. Ook wanneer de titel voor de verkrijging van een bestaand vorderingsrecht voortvloeit uit de wet, vloeit het bestaan van het vorderingsrecht zelf voort uit de eerder door de vrijgestelde vennootschap verrichte rechtshandeling. Voor een partij die een gedekte vordering bezit, kan het nadelig zijn als hij deze vordering wenst over te dragen, en deze vordering slechts als ‘ongedekt’ kan overdragen. Er zou daarbij, zonder dat daar een grondslag voor is, een waardevol aspect van zijn bestaande vorderingsrecht verloren gaan. Aldus is het gerechtvaardigd dat een verkrijger van een bestaande vordering op een vennootschap waarvan de financiële gegevens niet openbaar zijn, ook de mogelijkheid heeft om de consoliderende vennootschap aan te spreken. Dit wilsrecht om de consoliderende vennootschap aan te spreken verkrijgt de nieuwe schuldeiser (in casu het UWV) niet van de oude schuldenaar, maar de nieuwe schuldeiser kan zich zelfstandig en rechtstreeks op de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring beroepen.93
Voor elke rechthebbende van een vordering die wordt gedekt door de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring, ontspringt steeds een nieuw recht uit diezelfde 403verklaring.94 Dat het een vorderingsrecht betreft dat in een eerder stadium aan een andere schuldeiser heeft toebehoord, doet daaraan niets af. Zoals reeds is besproken, kunnen diegene die geen vordering meer hebben, in casu de werknemers, zich niet langer beroepen op het wilsrecht dat is gebaseerd op de 403-verklaring, en kunnen zij Econcern niet meer aanspreken. De hiervoor omschreven zienswijze, ook wel de ontspringingstheorie genoemd,95 voorkomt dat er een cumulatie van aanspraken ontstaat van schuldeisers die ooit rechthebbende zijn geweest van een vordering die door een 403-verklaring werd gedekt. Daarbij leidt deze zienswijze ertoe dat problemen rondom de overgang van het wilsrecht om de consoliderende vennootschap aan te kunnen spreken geen prominente rol meer spelen. Geen prominente rol, maar er zijn toch situaties te bedenken waarin de vraag of overgang van het wilsrecht om een moedervennootschap aan te kunnen spreken wel een belangrijke rol speelt. Een mogelijk probleem dat speelt bij de hiervoor omschreven ontspringingstheorie is dat een nieuwe schuldeiser van Econcern, die een bestaande vordering op Innogrow krijgt overgedragen, geen aanspraak meer jegens Econcern toekomt wanneer deze nieuwe schuldeiser de vordering verkrijgt nadat de Econcern de 403-verklaring heeft ingetrokken. Wanneer een bestaand wilsrecht, ontstaan in het tijdvak waarin de 403-verklaring nog niet was ingetrokken, zou overgaan, zou de nieuwe schuldeiser gebaad zijn bij een overgang van het wilsrecht. Want uit de verklaring die is ingetrokken ontspringt voor hem geen nieuw recht meer. Een aparte situatie doet zich voor wanneer niet de schuldeiser, in casu de werknemers, maar de vrijgestelde vennootschap, in casu Innogrow, haar rechtsverhouding overdraagt aan een derde.96 Betoogd wordt wel dat de consoliderende vennootschap, in casu Econcern, aansprakelijk blijft voor vorderingen die voortvloeien uit een rechtsverhouding tussen twee partijen die compleet buiten de groep staan.97 Teruggrijpend naar de tekst van artikel 2:403 BW gaat het immers om schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die verricht zijn door de vrijgestelde vennootschap. De vraag die dan rijst, is of de bestaande schuld nog kan worden aangemerkt als een schuld die is voortgevloeid uit een rechtshandeling van de vrijgestelde vennootschap. Samenloop van meerdere vorderingsrechten ten aanzien van dezelfde vordering In vorenstaande alinea’s is steeds de situatie beschouwd waarin de werknemers van Innogrow hun wilsrecht om Econcern aan te spreken nog niet hebben gebruikt. Met andere woorden, er is uitgegaan van de situatie waarin
92. Zie E.A. van Dooren in zijn noot bij Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, JOR 2013, 70. 93. In gelijke zin A.J. Verdaas in zijn noot onder Rb. ’s-Gravenhage 5 juli 2006, JOR 2007, 53. 94. S.M. Bartman, noot bij HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, en in gelijke zin A.G. de Neve, ‘De concernvrijstelling: de 403-aansprakelijkheid volgens de Hoge Raad’, TvI 2002, p. 235-242. 95. Is de consoliderende vennootschap inmiddels aangesproken, dan is een vorderingsrecht ontstaan. Voor een vorderingsrecht dat eenmaal is ontstaan gaat deze zienswijze niet op. 96. Zie artikel 6:159 BW voor contractovername. 97. Zie voor een uitgebreide schets van deze casus W.M. Blom, Vennootschap & Onderneming 2005-10 (oktober), p. 180.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
159
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
de werknemers van Innogrow Econcern nog niet hebben aangesproken en de werknemers nog geen vorderingsrecht op Econcern hebben verkregen. Wanneer de werknemers van Innogrow hun wilsrecht al wel voor het faillissement zouden hebben uitgeoefend, en Econcern al wel zouden hebben aangesproken, dan zouden er ten aanzien van dezelfde vordering twee vorderingsrechten bestaan. In de eerste plaats is er het vorderingsrecht op Innogrow, dit vorderingsrecht is de loonvordering van de werknemers op Innogrow. Dit vorderingsrecht vindt zijn rechtsgrond in de arbeidsovereenkomst welke is gesloten tussen de werknemers en Innogrow. Nadat Econcern door de werknemers zou zijn aangesproken, is er tevens een vorderingsrecht van de werknemers op Econcern ontstaan. Dit vorderingsrecht op Econcern vindt zijn grondslag in de 403-verklaring die Econcern deponeerde. In zoverre kan worden gesteld dat deze twee vorderingsrechten van elkaar verschillen, en dus niet hetzelfde zijn. Het aantal vorderingsrechten kan toenemen wanneer de vordering op Innogrow (vaker) wordt overgedragen op verschillende derde partijen, en deze derde partijen steeds een zelfstandig beroep doen op de 403-verklaring. Het is niet ingewikkeld om je situaties voor te stellen waarin meer dan twee aparte vorderingsrechten ontstaan. Gezien het feit dat iedere schuldeiser die rechthebbende wordt van een vordering die is gedekt door een 403-verklaring zelfstandig een beroep kan doen op de 403-verklaring,98 zouden er oneindig veel vorderingsrechten kunnen ontstaan. Wanneer de vordering op Innogrow, welke is gedekt door de 403-verklaring welke werd gedeponeerd door Econcern, maar vaak genoeg wordt overgedragen, ontspringt er voor iedere partij, die de betreffende vordering op Innogrow verkrijgt, een wilsrecht om Econcern aan te kunnen spreken, waarop vervolgens een zelfstandig vorderingsrecht ontstaat. Schrale troost daarbij is dat er samenhang bestaat tussen de vorderingen. Zoals dat voortvloeit uit hoofdelijkheid, geldt dat wanneer de vordering op Innogrow wordt voldaan, de vordering op Econcern tenietgaat. Vice versa geldt dat wanneer de vordering op Econcern wordt voldaan, de vordering op Innogrow tenietgaat. De Rechtbank Midden-Nederland heeft onderkend dat er sprake is van twee aparte vorderingsrechten. De rechtbank gaat namelijk in op de vraag of aan de vordering van het UWV op Econcern, welke is gebaseerd op de 403-verklaring, dezelfde voorrechten zijn verbonden als aan de vordering van het UWV op Innogrow. Betoogd wordt dat de mogelijkheid van het naast elkaar bestaan van verschillende vorderingsrechten tot ongewenste situaties kan leiden.99 Het naast elkaar bestaan van twee of meer zelfstandige vorderingsrechten zou in strijd zijn met de strekking van een 403-verklaring. Conform de
strekking van artikel 2:403 BW lijkt het naast elkaar bestaan van twee vorderingsrechten niet de bedoeling. Het is al helemaal niet de bedoeling dat deze verschillende vorderingsrechten hun eigen leven gaan leiden, en in handen van verschillende partijen komen. Dit kan als ongewenst wordt beschouwd.100 Het is niet de bedoeling dat de werknemers, door Econcern aan te spreken, een vorderingsrecht creëren dat kan worden overgedragen, en kan worden ingeroepen jegens Econcern door een partij die geen vordering op Innogrow heeft. Ook is het niet de bedoeling dat de werknemers, die Econcern hebben aangesproken, hun vorderingsrecht op Econcern behouden wanneer zij hun vordering op Innogrow overdragen. Een praktische kanttekening daarbij is dat de verkrijger van de vordering op Innogrow zich ervan dient te vergewissen dat Econcern nog niet is aangesproken, en dat wanneer dit wel het geval blijkt te zijn, niet alleen het vorderingsrecht op Innogrow, maar ook het vorderingsrecht op Econcern aan hem wordt overgedragen. De voldoening door Econcern aan de werknemers die het vorderingsrecht op Econcern hebben behouden, leidt er namelijk toe dat de vordering op Innogrow tenietgaat. De Ondernemingskamer heeft het bestaan van deze problematiek onderkend, en zich op het standpunt gesteld dat het naast elkaar bestaan van vorderingsrechten die niet in dezelfde hand zijn niet de bedoeling is. De Ondernemingskamer probeerde dit probleem op te lossen door de vordering op de consoliderende vennootschap afhankelijk101 te maken van de vordering op de vrijgestelde vennootschap.102 Maar de Hoge Raad corrigeerde de Ondernemingskamer, en bepaalde dat van afhankelijkheid geen sprake is.103 De Hoge Raad heeft, in lijn met de regels die horen bij hoofdelijke aansprakelijkheid, bepaald dat er bij hoofdelijkheid een vorderingsrecht bestaat ten aanzien van iedere hoofdelijk verbonden schuldenaar. Een 403-situatie vormt daarop geen uitzondering. Een aansprakelijkheidsverklaring waarin een partij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, en die de aanduiding ‘403-verklaring’ heeft meegekregen, creëert geen bijzondere vorm van hoofdelijkheid. Voor de toekenning van een ‘sui-generis-karakter’ heeft de Hoge Raad geen aanleiding gezien. Indien sprake zou zijn van een sui-generis-karakter zou er mogelijkerwijs ruimte zijn om goederenrechtelijke afhankelijkheid te creëren. Het bijzondere karakter van de 403-verklaring kan in dat geval met zich meebrengen dat kan worden afgeweken van de regels die normaal gesproken gelden in het geval van hoofdelijkheid. Het bestaan van een goederenrechtelijke afhankelijke aansprakelijkheid is (nog) niet aangenomen. Consequentie daarvan is dat de verschillende vorderingsrechten nog steeds zelfstandig overdraagbaar zijn.104
98. HR 28 juni 2002, zie ook S.M. Bartman, HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136; A.G. de Neve, ‘De concernvrijstelling: de 403-aansprakelijkheid volgens de Hoge Raad’, TvI 2002, p. 235-242; J. van der Kraan, De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW, 2012, par. 3.7.3.4. 99. R.M. Wibier, ‘403-perikelen vanuit een goederenrechtelijk perspectief’, Ondernemingsrecht 2008-5. 100. S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 2009, p. 222. 101. Afhankelijke rechten in de zin van artikel 3:7 en 3:82 BW. 102. Hof Amsterdam 31 juli 2001, JOR 2001, 170. 103. HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136. 104. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 95.
160
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
Over de vraag of sprake is van een sui-generis-karakter bestaat geen eenduidige lijn.105 Wanneer een sui-generiskarakter wordt aangenomen, zou vervolgens de vraag opkomen welke gevolgen het betreffende sui-generiskarakter nu met zich meebrengt. Toegegeven, het toekennen van het predicaat ‘sui generis’ biedt ontegenzeggelijk een antwoord op praktische problemen die bepaalde rechtsfiguren, zoals het groepsregime op basis van artikel 2:403 BW, veroorzaken binnen het grotere juridischtechnische systeem als geheel. Anderzijds kan het toekennen van het predicaat sui generis ook worden gezien als een lapmiddel om imperfecte rechtsfiguren op eenvoudige wijze te helen. Tricky aan sui-generis-rechtsfiguren is dat ze onvoorspelbaar zijn, omdat het bijzondere karakter met zich meebrengt dat de uitwerking ervan kennelijk niet binnen de juridische kaders dient te worden getoetst. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Daarmee is niet gezegd dat er bij de groepsvrijstelling geen sprake zou moeten zijn van een sui-generis-karakter. De ontstaansgeschiedenis en de achterliggende gedachte staan op een aantal punten haaks op de uitwerking van de groepsvrijstelling. Ten aanzien van de hoofdelijkheid geldt dat bij de groepsvrijstelling sprake is van twee vorderingsrechten die elk een andere basis kennen. In de casus van Econcern gaat het om een arbeidsovereenkomst, waarop het vorderingsrecht op Innogrow is gebaseerd, en om een aansprakelijkheidsverklaring, waarop het vorderingsrecht op Econcern is gebaseerd. Daarin is wel een verschil te zien met de situatie waarin sprake is van eenzelfde overeenkomst waarbij meerdere schuldenaren tegelijk tijdig een verplichting aangaan waarbij zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Sui-generis-karakter of niet, wanneer de parlementaire geschiedenis106 en de leer van de Hoge Raad107 worden gevolgd, leidt dit tot de conclusie dat het aanspreken van de consoliderende vennootschap op basis van een 403verklaring het gevolg heeft dat er een tweede overdraagbaar vorderingsrecht ontstaat. Dit vorderingsrecht bestaat geheel zelfstandig naast het oorspronkelijke vorderingsrecht.108 Mogelijk is er wel sprake van verbintenisrechtelijke afhankelijkheid oftewel ‘contractuele afhankelijkheid’. Betoogd wordt wederom dat het bestaan van twee van elkaar onafhankelijk overdraagbare vorderingen niet gerechtvaardigd is vanwege de ratio achter de 403-verklaring. Daarnaast zou de wil van de consoliderende vennootschap om een zelfstandig vorderingsrecht aan de schuldeisers van de vrijgestelde vennootschap toe te kennen ontbreken.109
Een vorderingsrecht op de consoliderende vennootschap zou op basis van het verbintenissenrecht een beperkt vorderingsrecht zijn, dat alleen toekomt aan de schuldeisers van de vrijgestelde vennootschap. In veel 403-verklaringen, waarin de wil van de consoliderende vennootschap is verwoord, zal inderdaad zijn opgenomen dat de consoliderende vennootschap zich alleen aansprakelijk houdt jegens schuldeisers van de vrijgestelde vennootschap. Wordt die invalshoek gekozen, dan is er geen sprake van de eerder behandelde goederenrechtelijke afhankelijkheid, maar wordt de verbintenisrechtelijke benadering gekozen en is mogelijkerwijs sprake van een contractueel bedongen afhankelijkheid. Teruggaand naar de aangehaalde casus uit de praktijk, zou de overdracht van een vordering op Econcern, die is gebaseerd op de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring, los van de overdracht van de vordering op Innogrow, goederenrechtelijk gezien nog steeds mogelijk zijn. De uitwerking daarvan brengt op basis van het verbintenissenrecht dan echter met zich mee dat dit alleen zin heeft als tevens het vorderingsrecht op Innogrow wordt overgedragen aan dezelfde partij. Anders zal Econcern het verweer kunnen voeren dat zij niet de wil heeft gehad aansprakelijk te zijn jegens partijen die geen vordering op Innogrow hebben. Bijzondere positie van pandhouders Het wilsrecht om Econcern aan te kunnen spreken, komt alleen toe aan een rechthebbende van een vordering op Innogrow. In de casus die aan Rechtbank Midden-Nederland werd voorgelegd110 was er van pandrechten geen sprake. Voor de volledigheid van deze beschouwing dient niet onvermeld te blijven dat er voor wat betreft de samenloop van de groepsvrijstelling en verpanding een gecompliceerde situatie ontstaat. De praktijk dient erop bedacht te zijn dat, wanneer de pandhouder van een vordering op een vrijgestelde vennootschap het wilsrecht op basis van een 403-verklaring jegens de consoliderende vennootschap wil uitoefenen,111 de rechten die voortvloeien uit een 403-verklaring los van de vordering op de vrijgestelde vennootschap moeten worden verpand, dan wel uitdrukkelijk moeten worden ‘meeverpand’.112 De bevoegdheid tot de uitoefening van nevenrechten bij een vordering komt in beginsel niet toe aan een pandhouder, omdat de pandhouder geen rechthebbende van de vordering wordt.113 De rechten uit een 403-verklaring die afzonderlijk worden verpand, dienen wel overdraagbaar te zijn. Zijn deze rechten niet overdraagbaar, dan
105. Zie S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 2009, p. 221, waar wordt gesteld dat in het geval van een 403-verklaring sprake is van een sui-generis-karakter in het kader van de subsidiariteit. 106. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 95. 107. De Hoge Raad aanvaardt de mogelijkheid dat een vordering die voortvloeit uit een 403-verklaring kan worden verpand. Alleen goederen die vatbaar zijn voor overdracht kunnen worden verpand. Zie HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447, in het bijzonder r.o. 3.4.3. 108. Zowel de vordering op de consoliderende vennootschap als de vordering op de vrijgestelde vennootschap is in dat geval afzonderlijk overdraagbaar en bijvoorbeeld ook afzonderlijk te verpanden of te bezwaren. 109. R.M. Wibier, ‘403-perikelen vanuit een goederenrechtelijk perspectief’, Ondernemingsrecht 2008-5. 110. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506. 111. J.W. Berk, ‘Enkele opmerkingen bij artikel 403 boek 2 Burgerlijk Wetboek’, Onderneming & Financiering 2007 (augustus), nr. 76, p. 1218; Rb. ’s-Gravenhage 5 juli 2006, JOR 2007, 53. 112. Volgens Verdaas moet er rekening mee worden gehouden dat geen verpanding kan plaatsvinden van rechten die zullen voortvloeien uit een 403-verklaring die nog moet worden afgelegd omdat er een beperking geldt voor de verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen, artikel 3:239 lid 1 BW. 113. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 393.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
161
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
kunnen deze niet worden verpand.114 Of een recht overdraagbaar is of niet, hangt af van de aard van het recht. De vraag is of een wilsrecht zich tegen overdracht, en daardoor ook tegen verpanding, verzet. Of het wilsrecht om een consoliderende vennootschap aan te spreken op basis van een 403-verklaring zich tegen overdracht verzet is onduidelijk. In ieder geval heeft te gelden dat wanneer zou worden betoogd dat het wilsrecht is aan te merken als een kwalitatief recht, dit aan de verpanding van het wilsrecht in de weg zou staan. Een kwalitatief recht is een recht dat in een zodanig verband staat met een goed, dat het kwalitatieve recht alleen door de rechthebbende van het goed kan worden uitgeoefend die daar belang bij heeft.115 Zoals al werd aangegeven is een pandhouder van een vordering geen rechthebbende van de vordering. Om te voorkomen dat de rechthebbende die zijn vordering heeft verpand zelf zijn wilsrecht gaat uitoefenen, en achter de rug van de pandhouder bij de consoliderende vennootschap aanklopt, zou het wilsrecht om een consoliderende vennootschap aan te kunnen spreken op basis van een 403-verklaring toe moeten komen aan de inningsbevoegde partij, en niet aan de rechthebbende.116 Ik meen dat de rechten dienen toe te komen aan de inningsbevoegden,117 ook als dit niet de rechthebbende van de vordering is. Goederenrechtelijk gezien is dat verdedigbaar. Het is in overeenstemming met het systeem van verpanding dat een pandhouder bevoegd is de rechten die een pandgever aan een vordering ontleent kan uitoefenen.118 Ook is dit in overeenstemming met bijvoorbeeld het systeem van vruchtgebruik, waarbij een vruchtgebruiker als beheerder van het goed bevoegd is een vordering te innen, tenzij bij de vestiging van het vruchtgebruik anders is overeengekomen.119 Om de bevoegdheid om de consoliderende vennootschap aan te spreken te laten toekomen aan de inningsbevoegde partij in plaats van aan de rechthebbende, zou verbintenisrechtelijk gezien een ruime interpretatie vereist zijn van de gedeponeerde 403-verklaring. In de meeste gevallen zal in een 403-verklaring worden gesproken over ‘schuldeiser’ en niet over ‘inningsbevoegde’. Het begrip ‘schuldeiser’ in de zin van artikel 2:404 BW, en ook in de zin van artikel 2:403 BW, wordt door de Hoge Raad nu juist beperkt uitgelegd.120 Vordering op Econcern versterkt met een voorrecht? Terug naar de casus van het UWV en de curatoren van Econcern die werd voorgelegd aan de Rechtbank Midden-
Nederland.121 Hetgeen partijen met name verdeeld hield, was de vraag of de vordering die het UWV op basis van de 403-verklaring op de boedel van Econcern had, versterkt was met een voorrecht. Het gaat daarbij om het voorrecht dat werknemers toekomt bij het incasseren van hun loonvordering, wanneer de werkgever in staat van faillissement is geraakt.122 Conform hetgeen in deze bijdrage is betoogd, is de vordering van het UWV op Econcern pas ontstaan op het moment waarop het UWV Econcern zelfstandig heeft aangesproken op basis van de 403-verklaring. Er is geen sprake van dat de werknemers reeds een vorderingsrecht hadden op Econcern, aangezien de werknemers Econcern nog niet hadden aangesproken. De werknemers hadden (slechts) een wilsrecht om Econcern aan te spreken. Er is geen sprake van een vorderingsrecht op Econcern dat van de werknemers is overgegaan op het UWV. Het wel bestaande wilsrecht aan de zijde van de werknemers is ook niet overgegaan op het UWV. Het UWV komt namelijk zelfstandig het wilsrecht toe om Econcern aan te spreken wanneer het UWV een vordering op Innogrow heeft, welke vordering door de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring wordt gedekt. Op basis daarvan kan het UWV zelfstandig een beroep doen op de 403verklaring, waarna een vorderingsrecht voor het UWV op Econcern zal ontstaan. Het UWV denkt daar kennelijk hetzelfde over en wordt daarin door de rechtbank gevolgd. Het UWV legt aan zijn vordering op Econcern namelijk de aansprakelijkheid van Econcern ten grondslag, welke aansprakelijkheid het UWV baseert op de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring, en niet een vorderingsrecht dat hij van werknemers zou hebben verkregen.123 Voor de volledigheid zij vermeld dat het wilsrecht aan de zijde van de werknemers is komen te vervallen, omdat zij de hoedanigheid als schuldeiser van Innogrow zijn verloren. Zij vallen niet meer onder de groep rechtssubjecten die een beroep kunnen doen op de 403-verklaring. Niet is gebleken dat de werknemers dit wilsrecht hebben uitgeoefend, en om die reden een vorderingsrecht op Econcern zouden hebben. Zij hadden uiteraard wel een vorderingsrecht op Innogrow. Het vorderingsrecht van de werknemers op Innogrow was versterkt met een voorrecht. Het vorderingsrecht op Innogrow is op basis van subrogatie overgegaan op het UWV. Wil het UWV ook een vorderingsrecht verkrijgen op Econcern dan dient het UWV Econcern aansprakelijk te stellen op basis
114. Artikel 3:228 BW, W. Snijders, ‘Wilsrechten in het algemeen en in het nieuwe erfrecht (I, II, III)’, WPNR 1999-6365, WPNR 1999-6366 en WPNR 1999-6367, met name p. 584. 115. Zie artikel 6:251 lid 1 BW. 116. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 392. 117. Daaronder vallen bijvoorbeeld de vruchtgebruiker (artikel 3:210 lid 1 BW) en de openbaar pandhouder (artikel 3:246 lid 1 BW), maar niet de stil pandhouder omdat bij een stil pandrecht de pandgever inningsbevoegd blijft en de stil pandhouder niet inningsbevoegd is. In gelijke zin: R.M. Wibier, ‘403-perikelen vanuit een goederenrechtelijk perspectief’, Ondernemingsrecht 2008-5. 118. Zie artikel 3:245 BW. 119. E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2007, nr. 606. 120. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447. De vraag was hier of een pandhouder van een vordering waarvoor de consoliderende vennootschap aansprakelijk was kon worden aangemerkt als een schuldeiser aan wie het recht op verzet op grond van artikel 2:404 lid 5 BW toekomt. Volgens de Hoge Raad kan een pandhouder niet worden aangemerkt als een schuldeiser voor wiens vordering aansprakelijkheid loopt in de zin van artikel 2:403 en 2:404 BW. 121. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506. 122. Dit voorrecht bestaat op grond van artikel 3:288 onder e BW jo. artikel 66 lid 1 WW jo. artikel 6:142 lid 1 BW. 123. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506, r.o. 3.2.
162
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
van de 403-verklaring. Daar vloeit dan een vorderingsrecht uit voort van het UWV op Econcern. De vraag is of dit vorderingsrecht ook is versterkt met een voorrecht. Het voorrecht komt het UWV niet toe doordat er een overdracht of overgang van dat voorrecht plaatsvindt. Er zijn twee wegen waarlangs geconcludeerd zou kunnen worden dat het vorderingsrecht van het UWV wel versterkt zou zijn met een voorrecht. Wanneer zou kunnen worden vastgesteld dat de werknemers Econcern al zouden hebben aangesproken, zou er een vorderingsrecht zijn ontstaan van de werknemers op Econcern, welk vorderingsrecht zou zijn versterkt met een voorrecht. Wanneer het UWV subrogeert in de rechtspositie van de werknemers, zou het UWV deze rechten verkrijgen. Opgemerkt werd reeds dat deze weg in de casus van het UWV tegen de curatoren van Econcern niet opgaat, nu niet is gebleken dat de werknemers Econcern al tot nakoming hadden aangesproken. Een andere manier waarop het voorrecht aan het UWV zou kunnen toekomen, is dat de wet aan het UWV zelf een voorrecht toekent. Er zou dan preferentie worden gecreëerd, waarvoor geen grond bestaat.124 Op basis van artikel 3:288 onder e BW zou een nieuw voorrecht dienen te ontstaan dat ziet op het nieuwe vorderingsrecht dat het UWV verkrijgt op Econcern. Ik concludeer dat artikel 3:288 onder e daarvoor geen ruimte biedt, aangezien artikel 3:288 onder e BW zich specifiek richt tot werknemers. Het UWV, dat door een beroep te doen op de 403-verklaring een nieuw vorderingsrecht verkrijgt, kan niet worden aangemerkt als een werknemer. Bij deze twee voornoemde opties dient daarbij steeds nog de volgende vraag te worden gesteld, namelijk of het voorrecht wel valt onder de dekking van de 403-verklaring. Hierop valt geen eenduidig antwoord te geven, omdat dit per 403-verklaring kan verschillen. Niet is uitgesloten dat de tekst van een bepaalde 403-verklaring er aanleiding toe zou kunnen geven dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk heeft gesteld voor vorderingen en tevens voor de daaraan mogelijk gekoppelde preferentie. Wanneer ervan uit wordt gegaan dat de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring aan de strikte minima van artikel 2:403 BW voldoet, zal daarin slechts zijn opgenomen dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit
rechtshandelingen van de vrijgestelde vennootschap. Getracht is om in het kader van preferentie te morrelen aan de tekst van artikel 2:403 lid 1 onder f. Zo leest de Rechtbank Haarlem in artikel 2:403 BW dat deze bepaling primaire verbintenissen uitzondert, die uit andere hoofde dan rechtshandelingen ontstaan. Vervolgens concludeert de Rechtbank Haarlem dat daaruit niet volgt dat – als de wet aan zekere rechtshandelingen bepaalde in de wet geregelde gevolgen verbindt welke gevolgen geen verbintenissen zijn met een zelfstandige bestaansgrond – in de wet geregelde gevolgen niet onder het bereik van de 403verklaring zouden vallen.125 De wens is misschien de vader van de gedachte, want de casus die aan de Rechtbank Haarlem werd voorgelegd wekt ontegenzeggelijk sympathie op voor de werknemer,126 maar deze lezing vergt wel een interpretatie die erg ver staat van de tekst van artikel 2:403 lid 1 onder f BW. Wanneer artikel 2:403 lid 1 onder f had bepaald dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk diende te stellen voor de gevolgen die voortvloeien uit rechtshandelingen in zijn algemeenheid,127 en niet slechts voor de daaruit voortvloeiende schulden, dan had een en ander er wellicht al anders uitgezien, al meent de Rechtbank Midden-Nederland van niet.128 Het aangaan van een arbeidsovereenkomst leidt tot een vordering waaraan de wet een preferentie verbindt. Het aangaan van de arbeidsovereenkomst kan dan worden gezien als de rechtshandeling die mede tot gevolg heeft dat er (wettelijke) preferentie ontstaat. Zonder arbeidsovereenkomst geen preferentie. Een vergelijkbare vraag rijst bij de eerder aangehaalde situatie waarin sprake is van verschuldigde wettelijke rente over een door een 403verklaring gedekte vordering. De vraag is of de vordering op basis van de verschuldigde wettelijke rente dient te worden geschaard onder het bereik van een 403-verklaring. Hoewel de gedachte daarbij in beginsel hetzelfde is, ligt de uitkomst daarvan mogelijkerwijs anders. Het van toepassing zijn van wettelijke rente creëert een schuld. Hetzelfde geldt voor vergoedingen die voortvloeien uit
124. Evenzo T. van Wijngaarden, JutD 2006-10, p. 22. 125. Rb. Haarlem 16 november 2005, HA ZA 04-1712, in r.o. 5.9. 126. Deze zaak betrof het faillissement van KPNQuest, waarbij KPNQuest de werknemers door middel van een reorganisatie had ondergebracht bij een dochter waarin weinig actief zat. De werknemer kon zijn loonvordering niet verhalen op dit zeer beperkte actief, en wanneer hij op KPNQuest slechts een concurrente vordering had zonder voorrecht, zou hij zijn loonvordering vrijwel zeker niet geïnd krijgen. 127. Wanneer was bepaald dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk diende te stellen voor de verplichtingen met de beperking voortvloeiend uit rechtshandelingen van de vrijgestelde vennootschap en niet alleen voor de daaruit voortvloeiende schulden, was artikel 2:403 BW bovendien (meer) in overeenstemming geweest met het communautaire recht. Zie artikel 57 van de Vierde EG-Richtlijn 78/660/EEG, welk artikel spreekt over ‘guarantees’ ten aanzien van de door de dochter aangegane ‘commitments’. 128. Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506; in r.o. 4.5 van de uitspraak geeft de rechtbank aan dat uit de omschrijving van artikel 57 van de Vierde EG-Richtlijn 78/660/EEG niet valt af te leiden dat verbintenissen die voortvloeien uit de aansprakelijkheidsverklaring bevoorrecht moeten zijn, indien de onderliggende vorderingen op de vrijgestelde vennootschap bevoorrecht zijn. Los van de vraag of dat relevant is, valt over de vraag wat onder garanderen van hetgeen dat voortvloeit uit ‘commitments’ die zijn aangegaan door een vrijgestelde vennootschap moet worden verstaan, valt te discussiëren. Een eenduidig antwoord is daarover ook niet zonder meer te geven, omdat niet iedere afgegeven garantie dezelfde is. De garantstelling is niet wettelijk geregeld, en daarvoor geldt contractvrijheid, zie onder meer W.M. Kleijn, in: H.E. Claringbould, Contracten in de praktijk, Zwolle: Tjeenk Willink 1985, p. 29-30.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
163
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
een sociaal plan.129 Artikel 2:403 BW spreekt over schulden.130 Een voorrecht dat voortvloeit uit de wet, is een recht dat niet kan kwalificeren als een schuld. Een voorrecht ziet op de positie van een schuldeiser. Dit creëert geen (extra) vordering en ook geen daarmee corresponderende schuld. Dus ook geen schuld waarvoor Econcern zich aansprakelijk heeft gesteld. Tot dit inzicht lijkt de Rechtbank Haarlem vijf jaar na haar eerdere vonnis131 ook te komen wanneer een vergelijkbare procedure wordt gevoerd, wederom in het faillissement van KPNQuest.132 De Rechtbank Haarlem concludeert uiteindelijk dat er geen steun is te vinden in de wet om het object waarop het voorrecht ziet, uit te breiden met het vermogen van de consoliderende vennootschap. Daarbij dient steeds te worden bedacht dat een vordering op de consoliderende vennootschap nu eenmaal niet dezelfde is als de vordering op de vrijgestelde vennootschap.133 De worsteling van de Rechtbank Haarlem is wel enigszins verklaarbaar. Wordt aangesloten bij de dogmatiek van het vermogensrecht, dan leidt een analyse tot de conclusie dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het ontstaan van preferentie ten aanzien van de vordering op de consoliderende vennootschap, op basis van het feit dat er preferentie bestaat ten aanzien van de vordering op de vrijgestelde vennootschap. Anderzijds wordt terecht de vraag gesteld of dit resultaat wenselijk is, en daarmee aansluit bij de compensatiegedachte van artikel 2:403 BW. De compensatiegedachte leidt er niet toe dat een bepaalde preferentie, die is toegekend aan een schuldeiser van een vrijgestelde vennootschap, zich per definitie tevens uitstrekt over het vermogen van de consoliderende vennootschap. Ook zonder de doorwerking van preferentie is er in beginsel sprake van een bepaalde compensatie. Wanneer zowel de consoliderende vennootschap als de vrijgestelde vennootschap failleren, en er geen voorrecht jegens de consoliderende vennootschap bestaat, bestaat het risico dat er van compensatie niet veel terechtkomt. Bepleit wordt daarom ook wel dat de ratio achter artikel 2:403 ertoe zou moeten leiden dat de vordering op de consoliderende vennootschap identiek moet zijn aan de vordering op de vrijgestelde vennootschap.134 Daarbij wordt dan waarschijnlijk bedoeld dat eventuele preferenties, zoals een voorrecht, niet als aparte rechten worden beschouwd, maar onderdeel uitmaken van het vorderingsrecht. Al is dat wellicht een heel andere discussie.
2.2.2. De Minister van Financiën vs. gedupeerden onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS; de groepsvrijstelling en de doorwerking van een achterstelling In de recente onteigeningskwestie rondom SNS135 is wederom een rol weggelegd voor artikel 2:403 BW. In deze casus is de samenloop van de groepsvrijstelling en de achterstelling van vorderingen ter sprake gekomen. De groepsvrijstelling mag zich dan al decennia lang in een warme belangstelling verheugen, de achterstelling staat momenteel ook in de schijnwerpers. Zo is er momenteel discussie over (achtergestelde) aandeelhoudersleningen136 en over achtergestelde vorderingen welke zijn gedekt door zekerheden.137 In de kwestie rondom SNS die werd voorgelegd aan de Ondernemingskamer ging het kort gezegd om onteigende vorderingen op SNS Bank. Omdat SNS Bank door SNS Reaal is vrijgesteld, en SNS Reaal een 403-verklaring had gedeponeerd waarbij SNS Reaal aansprakelijkheid erkende voor de schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen verricht door SNS Bank, spraken de gedupeerden die een achtergestelde vordering hadden op SNS Bank N.V. tevens SNS Reaal N.V. aan, op basis van de door SNS Reaal gedeponeerde 403-verklaring. De oorspronkelijke vorderingen op SNS Bank N.V. waren achtergesteld. De vraag was of de vorderingen die vervolgens op de gedeponeerde 403-verklaring waren gebaseerd, eveneens als achtergesteld moesten worden aangemerkt. Uiteraard stelden de gedupeerden zich op het standpunt dat de achterstelling van hun vordering op SNS Bank slechts geldt voor zover het de vordering op SNS Bank zelf betreft en niet doorwerkt in de vordering op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. De vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring op SNS Reaal hebben dan te gelden als concurrente vorderingen, en niet als achtergestelde vorderingen. Het gevolg daarvan zou zijn dat de gedupeerden op het niveau van SNS Reaal op gelijke voet staan met de concurrente schuldeisers van SNS Bank en SNS Reaal, en dat zij vóór gaan op de achtergestelde schuldeisers van SNS Reaal. De minister kwam ter zitting met een creatieve oplossing, en vond dat de achterstelling wel doorwerkte, maar alleen voor zover het de concurrente schuldeisers van SNS Bank betreft. Volgens deze opvatting komen de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank op het niveau van SNS Reaal derhalve na de concurrente schuldeisers van SNS Bank, terwijl zij dezelf-
129. Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, JOR 2009, 160, waarin duidelijk werd dat vergoedingen gebaseerd op een sociaal plan als vergoedingen werden gezien die mede voortvloeien uit een door de dochter verrichte rechtshandeling, namelijk uit de arbeidsovereenkomst die was gesloten met de vrijgestelde vennootschap, en daardoor werden gedekt door een 403-verklaring die werd gedeponeerd door de consoliderende vennootschap. 130. Wanneer strikt naar de tekst van artikel 2:403 BW wordt gekeken, en die uitleg wordt gevolgd, dient wel steeds te worden bedacht dat de aansprakelijkheid van de consoliderende vennootschap gebaseerd is op de 403-verklaring die zij deponeerde, en niet op de tekst van artikel 2:403 BW. De uitleg die past bij het artikel, gaat dan ook alleen op wanneer de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring aansluit bij de tekst van de wet, artikel 2:403 BW lid 1 onder f. 131. Rb. Haarlem 16 november 2005, HA ZA 04-1712. 132. In gelijke zin: Rb. Haarlem 28 juli 2010, JOR 2010, 264. 133. In gelijke zin: Rb. Haarlem 28 juli 2010, JOR 2010, 264. Anders: Rb. Haarlem 16 november 2005, JOR 2006, 27. In deze laatste uitspraak wordt opgemerkt dat de aan de vordering op de vrijgestelde vennootschap verbonden preferentie niet komt te vervallen. 134. S.M. Bartman in zijn noot bij Rb. Haarlem 28 juli 2010, JOR 2010, 264. 135. Hof Amsterdam (OK) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966. 136. Zie o.a. HR 20 januari 2012, JOR 2012, 97; R.J. de Weijs, ‘Financieren met garanties door aandeelhouders: vergeten problematiek’, FIP 2010, p. 160-165; M.J.H. Orval & M.N. de Groot, ‘De achtergestelde aandeelhouder(slening)’, FIP 2011, p. 102-105. 137. Zie daarover bijvoorbeeld J.G.A. Struycken, ‘Ranking the debt’, Ondernemingsrecht 2013-13, F. Haak, ‘Achterstelling vanuit bancair perspectief’, WPNR 2012-6938, N.B. Pannevis, ‘Zekerheden voor achtergestelde vorderingen’, FIP 2010, p. 46-49.
164
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
de rang hebben als de concurrente schuldeisers van SNS Reaal en voorgaan boven de achtergestelde schuldeisers van SNS Reaal. Bij de beoordeling of de achterstelling doorwerkt in de vordering die is ingesteld jegens SNS Reaal op basis van de 403-verklaring dient volgens de Ondernemingskamer naar twee rechtshandelingen te worden gekeken. Namelijk welke verhouding er voortvloeit uit de overeenkomst waarbij de achterstelling is bedongen, en de verhouding die tussen de schuldeisers en SNS Reaal bestaat op basis van (de inhoud van) de 403-verklaring. 403-verklaring die aan minimumeisen voldoet geeft geen grond voor doorwerking achterstelling De 403-verklaring welke door SNS Reaal was gedeponeerd op basis waarvan SNS Bank was vrijgesteld luidde als volgt: ‘SNS Reaal verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de navolgende vennootschap, te weten: SNS bank Nederland N.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, met ingang van 1 januari 1997.’ Zoals besproken dient de gedeponeerde verklaring strikt tekstueel te worden uitgelegd. Uit deze formulering vloeit voort dat SNS Reaal geen verdere aansprakelijkheid aanvaardt dan voor de vrijstellingsregeling op basis van artikel 2:403 BW is vereist, en dat deze verklaring anderzijds ook geen beperkingen bevat.138 Dat brengt met zich mee dat de schuldeisers van SNS Bank op basis van deze 403verklaring een vorderingsrecht op SNS Reaal kunnen verkrijgen dat niet is beperkt. Met andere woorden, de 403-verklaring geeft geen grond op basis waarvan de vordering op SNS Reaal die op de 403-verklaring is gebaseerd achtergesteld zou zijn. De overeenkomst waarbij partijen de achterstelling zijn overeengekomen De Ondernemingskamer meent voorts dat, om de rechtsverhouding tussen de gedupeerden en SNS Reaal te kunnen bepalen, gekeken moet worden naar de overeenkomst waarbij de achterstelling van de vorderingen
op SNS Bank is overeengekomen. Dit is een overeenkomst die is gesloten tussen SNS Bank en de gedupeerden. Om een verandering aan te brengen in de gelijke positie van schuldeisers139 kunnen een schuldeiser en een schuldenaar met elkaar een overeenkomst aangaan ten aanzien van een of meer bepaalde vorderingen, waarbij wordt bepaald dat de betreffende vordering(en) jegens alle of bepaalde schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet aan de betreffende vordering(en) toekent.140 De achterstelling is een rechtsfiguur waarover in de wet weinig is geregeld.141 Vooralsnog geldt voor wat betreft de achterstelling de contractvrijheid, zodat de gevolgen van de achterstelling worden bepaald door hetgeen partijen van geval tot geval met elkaar zijn overeengekomen.142 In de SNS-zaak143 is de achterstelling van de gedupeerden van SNS Bank geregeld in overeenkomsten die zijn gesloten tussen SNS Bank en de gedupeerden. In de bedingen die zien op de achterstelling is bepaald dat de nieuwe schuldeisers zijn achtergesteld ten opzichte van, gesimplificeerd gezegd, senior schuldeisers. De gedupeerden zijn daarbij aan te duiden als junior schuldeisers. In de praktijk komen in hoofdlijnen drie soorten overeenkomsten voor waarbij achterstelling wordt geregeld,144 namelijk achterstelling in de leningsovereenkomst tussen schuldenaar en junior schuldeiser, een achterstelling die wordt geregeld in een driepartijenovereenkomst met de junior schuldeiser, senior schuldeiser en schuldenaar en als derde variant de achterstelling in een overeenkomst met de junior schuldeiser en de senior schuldeiser. In de SNS-zaak is sprake van een overeenkomst van achtergestelde vordering tussen schuldenaar en junior schuldeiser. Dit is de achterstelling zoals bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW, en wordt daarom ook wel de eigenlijke achterstelling genoemd. Zou sprake zijn van een oneigenlijke achterstelling, dan zouden daarbij ook de senior schuldeisers partij zijn geweest.145 Niet duidelijk is welke zekerheid de senior schuldeiser van SNS Bank mag ontlenen aan een achterstelling die is opgenomen in de overeenkomst waarbij SNS Bank en de junior schuldeiser een lening en een achterstelling zijn aangegaan. Of sprake is van een derdenbeding is niet duidelijk.146 Indien de senior schuldeiser een sterk en absoluut recht heeft, is er een grond om aan te nemen dat
138. Een belanghebbende voerde – ten overvloede – nog aan dat een 403-verklaring waarin de moeder alleen aansprakelijkheid aanvaardt voor vorderingen onder gelijktijdige achterstelling van die vorderingen, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, wat volgens mij juist is. Nu de door SNS Reaal gedeponeerde 403-verklaring een dergelijke beperking ook niet bevat, is de Ondernemingskamer op dit punt niet nader ingegaan. 139. Zie artikel 3:277 lid 1 BW, op grond waarvan schuldeisers van eenzelfde schuldenaar in beginsel gelijke verhaalsrechten hebben jegens de betreffende schuldenaar. 140. Zie hiervoor artikel 3:277 lid 2 BW. 141. De achterstelling wordt daarom ook wel aangeduid als een interessant studieobject waarover academici zich momenteel nog buigen, zie F. Haak, ‘Achterstelling vanuit bancair perspectief’, WPNR 2012-6938. In de praktijk worden ondertussen allerhande oplossingen gevonden en toegepast, zie F.M.J. Verstijlen, ‘Een goedgerande achtergestelde vordering’, TvI 2001, p. 24. 142. Zie o.a. I. Spinath, M.W. den Boogert & A.I.M. van Mierlo, Achtergestelde vorderingen, Kluwer 2005, p. 1. 143. Hof Amsterdam (OK) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966. 144. F. Haak, ‘Achterstelling vanuit bancair perspectief’, WPNR 2012-6938. 145. In de praktijk zullen banken die optreden als senior schuldeiser, en die voor optimale zekerheid willen gaan, niet vertrouwen op een ter discussie staande derdenwerking, en de eventuele aanvullende derdenbescherming van artikel 3:36 BW. Banken zullen, eventueel als aanvulling op de achterstelling die wordt overeengekomen tussen een nieuwe schuldeiser en de schuldenaar ook een oneigenlijke achterstelling wensen; een driepartijenovereenkomst met duidelijke afspraken. 146. Op grond van artikel 6:253 BW e.v. zou sprake kunnen zijn van een impliciet of expliciet derdenbeding. Of mogelijk kan de senior schuldeiser zich beroepen op derdenbescherming, artikel 3:36 BW. Niet dient te worden vergeten dat de contractvrijheid met zich meebrengt
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5
165
Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling
de senior schuldeiser dit recht kan laten gelden jegens de junior schuldeiser, ook op het niveau van SNS Reaal. Er is naar mijn idee dan niet direct sprake van doorwerking, maar de senior schuldeiser beroept zich op het niveau van SNS Reaal opnieuw op de rechten die hij kan ontlenen aan de overeenkomst die de junior schuldeiser met SNS Bank sloot. Maar vooralsnog is er onduidelijkheid over de positie van een senior schuldeiser bij een eigenlijke achterstelling in het Nederlandse recht. Jurisprudentie ontbreekt, en de literatuur is verdeeld.147 Aan de orde is de uitleg van de overeenkomst welke is gesloten tussen SNS Bank en de junior schuldeisers, om na te kunnen gaan of de daarin vervatte achterstellingen doorwerken in de vorderingen van de junior schuldeisers op SNS Reaal, welke vorderingen de junior schuldeisers baseren op de door SNS Reaal gedeponeerde 403-verklaring. Ten aanzien van de senior schuldeisers geldt dat zij geen partij waren bij de overeenkomst die is gesloten tussen SNS Bank en de junior schuldeisers, en zij dus geen invloed hebben gehad op de bewoordingen van de achterstellingen, en ook niet op de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de formulering daarvan. Voor zover senior schuldeisers daaraan een uitleg behoeven te geven, geldt dat dit naar objectieve maatstaven dient te geschieden. Over de vraag of achtergestelde schuldeisers van SNS Bank, die uit hoofde van de 403-verklaring aankloppen bij SNS Reaal, ook achtergesteld zijn ten opzichte van de concurrente schuldeisers van SNS Reaal wordt in de overeenkomst welke is gesloten tussen SNS Bank en de junior schuldeisers met geen woord gerept. De achterstellingen zijn vrij algemeen geformuleerd, zodat daaruit niet blijkt of men heeft stilgestaan bij een eventuele achterstelling van vorderingen op een mogelijke andere schuldenaar (zoals op moedervennootschap SNS Reaal, uit hoofde van de 403-verklaring). Het lijkt mij dat partijen bij het opstellen van de overeenkomsten die de achterstelling bevatten alleen de verhouding tot de overige schuldeisers van SNS Bank voor ogen hebben gehad. De Ondernemingskamer overweegt dat uit de bewoordingen van de betrokken bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de onderscheiden overeenkomsten, niet blijkt dat SNS Bank de risico’s van de junior schuldeisers nader heeft willen regelen. Ook blijkt niet dat SNS Bank de risico’s van de junior schuldeisers heeft willen verminderen voor het geval dat naast SNS Bank, een andere schuldenaar zou blijken te bestaan. Aldus is niet gebleken dat SNS Bank de achterstelling heeft willen beperken tot vorderingen op haarzelf, maar evenmin dat zij deze achterstelling heeft willen uitbreiden tot vorderingen op derden. Zou wel een beperking zoals in de hiervoor bedoelde zin zijn beoogd, dan zou dat ongetwijfeld – mede in samenhang met de vaststelling van de rente en/of de overige voorwaarden – in de bepalingen van de overeenkomsten tot uitdrukking zijn gekomen, althans zo beredeneert de Ondernemingskamer. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten de betrokken bedingen daarom, bij afwezigheid van aanwijzin-
gen van het tegendeel, worden gezien als achterstellingen die in ‘het algemeen’ gelden, en dus ook ten opzichte van schuldeisers van SNS Reaal. Een andere opvatting zou tot het resultaat leiden dat de desbetreffende achtergestelde schuldeisers uit hoofde van de 403-verklaring een (veel) sterkere positie zouden krijgen op het niveau van SNS Reaal, zonder dat daaraan zelfs maar aandacht is besteed en zonder dat – naar aangenomen moet worden – dat geringere risico tot uitdrukking komt in het rentepercentage en/of de overige voorwaarden. De Ondernemingskamer meent dat dit niet de bedoeling kan zijn, en dus neemt zij een algemene achterstelling aan. In de discussies die zich de afgelopen decennia hebben afgespeeld rondom de groepsvrijstelling op basis van een 403-verklaring hebben de belangen van schuldeisers steeds een zeer belangrijke positie ingenomen. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer van mening is dat de werking van een 403-verklaring middels een overeenkomst tussen de vrijgestelde vennootschap (in casu SNS Bank) enerzijds, en de schuldeiser die gecompenseerd dient te worden anderzijds, op zeer eenvoudige wijze kan worden ingeperkt. Zelfs wanneer daar niet eens duidelijke afspraken over zijn gemaakt, wordt de zekerheid waarop een schuldeiser op basis van de 403-verklaring mag vertrouwen op eenvoudige wijze terzijde geschoven, althans ingeperkt. Dat er afspraken worden gemaakt over de verdeling van de boedel van de vrijgestelde vennootschap middels een achterstelling is duidelijk. Maar om daarin te lezen dat deze afspraken zich tevens uitstrekken tot een heel ander object, namelijk de boedel van een heel andere vennootschap, gaat een stap verder. Helemaal wanneer wordt bezien dat een schuldeiser die zich op een 403-verklaring beroept een vorderingsrecht heeft dat een ander vorderingsrecht betreft dan het oorspronkelijke vorderingsrecht. De achterstelling richt zich in de SNS-kwestie kennelijk niet tot de vorderingsrechten van de junior schuldeisers, maar hun positie in het algemeen. Een geheel andere benadering van achterstelling. Hoe zou de conclusie luiden wanneer junior schuldeisers hun vordering op SNS Reaal, gebaseerd op de 403-verklaring, die in beginsel op geen enkele wijze is achtergesteld, hadden overgedragen aan een derde partij die op geen enkele wijze was betrokken bij een achterstelling op senior schuldeisers? Conclusie De groepsvrijstellingsregeling, kan in meer complexere situaties tot hoofdbrekens leiden. Dit vereist een diepergaande analyse, om vast te kunnen stellen welke rechten aan bepaalde betrokken partijen toekomen, en hoe die rechten zijn te kwalificeren. Met name bij situaties waarin rechten overgaan of worden overgedragen, dient steeds te worden bedacht om welke rechten het gaat en aan wie deze rechten toekomen om een juiste conclusie te kunnen trekken.
dat steeds dient te worden gekeken naar de bedoeling van partijen; hebben zij de bedoeling gehad om de senior schuldeiser een eigen recht te geven? Zie voor een nadere beschouwing F. Haak, ‘Achterstelling vanuit bancair perspectief’, WPNR 2012-6938. 147. Zie o.a. B. Wessels, Achtergestelde vorderingen, Kluwer 2006, h. 4.6 en 4.7; I. Spinath, M.W. den Boogert & A.I.M. van Mierlo, Achtergestelde vorderingen, Kluwer 2005, p. 1; F. Haak, ‘Achterstelling vanuit bancair perspectief’, WPNR 2012-6938.
166
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-5